1. Введение

Являя собой Царство Небесное на земле и имея богочеловеческую природу, Церковь Христова отличается от всех иных человеческих обществ, в том числе и религиозных.

Церковь – это Божественное учреждение, в котором Святой Дух подает людям благодатные силы для духовного возрождения, спасения и обожения. Церковь Христова – это Царство не от мира сего (Ин. 18:36), в то же время это – Царство, видимо явленное в сем мире. С человеческой стороны она представляет собой, по авторитетному определению из Катехизиса святителя Филарета, «общество человеков, соединенных православной верой, законом Божиим, священноначалием и Таинствами»¹.

В самом Священном Писании слово «церковь» употребляется: 1) для указания на ее неземную природу: дом Божий, который есть Церковь Бога живаго, столп и утверждение истины (1Тим 3:15), Тело Христово, которое есть Церковь (Кол 1:24); и 2) для обозначения ее как человеческого общества: говоря о том, что согрешившего брата надо сначала обличить наедине, а если не послушается, то перед свидетелями, затем Господь добавил: Если же не послушает их, скажи церкви; а если и церкви не послушает, то да будет он тебе, как язычник и мытарь (Мф 18:17).

Характерно, что сама этимология слова «церковь» на разных языках проливает свет на оба эти начала – Божественное и человеческое – в природе Церкви. Понятие «церковь» ведет происхождение от двух греческих слов: на славянских и германских языках («црква» – по-сербски, Kirche – по-немецки, church – по-английски) слово «церковь» восходит к греческому словосочетанию κύριακη οἴκον (дом Господень), а по-латыни и в языках романских (ecclesia, l'église, chiesa) происходит от греческого слова ἐκκλησία, которое обозначает народное собрание – высший орган власти в греческих полисах.

Как Тело Христово Церковь бесконечно превосходит все земное и никаким земным законам не подлежит, но как человеческое общество она подчиняется общим условиям земного порядка: в частности, вступает в те или иные отношения с государствами и другими общественными образованиями. Уже одно это обстоятельство вводит ее в область права. Однако область права касается не только статуса Церкви в государстве и ее отношений с другими общественными образованиями. Она охватывает и внутрицерковную жизнь, устройство Церкви, взаимоотношения между церковными общинами и институтами, а также между отдельными членами Церкви.

Создатель и Глава Церкви дал ей Свой закон: правило веры и правило жизни по вере, то есть догматы веры и нравственный закон, а вместе с тем Он дал и закон, которым устанавливаются отношения между отдельными частями ее живого организма. Свои основные законы Церковь получила от Самого Христа, другие законы она издавала сама, властью, которую Он вручил ей.

Церковная жизнь многогранна, она включает в себя, в частности, совершение богослужений, келейную молитвенную практику ее чад, научно-богословскую деятельность, но не эти сферы церковной жизни составляют главный объект правового регулирования. Церковное право относится по преимуществу к взаимоотношениям между христианами и христианскими общинами, к структуре Вселенской Церкви, к обязанностям и правам членов Церкви, к статусу церковных учреждений. Нормы и правила, регулирующие как внутреннюю жизнь Церкви, в ее общинно-институциональном аспекте, так и ее отношения с другими общественными союзами религиозного или политического характера, в особенности с государствами, и составляют церковное право. Этими нормами, правилами, законами Церковь оберегает свой богозданный строй.

Чтобы точнее определить область церковного права, необходим хотя бы краткий экскурс в теорию права, необходимо пояснить значение самого понятия «право». Философия права и юридическая наука в целом знает много разноречивых определений этого термина. Такая разноголосица обусловлена существованием разных теорий права. Поскольку понятие «право» – предельно широкое и ключевое в юридической науке, то характер правовой теории зависит от того или иного его определения.

Одно из этих определений не лишено и известного церковного авторитета. Имеется в виду классическое римское определение, вошедшее в Дигесты и заимствованное оттуда в византийские законодательные сборники: «Василики» («Базилики») и «Прохирон» (9 в.), а также в канонический сборник – «Алфавитную синтагму» иеромонаха Матфея Властаря (1335). Оно сформулировано так: «Право есть творчество в области доброго и равного». Выражено это, конечно, не на языке современной науки или философии, тем не менее данное определение отличается изрядной логической ясностью и достаточной однозначностью. Область права отделяется им от науки и искусства: подразумевается, что наука – это творчество в области истинного, а искусство – в области прекрасного. Указанием же на «равное» право отмежевывается и от морали, которая, тоже будучи творчеством в области доброго, не ограничена требованием равенства.

Понятия равенства, справедливости, эквивалентности позволяют провести отчетливую границу между правом и моралью. Недаром в древности эмблемой права служили весы – инструмент, предназначенный для измерения тяжести предметов через установление равновесия.

При всей своей классической ясности, лапидарное римское определение, конечно, слишком абстрактно. Философия нового времени, 17–20 вв., дает более содержательные, хотя и, как правило, более узкие, односторонние определения права. Классик философии права нового времени Гуго Гроций, автор книги «О праве войны и мира» (1625), основой права считал идею справедливости. «Право, – писал он, – означает не что иное, как то, что справедливо, при этом преимущественно в отрицательном, а не в утвердительном смысле, так как право есть то, что не противоречит справедливости»². Гроций вслед за Аристотелем разделял право на естественное и волеустановительное. Естественное право он определял, как предписание здравого смысла, а волеустановительное право он, в свою очередь, разделял на Божественное и человеческое, частным видом которого считал государственное право. В основе правовой теории Т. Гоббса лежит противопоставление естественного и положительного права: «Право, – писал он, – есть свобода… которую оставляет нам гражданский закон. Гражданский же закон есть обязательство и отнимает у нас ту свободу, которую предоставляет нам естественное право»³. Естественное право без гражданского закона, по Гоббсу, создает ситуацию войны всех против всех. Гоббс обосновал договорную природу государства, которое, обладая высшей и абсолютной властью на определенной территории, выводит общество из состояния всеобщей войны. При этом свобода суверена, носителя абсолютной власти, носит надзаконный характер, ибо сам суверен должен быть изъят из подчинения закону.

Гоббс оказал глубокое влияние на французских просветителей 18 столетия, в том числе и на самого оригинального среди них – Жан-Жака Руссо, автора трактата, который так и назван «Общественный договор», но в отличие от Гоббса, который считал общественные договоры уже заключенными и подлежащими неукоснительному исполнению в рамках монархического государства, Руссо настаивал на пересмотре прежних договоров, утверждая, что вся полнота власти всегда принадлежит народу и народ, как подлинный суверен, может вернуть себе отнятую у него власть. Для осуществления единства народной воли в делах государственного правления народ, во-первых, не должен передавать своих полномочий своим представителям – тем самым безусловно отвергался принцип представительной демократии, а во-вторых, беспощадно подавлять всех, кто дерзает противодействовать или даже только противоречить воле народа-правителя. Так, Руссо имеет все основания почитаться идейным отцом политического тоталитаризма. Начиная свои рассуждения с апологии свободы как высшей ценности, он затем как софист и демагог, но в то же время в строгом соответствии с закономерностями реальной революционной политики, подменяет ее равенством и почти буквально произносит лозунг великой революции «свобода или смерть» в той его интерпретации, которая принадлежит Достоевскому.

В философии права 18 столетия преобладало формальное направление. Право определялось как средство разграничения воли отдельных лиц. Как отмечал русский юрист 19 в. Н. М. Коркунов, «полного, законченного развития эта теория достигла… в учениях Томазия, Канта и Фихте, резко отделивших право от нравственности и придавших праву чисто формальный характер. В праве видели внешний порядок человеческих отношений. Функцией права признавалось отмежевание каждому индивиду неприкосновенной сферы, где бы свободно могла проявляться его воля»⁴. Крупный немецкий юрист 19 в. Иеринг в противоположность формальному направлению юридической науки функцию права видел не в ограничении воли, а в охране интересов индивидов.

Н. М. Коркунов вводит в это определение существенную поправку, рассматривая право, как средство не охраны, а разграничения интересов. В известном смысле продолжая традицию формальной школы, религиозный философ князь Е. Н. Трубецкой дает такое определение: «Право есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой»⁵.

Немецкий теоретик права Ф. Савиньи в своей «Системе современного римского права» (1815–1847) дал возможно самое глубокое в европейской юридической науке 19 столетия определение сущности и генезиса права: «Если мы отвлечем право от всякого особенного содержания, – писал он, – то получим как общее существо всякого права нормирование определенным образом совместной жизни многих. Но случайный агрегат неопределенного множества людей есть представление произвольное, лишенное всякой реальности. А если бы и действительно имелся такой агрегат, то он был бы не способен, конечно, произвести право. В действительности же везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное Целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем все проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей. Но говоря о народе как о целом, мы должны иметь в виду не одних лишь наличных членов его: духовное единство соединяет также и сменяющие друг друга поколения, настоящее с прошлым. Право сохраняется в народе силой предания, обусловленной не внезапной, а совершенно постепенной, незаметной сменой поколений»⁶.

По мысли ученика Савиньи Г. Пухты, «право развивается из народного духа, как растение из зерна»⁷. Свои воззрения на происхождение права Г. Пухта изложил в монографии «Обычное право». «В Священном Писании, – отмечал он, – происхождение рода человеческого изображается так, что вначале был один человек, затем два: мужчина и женщина, а потом рожденные от них. Первые люди составляли… с самого начала определенный союз, союз семейный. Первая семья, размножаясь, поделилась на несколько семей и развилась в племя, в народ, который, точно так же размножаясь, поделился на новые племена, ставшие в свой черед народами… Важно в этом, что мы, таким образом, не находим ни одного момента, когда бы люди жили, не составляя какого-либо органического целого. Народное единство основывается на единстве духовного родства. Но одного родства недостаточно для образования народа, иначе был бы один народ. Обособление одного народа от другого определяется их территориальным обособлением, причем к естественному единству приходит и другое, выражающееся в политической организации, чрез что народ становится государством. Государство не есть естественный союз. Оно образуется волей: государственный строй есть выражение общей воли о том, что составляет существо государства. Эта общая воля не могла, однако, непосредственно и первоначально иметь никакого другого источника, как естественное согласие, единомыслие»⁸.

В юридической науке 20 в. сложилось несколько школ: социологическая, психологическая, феноменологическая, нормативная. Крупнейший нормативист Г. Кельзен, опираясь на неокантианскую философию, развивал «чистую» теорию права, отрицая его обусловленность какими бы то ни было внешними по отношению к праву факторами. Государство он рассматривал как персонификацию правопорядка. Полемизируя против теории естественного права, Кельзен являлся апологетом позитивного права.

В России в эпоху безраздельной монополии марксизма в сфере гуманитарных наук советские теоретики права выводили право из классовой борьбы и интерпретировали его как возведенную в закон волю господствующего класса. Сам феномен права при этом рассматривался как явление вторичное по отношению к государству, а право определялось как совокупность установленных или санкционированных государством общеобязательных правил поведения, соблюдение которых обеспечивается мерами государственного воздействия. В такой системе взглядов за рамки права выводится обычное право народов, находящихся на догосударственной, патриархальной стадии развития цивилизации, корпоративное право и право церковное. Но, несомненно, подобный подход к феномену права и политически предвзят, и теоретически узок.

Правовой нигилизм, стремление в области теории сузить понятие права, а в сфере социальной практики преодолеть право, вытеснить его, упразднить его как одно из непременных условий существования человека в мире свойственны не только безрелигиозным социально-утопическим, анархическим, антиэтатическим идеологиям, но также и некоторым системам идей, имеющих религиозную основу и соприкосновенных с христианством или даже помещающих себя внутри христианской традиции. Отрицание позитивной ценности права свойственно было многим еретическим и сектантским движениям, в частности в древности – гностикам, монтанистам, павликианам, в средневековье – вальденсам, анабаптистам, а отчасти и всей вообще ранней Реформации, в новое время – толстовству. В основе антиномистских, антиэтатических идей не только религиозного квазихристианского сектантства, но и секулярного анархизма нетрудно увидеть манихейскую и хилиастическую закваску.

Труднейшим для философии права является вопрос о разграничении морали и права, в том случае, конечно, если существование права не ставить в обязательную зависимость от существования и функционирования государства.

Мудрая притча Спасителя о работниках в винограднике на живом примере помогает безошибочно различать мораль и право. Работнику, пришедшему около 11-го часа, хозяин дома заплатил столько же, сколько и тем, кто перенес тягость дня и зной. Проработавшие целый день остались недовольны и стали роптать на хозяина, а он ответил одному из них: Друг! Я не обижаю тебя; не за динарий ли ты договорился со мною? Возьми свое и пойди; я же хочу дать этому последнему [то же], что и тебе; разве я не властен в своем делать, что хочу? Или глаз твой завистлив оттого, что я добр? (Мф. 20:1–15).

Справедливость была соблюдена по отношению ко всем работникам, никто из них не получил меньше условленной платы – динария, но по отношению к пришедшим около 11-го часа хозяин проявил любовь, которая относится уже к области нравственности, а не права. Завистливый же работник пытался, не имея на то основания, из щедрости хозяина сделать правовую норму, надеялся на то, что и ему, как пришедшему в 11-м часу, будет заплачено по динарию за час работы, а не динарий за целый день, как было условлено, и упрекал хозяина за то, что тот не обнаружил равной щедрости ко всем работникам. Завистливый работник из евангельской притчи обнаружил очевидное неумение отличать право от морали.

Право имеет по преимуществу общественный характер, в то время как мораль, тоже не лишенная общественного содержания, носит все-таки в основном личностный характер. Право, согласно древней аксиоме, существует везде, где есть общество (ubi societas, ibi jus est). Важное отличие права от морали заключается также в том, что в его компетенцию входят главным образом внешние действия, поступки людей, а не их внутренние мотивы, и, наконец, правовым нормам свойствен обязательный и даже принудительный характер, обеспечиваемый применением санкций к нарушителям этих норм. Русский философ В. С. Соловьев писал: «Право есть низший предел, некоторый минимум нравственности, для всех обязательный»⁹. Задача права, считал он, «не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад»¹⁰.

«Право, – в соответствии с «Основами социальной концепции Русской Православной Церкви», принятыми Архиерейским Собором 2000 г., – призвано быть проявлением единого Божественного закона мироздания в социальной и политической сфере. Вместе с тем всякая система права, создаваемая человеческим сообществом, являясь продуктом исторического развития, несет на себе печать ограниченности и несовершенства» (4, 2).

Задачей права является регулирование взаимоотношений между людьми путем установления равно обязательных для всех, на кого распространяются те или иные нормы права, правил поведения. Право предусматривает также в случае необходимости принятие мер для принуждения к тому, чтобы правилам подчинялись все, к кому они имеют отношение. «Предусматриваемые законодателем санкции для восстановления попранного правопорядка – говорится в «Основах социальной концепции», – делают закон надежной скрепой общества до тех пор, пока, как это многократно случалось в истории, не опрокидывается вся система действующего права. Впрочем, без права никакое человеческое общество существовать не может, а потому на месте разрушенного правопорядка всегда возникает новая законодательная система» (4, 2).

Таким образом, право, с одной стороны, необходимый элемент человеческого существования, возникновение и развитие которого не лишено Божественной санкции, но, с другой – само существование права, во-первых, является симптомом неблагополучия, ибо «праведнику закон не лежит», и, если бы все человеческое общество состояло из безгрешных праведников, не было бы никакой почвы для существования права, а во-вторых, само право, вырабатываемое в процессе истории, не без Божия благословения, но самодеятельным творчеством самих человеческих сообществ, не может быть лишено изъянов как всякий вообще продукт человеческой деятельности.

Антропологическая причина этой двойственности права очевидна. Она коренится в падшести человека. Право, равно как и государство, как необходимый элемент жизни в испорченном грехом мире, где человек нуждается в ограждении от опасных проявлений греховности и своей собственной, и своих ближних, угрожающей самим основам его существования, благословляется Богом. В то же время необходимость права не вытекает непосредственно из воли Божией о первозданном Адаме, но из последствий грехопадения и господства греха в мире. Грехопадение прародителей, исказившее первозданную природу человека, его разум, его волю, не позволяет падшему человеку принять полноту всесовершенного Божественного закона, но и закон, создаваемый несовершенным человечеством и несущий поэтому в себе печать несовершенства, подлежит, согласно Божественной воле, исполнению не за страх, а за совесть. Именно поэтому анархия – отсутствие в обществе государства и правопорядка и всякое стремление к разрушению правопорядка, к отмене права – противоречит учению Церкви, противоречит заповедям Божиим.

Законодательство христианских государств, в том числе и прежде всего Римской империи, после издания Миланского эдикта, усваивая право языческой эпохи, подвергало его ревизии, удалив те его нормы, которые стоят в прямом противоречии с Божественным законом, но вовсе не ставило перед собой утопической задачи – создать правовую систему, основанную исключительно на Евангелии. Несостоятельность попыток построить на евангельских заповедях гражданское или уголовное право совершенно очевидна, ибо для этого потребовалось бы воцерковление полноты жизни и такая полная победа над грехом, которая мыслима лишь в эсхатологической перспективе, когда, конечно же, отпадет нужда в уголовном и всяком ином праве.

Нагорная проповедь не может стать основой права даже и в христианском государстве, но евангельское учение не может и не влиять благотворно на юридическую систему государства, которое преклоняет свою выю перед учением Христа. Тем более очевидно влияние евангельского учения на правосознание христианского общества. Так, всякая правовая система основана на взаимосвязи прав и обязанностей, но христианское и нехристианское правосознание по-разному расставляет акценты в этой дихотомии. Для христианина обязанность, долг стоит во главе угла, в правах он нуждается постольку, поскольку они служат обеспечением для исполнения долга. «Права нужны христианину прежде всего для того, чтобы, обладая ими, он мог наилучшим образом осуществить свое высокое призвание к подобию Божию (4, 7), исполнить свой долг перед Богом и Церковью, перед другими людьми, семьей, государством, народом и иными человеческими сообществами», – провозглашают «Основы социальной концепции Русской Православной Церкви». Между тем по мере секуляризации общества, его удаления от христианских начал главный акцент стал делаться на неотчуждаемых правах индивида вне его связи с Богом и без учета его поврежденной грехом природы, нуждающейся в исцелении.

Есть ли у нас основания распространять признаки права (его общественно-институциональный характер, опору на санкции, а также лежащий в основе его принцип справедливости) на право церковное; применимы ли правовые категории к жизни Церкви? Иными словами, возникает вопрос о правовом характере канонического права. Противники такого подхода, рассматривающего церковное право, как особый вид права, отрицают юридический характер церковноправовых норм, прибегая к следующим аргументам.

Хотя с человеческой стороны Церковь – также один из общественных союзов, однако это союз совершенно особого рода, природа и цель которого не замыкаются земным горизонтом. В сферу права не входят внутренние мотивы человеческих поступков, – а разве не учил нас Господь судить себя не по одним делам нашим, но и самые греховные побуждения, греховные мысли и чувства вменять себе наравне с делами: всякий, кто смотрит на женщину с вожделением, уже прелюбодействовал с нею в сердце своем (Мф. 5:28). И наконец, разве в Церкви, созданной Тем, Кто трости надломленной не переломит, и льна, курящегося не угасит (Ис. 42:3), – есть место санкциям, принуждению?

И в древности, и в наши дни эти вопросы сектантски мыслящих богословов – от гностиков, монтанистов, павликиан, средневековых вальденсов, немецких реформаторов вроде Агриколы до новейших протестантских ученых: Хирша, Элерта, Альтхауза – приводили к поспешным антиномистским выводам.

Более того, влияние антиномистских идей можно обнаружить и в трудах некоторых православных авторов. Оно очевидным образом присутствует в построениях ранних славянофилов, у К. С. Аксакова и А. С. Хомякова, которые самую серьезную причину отпадения Западной Церкви от Православия увидели в ее рационализме и усвоенном ею римском юридизме. На первый приблизительный взгляд такое объяснение генезиса католичества может показаться убедительным: высокоразвитая юридическая культура античного Рима, который в отличие от греческого мира не имел вкуса ни к физике, ни к метафизике, а также чрезвычайно тщательно разработанное каноническое право Римско-Католической церкви с интенсивным вторжением правовых конструкций в область католического нравственного богословия представляются солидными аргументами, подтверждающими хомяковскую этиологию католицизма, но если посмотреть на событие 1054 г. и его исторический фон более пристально, то окажется, что славянофильская концепция отпадения Рима построена на зыбком основании.

Любая попытка вывести Filioque из явлений, внешних по отношению к имманентной богословской логике, оказывается натянутой и искусственной, что же касается гипертрофии примата епископа Рима, развившейся в папский абсолютизм, то римский юридизм тут совсем ни при чем. Римской империей, построенной на филигранно разработанном римском праве в эпоху, когда притязания пап на вселенскую юрисдикцию осложняли взаимоотношения между кафедрами ветхого и нового Рима, что в конце концов и вылилось в разрыв общения между ними, была империя со столицей не на Тибре, а на Босфоре, в Новом Риме – Константинополе, в то время как Древний Рим оставался островком римской цивилизации, сущностно идентичным с Новым Римом, даже несмотря на некоторую эллинизацию империи при Ираклии, окруженным стихией германского варварства. Эпоха, в которую обозначилась и потом расширялась трещина между Восточной и Западной Церквами, приведшая в конце концов к схизме, – была эпохой провала римского права как раз на Западе, где его потеснило право германских народов, в своих основных началах имевшее большее родство с обычным правом славян, чем с римским правом, хотя славянофилы видели как раз в славянской ментальности некий залог приверженности славянских народов аутентичному христианству – Православию. И если уж позволительны объяснения церковно-исторических событий народной психологией, то в самом акте разрыва 1054 г. с западной стороны весьма определенно проявился германский, а не только латинский фактор, – имена кардинала Гумберта и потом Гильдебранда (папы Григория VII) говорят сами за себя.

Да и, по существу дела, притязания пап на вселенскую юрисдикцию не имели под собой никаких солидных канонических и юридических оснований, а были скорее их игнорированием и попранием и потому иллюстрируют вовсе не торжество юридизма, а скорее нечто противоположное. Во всяком случае, со стороны Восточной Церкви полемика против этих притязаний велась на языке каноническом, и, следовательно, юридическом. А к такому аргументу, что все эти притязания лежат в сфере юридизма и потому неосновательны и ложны в самой своей основе, во времена патриархов Фотия и Михаила Керуллария, разумеется, не прибегали.

Скептическое отношение к ценности права характеризует и взгляды известного русского богослова и канониста 20 столетия протопресвитера Николая Афанасьева. С одной стороны, не желая игнорировать реальные условия человеческого существования, он признает, что «право является необходимой основой эмпирической жизни», что оно «есть высшее достижение человечества на путях его исторической жизни»¹¹, что Церковь «признает право как самый важный фактор общественно-государственной жизни, в которой Церковь пребывает»¹², но, давая крайне негативную оценку последствий того, что он называет «проникновением права в церковную жизнь», протопресвитер Николай Афанасьев не удерживается и от таких характеристик: «С Константина Великого Церковь получила мир, которого она жаждала и который был ей необходим, но он повлек за собой помимо ее воли преклонение под чужое ярмо, – ярмо римского кесаря и римского закона. Произошло то, чего боялся апостол Павел, – смешение света и тьмы и участие верных с неверными»¹³, и в подкрепление этих своих мыслей он цитирует апостола: Какое согласие между Христом и Велиаром? Что общего у света со тьмою? Какое соучастие верного с неверными? (2Кор 6:14–15). В контексте этой цитаты мысль богослова о совершенной чуждости правовых начал Церкви приводит к тому, что образы «Велиара», «тьмы» и «чужого ярма» как раз и служат у него прояснению сущности такого феномена, как «право», в перспективе христианской истории. Если же признаваемый за необходимый элемент «эмпирической жизни» по сущности своей признается принадлежащим к области «тьмы» и к царству «Велиара», то в чем принципиальное отличие этих идей от тех, которые мы обыкновенно связываем с манихейским дуализмом?

Между тем совершенно бесспорно, что сама Церковь по-иному оценила значение права и выразила принципиально иное отношение к его совместимости с основными началами христианства, что признает и протопресвитер Николай Афанасьев, но в чем он, однако, видит грандиозную катастрофу для Церкви. Церковь возблагодарила Бога за дарование ей благочестивого царя.

Вот характерные отрывки из богослужения, посвященного равноапостольному Константину: «Первый повинул еси багряницу, приснопомнимый царю, волею Христу», «Первый царь во христианех, от Бога, Константине, скиптр восприял еси: тебе бо явися в земли крыемо спасительное знамение, имже и языки вся покорил еси под ноги римлян, оружие необоримое имея, Животворящий Крест». Мысли, заключенные в цитируемых церковных песнопениях, предельно далеки от скорби по поводу «преклонения под чужое ярмо, – ярмо римского кесаря и римского закона»¹⁴. А протопресвитер Николай Афанасьев такое отношение церковного сознания к обращению св. Константина комментирует следующим образом: «Факт обращения в христианство кесаря всецело заполнил христианское сознание. Оно не заметило, завороженное этим фактом, что Римская империя осталась той же, какой она была, когда преследовала Церковь, не говоря уже о том, что империя Константина в моральном и духовном отношении была гораздо ниже империи Траяна или Марка Аврелия»¹⁵. Сказано, как кажется, даже сильнее, чем в свое время сказал Донат: «Какое дело императору до Церкви?».

Христианская империя при Константине и его преемниках, конечно, не «осталась такой же, какой она была, когда преследовала Церковь», но и преемство христианского Рима по отношению к Риму языческому, в том числе и правовое преемство, является бесспорным фактом. Так, в «Codex juris civilis» святого императора Юстиниана вошли императорские законы начиная от Адриана (117), и все они составили часть действующего права уже христианской Римской империи. При этом особенно важно подчеркнуть, что это римское законодательство, в том числе и времен императоров-язычников, было адаптировано Церковью, отдельные положения его вошли в авторитетные сборники церковного права.

Последовательные антиномисты утверждают, что между понятием права и христианской Церковью лежит внутреннее противоречие, что право и Церковь несовместимы, что «церковное право» – это нонсенс, contradictio in adjecto (противоречие в определении – лат.), ибо новозаветная благодать исключает не только ветхий, но и всякий вообще закон. Между тем Сам Господь учил нас иному. Он говорил: Не думайте, что Я пришел нарушить закон или пророков: не нарушить пришел Я, но исполнить (Мф. 5:17). В самом деле, нравственный христианский закон, основанный на любви, является несравненно более важным началом в Церкви, чем право, опирающееся на справедливость. И все-таки правовое начало – это тоже неотъемлемый элемент церковного организма. Взаимные отношения между членами церковного Тела регулируются не только внутренними мотивами людей и нравственными заповедями, но и общеобязательными нормами, нарушение которых влечет за собой применение санкций, именно санкций, хотя и совершенно особого характера, не совпадающих с санкциями, предусматриваемыми государственным правом.

Церковному праву тоже присущ характер принудительности, но меры принуждения, применяемые церковной властью, решительно отличаются от тех, которые применяются государственной властью. Церковь не уполномочена своим Основателем принуждать физически, принуждать насилием, на что правомерную монополию имеет только государство. Крайняя мера наказания, к которой Церковь вправе прибегнуть, – это исключение из нее, или анафема.

Другой важной особенностью церковных санкций является то, что даже самые тяжкие из них применяются не только ради поддержания церковного порядка, но и, в не меньшей степени, ради духовной пользы самого нарушителя церковных законов. И светское право не пренебрегает целью исправления правонарушителя; оно, однако, не ставит эту цель во главу угла, исходя прежде всего из задачи охраны общественного благополучия. Предусматриваемая уголовными кодексами ряда стран смертная казнь определенно свидетельствует о том, что нравственное исправление преступника не во всех случаях является высшей целью законодательства. Евангелие же учит нас тому, что всякая человеческая душа имеет бесконечную ценность: Какая польза человеку, если он приобретет весь мир, а душе своей повредит? (Мф. 16:26). Даже такая крайняя церковная кара, как совершенное отлучение от Церкви, или анафема, применяется не только для защиты церковного мира, но равным образом и для того, чтобы побудить самого анафематствованного к раскаянию, чтобы помочь ему «в познание истины прийти».

Существование в Церкви общеобязательных законов, защищенных санкциями, предусмотренными для нарушителей, не противоречит христианской свободе. Хотя то или иное церковное наказание очевидно не всегда вызывает внутреннее согласие того, кто подвергся ему, однако в конечном счете возможность применения церковных законов, в том числе и предусматривающих канонические прещения, опирается на добровольное согласие членов Церкви подчиняться им. Нет и не может быть никакого принуждения к вступлению в Церковь, но коль скоро человек стал членом Церкви, он тем самым взял на себя обязанность подчиняться и Божественным законам, и тем законам и правилам, которые принадлежат к области положительного церковного права, то есть являются продуктом церковного законодательства, осуществляемого в силу власти, вверенной Церкви ее Основателем. Причем подчинение этим законам имеет характер необходимости, – необходимости внешней, поскольку оно гарантировано деятельностью церковных инстанций, обладающих хотя и духовной, но вполне реальной силой, и необходимости внутренней, ибо без подчинения Божественным и церковным законам невозможно улучить спасение, ради которого человек и становится членом Церкви.

Вопрос о том, совместимы или несовместимы Церковь и право, допустим для сознания богослова-протестанта, который может позволить себе смотреть на церковное Предание как на историю отступлений от исконного евангельского учения; для нас же, православных, Предание обладает безусловным авторитетом, а оно включает в себя и правила апостолов, Вселенских и Поместных Соборов, и святых отцов. Сомневаться же в правовом, юридическом характере этих правил нет разумных оснований.

Церковное право занимает в системе права определенное место. Какое именно? В своих ответах на этот вопрос теоретики права значительно расходятся между собой. В Древнем Риме существовало деление права на две ветви: jus publicum (публичное право) и jus privatum (частное право). В Дигестах сказано: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное. Публичное право, которое [относится] к положению Римского государства; частное, которое [относится] к пользе отдельных лиц»¹⁶.

Опираясь на это классическое разделение, многие из правоведов и канонистов либо пытаются отнести церковное право к одному из названных институтов, либо само церковное право разделяют на две отрасли: церковное публичное и церковное частное право. В Риме религия вполне отождествлялась с государственными интересами, поэтому и jus sacrum (священное право) в Дигестах совершенно последовательно рассматривается как часть публичного, государственного права: «Публичное право включает в себя святыни (sacra), служение жрецов, положение магистратов»¹⁷.

Такую классификацию права восприняли и некоторые христианские канонисты, не только западные, но и русские. Профессор Н. С. Суворов писал: «В церковном праве нет надобности различать публичное и частное право, потому что всё вообще церковное право носит публичный характер»¹⁸. Однако его точку зрения не разделяют другие видные православные канонисты, в частности епископ Никодим (Милаш), профессор А. С. Павлов.

Сложившееся в Константиновскую эпоху сращение церковного права с государственным законодательством представляет собой лишь исторический феномен, который имеет и свое начало, не совпадающее с рождением Церкви, и свой теперь уже очевидный конец. А главное, в этом сращении, в византийских номоканонах, всегда можно отделить каноны κανόνεσ от законов νόμοι. Церковь – не государственное установление. Христианская вера предназначена для всех, независимо от национальности и государственной принадлежности. Вселенская Церковь не замыкается государственными границами. Поэтому универсальное церковное законодательство не может быть частью государственного законодательства, всегда национального или по меньшей мере территориально ограниченного.

Государственное, публичное право всякого народа является продуктом его истории и потому претерпевает изменения в зависимости от перемен в жизни народа. Церковь, напротив, выводит свое право из Божественного откровения, данного людям навсегда, вследствие чего первооснова церковного права, его ядро, остается неизменным на все времена, как неизменны догматы веры. Церковное право совершенно самобытно по отношению к праву любого государственного или политического образования.

Церковь Христова имела свои правила, свою достаточно полно разработанную систему законов еще тогда, когда Римское государство не только не признавало за ней статуса публичной корпорации, но прямо преследовало ее как недозволенную ассоциацию (collegium illicitum). Государство может, конечно, как это и произошло вскоре после издания Миланского эдикта (313), придать церковным правилам статус государственных законов, обязательных для исполнения гражданами, но для членов Церкви эти правила обязательны и без государственной санкции, в силу их церковного авторитета. Таким образом, право, определяющее внутрицерковные отношения, своим происхождением не обязано государству и не является частью государственного, публичного права.

Иначе обстоит дело с внешним церковным правом, то есть теми нормами, которыми регулируются отношения Церкви как одного из общественных союзов с другими общественными образованиями, прежде всего с государством. В данной сфере Поместная Церковь вполне зависит от воли государственной власти, осуществляющей свои суверенные полномочия на территории этой Церкви.

Чтобы правильно судить об отношениях между Церковью и государством, а значит, и между церковным и государственным правом, нельзя упускать из виду принципиальное различие между внутренним и внешним церковным правом. Последнее, безусловно, входит в сферу государственного права. Государство может рассматривать Церковь как публичную корпорацию и даже признавать за церковными правилами статус государственных законов, оно может признавать ее всего лишь как частное общество или устанавливать какие-либо иные нормы для ее существования, может, наконец, подобно Римской империи или коммунистической Албании, объявить ее вне закона; но внутрицерковное законодательство по самой природе своей во всех этих случаях остается совершенно самобытным и суверенным.

Некоторые из канонистов, главным образом католические авторы, всячески подчеркивая независимость и самостоятельность Церкви по отношению к государственной власти, включают взаимоотношения между государством и Церковью в область международного права. За такой позицией, очевидно, скрывается представление о Церкви как о своеобразном государственном образовании, при этом забывается то обстоятельство, что Церковь является Царством не от мира сего, иноприродным политическим союзом, преследующим совершенно иные цели, чем государство, а потому и не имеющим оснований для заключения с государством конкордатов и договоров на основании норм международного права. Более гибкий характер имеют те системы классификации права, в которых церковное право наряду с государственным и международным включается в публичное право, как его особая отрасль.

Нет серьезных оснований относить церковное право и к области частного права. Главный аргумент в защиту этой точки зрения тот, что религия – дело совести, а не государственной повинности, следовательно, дело частное. Верно, с христианской точки зрения, не может быть принуждения к религиозной вере. Но из этого вовсе не следует, что Церковь есть дело частное. Церковь, конечно, представляет собой частное общество по отношению к государству, которое не признает за ним статуса публичной корпорации, Церковь – частное общество и в отношении к тем лицам, которые к ней не принадлежат, но для своих членов – а это самое главное – Церковь вовсе не частное общество, а организм, обладающий предельной универсальностью.

На этом основании приходится отвергнуть и концепцию тех юристов, кто в зависимости от того, отделена или не отделена Церковь от государства, рассматривает ее право, как публичное в первом случае и как частное – во втором. Историк права Марецолл в своих «Институциях римского права» (1875) писал: «Каждый человек по своим верованиям входит в состав той или другой религиозной общины. Отсюда возникают более или менее своеобразные религиозные отношения. Отношения эти совпадают всецело со всеми прочими отношениями в государстве именно там, где существует вполне национальная религия. Так, у римлян, jus sacrum отнесен к jus romanum publicum. Где же нет такого отождествления интересов государства с интересами религии, именно в новейших государствах, отношения верующих к их религиозной общине, Церкви, образуют особенное право – церковное. Церковное право, поскольку речь идет об отношении Церкви к государству, входит, правда, в состав государственного права. Но так как оно затрагивает и интересы отдельных лиц и видоизменяет их, то оно относится и к частному праву. Все же остальное в церковном праве лежит на границе между частным и публичным правом»¹⁹.

Рассуждения автора правильны, но все дело в том, что, как остроумно заметил А. С. Павлов, «нечто, «не подходящее под рубрику публичного и частного права», существующее в государствах, и составляет в церковном праве существенный элемент, который проникает всю его систему и дает ему характер, отличный от всякого другого права»²⁰.

Таким образом, внутреннее церковное право нельзя отнести ни к частному, ни к публичному праву. А. С. Павлов писал: «Пока систематика различных отделов права не возведена к бесспорным философским началам, до тех пор мы вправе оставаться при взгляде средневековых цивилистов и канонистов, которые, имея в виду различие источников и предметов частного и публичного права, с одной стороны, и канонического – с другой, не находили иного, высшего начала для деления системы права и сообразно с этим разделяли все право в последней инстанции на jus civile (право гражданское, то есть мирское, светское вообще) и jus canonicum (право каноническое, церковное)»²¹.

Добавить к этому можно лишь следующее: и самые блестящие успехи юридической систематики не могут поколебать сложившуюся в средневековье классификацию права – разделение его на гражданское и церковное. Г. Пухт вполне резонно отмечал, что римляне рассматривали «священное право» (jus sacrum) лишь как часть «публичного права» (jus publicum), это вполне соответствовало характеру их религии. Напротив, право христианской Церкви представляет собой третью ветвь права, наравне с частным и публичным (общественным правом)²². Аналогичной точки зрения придерживался и учитель Г. Пухты Ф. Савиньи²³.

Само же церковное право канонисты в зависимости от его источника делят на Божественное (divinum), которое некоторые ученые называют еще и естественным (naturale), основанное на ясно выраженной Божественной воле, и положительное (positivum), или церковное право в узком смысле слова, основанное на точно установленных законодательных актах самой Церкви.

В зависимости от того, идет ли речь о праве, регулирующем внутреннюю жизнь Церкви или ее отношения с иными общественными и политическими образованиями, прежде всего государством, различают внутреннее (internum) и внешнее (externum) церковное право.

Церковное право разделяют также на писаное (scriptum), когда известные законы были изданы, утверждены и письменно изложены компетентной законодательной властью, и обычное, или неписаное (nonscriptum, per consuetudinem), если оно хранилось в Церкви путем предания и обычая.

Наконец, существует общее (commune) и частное (particulare) церковное право. Первое подразумевает основные законы, обязательные для Вселенской Церкви, второе же составляют законодательные акты, действующие в отдельных Поместных Церквах.

Принято различать понятия «материальные» и «формальные» источники права. Под материальными источниками подразумеваются лица и институты, создающие правовые нормы. Формальные источники – это документы, памятники, в которых изложены эти нормы.

Первоисточником церковного права является Божественная воля Основателя Церкви. Она действовала в Церкви при ее создании – ей Церковь будет подчиняться во все дни до скончания века (Мф. 28:20).

Божественное откровение содержит в себе полноту истины о Боге и человеке. Догматы веры и нравственные заповеди – главное в откровении. Но оно включает в себя также и учение Спасителя об устройстве Церкви, о способах поддержания церковного мира и благочиния, о средствах восстановления попранного церковного порядка. Эта сторона в учении Христа носит правовой характер.

Заповеди Спасителя и постановления, изданные боговдохновенными апостолами (например, о епископах и диаконах – 1Тим. 3:1–13; об отношении к государственной власти – Рим. 13:1–7), содержащиеся в Священном Писании, составляют, по общепринятой у канонистов терминологии, Божественное право (jus divinum). Но область Божественного права не ограничивается правовыми нормами, содержащимися в Священных книгах. Заповеди, которые хотя и не вошли в Писание, но хранились в Церкви изначально, как откровенная истина, как Священное Предание, правила, которые Церковь получила от апостолов, даже если они переданы ей не в письмени, а устно, хотя впоследствии и они тоже могли быть зафиксированы письменно (в творениях мужей апостольских, отцов Церкви, в постановлениях Соборов), являясь частью Священного Предания, также составляют Божественное право.

Некоторые канонисты ограничивают сферу Божественного права теми нормами, которые имеют абсолютно неизменный характер. Но при такой точке зрения не все правовые заповеди, включенные в Писание, могут быть наделены авторитетом Божественного права. Так, А. С. Павлов писал: «Какой же критерий должно принять для безошибочного суждения о том, что из правил церковно-общественной жизни, содержащихся в Священном Писании, принадлежит к jus divinum и что не принадлежит? Таким критерием может служить только ясно выраженное сознание Вселенской Церкви, что известное правило или установление имеет свой источник в Божественной воле, а не есть только предписание, вызванное исключительно обстоятельствами Церкви первенствующей»²⁴. В качестве примера он приводит правило апостола Павла: …епископ должен быть непорочен, одной жены муж… (1Тим. 3:2), – и сопоставляет его с обязательным по действующему церковному праву безбрачием епископа. На том основании, что эта заповедь апостола не осталась действующей нормой во все века церковной истории и происхождением своим обязана обстоятельствам «Церкви первенствующей», она выводится А. С. Павловым за рамки Божественного права.

Однако, как представляется, не включать в Божественное право те заповеди, которые хотя и имеют свой источник в Божественной воле, но не носят абсолютно неизменного характера, а вызваны преходящими обстоятельствами времени, было бы насилием над логикой. Вопрос об изменяемости правовых норм следует отделить от вопроса об их источнике.

Неизменность нормы нельзя считать непременным критерием ее принадлежности к Божественному праву. С одной стороны, воля Божия выражается и в попечении о наших временных нуждах, а с другой – изменяемость правил апостольского, а значит, Божественного происхождения (поскольку писания апостолов имеют для нас авторитет совершенно надежной, аутентичной сокровищницы Божественных заповедей), не тождественна их отменяемости.

Вдумаемся в смысл приведенного профессором Павловым правила о единобрачии епископов. Каково намерение законодателя, устанавливающего эту норму? Оно, безусловно, заключается не в требовании, чтобы епископ был непременно женат, а в запрещении ему второбрачия. Поэтому установившееся в Церкви впоследствии безбрачие епископата никоим образом не нарушает, а лишь восполняет апостольскую заповедь, вводит новое, более жесткое условие, которому должен отвечать кандидат в епископа, оставляя неприкосновенным идущий от апостольского писания запрет второбрачия епископам.

Включение совершенной неизменяемости правовых норм в число критериев, выделяющих Божественное право из всей совокупности действующего в Церкви права, – это дань теории естественного права (Божественное право иногда называют естественным церковным правом в противоположность положительному праву Церкви), а корни этой теории носят совсем нехристианский характер, хотя она и оказала в свое время влияние на канонистов.

Нормы Божественного права, являясь основой церковного права, не составляют в своей совокупности законодательного кодекса, который бы определял весь строй и порядок церковной жизни. Они служат первооснованием, высшим началом и критерием законодательства самой Церкви. Вторым материальным источником церковного права является сама Церковь. Первоисточник церковного права в этом узком смысле тоже, конечно, Божественная воля, поэтому безусловно правомочны лишь те правила и нормы, изданные церковной властью, которые не только не противоречат Божественной воле, но и вытекают из нее. Из этого принципа становится очевидной условность границы, отделяющей Божественное право от церковного права в узком смысле, которое отдельные канонисты называют человеческим правом Церкви²⁵.

Церковь – богочеловеческий организм; и это двуприродное начало Церкви проявляется во всех сферах ее бытия, в том числе и в церковном правотворчестве. Правила Вселенских Соборов изречены отцами не без содействия Святого Духа. Более того, авторитет всякого законодательного распоряжения епископа, действие которого распространяется лишь на одну епархию, в конечном счете восходит к благословению Божию, содействующему человеческому произволению законодателя.

Вместе с тем отождествлять Божественное право с позитивным церковным правом тоже, конечно, нельзя. Всесвятой Божественной воле присуща непогрешимость. Присуща она, по обетованию Христову, и Вселенской Церкви. Нет, однако, оснований усваивать непогрешимость ни отдельным епископам, ни даже высшим правительственным органам Поместных Церквей.

Граница, отделяющая Божественное право от церковного права в узком смысле слова, безусловно, есть; но, во-первых, Божественное право нельзя отождествлять с определенными типами формальных источников, скажем – исключительно со Священным Писанием, а во-вторых, критерием Божественности права является не неизменяемость, а непогрешимость правовых норм. В силу Божественной природы Церкви не все формальные источники можно подвести под рубрику либо только Божественного, либо только церковного права. Прежде всего это относится к своду канонов.

В состав канонического свода входят «Правила святых апостолов», каноны шести Вселенских и десяти Поместных Соборов и правила тринадцати отцов. Известный сербский богослов преподобный Иустин (Попович) писал о канонах: «Святые каноны – это святые догматы веры, применяемые в деятельной жизни христианина, они побуждают членов Церкви к воплощению в повседневной жизни святых догматов – солнцезрачных, небесных истин, присутствующих в земном мире благодаря богочеловеческому телу Церкви Христовой»²⁶.

Включение в канонический корпус правил Вселенских Соборов не нуждается в пояснении. Эти Соборы – орган вселенского епископата, носителя высшей церковной власти. Вселенские Соборы, по учению Церкви, непогрешимы. Их непогрешимость вытекает из догмата о непогрешимости Церкви.

Некоторые канонисты, и среди них профессор Н. С. Суворов, ограничивают непогрешимость Соборов лишь их догматическими определениями – оросами, не распространяя ее на соборные каноны. Это, однако, слишком смелое суждение. Оно основано на исторической изменяемости церковноправовых норм, в том числе и тех, которые установлены Вселенскими Соборами. Но понятия непогрешимости и неизменяемости, как уже было сказано выше, не следует отождествлять. Непогрешимое, богодухновенное правило, принятое применительно к конкретной обстановке, может утратить характер действующей нормы только потому, что изменились обстоятельства, продиктовавшие его издание. Признание канонов непогрешимыми не ставит неодолимого барьера для церковного правотворчества в той области, которая уже была регулирована правилами Соборов.

Что же касается включения в канонический свод правил десяти Поместных Соборов, то основанием для этого является не признание за всяким Поместным Собором права на общецерковное законодательство – законодательство Поместного Собора распространяется, естественно, лишь на Поместную Церковь, а не на Вселенскую. Поместных Соборов в истории Церкви были тысячи, но правила лишь десяти из них вошли в канонический корпус, – их включение в него основано на авторитете признавших их Вселенских Соборов (Трулл. 2).

То же самое относится и к правилам отцов. Авторитет этих правил покоится не на одной только законодательной власти отцов как епископов, ибо эта власть распространяется лишь на пределы одной епархии, и даже не на святости отцов (в канонический свод входят правила Тимофея и Филофея Александрийских, имена которых не включены в наши святцы), а на признании отеческих правил Вселенскими Соборами.

Кафолический епископат с согласия церковного народа может выражать свою законодательную власть и помимо Вселенских Соборов, через признание общецерковной обязательности правовых актов, изданных первоначально для одной Поместной Церкви или даже одной епархии. На рецепции – общецерковном признании – покоится вселенский авторитет канонов Константинопольских Соборов 861 и 879 гг. и канонического Послания святого Тарасия, которые уже не могли рассматриваться Вселенскими Соборами.

Церковное законодательство и в древности не исчерпывалось канонами; его развитие не прекратилось и после того, как сложился основной канонический корпус. Но законодательные акты, изданные высшей властью Поместных Церквей или епархиальными архиереями, не имеют уже общецерковного авторитета. Применение их ограничено границами епархий или Автокефальных Церквей.

Низшей из законодательных инстанций в Церкви является правящий епископ. Свои особые правила, уставы, статусы издавали также некоторые монастыри, церковные братства и общества. Однако законодательное творчество этих и подобных им институтов, подчиненных епископу или непосредственно высшей власти Поместной Церкви, осуществляется не в силу прав, принадлежащих им самим по себе, а по полномочию, или делегированию церковных инстанций, имеющих самостоятельную законодательную власть. Право корпораций, не обладающих самостоятельной законодательной властью, называется статуарным.

Писаными законами не исчерпывается действующее в Церкви право. Есть еще и такой вид церковного права, как обычай. Обычай действует и вне церковной сферы. Юристы определяют обычай как регламентированный образ действий, обязательность которого основана не на прямом предписании закона, а на общем убеждении в том, что он традиционен, правомочен, необходим.

Право народов догосударственной эпохи утверждается на обычае. В этом смысле говорят об обычном праве славян или салических франков. Обычное право сохраняется и там, где уже действует писаное государственное законодательство, хотя сфера его применения сужается. Обычное право служит одним из главных источников для правотворчества государственной власти.

Как и в области государственного права, в области церковного права значение обычая уменьшалось по мере развития положительного законодательства; причем происходило не только сужение сферы его применения, но и снижение его авторитетности в иерархии правовых норм. В Древней Церкви обычай отождествлялся с Преданием (либо прямо с апостольским и Священным, либо с преданием местной Церкви).

Тертуллиан, известный не только как богослов, но и как юрист, чьи толкования на законы вошли в Дигесты, писал: «Если что-либо не определено письменно, а между тем везде сохраняется, значит, оно утверждено обычаем, который основан на Предании. Если же кто-нибудь скажет, что и для Предания нужно письменное свидетельство, тогда мы можем указать многие установления, хранящиеся без всякого письма лишь важностью самого Предания и силой обычая»²⁷.

«Церковное Предание, утвержденное обычаем и сохраненное верой, – отмечает епископ Никодим, – наравне с определенными предписаниями составляло в первобытной Церкви закон, служило основой для церковного права и имело значение законодательных постановлений как по своему источнику, так и по всеобщему уважению, которым оно пользовалось. В этом убеждают нас сами тексты канонов, составители которых – как на высочайший авторитет – ссылаются на древние обычаи»²⁸; «Да хранятся древние обычаи, принятые в Египте, и в Ливии, и в Пентаполе…» (1 Всел. 6). «Понеже утвердися обыкновение, и древнее предание, чтобы чтити епископа, пребывающаго в Элии: то да имеет он последование чести, с сохранением достоинства, присвоеннаго митрополии» (1 Всел. 7); «О находящихся же при исходе от жития, да соблюдается и ныне древний закон и правило, чтобы отходящий не лишаем был последняго и нужнейшаго напутствия» (1 Всел. 13).

Положительное церковное правотворчество вытеснило обычай из общецерковного права. В наше время главным образом приходится иметь дело с местными обычаями, действующими либо в одной автокефальной Церкви, либо, чаще, в границах одной епархии, либо даже только в одном монастыре или приходе. Но и до сих пор не на писаном общецерковном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех Православных Церквей норма, как монашество епископов, впрочем, закрепленная в уставных документах самих этих Поместных Церквей.

Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необходимо его соблюдение в церковной области или церковном учреждении, имеющих законодательную автономию: в Поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монастыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.

Для признания законности обычая требуется его разумность и известная давность. «Обычай без истины, – учил священномученик Киприан Карфагенский, – есть застарелое заблуждение»²⁹. Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукратного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в закон Церкви, определяем…». Католические канонисты называют точный срок давности той или иной традиции, необходимый для признания ее обычаем, имеющим правовую силу, – 40 лет. Если же обычай не согласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву, вообще не имеет юридической силы.

В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле 4 Вселенского Собора и 25-м правиле Трулльского Собора устанавливается 30-летняя давность существования границ между епархиями для признания их законности. По аналогии с этим правилом можно предположительно говорить о необходимости 30-летней давности для признания законной силы обычая.

При решении вопроса о важности того или иного обычая решающее значение имеет его соответствие писаному церковному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские священники преимущественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай имеет силу и тогда, когда он касается дел, не решенных положительным законодательством. В римских Дигестах сказано, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положение повторено в византийских Василиках и у Вальсамона в его толкованиях на Номоканон.

Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му правилу Трулльского Собора миряне, не участвовавшие в богослужении три недели подряд, не подвергаются наказанию. Основанием для неприменения этих правил служит принцип икономии.

Еще один пример. В древних церковных законах упоминается лишь один восприемник – одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали восприемник и восприемница. Данный обычай ставит восприемника и восприемницу в отношения духовного родства, которое является препятствием к браку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее церковным сознанием оно принимается за действующую правовую норму.

Особый вид обычая составляет судебная практика. В случае пробела в законодательстве суд может руководствоваться прецедентами, то есть приговорами, вынесенными по рассматривавшимся ранее аналогичным делам.

Вспомогательным источником церковного права служат труды известных канонистов по церковно-юридическим вопросам. В римском праве мнения авторитетных юристов – responsa prudentium (советы мудрых) имели значение источника права. Они вошли в Дигесты.

По примеру светского римского права и в церковных делах мнения знатоков канонов приобрели великий авторитет. Их сочинения в виде ответов на вопросы, канонических трактатов или толкований на каноны стали включаться в церковнозаконодательные сборники.

Особым авторитетом в православном церковном праве пользуются великие византийские канонисты 12 в.: Алексий Аристин, Иоанн Зонара и Антиохийский патриарх Феодор Вальсамон.

Матфею Властарю принадлежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников. В Алфавитной синтагме он пишет: «О чем нет писаного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы ищем, а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и притом большинства»³⁰. Таким образом, иерархия правовых норм такова: писаный закон, обычай и судебный прецедент, аналогия с существующим законом, мнения авторитетных канонистов. При этом высшим критерием, возвышающимся над данной иерархией, являются нормы, непосредственно исходящие из Первоисточника церковного права – Божественной воли.

Наряду с собственно церковным законодательством источником права для Церкви служит и государственное законодательство. В области внешнего права Церкви, то есть ее правового положения в государстве и гражданском обществе, воля государственной власти является суверенным и единственным законодательным источником.

Иначе дело обстоит с внутрицерковным правом. Канонисты и правоведы разных конфессий придерживаются разных воззрений на право государственной власти законодательствовать в вопросах внутрицерковного устройства. Католическая церковь в принципе отвергает правомерность участия государства в регулировании внутрицерковных дел и отношений. А с точки зрения протестантских канонистов эпохи Реформации и нового времени государственная власть является полномочным органом внутрицерковного законодательства. Для этого ее носителям даже нет необходимости принадлежать к той Церкви, в которой они законодательствуют. Объясняется такая на первый взгляд абсурдная позиция тем, что протестантское богословие невидимую «церковь святых» решительно отделяет от ее видимой, земной оболочки, устройству которой не придается важного значения в деле спасения верных.

Что касается православного правосознания, то, во-первых, признание за государством законодательной правоспособности по внутрицерковным делам обусловлено православием носителя такой власти; во-вторых, это признание ограничено в том отношении, что, несмотря на громкие фигуральные определения церковного статуса императора, употреблявшиеся в Византии, – вроде «внешнего епископа Церкви», глава государства в принципе никогда не признавался более чем мирянином. Самое большее, что ему предоставлялось, – это право являть собой совокупный голос всех мирян. Византийские церковно-законодательные акты, подписанные иерархами и императорами или их представителями, имеют церковный авторитет в силу подписей епископов; государственная же власть, скрепляя подписью эти акты, придавала им статус гражданских законов, обязательных для подданных. Что же касается церковно-законодательных актов, изданных государственной властью самостоятельно, то внутрицерковная правомочность этих актов обусловлена признанием их законности со стороны иерархии и православного народа. При этом всегда предполагалось, что законодатель сам православный и, издавая тот или иной акт, действовал в строгом согласии с основными и неизменными началами собственно церковного права. Пробным камнем соответствия императорского закона церковной пользе служило признание его правомерности со стороны епископата во главе с Первосвятителем.

Такой принцип лежал в основании византийской симфонии церковной и светской власти. Это не значит, конечно, что симфония никогда не нарушалась. Разумеется, нарушалась. Императоры издавали и такие законы, которые противоречили основам церковного строя; но подобные законы могли действовать лишь до тех пор, пока общецерковным разумом в лице епископата не осознавалось их несоответствие канонам. В конфликтах, возникавших в связи с такими актами императоров, Церковь в конце концов всегда одерживала победу.

Некоторые византийские канонисты порой слишком расширительно толковали законодательные права монарха. Например, архиепископ Охридский Димитрий Хоматин писал: «Император, который есть и называется верховным блюстителем церковного порядка, стоит выше соборных определений и сообщает им силу и действие. Он вождь церковной иерархии и законодатель по отношению к жизни и поведению священников; он имеет право решать споры между митрополитами, епископами и клириками и избирать на вакантные епископские кафедры. Он может возвысить епископские кафедры и епископов в достоинство митрополий и митрополитов. Словом, за исключением только права совершать литургию и рукоположение, император сосредоточивает в себе все прочие преимущества епископов, поэтому его постановления имеют силу канонов»³¹.

Подобно Димитрию Хоматину, и Феодор Вальсамон наделял императора не принадлежащей ему по праву властью в Церкви: «Императоры, как и патриархи, должны почитаться учителями в силу сообщаемого им помазания святым миром. Отсюда происходит право благоверных императоров поучать христианский народ и, подобно архиереям, кадить в Церкви… Сила и деятельность императора простирается на душу и на тело подданных, тогда как патриарх есть только духовный пастырь»³².

И все-таки это были скорее пышные комплименты, чем правовые определения в строгом смысле. Тот же Вальсамон, разбирая два закона императора Алексия Комнина, которые расходились с предписаниями канонов, приходит к выводу, что «каноны имеют больше силы, нежели законы государственные, ибо они, каноны, как обнародованные и утвержденные святыми отцами и императорами, имеют такое же значение, как Священное Писание, а законы изложены лишь императорами и поэтому не могут возвыситься над Священным Писанием и канонами» (1 Тит., 3 гл. «Номоканона в 14 титулах»). Наконец, даже в 131-й новелле императора Юстиниана недвусмысленно сказано, что теряет силу всякий государственный закон, противоречащий канонам.

Что же касается синодальной системы церковного управления, установленной в России при Петре Великом, то ее создатель архиепископ Феофан (Прокопович) вдохновлялся откровенно протестантскими теориями государственного права. «Могуществу монарха» он усваивал право устанавливать «всякие обряды гражданские и церковные, перемену обычаев, употребление платья, домов строения, чины и церемонии в пированиях, свадьбах, погребениях и прочая, и прочая… Христианские государи, – полагал он, – могут нарещися не только епископами, архиереями, но и епископами епископов»3³³.

Составленный им «Духовный регламент», ставший основным церковноправовым документом для Русской Церкви тех лет, нарушил былое хрупкое равновесие между церковной и светской властью, но, как высказывался мудрый святитель Московский Филарет, «Духовную Коллегию, которую у протестанта перенял Петр, Провидение Божие и церковный дух обратили в Святейший Синод»³⁴, который, добавим, был далеко не той коллегией, какую задумал архиепископ Феофан.

Церковное право, основу которого составляет Божественное откровение Нового Завета, складывалось не в правовом вакууме: с одной стороны, своими корнями оно восходит к истории Ветхого Завета, а с другой – церковное право развивалось в контексте римского права, господствовавшего в обществе, в котором Церковь не только была гонима языческими властями Римской империи в первые века своего существования, но и пользовалась впоследствии покровительством христианских императоров и защитой имперских законов, входивших и в византийскую эпоху в корпус римского права, правда подвергшегося существенной трансформации под влиянием христианских нравственных начал.

Ветхозаветные книги содержат в себе многочисленные законоположения, касающиеся не только богопочитания и богослужения, но и общественной жизни, семейных и имущественных отношений, а также политического устройства израильского народа.

Эти законоположения по своей полноте и обстоятельности, по подробной регламентации всевозможных казусов носят характер юридических кодексов и составляют в своей совокупности целостную правовую систему. Недаром Пятикнижие Моисея получило в еврейской традиции название «Тора» – «закон». Законодательный, правовой элемент содержится и в исторических, и в учительных, и в пророческих книгах Ветхого Завета, но главным образом – в книгах Исход, Левит и Второзаконие, в меньшей мере – в Числах.

Ветхозаветные правовые нормы, при всем их своеобразии, имеют очевидные параллели с нормами правовых систем окружавших Древний Израиль ближневосточных народов, таких как египтяне, шумеры, вавилоняне, ассирийцы, финикийцы, хананеи, хетиты. Вопрос о возможном влиянии этих правовых систем на ветхозаветное право принципиально решается в свете соотношения элементов богооткровенных и обусловленных собственно человеческими, культурными факторами в содержании Библии.

Но существенное отличие ветхозаветного законодательства от законов иных народов и государств заключается уже в том, что законодателем для Израиля является Сам Бог, а не царь, что характерно для правовых систем, окружавших Израиль языческих народов. Лишь некоторые из библейских законов в эпоху Царств восходят к царю. Например, царь Давид установил порядок равного раздела военной добычи между участвовавшими в военных действиях и находившимися в обозе (см.: 1Цар. 30:23–24), и поставил он это в закон и в правило для Израиля до сего дня (30:25). Это, конечно, только один из примеров царского законодательства в Ветхом Завете. Тем не менее основной корпус ветхозаветного законодательства составляют законы, которые даны были Израилю Самим Богом через Его пророка Моисея.

Ветхозаветное право в его собственно юридическом аспекте, относящемся к политическому устройству и гражданским правоотношениям богоизбранного народа, включает в себя нормы публичного и частного права в соответствии с классической классификацией, восходящей к римскому праву. В свою очередь, опираясь на современную, более детализованную юридическую классификацию, публичное ветхозаветное право по представленному наличному материалу можно разделить на право политическое, военное, административное, уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное, налоговое, а частное – на гражданское (имущественное), семейное и гражданско-процессуальное.

Политическую систему израильского народа, установленную Моисеевым законодательством, принято именовать теократией, причем в данном случае речь идет о подлинной теократии – богоправлении, а не о такой модели государственной власти, в которой духовенству принадлежит господствующая, или доминирующая, роль, вроде средневекового Папского государства, а также современного Ватикана. В литературе подобные модели политического устройства тоже часто именуют теократией, но, в отличие от Израиля периода Исхода или Судей, термин «теократия», применительно к подобным моделям политического устройства позднейших эпох, употребляется условно.

Подлинное теократическое правление в Израиле решительно отличало его политическое устройство от форм правления, существовавших тогда в языческом мире Ближнего Востока, для политических систем которых была характерна абсолютная, часто прямо обожествляемая власть верховного правителя, царя, и жесткое разделение народа на своего рода сословия или даже касты, резко отличавшиеся по своему правовому статусу. Не так в Израиле, где признавалось высокое достоинство человеческой личности ввиду равенства всех пред Богом – истинным и единственным Царем Израиля до помазания на царство Саула.

В этом отношении особенно характерно следующее место из Второзакония, где Господь заключает завет (договор) со всеми израильтянами, включая даже пришельцев: Все вы сегодня стоите пред лицем Господа Бога вашего, начальники колен ваших, старейшины ваши (судьи ваши. – В. Ц.), надзиратели ваши… жены ваши и пришельцы твои, находящиеся в стане твоем, от секущего дрова твои до черпающего воду твою, чтобы вступить тебе в завет Господа Бога твоего и в клятвенный договор с Ним (29:10–12). Как видим, участниками договора и, следовательно, употребляя юридические термины, субъектами политических прав являются все израильтяне – феномен, невозможный в современном пророку Моисею Египте или в государствах Месопотамии, немыслимый и в странах классической древности. В греческих полисах и в Риме раб почитался не более чем вещью – говорящим орудием.

Из участия в этом основополагающем договоре всех израильтян вытекает их принципиальное равноправие как в политической жизни, так и в экономических отношениях. Перед законом все равны: Один закон да будет и для природного жителя, и для пришельца, поселившегося между вами (Исх. 12:49). Эта же мысль повторяется и в других местах Пятикнижия: Закон один, и одни права да будут для вас и для пришельца (Чис. 15:16; см. также: Чис. 15:29; Лев. 24:22).

Во времена исхода из Египта вождем народа был пророк Моисей, который при этом следовал не личному произволу, но неукоснительно сообщал народу волю истинного Верховного Правителя и Царя – Иеговы. Отдельные колена израильтян управлялись умудренными жизненным опытом старейшинами сынов Израилевых (см.: Исх. 3:16). При этом они действовали как представители этих колен, как их избранники и выразители воли народа. В Синайской пустыне из этих старейшин, по повелению Божию, был составлен совет из семидесяти мужей (см.: Чис. 11:16), на который и было возложено нести вместе с Моисеем бремя народного управления (см.: Чис. 11:17).

Политическая система, сложившаяся в Израиле после пророка Моисея и его преемника Иисуса Навина, в эпоху Судей, продолжалась в течение более четырех столетий, вплоть до рубежа 2 и 1 тысячелетий до Рождества Христова. Она характеризовалась тем, что в Израиле уже не было тогда единого управления, а каждое колено управлялось избранными ими самими начальниками, которые главным образом выполняли судейские обязанности. Но во времена бедствий Сам Бог выдвигал народных вождей для всех или нескольких колен, которые были одновременно и полководцами, и судьями, однако, не имели власти над народом в мирное время и не передавали своих полномочий по наследству (см.: Суд. 8:22–23). Такими богоизбранными судьями были Гофониил, Гедеон, Иаир, Иеффай, Самсон и другие вожди народа. Среди них и мать Израиля, пророчица Девора, которая вместе с другим судьей Бараком повела народ на победоносную войну против хананейского царя Иавина и его военачальника Сисары.

Исполнение судейских обязанностей могло совмещаться с первосвященническим служением. Так, первосвященник Илий был судьею Израиля сорок лет (1Цар. 4:18). Последним судьей этой эпохи явился пророк Самуил, который судействовал во все дни жизни своей (7:15).

При сравнении власти израильских судей с властными инстанциями у других народов находили параллели с карфагенскими «суффетами» (судьями) и даже с римскими консулами. Историк Иосиф Флавий, который, как известно, писал об Израиле и Иудее для людей греко-римской культуры, характеризует судейское правление как аристократическое в соответствии с аристотелевской классификацией форм правления, но, разумеется, подобные параллели имеют лишь относительное значение, указывают лишь на отдаленное и внешнее сходство, не устраняя совершенную уникальность подлинной теократии, которая заключалась в судействе.

При судье и пророке Самуиле в политическом устройстве Израиля произошел переворот. Вследствие умножения грехов и беззакония, вследствие удаления от послушания Богу как своему единственному Царю израильтяне, потерпев ряд поражений от филистимлян, захотели, отказавшись от теократии, иметь, подобно иным народам, земного повелителя – царя, надеясь, что, командуя регулярным войском, он сможет надежнее защитить народ от врагов, чем это делали судьи. Господь принял выбор народа и в то же время устами пророка Самуила выразил сожаление об этом выборе: И сказал Господь Самуилу: послушай голоса народа во всем, что они говорят тебе, ибо не тебя они отвергли, но отвергли Меня, чтоб Я не царствовал над ними… Итак, послушай голоса их; только представь им и объяви им права царя, который будет царствовать над ними (8, 7; 9). Затем по повелению Божию Самуил рассказал народу о том, какими правами будет обладать царь: сыновей ваших он возьмет, и приставит их к колесницам своим, и [сделает] всадниками своими, и будут они бегать пред колесницами его... И дочерей ваших возьмет, чтоб они составляли масти, варили кушанье и пекли хлебы. И поля ваши и виноградные и масличные сады ваши лучшие возьмет, и отдаст слугам своим (8, 11; 13–14). Иными словами, из свободных людей израильтяне станут подданными царя. И восстенаете тогда от царя вашего, которого вы избрали себе (8:18). Но народ не устрашился такой перспективы и настоял на поставлении царя.

При этом позднейшее учреждение царской власти уже было предусмотрено в законах Моисеевых: Поставь над собою царя, которого изберет Господь, Бог твой, из среды братьев твоих поставь над собою царя; не можешь поставить над собою [царем] иноземца, который не брат тебе. Этому грядущему царю Господь через Моисея заповедал хранить список закона, читать его каждый день и исполнять все слова закона сего (Втор. 17:15; 19).

Самуил по воле Божией поставил царем Саула из колена Вениаминова. И Саул получил через помазание от Самуила Божие благословение на царство. Причем благословение было дано ему при условии исполнения воли Божией. Когда же Саул преступил заповеди Господни, Бог отверг его (см.: 1Цар. 28:16), велев Самуилу помазать на царство другого избранника Своего – Давида, сына простолюдина Иессея, от которого по плоти произошел Спаситель.

Главное отличие политической системы судейства от учрежденной затем монархической власти заключалось в том, что судьи действовали не через принуждение, а силой авторитета, причем авторитет этот сообщался Божественной санкцией, а при монархии хотя власть осталась богоданной, но для своей реализации она использовала уже не столько духовный авторитет, сколько принуждение. Переход от судейства к монархии свидетельствовал об ослаблении веры, отчего и возникло у израильтян стремление заменить Царя Незримого царем видимым.

Ветхозаветное военное право базировалось на основополагающем принципе равенства обязанностей всех свободных израильтян по защите своего народа и своей земли. В Древнем Израиле существовала всеобщая воинская повинность, которая распространялась на мужчин, достигших 20-летнего возраста (см.: Чис. 1:3). При этом, однако, из нее делались изъятия, проникнутые духом особого человеколюбия и снисходительности к человеческим слабостям. Так, от участия в военных действиях освобождались не только левиты, посвящавшие себя исключительно служению Богу, лица, физически не способные к несению воинской службы, но также и те, кто построил новый дом и не обновил его… дабы не умер на сражении, и другой не обновил его, и кто насадил виноградник и не пользовался им… и, кто обручился с женою и не взял ее… дабы не умер на сражении, и другой не взял ее (Втор. 20:5–7).

Более того, от участия в сражениях освобождались и просто малодушные люди, чтобы они трусостью своей не вызывали паники в войске: кто боязлив и малодушен, тот пусть идет и возвратится в дом свой, дабы он не сделал робкими сердца братьев его, как его сердце (20:8). Совершенно уникальный закон. Военное право других народов и государств в подобных случаях предусматривает меры устрашения и часто смертную казнь для обнаруживших преступную трусость, вовсе не сообразуясь с душевными качествами призванных к исполнению воинского долга в сражении.

По отношению к противнику военное право Израиля отличалось свойственной древней эпохе суровостью. Перед началом военных действий против какого-либо города надлежало предложить его гражданам мир при условии вступления его в подданство Израилю и выплаты дани. Если же противник эти условия не принимал, то после завоевания города все его взрослое мужское население подлежало истреблению: порази в нем весь мужеский пол острием меча; только жен и детей, и скот и все, что в городе, всю добычу его возьми себе и пользуйся добычею врагов твоих, которых предал тебе Господь, Бог твой (20:13–14). Исключение делалось, однако, для жителей городов хеттеев, аморреев, хананеев, ферезеев, евеев и иевусеев, преданных заклятию, – в них закон повелевал истреблять всех поголовно, не оставляя в живых ни одной души… Дабы они не научили вас делать такие же мерзости, какие они делали для богов своих (20:16–18). Под «мерзостями» в первую очередь подразумевалось принесение в жертву новорожденных детей, а также храмовая проституция.

На случай осады города ветхозаветное право предусматривало бережное отношение к окружавшим город насаждениям и к иному имуществу городских окрестностей: не порти дерев его, от которых можно питаться, и не опустошай окрестностей, ибо дерево на поле не человек, чтобы могло уйти от тебя в укрепление; только те деревья, о которых ты знаешь, что они ничего не приносят в пищу, можешь портить и рубить, и строить укрепления против города (20:19–20).

Законом Моисеевым предусматривалось и относительное равенство израильтян в исполнении налоговой повинности – в Израиле не было разделения граждан на податное и бесподатное сословия, характерного для правового устройства многих древних и средневековых государств и сохранявшегося в некоторых странах и в новую эпоху. Ввиду малочисленности чиновного аппарата подати, взимаемые с израильтян, предназначались главным образом на скинию Завета и потом на храм, на содержание левитов и священников, на народные празднества и помощь малоимущим – сиротам, вдовам, пришельцам (см.: 26:12).

Помимо десятины для помощи малоимущим, и в частности вдовам и сиротам, установлены были также иные меры. У вдов запрещено было брать в залог одежду и скот (см.: 24:17). Вдовам и сиротам предоставлялось право подбирать оставшиеся на поле после уборки урожая колосья, а также масличные ветви и виноград (см.: 24:19; Руфь 2:2–3).

В законе Моисеевом значительное место занимают нормы права, направленные на предотвращение эпидемий – своего рода карантинное право. В первую очередь это касается проказы. В книге «Левит» несколько глав (13–15) содержат в себе подробные инструкции о том, как надлежит ставить диагноз проказы и венерических заболеваний, отличая их от незаразных болезней, похожих на заразные симптоматикой, вроде лишая, и одновременно предписания относительно строгой изоляции заразных больных. У объявленного прокаженным, в соответствии с этими предписаниями, должна быть разодрана одежда, и голова его должна быть непокрыта, и до уст он должен быть закрыт и кричать: нечист! нечист! (имеется в виду при возможной встрече со здоровым человеком, предостерегая его от опасности. – В. Щ. Во все дни, доколе на нем язва, он должен быть нечист, нечист он; он должен жить отдельно, вне стана жилище его (13:45–46).

Ветхозаветные гигиенические предписания в отдельных случаях простираются на область, которая у других народов не подлежит правовому регулированию и предоставлена обычаю и личному усмотрению, например, относительно устройства отхожих мест вне стана и способов пользования ими (см.: Втор. 23:12–13), об удалении из стана и последующих омовениях в случаях ночного осквернения (см.: 23:10–12). При этом часто предписания, касающиеся омовений, имеют по преимуществу не гигиенический, но религиозно-символический характер и относятся уже к сфере собственно религиозного, культового права.

Чрезвычайно характерная черта ветхозаветного права заключается в том, что правовые нормы, регулирующие рабовладельческие отношения и направленные на защиту рабов от неограниченного произвола их владельцев, в отличие от грекоримского права и правовых систем ряда народов Ближнего Востока, должны быть по своему содержанию отнесены скорее к публичному, чем к частному праву.

Раб в законе Моисеевом, в отличие от римского права, трактуется вовсе не как вещь, но как человек, права которого защищены законом. Если купишь раба Еврея, пусть он работает шесть лет, а в седьмой пусть выйдет на волю даром; если он пришел один, пусть один и выйдет, а если он женатый, пусть выйдет с ним и жена его (Исх. 21:2), когда же будешь отпускать его от себя на свободу, не отпусти его с пустыми [руками], но снабди его от стад твоих, от гумна твоего и от точила твоего… помни, что [и] ты был рабом в земле Египетской (Втор. 15:13–15). Господин, который жестоко обращался со своим рабом, обязан был отпустить его на свободу: Если кто раба своего ударит в глаз, или служанку свою в глаз, и повредит его, пусть отпустит их на волю за глаз, и, если выбьет зуб рабу своему, или рабе своей, пусть отпустит их на волю за зуб (Исх. 21:26–27). Во Второзаконии содержится также запрет выдавать беглого раба его прежнему хозяину (см.: 23:15), очевидно, чтобы уберечь раба от его жестокости и мщения.

Пятикнижие Моисея содержит в себе представленные с большой подробностью предписания, касающиеся наказания преступников, своего рода «уголовный кодекс». Основополагающий принцип ветхозаветного уголовного права – закон равного или пропорционального возмездия, так называемый закон талиона: Глаз за глаз, зуб за зуб, руку за руку, ногу за ногу, обожжение за обожжение, рану за рану, ушиб за ушиб (Исх. 21:24–25). Этот принцип исходит из идеи справедливости, насколько она могла быть воспринята древним еврейским народом до Пришествия в мир Мессии – Христа.

Наказания, которые предусматривались ветхозаветным правом, могут быть разделены на три основных вида: смертная казнь, бичевание и другие телесные наказания, денежные штрафы. Самым обычным способом смертной казни было побиение камнями. При этом первым должен был бросить камень свидетель обвинения. Рука свидетелей должна быть на нем прежде всех, чтобы убить его, потом рука всего народа (Втор. 17:7).

Смертной казнью карались религиозные преступления: идолослужение, богохульство, колдовство, намеренное убийство и другие тяжкие преступления против личности, в частности похищение человека, изнасилование замужней жены или обрученной невесты другого, избиение или оскорбление родителей и вообще непочтительное отношение к ним, содомия, скотоложество, кровосмешение, супружеская неверность жены или обрученной невесты, при этом казни подвергался и тот, кто вступил в связь с чужой женой или невестой (см.: Исх. 22:18–20; Лев. 20:27, 24:15–16; Втор. 21:18–21; 22:22–25). Смертной казни подлежали и виновные в преступной небрежности, когда результатом ее явилась гибель человека: Если вол бодлив был и вчера и третьего дня, и хозяин его, быв извещен о сем, не стерег его, а он убил мужчину или женщину, то вола побить камнями, и хозяина его предать смерти (Исх. 21:29). Согласно позднейшим талмудическим толкованиям, побивание камнями применялось во всех тех случаях, когда в законе не указан специально вид смертной казни.

В редких случаях применялся и такой вид смертной казни, как усечение мечом. Так, царь Давид приказал одному из своих воинов убить, очевидно мечом, убийцу царя Саула, который, впрочем, убил помазанника Божия не по злой воле, но по повелению самого Саула (см.: 2Цар. 1:15). Наиболее тяжкие преступления карались сожжением. Такой вид казни предусматривался за связь с тещей (см.: Лев. 20:14), за блуд дочери священника (см.: 21:9). За вероотступничество в некоторых случаях в качестве наказания полагалось повешение: так Господь повелел Моисею осудить на повешение начальников народа за то, что народ израильский в Ситтиме стал приносить жертвы Ваал-Фегору (см.: Чис. 25:1–5). Тело повешенного при этом нельзя было оставлять на дереве на ночь (см.: Втор. 21:23).

 Ветхом Завете есть ряд упоминаний о других видах казни, которые не предусмотрены законом Моисеевым, но которые налагались законной властью. После завоевания Раввы Аммонитской жителей этого города царь Давид вывел и положил их под пилы, под железные молотилки, под железные топоры, и бросил их в обжигательные печи. Так он поступил со всеми городами Аммонитскими (2Цар. 12:31). После победы над идумеями – сынами Сеира – иудеи, во главе которых стоял тогда царь Амасия, привели 10 тысяч пленных на вершину скалы, и низринули их с вершины скалы, и все они разбились совершенно (2Пар. 25:12). Впрочем, все перечисленные выше казни имели особый характер, потому что они налагались не на израильтян, а на побежденных противников.

При наказании ударами бича или палки, в соответствии с Второзаконием, полагалось наносить не больше сорока ударов, чтобы от многих ударов брат твой не был обезображен пред глазами твоими (25:3). В случае причинения тяжких телесных повреждений наказание налагалось в буквальном смысле по принципу: глаз за глаз, зуб за зуб (Исх. 21:24).

Тюремное заключение не предусматривалось в законе Моисеевом, хотя и применялось фактически по свидетельству ряда мест Ветхого Завета. Так, царь иудейский Аса подверг прозорливца Ананию заключению в темницу (см.: 2Пар. 16:10). Заключенных сковывали цепями (2Цар. 3:34), забивали в колодки (Иер. 20:2).

В некоторых случаях наказанием служил штраф. Например, оклеветавший новобрачную жену свою в добрачном нецеломудрии, помимо того, что до конца жизни ее утрачивал право на развод с ней, должен был еще заплатить 100 сиклей серебра ее отцу за то, что он пустил худую молву о девице Израильской (Втор. 22:19). Если кто в драке ударит беременную женщину, и она выкинет, то виновный должен при посредниках заплатить мужу пострадавшей жены, сколько тот потребует (см.: Исх. 21:22). Воровство каралось обыкновенно многократным возмещением украденного: Если кто украдет вола или овцу и заколет или продаст, то пять волов заплатит за вола и четыре овцы за овцу (22:1). Если же вор окажется не в состоянии заплатить штраф, то он сам подлежит продаже в рабство в возмещение причиненного им убытка (см.: 22:2).

Ветхозаветное право включает в себя и ряд процессуальных норм, касающихся судопроизводства по уголовным делам. Расследование дел полагалось производить публично, у городских ворот, поскольку это было самым людным местом (см.: Втор. 21:19). Суд мог вынести обвинительный приговор только в том случае, когда обвинение подтверждалось не менее чем двумя свидетелями, показания которых ни в чем не противоречили друг другу (см.: Чис. 35:30; Втор. 17:6). Лжесвидетель подвергался наказанию, положенному за преступление, в котором он клеветнически обвинял невиновного (см.: Втор. 19:19).

В случае нераскрытого убийства полагалось измерить расстояние от места, где обнаружен труп убитого, до близлежащих городов, и когда будет выявлен ближайший город, то старейшины этого города должны были принести в жертву телицу и омыть руки свои над головою телицы и поклясться: руки наши не пролили крови сей, и глаза наши не видели, – и просить Бога о том, чтобы невинная кровь не была вменена народу (см.: 21:1–9).

Семейно-брачное право Ветхого Завета исходит из идеи богоустановленности брака: по слову бытописателя, потому оставит человек отца своего и мать свою и прилепится к жене своей, и будут (два) одна плоть (Быт. 2:24). Супружеская любовь стала в Библии метафорическим образом для обозначения любви, которая связывает Бога с Его народом (см.: Ис. 50:1; Иез. 16:8). Именно в этом контексте ветхозаветный закон столь суров во всех случаях, когда попирается добрачное целомудрие или имеет место супружеская неверность, предусматривая для подобных преступлений смертную казнь, в то время как законодательство окружавших Израиль народов не только допускало, но и прямо поощряло проституцию, вплоть до введения института священной, храмовой проституции, так что по законам Хаммурапи проститутки стояли в одном ряду со жрицами и храмовыми служительницами, являясь, таким образом, жрицами любви вовсе не в ироническом смысле этого выражения.

Впрочем, ввиду нравственного несовершенства ветхозаветного человечества, в том числе и избранного народа, долг супружеской верности в юридическом отношении касался только женщин. Более того, ветхий закон допускал полигамию. Среди многоженцев были и ветхозаветные святые, например цари Давид и Соломон. Но после вавилонского плена многоженство постепенно уходит из жизни возвратившихся в землю обетованную иудеев, и в эпоху Христа и апостолов иудеи уже имели по одной жене.

Что касается препятствий к браку, то установленная законом Моисеевым система запретов отличается большей строгостью, чем та, что существовала в патриархальную эпоху, когда праотец Авраам был женат на своей единокровной сестре Сарре (см.: Быт. 20:12), а Иаков на двух родных сестрах Лии и Рахили, которые к тому же были двоюродными сестрами своего мужа. Но уже в законе Моисеевом под страхом смертной казни запрещены кровосмесительные сожительства, а следовательно, и браки с близкими родственниками: не только с отцом и матерью, с родными, единокровными и единоутробными братьями и сестрами, с внуками и внучками, но также с дядями и тетками, с мачехами, отчимами, женами братьев, за исключением особого случая – так называемого левирата, с женами дядей и теток, с невестками и зятьями, со свояками и свояченицами, сводными сестрами. Запрещалось также при общей дозволенности полигамного брака брать в жены сразу мать и ее дочь, бабушку и ее внучек, двух сестер при жизни той и другой (см.: Лев. 18:7–18). При этом провозглашался и общий запрет на браки с кровными родственниками: Никто ни к какой родственнице по плоти не должен приближаться с тем, чтобы открыть наготу (18:6).

Хотя в обычных случаях брак на вдове брата запрещался, но в определенном случае таковой брак прямо предписывался, а именно: если один из братьев умирал, не оставив сына, то другой брат должен был взять в жены его вдову, и первенец от этого брата почитался уже по закону сыном своего умершего дяди, а не физического отца. Отказ деверя взять в жены вдову- невестку влек за собой по закону левирата бесчестие.

Закон Моисеев воспрещал евреям браки с хананеями и хананеянками, а также вообще с язычниками из-за опасности, что такие браки могут совратить в идолопоклонство (см.: Исх. 34:16, Втор. 7:3–4); после вавилонского плена запрещались также браки с самарянами, с женами иноплеменными из народов земли (1Езд. 10:2–3). Но фактически браки с иноплеменницами в Израиле заключались часто, в особенности это относится к царям израильским и иудейским, и даже к праведным царям, в том числе к Соломону, но его случай поучителен как раз с точки зрения религиозной опасности таких браков: Во время старости Соломона жены его склонили сердце его к иным богам… И стал Соломон служить Астарте, божеству Сидонскому, и Милхому, мерзости Аммонитской (3Цар. 11:4–5).

Для священников и первосвященников устанавливались более строгие запреты относительно выбора жен. Священники не могли жениться на развратных и разведенных женщинах, кроме девиц, они могли брать в жены только священнических вдов (см.: Иез. 44:22), а первосвященникам совершенно запрещался брак на вдовах. Поскольку вдовами считались и обрученные невесты, женихи которых умирали до брака, на них также не могли жениться ни первосвященники, ни священники.

Вообще в Израиле вдовы могли вторично выходить замуж, но в более позднее время особым почетом окружены были те вдовы, которые оставались таковыми до конца жизни. Свидетельства об этом мы, впрочем, находим только в Новом Завете. Пророчица Анна дожила до глубокой старости во вдовстве после короткого замужества в молодости (см.: Лк. 2:36).

Закон Моисеев предоставлял женщине больше прав, чем это было у многих других народов – как классических, так и ближневосточных. Положение жены вовсе не было близким к положению рабыни, как у народов древности. Жены израильтян участвовали в событиях общенародного значения, даже в борьбе с неприятелем. Так, враг израильтян Сисара был убит Иаилью, женой Хевера Кенеянина, заманившей его в свой шатер (см.: Суд. 4:17–21).

Семейное право Израиля допускало развод: Если кто возьмет жену…, и она не найдет благоволения в глазах его, потому что он находит в ней что-нибудь противное, и напишет ей разводное письмо, и даст ей в руки, и отпустит ее из дома своего (Втор. 24:1). Это место, впрочем, толковалось впоследствии по-разному: по одному толкованию – только безнравственное поведение жены давало мужу право давать ей разводное письмо, по другому – любое неудовольствие мужа женой было достаточно для развода. Под безнравственным поведением не может, однако, подразумеваться супружеская измена, потому что в этом случае неверная жена подлежала смертной казни (см.: 22:20–22). Обычная практика разводов опиралась скорее на второе, более либеральное понимание этого места из Второзакония.

Но в отдельных случаях развод не допускался. Если муж клеветнически обвинял новобрачную в добрачном нецеломудрии, он платил отцу ее штраф в 100 сиклей серебра и никогда уже не мог развестись с ней (см.: 22:19). Кроме того, если мужчина обесчестил девицу, он обязан был заплатить отцу ее штраф в 50 сиклей серебра, жениться на ней и никогда уже не разводиться с ней (см.: 22:28–29). Но в одном случае ветхозаветное право признавало развод обязательным. Если господин давал в жены своему рабу еврею рабыню, то по прошествии шести лет, когда раб получал свободу, он обязан был возвратить свою жену и детей хозяину, а если не хотел расстаться с ней, то должен был уже остаться рабом навсегда (см.: Исх. 21:4–6). Разведенная жена имела право на вторичное замужество. Но если ее второй муж умирал или разводился с ней, ее первый муж, давший ей разводное письмо, лишался права вторично взять ее в жены (см.: Втор. 24:1–4).

В Ветхом Завете не упоминается явным образом право жены на развод, но есть косвенные основания считать, что при определенных условиях и жена обладала таким правом. Поскольку право оставить своего господина и сожителя имела наложница, лишенная «пищи, одежды и общения» (см.: Исх. 21:10–11), тем более таким правом должна была обладать законная жена. Слова Христа Спасителя: если жена разведется с мужем своим и выйдет за другого (Мк. 10:12), – вероятно, предполагают не жену, которая оказалась в разводе по инициативе ее мужа, но разведенную по собственному желанию.

Ввиду существовавшего в Израиле многоженства закон Моисеев регламентирует порядок раздела и наследования имущества детьми от разных жен, в особенности в связи с правом первородства. Отец в подобном случае не мог по произволу отдавать предпочтение сыну от любимой жены: Если у кого… первенцем будет сын нелюбимой (жены. – В. Ц.), – то при разделе сыновьям своим имения своего, он не может сыну жены любимой дать первенство пред первородным сыном нелюбимой;… [и] дать ему двойную часть из всего, что у него найдется, ибо он есть начаток силы его, ему [принадлежит] право первородства (Втор. 21:15–17).

Таким образом, дети в израильской семье не были, в отличие от обычаев многих других народов, в положении рабов своего отца – их права были защищены законом. Неповиновение детей родителям, причем не только отцу, но и матери, каралось сурово, вплоть до побиения камнями, однако к смертной казни буйный и непокорный сын приговаривался не отцом, но на основании жалобы родителей по приговору общественного суда, и казнь совершал народ (см.: 21:18–21).

Ветхозаветная правовая система включает детально разработанные нормы гражданского права, своего рода гражданский кодекс, который по тщательной дифференциации казусов и по полноте своей может быть поставлен рядом с классическим римским правом, при этом решительно отличаясь от римского права своей приверженностью высшей Божественной справедливости, своим человеколюбием, заботой о бедных и неимущих.

В отличие от римского права в законе Моисеевом не абсолютизируется право частной собственности – ему поставлены определенные границы. Главным богатством народов в доиндустриальную эпоху была земля. Земля в соответствии с законом Моисеевым признавалась исключительной собственностью Господа Бога, и потому она была принципиально неотчуждаемой: Землю не должно продавать навсегда, ибо Моя земля: вы пришельцы и поселенцы у Меня (Лев. 25:23). Израильтянин мог продать свой участок земли только до определенного срока, до юбилейного года, в который этот участок непременно возвращался первому владельцу, что предотвращало глубокое имущественное расслоение израильтян.

Ради поддержки бедных и малоимущих установлен был субботний год, когда пользование плодами предоставлялось исключительно бедным. С этой же целью полагалось прощать долги в седьмой год. Следствием этих законодательных норм было несравненно большее имущественное равенство среди израильтян, чем это имело место в Египте, у народов Месопотамии, а также в античном мире.

Во Второзаконии содержится запрет давать в рост своему соплеменнику израильтянину: Не отдавай в рост брату твоему ни серебра, ни хлеба, ни чего-либо другого (23:19), но по отношению к иноплеменнику ростовщичество не запрещалось: Иноземцу отдавай в рост, а брату твоему не отдавай в рост (23:20). Но в ином месте Пятикнижия запрет ростовщичества распространяется и на пришельцев: Если брат твой обеднеет и придет в упадок у тебя, то поддержи его, пришлец ли он, или поселенец, чтоб он жил с тобою; не бери от него роста и прибыли и бойся Бога твоего (Лев. 25:35–36).

Неприкосновенность имущества израильтянина охраняется рядом правовых норм, содержащихся в книге Исход. В ней предусмотрено, что в случае потравы скотом поля или виноградника владелец скота обязан возместить убыток из лучших плодов своего поля или виноградника. Виновный в пожаре на поле (при этом имеется в виду, очевидно, не намеренный поджог, а небрежность) обязан возместить убыток (см.: 22:5–6). Если кто займет у ближнего своего скот, и он будет поврежден, или умрет, а хозяина его не было при нем, то должен заплатить; если же хозяин его был при нем, то не должен платить; если он взят был в наймы за деньги, то пусть и пойдет за ту цену (22:14–15). Во Второзаконии содержится предписание нашедшему заблудившегося вола, или овцу, или осла, либо потерянную вещь, не оставлять их без присмотра и не присваивать себе, но возвращать владельцу, когда таковой найдется (см.: 22:1–4).

Естественно, что значительное место в Пятикнижии занимает законодательство, относящееся к богослужению, Храму, к жертвоприношениям. Здесь уместно затронуть только те темы религиозного закона, которые по содержанию имеют аналог в нормах канонического права христианской Церкви – главным образом, касающиеся условий принадлежности к обществу Господню, к Ветхозаветной Церкви, а также статуса левитов и левитского священства.

К обществу Господню из числа израильтян не могли принадлежать кастраты (см.: Втор 23:1), а также сыновья блудницы до десятого колена (см.: 23:2). Из числа иноплеменников в общество Господне могли войти идумеи и египтяне: Не гнушайся Идумеянином, ибо он брат твой; не гнушайся Египтянином, ибо ты был пришельцем в земле его; дети, которые у них родятся, в третьем поколении могут войти в общество Господне (23:7–8). Естественно, что условием принятия в общество Господне иноплеменников было исповедание веры Авраама, Исаака и Иакова в единого истинного Бога и соблюдение закона. Что касается народов, выходцы из которых ни при каких обстоятельствах не могли войти в общество Господне, во Второзаконии названы только аммонитяне и моавитяне – потомки Лота от кровосмешения с его дочерями, потому что они не встретили вас с хлебом и водою на пути, когда вы шли из Египта, и потому что они наняли против тебя Валаама, сына Веорова, из Пефора Месопотамского, чтобы проклясть тебя (23:4).

Для служения Богу из всех израильтян было избрано одно колено – потомки Левия, левиты. В свою очередь, из числа левитов потомки Аарона избирались для священнического служения, а среди священников первое место принадлежало великому священнику, или первосвященнику. Только первосвященник мог входить во Святое Святых храма для кропления кровью на крышку ковчега, и делал он это единственный раз в году.

Как видим, священство израильское было наследственным. Три его степени: первосвященник, священники и левиты прообразуют новозаветные степени священства: епископскую, пресвитерскую и диаконскую. Левиты помогали священникам в служении при скинии и потом при храме. Они переносили скинию, сторожили у дверей скинии и потом храма, пекли хлебы предложения, славословили Бога пением и игрой на музыкальных инструментах. Кроме того, они изучали закон и были для народа учителями и судьями. Обязанности священников заключались в том, что они поддерживали огонь на жертвеннике всесожжения, приносили утреннюю и вечернюю жертву, хлебное приношение и возлияние. Кроме того, они были учителями и судьями народа.

Поскольку, как и левиты, священники лишены были возможности трудиться для собственного пропитания, израильтяне давали левитам десятину на пропитание, а те, в свою очередь, выделяли десятую часть десятины для священников (см.: Чис. 18:25–32). Для проживания левитам было выделено 48 городов среди разных колен Израиля, из которых в 13 жили исключительно священники, 6 левитских городов предназначались быть убежищем для невольных убийц – в них они укрывались от кровной мести со стороны сородичей убитых (см.: 35:1–8).

Далеко не все потомки Аарона допускались до священнического служения. Священником не мог быть ни слепой, ни хромой, ни уродливый, ни такой, у которого переломлена нога или переломлена рука, ни горбатый, ни с сухим членом, ни с бельмом на глазу, ни коростовый, ни паршивый, ни с поврежденными ятрами (Лев. 21:18–20). Священники не могли жениться на блуднице или разведенной, а первосвященник не мог жениться даже на вдове – священник же мог, кроме девицы, жениться на вдове другого священника.

Главной характерной чертой ветхозаветного законодательства является то обстоятельство, что оно представляет собой именно завет Бога с человеком, то есть своего рода договор, союз. Причем речь идет о последовательном ряде таких заветов с первозданным Адамом, с Ноем, с праотцем Авраамом, с Израилем в лице пророка Моисея на Синайской горе, который содержит в себе уже целостную правовую систему и, наконец, Новый Завет. Причем завет представляет собой действительно договор, который сопровождается клятвой со стороны Самого Бога: Господь, Бог твой, есть Бог милосердый, Он не оставит тебя и не погубит тебя, и не забудет завета с отцами твоими, который Он клятвою утвердил им (Втор. 4:31). Договор по природе своей предполагает равенство договаривающихся сторон хотя бы в формально юридическом отношении, которое, конечно, немыслимо, когда речь идет о Боге Творце и тварном человечестве. Однако в истории права можно отыскать примеры договоров неравноправных сторон, когда это неравноправие отражается в самом содержании договора. В средневековой Европе отношения между сюзеренами и вассалами строились хотя и на договорной основе, в отличие от позднейших абсолютистских политических систем или древних восточных монархий, но неравноправие сторон выражалось в самом правовом содержании вассалитета.

Разумеется, аналогия между юридическими отношениями земного порядка и мистической реальностью общения Бога и человека может носить лишь самый отдаленный характер, но так обстоит дело и со всеми без исключения характеристиками Божества, которые существуют на человеческом языке, например, когда мы именуем Господа Царем царствующих, или Царем Небесным, или Отцом. В любом случае, говоря о Боге, мы вынуждены словами, характеризующими в прямом смысле явления видимого мира, выразить нечто относящееся к невидимому, неописуемому и непостижимому Существу.

Ветхозаветному законодательству свойственны некоторые особенности с формальной и языковой стороны. Правовые нормы, содержащиеся в Пятикнижии, представляют собой заповеди, которые даны Богом людям через пророка Моисея и сформулированы либо в аподиктической, либо в условной форме.

В свою очередь, аподиктические нормы предстают в виде императивных предписаний или запретов либо сформулированы в третьем лице.

Вот некоторые из многочисленных примеров императивных предписаний: Шесть лет засевай землю твою и собирай произведения ее, а в седьмой оставляй ее в покое, чтобы питались убогие из твоего народа, а остатками после них питались звери полевые; так же поступай с виноградником твоим и с маслиною твоею (Исх. 23:10–11). Начатки плодов земли твоей приноси в дом Господа, Бога твоего (23:19). Значительно чаще заповеди формулируются как негативный императив в качестве запретов, например: Пришельца не притесняй и не угнетай его ибо вы сами были пришельцами в земле Египетской (22:21); Не суди превратно тяжбы бедного твоего (23:6); Не ешь никакой мерзости (Втор. 14:3). В третьем лице сформулированы следующие заповеди: Всякий скотоложник да будет предан смерти (Исх. 22:19); Жертву повинности должно закалать на том месте, где закалается всесожжение, и кровью ее кропить на жертвенник со всех сторон (Лев. 7:2); Один суд должен быть у вас, как для пришельца, так и для туземца (24:22).

Но наиболее обычной структурной формой ветхозаветного законодательства являются условные предложения, которые и с формальной стороны придают соответствующим местам Священных книг юридический характер, ибо наиболее приспособлены для того, чтобы выразить зависимость санкции от того или иного деяния. Кто украдет человека (из сынов Израилевых. – В. Ц.) и (поработив его. – В. Ц.) продаст его, или найдется он в руках у него, то должно предать его смерти (Исх. 21:16). Если кто украдет вола или овцу и заколет или продаст, то пять волов заплатит за вола и четыре овцы за овцу (22:1). В подобных конструкциях налицо все существенные элементы правовой нормы: гипотеза, подразумеваемая контекстом диспозиция и санкция.

Однако не все заповеди, сформулированные в виде условных предложений, содержат, как в приведенных примерах, гипотезу и санкцию. В тексте Пятикнижия встречаются условные предложения, которые содержат в себе аподиктические императивы в позитивном или негативном, запретительном виде, например: Если будешь строить новый дом, то сделай перила около кровли твоей, чтобы не навести тебе крови на дом твой, когда кто-нибудь упадет с него (Втор. 22:8). В отдельных случаях условные конструкции употребляются для формулировки диспозитивных норм, например, чтобы указать способ различения заразной болезни, пораженный которой должен быть изолирован, от незаразной: Если у кого на голове вылезли [волосы], то это плешивый: он чист. Если на передней стороне головы вылезли [волосы], то это лысый: он чист. Если же на плеши или на лысине будет белое или красноватое пятно, то на плеши его или на лысине его расцвела проказа (Лев. 13:40–42).

Правовые нормы, содержащиеся в Пятикнижии, могут быть выражены и в таких предложениях, условный характер которых не имеет синтаксического выражения в виде союзов «если» или «когда», и сконструированы они в третьем лице: Кто ляжет с женою отца своего, тот открыл наготу отца своего: оба они да будут преданы смерти, кровь их на них (20:11). Кто обручился с женою и не взял ее, тот пусть идет и возвратится в дом свой, дабы не умер на сражении, и другой не взял ее (Втор. 20:7).

Ветхозаветное право в своеобразно преломленном виде составило основу позднейшего иудейского талмудического права. Для нас, однако, в данном случае важнее всего его влияние на право церковное. Ветхозаветное право оказало влияние также на правовые системы не только христианских государств и народов, но и на исламское право, в том числе и на шариат. В той или иной форме, через более или менее интенсивное воздействие основных начал европейского права в его континентальном или англосаксонском варианте ветхозаветное законодательство повлияло на правовые системы современных государств, выросших на почве иных культур. Таким образом, влияние ветхозаветного права имеет универсальный общемировой характер. В этом отношении с ним сопоставимо только мировое значение римского права.

Римское право представляет собой самое ценное наследие римской цивилизации, поныне продолжая оказывать действенное влияние на правовые системы едва ли не большинства современных государств, на их экономический и политический строй, на весь уклад жизни современных обществ, насквозь пронизанный римскими правовыми началами.

В своем первоначальном виде римское право обнаруживало большую, чем в поздний период, зависимость от сословного строя общества. Патриции, плебеи, либертины, латины, перегрины, клиенты не только находились в разном положении по своим политическим правам, но различались и в сфере частноправовых отношений. Дееспособности, но не правоспособности лишены были несовершеннолетние дети, незамужние дочери, даже достигшие зрелых лет, в дееспособности существенно ограничены были матроны, замужние в большей мере, чем вдовы. Наконец, даже совершеннолетние мужчины ограничены были в правах опекой со стороны глав больших семей (патерфамилиасов).

Со временем, однако, в правоотношениях значение сословных различий отступает на задний план в сравнении со значением ролевых функций продавца и покупателя, кредитора и должника, арендодателя и арендатора, нанимателя и наемного работника, завещателя и наследника. Именно эта черта римского права, его способность абстрагироваться от специфических привилегий и правовых ограничений сословно-семейного характера обеспечила ему господствующее влияние на гражданское право государств нового времени. Но, разумеется, это лишь одно из свойств римского права. Другие его особенности, отразившиеся по преимуществу в публичном праве (которое относится ко взаимоотношениям граждан с общиной, с государством, к уголовному процессу и уголовным наказаниям), через Византию, где соответствующие правовые принципы и нормы продолжали действовать, хотя и в трансформированном под воздействием христианских нравственных начал виде, повлияли на правовую систему России и других стран восточно-христианской эйкумены, на шариат в мусульманском мире, а также на политическое право романских государств Европы и латиноамериканских стран.

Само размежевание сферы публичного и частного права, теоретически осмысленное уже в эпоху республики, восходит к правосознанию царского Рима. Верховным судьей Римского государства первоначально был сам царь, который творил суд, или «право» (jus), в присутственные дни (dies fasti), восседая на курульном, или колесничном, кресле (sella curulis) – такое его название связано с тем, что только царь имел право ездить внутри римского померия³⁵ на колеснице. Курульное кресло ставилось на особом месте – трибунале (tribunal). Рядом с креслом стояли царские ликторы, а перед царем предстояли истцы и ответчики, или обвинители и обвиняемые в преступлении. Судебная власть царя, однако, была ограничена. Высшей инстанцией являлась сама римская община, так что осужденный царем мог подавать апелляцию (provocatio) народному собранию – комиции. Из этого обстоятельства становится совершенно очевидным, что царская власть в Риме принципиально отличалась от восточных деспотий или эллинистических монархий, что она стояла не над общиной, а была включена в нее, подобно королевскому правлению у германцев в эпоху переселения народов, несмотря на гораздо более высокий уровень римской правовой культуры даже самого раннего периода в истории Рима.

Агентами царя в отправлении судебной власти, в особенности в предварительном расследовании по делу, были квесторы, исполнителями приговоров – ликторы. Царь начинал судоговорение, затем продолжать процесс могли его агенты. В ходе процесса заслушивались показания обвиняемых, сторон и свидетелей, на основании которых выносился приговор. Во время предварительного расследования дела рабов подвергали пыткам, свободных обвиняемых держали под арестом или отпускали до суда на поруки.

Но у царя и народного собрания не было монополии на судебную власть. За исключением обвинений в политических преступлениях, рабы были подсудны господину, женщины – мужьям, отцам или другим родственникам, под опекой которых они состояли. Что касается взрослых сыновей и внуков па- терфамилиасов, то по отношению к ним судебная власть отцов семейства конкурировала с царской властью.

Знатоками и толкователями неписаного закона в царском и раннереспубликанском Риме были понтифики, составлявшие коллегию. В своем первоначальном составе понтификальная коллегия включала только патрициев. В 300 г. в ее состав были введены плебеи. Полнота власти в коллегии принадлежала ее председателю, который носил титул pontifex maximus (верховный первосвященник), по отношению к нему другие члены коллегии были всего лишь советниками и исполнителями. При учреждении республики к нему перешло от царя право назначать жрецов – фламинов, pontifex maximus распоряжался коллегиальной кассой, заведовал государственным архивом, который хранился в резиденции коллегии Regia. В эпоху принципата титул великого понтифика был усвоен императорами, и они носили его до тех пор, пока уже христианский государь святой Феодосий Великий не передал его епископу Рима. Как знатоки календаря, понтифики объявляли дни, в которые дозволялось или не дозволялось судоговорение: dies fasti и nefasti.

Процесс в Риме был либо государственным, когда его возбуждал сам царь, либо частным, если его инициировали частные лица – обвинители или истцы. По политическим преступлениям: государственной измене, учинению беспорядков, покушению на власть, препятствованию высшим должностным лицам – магистратам в исполнении ими своих служебных обязанностей, то есть сопротивлению властям, а также по таким делам, как злонамеренное убийство, поджог, изнасилование, мужеложство, лжесвидетельство, порча жатвы магическими заклинаниями или кража хлеба с поля в ночное время, которые также рассматривались как нарушение общественного порядка, – процесс мог быть только государственным, и единственным наказанием по всем политическим преступлениям служила смертная казнь. Приговоренные к смерти могли получить помилование через апелляцию к народному собранию, кроме того, помилование даровали осужденному, если на пути к месту казни он встречал весталку. Кровная месть, существовавшая у италиков в доисторические времена, римскому праву неизвестна. Преступные деяния против частных лиц, а также тяжебные дела рассматривались в суде в частном порядке. Такие дела возбуждались истцами или пострадавшими.

В качестве наказания преступникам могли назначаться розги, за тяжкое увечье наказание налагалось по правилу талиона – око за око. По большей части преступлений, например кражам, возмещением пострадавшему служила материальная компенсация. Если преступник был не в состоянии возместить причиненный воровством или повреждением имущества ущерб, то по приговору суда он терял свободу и поступал во владение пострадавшему вместо раба, не становясь, однако, рабом в собственном смысле слова. Подобная мера могла быть применена не только к преступникам, но и по тяжебным делам, например, к несостоятельному должнику, если никто из граждан не готов был взять на себя уплату его долга.

Поскольку поземельная частная собственность в Риме сложилась, вероятно, в правление царя Сервия Туллия (6 в. до Р.Х.), в более ранний период главным видом собственности был скот, а также рабы. С этим связана особая форма купли- продажи, а именно манципация (лат. mancipare – брать руками). Иными словами, предметом сделки являлся объект, который можно держать руками, а не, например, земля. Подобная сделка могла заключаться лишь между гражданами Рима либо между гражданами и латинами или перегринами, обладавшими правом коммерции в Риме (jus commercii). Первоначально при этом раб, скот или вещь продавались за слитки меди, которые тут же взвешивались. Сделка совершалась при пяти свидетелях, при этом покупатель произносил установленную формулу: «Я утверждаю, что этот предмет мой по квиритскому праву, он куплен за эту медь, взвешенную на этих весах», передавал медь продавцу и принимал купленный товар³⁶.

Договоры, в которые вступало государство со своими гражданами, имели обязательную силу, и их исполнение гарантировало само государство. Договоры между частными лицами основывались на личном доверии, и главным гарантом их исполнения была клятва с призыванием богов, произносившаяся при заключении сделки. Нарушителей, взятых на себя обязательств, по вере римлян, карали боги. В судебном порядке могли рассматриваться лишь дела, связанные с нарушением брачных сговоров, когда, например, отец отказывался выдать замуж обещанную дочь, за что он, по закону, должен был платить штраф, а также если при совершении манципации имел место обман – продана была вещь, на которую продавец не имел бесспорного права собственности. В суд можно было также подавать иск на взыскание долга вместе с условленным ссудным процентом.

Одной из наиболее обычных форм судебного процесса был суд путем заклада – legis actio sacramento. Первоначально словом sacramentum обозначалась клятва участника процесса, которой он предавал себя мести богов за дачу ложных показаний, затем так стали называть очистительную жертву в виде пяти голов крупного или мелкого скота и, наконец, предоставление судебного залога ценой, эквивалентной этой жертве.

Проигравший ответчик обязан был удовлетворить истца в течение 30 дней по вынесении судебного постановления. Если он просрочивал, истец мог схватить его в любом месте – при этом должник лишен был права сопротивляться – и привести на суд, чтобы тот принудил его к уплате долга. Если никто из граждан не готов был оспаривать правомерность ареста в судебном порядке, – а делать это могли лишь имущие граждане, поскольку подобные посредники брали на себя материальную ответственность за задержку взыскания долга, – суд выдавал банкрота или злостного неплательщика во власть выигравшего дело истца. Затем в течение 60 дней должника трижды выводили на рынок, где спрашивали, нет ли кого желающего сжалиться над банкротом и уплатить его долг. Если столь милосердного человека не обреталось, кредитор имел право убить должника; когда кредиторов было несколько, им предоставлялось символическое право разделить между собой его труп, либо продать его в рабство за пределы Римского государства, либо, наконец, получить его в свое пользование, однако без его юридического порабощения, потому что в Риме не существовало долгового рабства как института и никто из римских граждан не мог стать рабом в самом Риме.

Столь жесткими мерами ограждена была в Риме собственность от всякого на нее посягательства. Собственность детей, женщин, умалишенных – вообще всех тех, кто не мог постоять за себя с оружием в руках, защищалась через опеку, которая возлагалась на ближайших родственников мужчин, становившихся в случае смерти находившихся под их опекой лиц их наследниками. Имущество скончавшегося собственника в Риме, естественно, переходило к наследникам, при этом вдова получала одинаковую долю с детьми, а если она была беременна, то доля нерожденного ребенка была одинаковой с долями других наследников. Лишь в том случае, когда наследуемое имущество было обременено богослужебными обязательствами, жрецы участвовали в распоряжении наследством, имея право взыскать с него долю в пользу храмов или жреческих коллегий. Отменить законный переход имущества к наследнику можно было лишь решением высшего органа государственной власти – народного собрания.

Характерной чертой римского брачного права ius connubium было существование разных форм брака, различавшихся не только в отношении ритуала его заключения, но и по юридическим последствиям выбранного обряда. Первоначальной формой заключения брака в Риме была confarreatio, которая совершалась как религиозный обряд фламином Юпитера в присутствии десяти свидетелей перед домашним алтарем, посвященном пенатам. Этот торжественный обряд включал принесение в жертву хлеба из полбы (panis farreus) с солью, через такое жертвоприношение муж и жена сочетались для совместного пользования «водой и огнем». Это был исключительно патрицианский брак, плебеям совершенно недоступный, впрочем, со временем такой обряд употреблялся все реже даже в патрицианской среде и сохранял свою обязательность лишь для высших жрецов. Плебейский брак (coemtio) заключался обыкновенно в виде покупки невесты женихом у ее отца или отца семейства, и это был своего рода гражданский брак. В том и другом случае муж приобретал право собственности над женой.

Но существовала и третья, в более поздние времена наиболее распространенная форма брака, когда жена переходила из дома отца в дом мужа по соглашению с ее отцом – matrimonium consensu. При такой форме брака в течение первого года семейной жизни сожительница не считалась женой в собственном смысле слова, а была «за жену», pro uxore, но по истечении года супружеского общения муж приобретал право собственности на жену на основании общей юридической нормы относительно давности владения, и только тогда его сожительница становилась уже вполне законной женой.

В брак не могли вступать кровные родственники по прямой линии, а также родные и двоюродные братья и сестры, дяди с племянницами и тетки с племянниками. Препятствия для брака вытекали также из принадлежности к разным сословиям, граждане не могли жениться на чужестранках, существовали и другие ограничения при выборе супругов.

Эмансипированный жених, над которым не было власти отца, сам выбирал невесту. Брак, заключенный по обряду confarreatio, считался нерасторжимым, но при определенных условиях и он мог быть расторгнут, при этом совершался обряд, который назывался diffarreatio. Лица, вступившие в брак coemtio или per consensum, могли быть разведены без особого затруднения, в ранние времена, однако, лишь по инициативе мужа. При этом он в присутствии свидетеля обращался к жене со словами по установленной формуле: tuas res habito («возьми свои вещи назад») и брал на себя обязательство возместить материальные издержки родителям своей жены. И все же в раннем Риме разводы были исключительно редки, став, зато повседневной чертой семейной жизни в эпоху поздней республики и принципата, когда, по остроумному анекдоту от Сенеки, одна матрона считала годы по именам не консулов, как это было тогда принято, но своих мужей.

Жена состояла во власти мужа и отца фамилии, но обладала более достойным положением в семье, чем это было в эллинском мире. Матрона не была в Риме заперта в гинекее подобно афинским женам – мужья брали их с собой на зрелища и игры. Поэтому и поступки римской женщины оценивались обществом взыскательнее с нравственной стороны. Обладая большей свободой, она несла за свои действия полную ответственность, и достойные жены пользовались общественным уважением. Целомудрие римской матроны рассматривалось как ее нравственная обязанность, а в греческом мире это было, скорее, делом бдительности и предусмотрительности мужа.

Пребывая во власти мужа и отца семьи, женщина была ограничена в свободе распоряжаться собой не многим более, чем ее муж до своей эмансипации. Члены семьи, подобно рабам, были подсудны не государственным магистратам, но отцу семейства paterfamilias, власть которого простиралась вплоть до права приговаривать своих домашних к смерти. Но с другой стороны, зависимость сына от отца, в отличие от рабского состояния, принципиально носила временный характер и прекращалась вместе со смертью отца, в то время как в случае смерти господина раб переходил в собственность наследника. В отличие от владения рабом, которое, по воззрениям римского общества, преследовало исключительно интересы господина, власть отца над сыном осуществлялась в интересах сына – аналогично тому, как в современном обществе несовершеннолетние дети находятся во власти родителей ради пользы самих детей.

Незаконнорожденные дети, то есть родившиеся вне легального брака, не имели юридических отношений не только с отцом, но и с матерью, считались никому не принадлежащими. Лишь во времена республики было признано юридическое значение кровного родства матери с прижитым ею вне брака ребенком, и такой ребенок получал право наследовать матери. Что же касается наследования отцу, то незаконных (injusti) детей стали разделять на две категории: liberi naturales (естественные дети), родившиеся от наложницы, или конкубины, – они получили право наследовать отцу при составлении им соответствующего завещания, однако в ограниченной пропорции по отношению к наследию законных детей, и liberi spurii (нечистые), рожденные от противозаконных, например, кровосмесительных, браков или от юридически, или даже фактически неизвестных отцов. Таковые дети наследовать отцу по- прежнему не могли, как не могли они ни быть включенными в семью отца, ни носить его фамилии.

Ранний Рим не знал юридического акта отпущения рабов на волю. Господин раба мог не пользоваться своим рабовладельческим правом, но от этого он еще не лишался этого права. Поэтому рабы, фактически получившие свободу, в любое время по воле своего бывшего владельца могли быть возвращены в прежнее состояние. Однако существовали окольные пути для юридически действительного освобождения раба – раб обретал свободу, если его объявлял таковым владелец при публичном оглашении завещания в комиции, или если он позволял рабу вчинить ему иск о свободе в судебном порядке, либо, со времени Сервия Туллия, если он позволял рабу внести свое имя в ценз, в результате чего вольноотпущенник входил в клиентулу своего прежнего владельца, становившегося его патроном, впоследствии он мог получить ограниченные гражданские права, то есть стать плебеем.

Нормы римского права в эпоху царей не были зафиксированы письменно, такая фиксация относится уже к ранней республике, когда были опубликованы «Законы 12 таблиц». Их оригинал погиб в пожаре при захвате Рима галлами в 387 г. Нам он известен по цитатам его комментаторов разных эпох: Цицерона и классических юристов, в том числе Ульпиана, Гая, Павла, Помпония. «12 таблиц» на протяжении веков признавались в Риме, в частности знаменитым историком Титом Ливием, «источником всякого публичного и частного права» («fons omnis publici privatique juris»).

Последовательность отдельных законов в составе «12 таблиц» лишена систематизации, хаотична и ассоциативна. В Таблицах с особой полнотой отразились нормы частного права, гораздо меньше затронут в них конституционный строй; и все же при отсутствии в «Законах 12 таблиц» эксплицитно выраженных конституционных норм они в действительности проливают свет на основы государственного строя Римской республики. Так, Таблицы санкционируют и ранее действовавшее jus provocationis – право осужденного на смерть апеллировать к народу, чем существенно ограничивалась судебная власть и вообще империй магистратов. Но это право апелляции к народному собранию существовало только для лиц, облаченных в тогу – inter togatos, то есть для римских граждан, не призванных в армию; римские граждане, призванные в легионы, перегрины, то есть иностранцы, и в известном смысле вообще все лица, находившиеся вне померия – городской черты Рима, такого права лишались и находились в неограниченной власти магистратов – консулов и преторов.

«Законы 12 таблиц» в изобилии содержат предписания и запреты полицейского характера, например, относительно ширины дорог, в них запрещаются захоронения в черте города, предусматривается наказание лиц, виновных в погребении вместе с покойниками изделий из золота.

С особой детализацией в Таблицах регламентируется частный судебный процесс. «Законы 12 таблиц» начинаются с предписания: «Si in jus vocat, ito» («Если вызывают на суд, иди»). Но гражданский долг ответчика перед судом не гарантируется применением полицейского принуждения, обеспечение принудительной явки на суд лежит на истце или обвинителе, или на их патронах. Сопротивляющегося вызову в суд ответчика позволялось задержать в любое время, но не путем вторжения в его собственный дом.

Суд представлял собой состязательный процесс, в котором должны были участвовать сами стороны, а не нанятые ими адвокаты. Процессуальные нормы Таблиц отличаются подчеркнутым формализмом. В ходе судебного производства применялись строго определенные формулы, нарушение которых ставило под вопрос законность вынесенного приговора. Например, при вызове ответчика в суд истец должен был непременно произнести в присутствии магистрата (консула, а позже, со времени учреждения претуры в 367 г. до Р.Х., претора) слова: in jus te voco («вызываю тебя на суд»); если у римского гражданина бежал или был украден раб, то он должен был обратиться к магистрату-консулу, а позже к претору, со словами: «Заявляю, что этот человек – имеется в виду раб – принадлежит мне по квиритскому праву». Причем строго регламентировались не только словесные выражения, но и необходимые в судопроизводстве, а также при всякого Рода сделках жесты.

В основе гражданского права, зафиксированного в «12 таблицах», лежит признание неприкосновенности собственности, которая именуется в них квиритской – exjure Quiritum. Квиритами назывались полноправные римские граждане. Характерной чертой римского права стало положение о том, что неограниченной собственностью могут обладать лишь полноправные римские граждане, отсюда идет и наименование ее «квиритской». Другие лица – неэмансипированные члены семьи, иностранцы (перегрины) – могли лишь пользоваться вещами, в том числе главным богатством – землей, или владеть ими (possidere), но не иметь их в собственности. Впоследствии для обозначения собственности стал употребляться юридический термин dominium. При этом собственность разделялась на два вида в зависимости от способа ее отчуждения. Земля в пределах Италии (в эпоху составления Таблиц иная земля была вне досягаемости для римлян), рабы, рабочий скот, строения, а также сельские сервитуты, то есть право переходить или перегонять скот через соседний участок, могли передаваться исключительно через формально строгий обряд манципации; менее важное имущество, например пищевые продукты, мебель, драгоценности, могло отчуждаться по более упрощенной процедуре, называвшейся traditio (передача), и такое имущество называлось поэтому res пес mancipii – неманципируемые вещи. Неманципируемые вещи могли также переходить в собственность в результате истечения определенного срока давности владения, через так называемое usucapio.

Манципация совершалась лишь между римскими гражданами или впоследствии также между гражданами и перегринами, обладавшими правом коммерции в Риме, или между перегринами, но непременно при пяти свидетелях и весодержателе (libripens), и была собственно продажей товара за наличную медь с произнесением установленной формулы. К фиктивной манципации прибегали и в случае таких актов, как предоставление кредита, дарение и даже установление или прекращение отцовской власти. Принципиально манципация исключала ограничения, связанные с условиями или сроком.

Значительное место в «Законах 12 таблиц» занимает долговое право. Составители Таблиц ограничили рост унцией на 1 фунт серебра, что составляло 8,3 процента в год. Но защищались и права кредиторов. Должники, заложившие самих себя – такая сделка называлась nexum, то есть кабалой; – в случае неуплаты долга попадали под власть кредитора вместе со своими детьми и имуществом. С этих пор его правовой статус отличался от рабского только в том отношении, что ему возвращалась свобода и собственность после уплаты долга, например, его родственником или патроном. В соответствии с «Законами 12 таблиц» посягательство на частную собственность каралось сурово, вплоть до применения смертной казни. Жатва хлеба на вспаханном чужом поле в ночное время влекла за собой объявление вора sacer, то есть посвящение его подземным богам, что фактически обозначало смертную казнь. Той же казни подвергались поджигатели.

«12 таблиц» предоставляли римским гражданам право распоряжаться своим имуществом по завещанию (testamentum). Если же такое завещание не было составлено, то наследство переходило к ближайшим родственникам – агнатам первой степени, каковыми считались те, кто ранее находился под отцовской властью умершего: родные и усыновленные дети, внуки от умерших сыновей. При отсутствии прямых наследников (heredes) имущество переходило к агнатам второй степени: братьям, сестрам или матери умершего – если она состояла в браке с его отцом (cum manu), то была во власти мужа и в этом случае юридически находилась на положении сестры своего сына. Если же не было агнатов, то наследство переходило к сородичам – gentiles. Наследниками вольноотпущенников признавались их патроны, а в случае их более ранней смерти – агнаты патронов. Взаимоотношения вольноотпущенников и их бывших владельцев, взаимные обязанности патронов и клиентов были подвергнуты в «12 таблицах» детальной регламентации.

Семейное право «12 таблиц» основано на признании фактически неограниченных прав патерфамилиаса. Лишь он являлся полноценным субъектом права. Его жена и дети, в том числе и взрослые, пока они не эмансипированы, такой субъектности были лишены. Но «12 таблиц» допускали брак без власти мужа над женой, если брак не сопровождался никакими обрядами, и жена, чтобы прервалась над ней власть мужа, на основании usucapio, давности владения, отлучалась из дома на три ночи подряд в течение года. Тем самым муж терял власть над женой. В позднереспубликанскую эпоху такой брак получил самое широкое распространение.

Содержавшиеся в «12 таблицах» нормы не подлежали отмене; в последующие времена они только подвергались актуализирующей их интерпретации и дополнялись новыми законами (leges), которые издавались трибутными и центуриатными комициями. Законодательную силу имели также сенатусконсульты – постановления сената, формально носившие характер рекомендаций.

Право толкования законов сохранялось за понтификами. Понтифики также составляли исковые формулы (leges actiones), исключительное употребление которых придавало законность выносимым в суде приговорам. Монополия понтификальной коллегии на толкование законов и знание процессуальных формул рухнула в 304 г. до Р.Х., когда курульный эдил Гней Флавий опубликовал ранее секретный римский календарь с указанием присутственных и неприсутственных дней, в которые дозволялось или запрещалось судоговорение, и заодно судебные формулы. С тех пор эти формулы стали всеобщим достоянием, ими легче стало пользоваться, но они по-прежнему сохраняли свою обязательную силу.

Судебное производство в эпоху поздней республики состояло из двух этапов, первым из них был суд перед магистратом – производство in jure, a вторым суд присяжных – in judicio. Претор рассматривал содержание иска, показания свидетелей, документы по делу и, если находил иск основательным, произносил установленную для соответствующего случая формулу и передавал дело одному или нескольким присяжным судьям, кандидатуры которых ежегодно предлагались сторонами и утверждались претором. Список состоял из лиц, исполнявших судейские обязанности в течение предстоящего года. Присяжные судьи рассматривали дело по существу и выносили по нему приговор.

В отдельных случаях судебный процесс носил фиктивный характер, к магистрату обращались не ради разрешения спора, а для придания законной силы сделке. Покупатель в присутствии претора заявлял, что ему принадлежит отчуждаемая вещь, и затем спрашивал продавца, нет ли у него возражений на это заявление. Тот молчанием или словесным отрицанием претензий на эту вещь подтверждал законный переход товара в руки нового собственника – это было так называемое приобретение собственности in jure cessio – через уступку (прекращение права собственности), таким образом могло отчуждаться как манципируемое, так и неманципируемое имущество.

Уголовный процесс в римском праве разработан менее тщательно, чем гражданский. До начала 2 в. до Р.Х. он совершался таким образом: магистрат, которому стало известно о совершении преступления, производил расследование (qaestio), формулировал обвинение и сообщал обвиняемому о предполагаемом наказании. Обвиняемый затем, по усмотрению магистрата, мог подвергнуться аресту, если за него не предлагалось солидного поручительства. Затем проводилось судебное разбирательство: обвиняемый, обвинитель и свидетели подвергались допросу, рабы – под пыткой, их показания имели поэтому особую доказательную силу, стороны произносили обвинительную и защитительную речи, и наконец магистрат выносил приговор. Осужденный на смерть, лишение гражданства или конфискацию всего имущества – caput (голова), отсюда – уголовное право – имел право апеллировать к народному собранию, и тогда магистрат заново рассматривал дело в центуриатной или трибутной комиции. В комиции дело рассматривалось в три срока. На третьей сессии суда магистрат опять выносил приговор, после этого осужденный мог еще раз апеллировать к народному собранию. На этот раз комиция, еще раз заново рассмотрев дело, выслушав по нему показания, выносила окончательный приговор, уже не подлежавший пересмотру. Содержанием этого приговора было либо утверждение ранее вынесенного магистром приговора, либо отмена его и тем самым оправдание обвиняемого. Народное собрание не могло предложить иной вариант решения дела.

Ввиду длительности подобного процесса с середины 2 столетия до Р.Х сложилась практика образования чрезвычайных судебных комиссий для рассмотрения некоторых видов преступлений; приговоры таких комиссий признавались безапелляционными, в результате чего процесс ускорялся. В 149 г. была образована комиссия по делам о взятках и вымогательствах чиновников, затем стали учреждаться судебные комиссии по Другим особо опасным для государства видам преступлений.

К числу уголовно наказуемых преступлений в Риме относили perduellio – государственную измену, vis – насилие, мятеж, противодействие властям, незаконное употребление оружия, caedes – убийство, а также покушение на жизнь, peculitas – казнокрадство, ambitus – подкуп и иные незаконные способы приобретения государственной должности, falsum – подделку монет или документов, а также нарушение присяги и лжесвидетельство, crimen repetundarum – вымогательство. За уголовные преступления (poenae capitales) наказывали смертной казнью, лишением гражданских прав, лишением свободы, конфискацией имущества, а также в более легких случаях штрафами. Особой формой уголовной кары было лишение воды и огня (aquae et ignis interditio), иными словами, исключение из римской общины, фактически обозначавшее изгнание, поскольку на родине осужденный лишался защиты законов и его мог всякий безнаказанно убить. В изгнание могли во многих случаях добровольно отправиться лица, приговоренные к смерти, тем самым спасая жизнь.

Смертная казнь применялась в нескольких видах: сбрасывание осужденных с Тарпейской скалы на Капитолии, обезглавливание, повешение, удушение петлей, утопление в мешке (так карали за убийство родителей), распятие на кресте (эта казнь применялась по отношению к рабам и иностранцам), сожжение, зарывание живыми в землю – такая казнь применялась исключительно к весталкам, нарушившим обет целомудрия. Существовали также такие кары, как продажа в рабство, каторжные работы в рудниках и соляных копях, ссылка на галеры, тюремное заключение.

Телесное наказание применялось только к рабам, перегринам, а к римским гражданам –лишь когда они находились в легионе. Иными словами, от телесного наказания защищала тога. В качестве уголовного наказания в отдельных случаях, в частности при членовредительстве, предусматривался принцип талиона – причинение обидчику зла, аналогичного или соизмеримого с тем, которое он нанес пострадавшему. Широко применялись также всевозможные штрафы – pecunia. Штрафами наказывалось воровство, совершенное в дневное время, порубка в чужом лесу, порча не принадлежащих виновному вещей. Этот штраф отличался от налагаемых в настоящее время штрафов тем, что он шел не в казну, а в пользу потерпевшего.

Начиная с середины 3 столетия до РХ в законодательстве Рима особую важность приобретают преторские эдикты, которые публиковали городские преторы (praetores urbani) при вступлении их в должность. Новый Эдикт представлял собой программу деятельности магистратуры на предстоящий срок. В преторском праве было выработано наконец четкое различение между собственностью (dominium) и владением (possessio). Одним из главных объектов владения в Риме издревле были земельные участки на общественном поле – ager publicus. Добросовестное владение обрело в нормах преторского права надежную защиту. Преторскими эдиктами предусматривались разные способы приобретения собственности: помимо покупки, получения в дар или по завещанию, также и оккупация – захват никому не принадлежавшей вещи (res nullius) или приобретение плодов от собственной вещи.

Для развития римского права значимым рубежом стал 242 г. до Р.Х., когда была учреждена должность второго претора. Это был praetor qui inter peregrinos jus dicit. В его обязанности входило рассмотрение тяжб между перегринами, то есть иностранцами, или, когда судились между собой римские граждане и перегрины, он также вел обвинительные процессы против иностранцев. В связи с тем, что для разбирательства подобных дел не годились нормы римского цивильного права, предназначавшегося для римских граждан, возникла потребность в особом законодательстве, которое получило название jus gentium – право народов, его также называли «перегринским правом». Оно было лишено чрезмерного формализма собственно римского цивильного права. В известной мере более гибкий характер перегринского права оказал влияние на стиль римского цивильного права, в котором меньшее значение стало придаваться неукоснительному соблюдению условных форм. В правосознании и юридической практике приобретают исключительно важное значение такие ценностные понятия, как справедливость aequitas и добросовестность bona fides, акцентирующие нравственное начало права. В правовой мысли поздней республиканской эпохи рождается идея естественного права (ius naturale) – правовых норм, которые вытекают из самой природы человека и одинаково признаются всеми народами, например: почитание богов и родителей, уважение к ценности человеческой жизни.

В эпоху поздней республики понтификальная коллегия постепенно вытесняется из юридической сферы, сохраняя за собой монополию лишь на область религиозного права. В Риме появляются юристы-профессионалы как теоретики, которые интерпретируют правовые нормы, сопоставляют их, стремятся привести в целостную систему, предлагают способы решения трудных юридических казусов, устанавливают иерархию противоречащих норм, тем самым помогая разрешать правовые коллизии и оказывая влияние на само законодательство, так и практики, которые составляют проекты исковых требований, обвинительных и защитительных речей, сами выступают в суде в качестве адвокатов; при этом римское право не допускало взимания денежной оплаты за адвокатскую помощь. Их гонорары (от honor – честь) потому так и назывались, что заключались в почестях, которые благодарный клиент оказывал своему защитнику.

На рубеже эр, когда при Августе в Риме на смену старой олигархической республике приходит новая форма правления – принципат, который иногда безосновательно отождествляется с монархией, основным видом законодательных актов становятся конституции, издаваемые принцепсами, или, что то же, императорами. В эту же эпоху появляются зачатки научной интерпретации сложившегося к тому времени в своих основах законодательного корпуса. Выдающиеся знатоки закона при Августе стали составлять письменные толкования по поводу сложных юридических казусов, комментировать правовые нормы – как зафиксированные в законах, так и содержащиеся в обычном праве.

Особым авторитетом пользовались толкования двух выдающихся юристов: Атея Капитона и Антистия Лабиена. Они придерживались разных политических взглядов: Капитон был приверженцем созданной Августом системы принципата, а Лабиен консервативным республиканцем. Политическое разномыслие отражалось и на их юридических построениях, при этом Капитон обнаруживал большую приверженность традиционному формализму римского права, а его оппонент Лабиен критически высказывался об издержках юридического формализма. Впоследствии их ученики Сабин и Прокул стали основателями двух юридических школ, которые по их именам так и были названы «сабиньянской», идущей собственно от учителя Сабина Капитона, и «прокулианской».

Умножение числа юристов, а также высокий авторитет их суждений по делам, рассматриваемым в судебном порядке, побудили Августа выделить из их числа круг лиц, которым самим принцепсом предоставлялось официальное право давать ответы по судебным делам – jus respondendi, остальные юристы оказывали услуги клиентам в частном порядке, подобно современным адвокатам, либо занимались теоретической разработкой права. Ответы юристов, имевших официальный статус, приобрели руководящее значение при вынесении судебных постановлений. Если не подавалось иного ответа по делу от другого официального юриста, судьи были обязаны выносить постановление на основании ответа юриста. И только при поступлении противоречащих суждений судья сам выбирал одно из них как основу выносимого им приговора. Официальное значение приобретали и сочинения юристов, получивших от принцепсов jus respondendi, становясь тем самым источниками действующего права.

В правление принцепса Адриана, в 130 г., от его имени был издан составленный юристом Сальвианом «Вечный эдикт» (Edictum perpetuum Hadriani), который представлял собой компиляцию выработанных ранее основных норм римского права.

Классическая римская юридическая наука была создана трудами выдающихся юристов начала 2 в. от Р.Х. Цельза-отца и Цельза-сына, Гая, Сальвиана, Юлиана, Африкана и Помпония. Гай составил своего рода учебник римского права – «Институции». Самыми знаменитыми юристами рубежа 2 и 3 столетий были Павел, Папиниан, Ульпиан, Модестин. Но это были уже эпигоны и компиляторы классиков юридической науки предшествующего периода. Об объеме юридической литературы Рима можно судить по тому обстоятельству, что в Дигесты, составленные при св. императоре Юстиниане, вошла одна двадцатая часть всех известных тогда юридических сочинений, а Дигесты составляют примерно 5–7 томов среднего формата.

«Dura lex, sed lex»³⁷ – эта максима была произнесена впервые в Риме, и самым адекватным образом она характеризует дух и стиль правосознания римского народа. Сами римляне считали важнейшими добродетелями pietas – благочестие, gravitas – серьезность, основательность, чувство долга и ответственности и iustitia – справедливость. Волей Промысла творцом мировой истории стал народ, который обладал недюжинными нравственными качествами: неколебимой жертвенной верностью своему государству, своим ларам и пенатам, своим отечественным традициям, несокрушимой волей и упорством, храбростью без позерства и безрассудства, стойкостью в испытаниях, умением подчинять и подчиняться, трезвой рассудительностью и прагматизмом, умеренностью и неприхотливостью, сознанием своей исключительности, но без заносчивости и ксенофобии, с неизменной готовностью учиться у других народов всему полезному для себя. Этот народ способен был включать в себя чужеродные элементы, надежно переплавляя их в горниле отечественных обычаев и законов.

В 316 г. святой император Константин прекратил принадлежавшее юристам jus respondendi. Впредь право толкования законов предоставлялось самой императорской власти. Однако уже опубликованные сочинения юристов, обладавших таким правом, сохраняли законодательную силу. В 426 г. император Валентиниан III издал так называемый закон о цитировании юридических текстов и их использовании в судебной практике. В соответствии с этим актом обязательная сила в судах сохранялась за сочинениями Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая и Модестина, а также тех юристов, которые цитировались этими классиками. При этом в случае противоречий между их суждениями судебное постановление должно было основываться на мнениях большинства, при равенстве противоречащих мнений предпочтение отдавалось мнению Папиниана, а если у Папиниана не было ответа по возникшему вопросу, то решение, какому из ответов, обнаруживаемых у классиков, отдать предпочтение, принимал сам судья.

В эпоху Вселенских Соборов римское гражданское законодательство подвергалось кодификации. Составлялись законодательные сборники, в которые входили как законоположения, изданные в дохристианские времена империи, так и законы императоров-христиан. Ранневизантийские законодательные акты издавались на государственном языке империи – латинском.

В феврале 438 г. был издан Кодекс Феодосия Младшего (Codex Theodosianis), который с 1 января 439 г. введен как обязательный свод законов империи. Все законы распределены в Кодексе по 16 книгам (libri), разделенным на главы (tituli). Последняя, 16-я, книга, состоящая из 11 титулов, содержит законы, относящиеся исключительно к церковным делам. Отдельные законы, связанные с жизнью Церкви, включены в другие книги Кодекса.

При святом Юстиниане Великом (527–565) основательному пересмотру и новой кодификации подверглись все существовавшие ранее источники римского права. В результате был составлен фундаментальный свод римского права, получивший впоследствии, в 12 в., название «Corpus juris civilis» («Корпус светского права»).

В этот свод вошли четыре сборника. Первый из них – «Кодекс постановлений» (Codex constitutionum) впервые издан в 529 г., а в 534 г. пересмотрен, дополнен и заново отредактирован. Первое издание называют «Древний кодекс» («Codex vetus»), а второе – «Переизданный и исправленный кодекс» («Codex repetitiae praelectionis»). В Кодекс вошли императорские законы: от «Вечного эдикта» Адриана до последнего на момент издания сборника законов Юстиниана (534). Сборник разделен на 12 книг, а каждая книга на титулы. Церковных дел касаются первые 13 титулов первой книги.

Второй сборник Юстиниана именуется «Дигесты» («Digestae»), или «Пандекты» («Pandectae»). Он опубликован 16 декабря 533 г. Сборник разделен на 50 книг. В нем содержатся толкования юристов языческой эпохи, так называемых мудрых (prudentium), на законоположения древнего римского права. Среди них есть и толкования Тертуллиана, которого некоторые исследователи отождествляют с известным христианским писателем.

Одновременно с Дигестами был опубликован сборник «Институций» («Institutiones»), разделенный на четыре книги. Книги состоят из титулов, а титулы из параграфов. Институции представляют своего рода руководство к изучению правового материала, содержащегося в Кодексе и Дигестах. Институции были составлены на основе сочинений Гая, а также Ульпиана, Флорентия и Марциана.

Наконец, четвертый сборник – это «Новые постановления» («Novellae constitutiones»), или «Новеллы», содержание которого составляют законы, изданные святым Юстинианом после обнародования Кодекса. Новеллы большей частью написаны первоначально на греческом языке и называются по-гречески «Νεαπαί διατάξεις». Первая из новелл издана 1 января 535 г. В новеллах указаны имена должностных лиц, которым они адресованы как исполнителям закона (чаще всего префекту претории – praefectus praetorio). Новеллы по церковным делам адресованы, как правило, Константинопольскому патриарху, но посылались они и другим патриархам. Получив новеллу, патриархи распространяли ее по митрополиям, оттуда она поступала к епископам и далее – в монастыри и приходы. Эти новеллы были собраны в одну книгу после кончины Юстиниана. Известны пять различных по своему составу сборников новелл. Причем из них наиболее часто употреблялся сборник 168 новелл.

Влияние Юстинианова Corpus'a на право европейских и не только европейских стран, в том числе Россию, – это общепризнанное капитальное обстоятельство в истории права. Для русского права чрезвычайно характерно, что проводником этого влияния была почти исключительно Церковь. В то же время само церковное право, действующее во Вселенской Православной Церкви, в том числе и в Церкви Русской, включает в себя ряд мест из Кодекса и Новелл святого императора Юстиниана, в то время как относительно русского государственного права можно говорить скорее о влиянии, чем о прямом действии.

Эти законы вошли в состав действующего права Русской Православной Церкви через Кормчую книгу. В нашей печатной Кормчей они составили 42-ю главу, озаглавленную «От различных титл, рекше граней Иустиниана царя, новых заповедей, главы по избранию различны». В Кормчей книге новеллы приводятся в сокращенном виде, в извлечениях; до известной степени можно также считать частью действующего права Русской Православной Церкви все те законы Юстиниана, которые вошли в Номоканон патриарха Фотия в 14 титулах.

Церковная тематика составляет содержание ряда мест из Кодекса, и главным образом Новелл, в частности ей посвящены следующие новеллы: 3-я (в ней определяется штат клириков для церквей Нового Рима), 5-я (о монастырях, монахах, игуменах), 7-я (о церковных имениях), 16-я (о порядке перемещения клириков), 56-я (содержащая запрет взимания ставленнических пошлин), 83-я (о суде епископском по делам клириков), 131-я (в которой устанавливается диптих первых пяти престолов Вселенской Церкви – от Римского до Иерусалимского), 137-я (о хиротонии епископов, пресвитеров и диаконов). Церковные правоотношения регулируются также 46-й, 58, 67, 74, 79, 132, 133, 136, 149-й и 151-й новеллами.

Но исторически особенно значимы в этом отношении 6-я и 123-я новеллы. В преамбуле к 6-й новелле сформулирован принцип симфонии церковной и государственной власти – священства и царства.

Самая пространная и наиболее значительная по объему регулируемой в ней церковной тематики – 123-я новелла. Эта новелла озаглавлена так: «De diversis ecclesiasticis capitibus» («О разных церковных главах»). В надписании она адресована государственному сановнику Петру, который носил титул magister sacrorum officiorum (магистр священных служб). Новелла включает в себя краткую преамбулу и 44 главы. Тематика новеллы связана главным образом с регулированием таких сторон церковной жизни, как порядок избрания и рукоположения во епископа, ставленнические пошлины, церковное судопроизводство, возрастной ценз для поставления епископов и клириков, устройство монастырей.

В первой главе новеллы, в частности, перечисляются условия, которым должен соответствовать ставленник во епископа: исповедание им правой веры, безукоризненный образ жизни, в ней устанавливается также образовательный и возрастной ценз для кандидатов на епископскую кафедру. Весьма характерно в этой главе положение о том, что кандидаты во епископа, которые ранее исполняли государственную службу либо состояли в войске, должны были провести в монастыре не менее 15 лет.

В 123-й новелле святой Юстиниан устанавливает и систему соподчиненности епископов. Патриархам предоставлялась в ней власть созывать Соборы в своей области и председательствовать на них, поставлять митрополитов, принимать апелляции на суды митрополитов, находившихся в их юрисдикции (22-я глава).

В 12-й главе 123-й новеллы речь идет о качествах, которым должны соответствовать ставленники на все вообще степени священства, а также на степени низших клириков. Клирики должны быть лицами православного исповедания и достойного образа жизни, грамотными, не двоеженцами, а также не женатыми на разведенных или вдовах. В клир не допускаются также чиновники, состоящие на государственной службе, и подданные, обязанные платить подати.

В следующей, 13-й, главе устанавливается возрастной ценз для поставления клириков: для пресвитера – 30 лет, для диакона и иподиакона – 25, для чтеца – 18. Здесь же говорится о том, что диаконисса не может поставляться в возрасте до 40 лет.

Если в клир поступали куриалы, то они на основании 15-й главы 123-й новеллы освобождались от своих прежних повинностей в том случае, если до рукоположения жили в монастыре не менее 15 лет.

В 17-й главе говорится о том, что если раб поступил в клир с согласия своего господина, то он становился свободным, а если он сделал это самовольно, то господин имеет право домогаться возвращения к себе беглого раба в течение одного года после бегства.

В 14-й главе устанавливается порядок, согласно которому пресвитеры, диаконы и иподиаконы должны были вступать в брак прежде посвящения. Это установление вытекает из канонической нормы, воспрещающей вступление в брак после хиротонии. Новелла допускает в качестве исключения и рукоположение безбрачных лиц, но при обязательстве в таком случае не вступать в брак и после хиротонии. Чтец мог жениться и после хиротесии, однако, если он вступал во второй брак или брал в жены разведенную, вдову, либо находящуюся под церковным запрещением, то лишался права на поставление на более высокие степени.

Ряд глав 123-й новеллы посвящен регламентированию монастырской жизни. Так, 34-я глава предусматривает следующий порядок поставления настоятеля монастыря. В нормальном случае настоятеля избирает братия. Избранный братией в настоятели утверждается в этой должности епископом. Если, однако, среди монастырской братии нет подходящего кандидата то настоятель назначается епископом.

Параллельные нормы церковного права можно обнаружить также в канонах. При этом речь не идет о простом дублировании. Как правило, тексты новелл, по своему содержанию параллельные канонам, отличаются большей детализацией.

Необходимо также отметить, что в новеллах встречаются и такие принципиально важные нормы, которых нет в канонах и которые действовали и продолжают действовать в Церкви. Так, каноническим считается возрастной ценз для поставления во епископа – 35 лет. Между тем в канонах он нигде не устанавливается, в книге апостольских постановлений установлен 50-летний возрастной ценз, который, во всяком случае, начиная с эпохи Вселенских Соборов не действовал в Церкви, а действующая норма относительно возрастного ценза была заимствована из 123-й новеллы.

Характеризуя соотношение канонов и законов в законодательной системе Византии эпохи святого Юстиниана и его преемников, современный исследователь писал: «Канон объявлялся законом, но при этом появлялась возможность своеобразной замены канона законом. Государство, объявившее себя христианским, вольно или невольно, но фактически пыталось поставить Церковь на то место, которое в Римском государстве занимала римская государственная религия. Дело в том, что, делаясь законом, канон терял свою обособленность, а всевластный император, комментируя канон, ставший законом, через это мог возносить себя над каноном. Император-христианин получил возможность по-своему (в государственных интересах) раскрывать содержание канона»³⁸.

В 741 г. была издана «Эклога законов» («Ἐκλογὴ τῶν νόμων») Льва Исавра и Константина Копронима. В этой книге были собраны важнейшие законоположения из четырех сборников Юстиниана. Помимо римско-византийского права, в Эклоге отражено и обычное право варваров – славян, германцев, арабов. Поэтому сборник широко применялся у славянских народов, особенно у болгар, и был переведен на славянский язык.

Поскольку издателями Эклоги являлись императоры-иконоборцы, по утверждении иконопочитания этот сборник стали приписывать православным императорам с теми же именами: Льву Мудрому и сыну его Константину, жившим столетием позже, в конце 9 в.

В оригинале Эклога состояла из 18 глав. В нашу Кормчую она вошла в переработке, в 16 главах, под названием «Леона Царя Премудрого и Константина Верного Царя главизны о совещании обручения и о брацех и о иных различных винах». В Кормчей помещен и так называемый «Закон судный людям Царя Константина Великого». Это апокрифическое сочинение представляет собой переработанный до неузнаваемости отрывок из Эклоги.

Между 870 и 879 гг. императором Василием Македонянином и его сыновьями Константином и Львом был издан еще один сокращенный сборник римского и византийского права под названием «Прохирон» («Приручник»). Прохирон разделен на 40 глав. Сборник вошел в славянскую Кормчую святого Саввы и нашу печатную Кормчую, в которой он составляет 48-ю главу, названную «Закона градского главы различны в четыредесятех гранех».

В то же царствование между 879 и 886 гг. вышло новое издание Прохирона под названием «Эпанагога» («Возведение»). В это отредактированное и пересмотренное издание дополнительно были внесены законы, изданные после Прохирона. Во 2-й и 3-й титулы вошли законы, говорящие о правах царя и патриарха. По мнению большинства ученых, Эпанагога не была официально обнародована и осталась лишь законопроектом. Иной точки зрения придерживается современный греческий канонист митрополит Сардийский Максим, который считает, что Эпанагога применялась в Византии как действующий кодекс³⁹.

Самый важный для церковного права византийский сборник – это «Василики» («Царские законы» – «Τὰ βασιλικοί νόμισμα»). Издание сборника предпринято при Василии Македонянине и завершено его сыном Львом Мудрым. Источником для Василик служили Юстиниановы Дигесты, Кодекс, Институции, Новеллы, а также Прохирон. В Василики вошли в исправленном виде лишь те из старых законов, которые не утратили силы ко времени царствования императора Василия Македонянина.

Сборник разделен на 60 книг, книги – на титулы, титулы – на главы, главы – на параграфы. О церковных делах говорится в 1, 3, 4-й и 5-й книгах.

В 12 в. в Византии юридическая сила признавалась лишь за теми законами из Корпуса Юстиниана, которые вошли в сборник Василики. Вальсамон произвел пересмотр законов, внесенных в Номоканон; при этом критерием сохранения за ними силы действующей правовой нормы он считал следующее обстоятельство: включены ли они в Василики. Но поскольку ни Василики, ни толкования Вальсамона не были в то время переведены на славянский язык, византийская правовая реформа не отразилась на церковном праве славянских народов.

Систематическое изложение права, которым регламентируется жизнь Церкви, составляет предмет науки, которая так и называется: церковное право. Существует, однако, и другое название нашей дисциплины – каноническое право.

Слово «канон» (κανόν) в буквальном, вещественном смысле означает инструмент для проведения прямых линий. Но это слово получило также значение «образца, правила». На новозаветном языке оно употребляется в смысле «правила» христианской жизни: Тем, которые поступают по сему правилу (κανόν), мир им и милость, и Израилю Божию (Гал. 6:16); Впрочем, до чего мы достигли, так и должны мыслить и по тому правилу (κανόν) жить (Флп. 3:16).

В церковной лексике слово «канон» стало одним из самых многозначных. Оно обозначает и перечень священных книг, и список клириков, и особый литургический жанр. Предметом нашей науки являются каноны в смысле дисциплинарных постановлений Церкви – правил апостольских, соборных и святоотеческих. Во 2-м правиле Трулльского Собора сказано: «Прекрасным и крайняго тщания достойным признал сей святый Собор и то, чтобы отныне, ко исцелению душ и ко уврачеванию страстей, тверды и ненарушимы пребывали приятыя и утвержденныя бывшими прежде нас Святыми и Блаженными Отцами, а также и нам преданныя, именем святых и славных апостолов, 85 правил κανόνες… Согласием нашим запечатлеваем и вся прочия священныя правила, изложенныя от Святых и Блаженных Отец наших…».

Каноны κανόνες (правила) следует отличать как от оросов ὄροι – догматических определений Соборов, так и от законов νόμοι, изданных гражданской властью.

В западной юридической литературе церковное и каноническое право рассматриваются как две различные дисциплины, аналогичным образом разделяются и предметы изучения этих наук как две разные ветви права. Под канонической подразумевается наука, изучающая каноны Древней Церкви и папские декреталы, вошедшие в «Корпус канонического права» («Corpus juris canonici») – свод, окончательно сложившийся на исходе средневековья, а также в современный «Кодекс канонического права». Правовые нормы Корпуса касаются не только церковных, но и светских правовых отношений, которые в средние века входили в юрисдикцию Церкви. Таким образом, каноническое право на языке западной юридической науки – это право, церковное по происхождению, однако не исключительно церковное по предмету регулирования. Церковным же правом называют науку, предмет которой – правовые акты, регламентирующие церковную жизнь независимо от их происхождения: будь то древние или новые каноны, постановления местных (партикулярных) церковных инстанций или законы, изданные светской властью. Каноническое право определяется по его источнику, а церковное по предмету регулирования.

Иными словами, каноническое право (jus canonicum) – все то право, которое своим материальным источником имеет высшую церковную власть: Вселенские Соборы и папу, независимо от того, касается оно церковных или гражданских дел. А церковное право (jus ecclesiasticum) – это право, регулирующее церковные правоотношения независимо от законодателя. По замечанию немецкого ученого Е. Л. Рихтера, отношения того и другого права «можно представить под образом двух взаимно пересекающихся кругов»⁴⁰.

По мнению русского канониста Н. С. Суворова, такое различение дисциплин вполне приемлемо и для Православной Церкви. Он ссылается при этом на то обстоятельство, что «церковные отношения… как в автокефальных Церквах восточного Православия, так и на Западе только отчасти определяются каноническим правом, главным же образом определяются нормами позднейшего происхождения, как церковного, так и государственного»⁴¹.

Довод этот верен, однако, лишь в том отношении, что количественно законодательный материал позднейшего происхождения превосходит канонический свод. В этом смысле «каноническое право» – лишь часть всей совокупности церковноправовых актов. Но каноны образуют основу и сердцевину православного церковного права, для позднейшего церковного законодательства они служили непререкаемым авторитетом и критерием.

Латинский «Corpus juris canonici» изобилует правовыми нормами, регулирующими гражданские отношения. Этого, однако, нельзя утверждать относительно канонов Православной Церкви, которые все относятся к церковной сфере, если, конечно, не считать нравственную жизнь человека и его семейные и брачные отношения не имеющими отношения к Церкви. 12-е правило 7 Вселенского Собора (о недействительности отчуждительной сделки) или 85-е правило Трулльского Собора (о форме отпущения рабов на волю), приводимые профессором Н. С. Суворовым для того, чтобы обосновать необходимость различать каноническое и церковное право применительно и к Православной Церкви, во-первых, представляют собой все-таки исключения, а во-вторых, и эти два канона не лишены нравственного содержания, которое, естественно, небезразлично для церковного правосознания.

Если на Востоке «Церковь и входила в область светского, мирского права, – совершенно верно полагает А. С. Павлов, – то она никогда не придавала принципиального значения своей законодательной деятельности в этой области». Поэтому он справедливо отождествляет каноническое и церковное право: «Православный, и в частности русский канонист, может безразлично давать своему предмету и то и другое название». По его словам, «если мы назовем наш предмет каноническим правом, то этим названием укажем на господствующий и определяющий элемент в церковном праве»⁴².

В древности право изучалось в высших школах энциклопедического характера: в Афинах, Александрии, Антиохии, Бейруте, Риме, позже в Константинополе. В этих своеобразных университетах, где и после издания Миланского эдикта преобладали профессора язычники, получили хорошее юридическое образование Тертуллиан, святые Василий Великий, Григорий Богослов, Иоанн Златоуст, Амвросий Медиоланский. В 534 г. святой Юстиниан запретил язычникам вести преподавание, часть прежних школ после этого закрылась. Университеты остались лишь в Риме, Константинополе и Бейруте. В 634 г. закрылась и Бейрутская школа.

Правоведы Константинопольской школы в эпоху Македонской династии участвовали в издании законодательных сборников: Прохирона, Эпанагоги и Василик. Светское и каноническое право в Византии в ту эпоху не отделяли одно от другого. Канонисты были одновременно и знатоками гражданского права.

Первая специальная юридическая школа была открыта в константинопольском монастыре Св. Георгия в 11 в. Возглавлявший ее чиновник носил титул номофилакса (хранителя законов), и у него экзаменовались все кандидаты на судебные должности. С Константинопольской школой связаны труды авторитетных греческих канонистов: Алексия Аристина, Иоанна Зонары, Феодора Вальсамона и Димитрия Хоматина. Аристин и Вальсамон в свое время возглавляли ее, имея титулы номофилаксов.

Изучение канонов в Византии носило по преимуществу практический, а не теоретический и исследовательский характер. Составлялись систематизированные своды правил и законов, разрабатывалась предметная классификация правовых норм с выделением рубрик и подведением под них различных законодательных актов. Затем к тексту правил стали приписывать объяснительные заметки – схолии, в которых истолковывались неясные выражения. Аристин, Зонара и Вальсамон составили обширные экзегетические толкования на полный состав канонического корпуса. Из-за завоевания Константинополя крестоносцами юридическая школа была переведена в Никею, а оттуда в Ефес; в столицу она вернулась лишь после ее освобождения. В 14 в. в Византии были составлены знаменитая Синтагма иеромонаха Матфея Властаря и Шестокнижие (Экзавивлос) фессалоникийского номофилакса Константина Арменопула. Падение Константинополя положило конец успехам церковного правоведения на греческом Востоке.

На рубеже 18–19 вв. появился новый канонический сборник с толкованиями – Пидалион (Кормчая). Его составители – преподобный Никодим Святогорец и иеромонах Агапий. Тексты каждого правила в Пидалионе сопровождаются комментариями, основанными на классических толкованиях Аристина, Зонары и Вальсамона. В многочисленных примечаниях обсуждаются трудные вопросы канонического права. Для священнослужителей представляют большой интерес помещенные здесь богослужебные указания и пасторологические советы. Некоторые канонисты считают Пидалион самым совершенным и авторитетным сводом православного церковного права.

В 1852–1859 гг. в Афинах под редакцией Г. Ралли и М. Потли вышла «Синтагма Божественных и святых канонов». Из трудов греческих ученых нового времени заслуживают внимания «Руководство по церковному праву» К. Ралли, монографии Г. С. Аливизатоса, исследования Г. Конидариса по устройству Древней Церкви, канонические работы одного из крупнейших богословов 20 в. Григория Папамихаилу, труды церковного историка и канониста митрополита Сардийского Максима (Христополуса), митрополита Пантелеимона (Родопулоса), исследования ныне здравствующих ученых В. Фидаса, С. Трояноса, К. Питсакиса.

На Руси церковное право в древности изучалось исключительно с практической целью. Первые опыты его научного изучения восходят к рубежу 18–19 вв. Лишь в конце 18 столетия было введено преподавание церковного права в Московской духовной академии. В инструкции, составленной митрополитом Платоном, рекомендовалось читать и толковать Кормчую книгу, сопоставляя славянский перевод с подлинным текстом канонов. В 1798 г. Святейший Синод повелел преподавать Кормчую во всех Духовных академиях. В ходе реформы духовной школы, начатой в 1808 г., в академиях введено было преподавание курса канонического права. На преподавателей возлагалась обязанность не только систематизировать канонический материал, но и научно обрабатывать его. С 1835 г. каноническое право стало читаться и на юридических факультетах университетов.

Митрополит Филарет (Дроздов) не оставил сочинений, специально посвященных каноническому праву, но его отзывы и суждения по разным вопросам церковной и государственной жизни, тщательно собранные и изданные после кончины святителя, имеют неоценимое значение для всякого канониста⁴³. Митрополит Филарет превосходно знал и тонко понимал церковные правила и опирался на них как в архипастырском служении, так и в своих богословских воззрениях.

Заметным толчком к развитию канонической науки в России послужило издание полного свода канонов – «Книги правил» в 1839 г.

Автором первого русского учебника по нашей дисциплине, «Записок по церковному законоведению» (1848), является протоиерей Иоанн Скворцов, который читал каноническое право в Киевском университете Святого Владимира.

Первая серьезная попытка не компилятивного, а научного изложения системы церковного права принадлежит знаменитому проповеднику, канонисту и богослову епископу Иоанну (Соколову). Его труд, вышедший в 1851 г., озаглавлен «Опыт курса церковного законоведения». Епископ Далматинский Никодим (Милаш) называет его «отцом новой науки православного церковного права»⁴⁴.

Курс епископа Иоанна отличается ясностью изложения, богословской глубиной интерпретации древних канонов, проницательным историзмом в оценке источников. По словам протоиерея Г. Флоровского, в его «Опыте» «в первый раз по-русски были предложены древние и основополагающие каноны церковные с обстоятельным и интересным комментарием»⁴⁵. Епископу Иоанну принадлежит ряд статей по отдельным каноническим вопросам, в том числе трактат «О монашестве епископов»⁴⁶. В нем он подчеркивает необходимость для епископа не только формального монашества, но и внутреннего аскетического отречения от мира.

В 1874–1875 гг. вышел курс профессора Московского университета Н. К. Соколова «Из лекций по церковному праву». Эти лекции, по характеристике А. С. Павлова, «отличались замечательной ясностью изложения и достаточно твердою юридической постановкою предмета»⁴⁷.

Самый полный из учебников церковного права принадлежит профессору Казанской академии и университета И. С. Бердникову. Он вышел в 1888 г. и озаглавлен странным образом – «Краткий курс церковного права». По оценке А. С. Павлова, учебник И. С. Бердникова «не совсем удачен по своей системе и отличается более богословским, чем юридическим характером»⁴⁸. Но ориентация на богословское истолкование канонов, не совсем обычная для русских руководств по канонике, составляет не недостаток, а скорее его достоинство.

Широкой известностью пользуется «Курс церковного права» профессора Ярославского юридического лицея Н. С. Суворова, впервые изданный в 1888–1890 гг., впоследствии переработанный в «Учебник церковного права», многократно переиздававшийся. Н. С. Суворов – квалифицированный юрист, превосходно знавший источники канонического права и историю церковных институтов, как восточных, так и западных. Вместе с тем его работа страдает существенными теоретическими и методическими изъянами. Убежденный апологет синодальной системы, Н. С. Суворов строит свой курс не столько на канонах, сколько на законах и распоряжениях Российского правительства по Ведомству православного исповедания. Такой подход связан с его убеждением в том, что главой Церкви правомерным образом является монарх. Перенося свои порожденные протестантскими теориями государственного права представления на Древнюю Церковь, Н. С. Суворов пишет: «Для Церкви, как Церкви католической, всеобщей, обнимающей всю совокупность христианских общин и совпадающей, хотя и не буквально, с пределами Римской империи, точно так же должен был существовать известный видимый центр единства, «centrum unitatis», к которому бы направлялись важнейшие церковные распоряжения, как не могла обойтись без центральной власти сама Римская империя. Этим центром стала императорская власть»⁴⁹. Цезарепапизм, который инославные полемисты неосновательно приписывают Православию, Н. С. Суворов считает нормой взаимоотношений между государственной властью и Церковью.

Наиболее удачным русским руководством по канонике является «Курс церковного права» А. С. Павлова, посмертно изданный по студенческим записям его лекций в Московском университете в 1902 г. Он написан хорошим, живым языком, не особенно свойственным юридической литературе, и отличается продуманной системой изложения, а главное, строго православной позицией автора, которая сочетается с основательной юридической компетенцией.

Это не значит, конечно, что «Курс» А. С. Павлова лишен недостатков. Вызывает возражение следующее обстоятельство: Вселенский Собор он рассматривает лишь как один из органов взаимоотношений между Поместными Церквами. В этом проявилась тенденция, характерная для каноники нового времени, в центре внимания которой стоит не Вселенская, а Поместная Церковь. «Курс» А. С. Павлова имеет и другой недостаток, характерный почти для всех русских руководств по церковному праву, – древние каноны в них не составляют главного предмета изложения, отодвинутые на второй план позднейшим законодательством. В результате правила святых отцов и Соборов о покаянной дисциплине, занимающие столь важное место в каноническом своде, в учебных руководствах синодальной эпохи рассматриваются вскользь, в основном через призму предписаний «Духовного регламента».

В конце 19 столетия вышли и такие учебные руководства по церковному праву, как «Краткий курс лекций по церковному праву» священника А. Альбова (1882), «Очерк православного церковного права» профессора М. А. Остроумова (1893).

Из отдельных отраслей церковного права в русской науке особенно много удачных исследований относится к источниковедению. Первый серьезный труд в этой области принадлежит митрополиту Евгению (Болховитинову), который составил «Историческое обозрение российского законоположения» (1825)⁵⁰.

В 1839 г. посмертно вышло второе издание исследования петербургского юриста Г. А. Розенкампфа «О Кормчей книге». Розенкампф тщательно исследовал и разделил на разряды и фамилии все доступные ему списки Кормчей. Известный археограф и источниковед Н. В. Качалов в 1850 г. выпустил работу «О значении Кормчей в системе древнего русского права». Изучение Кормчей он включил в общий контекст церковного права допетровской Руси, указав цель исследования – «определить в кратком обзоре юридическое значение духовенства в России и отношение его к светской власти в период до Петра Великого: это пояснит нам характер и содержание, а вместе с тем и практическое значение Кормчих, писанных в нашем отечестве»⁵¹.

Во второй половине 19 в. вышел ряд источниковедческих трудов А. С. Павлова: «Первоначальный славяно-русский номоканон» (1869), «Номоканон при Большом Требнике» (1872), «Книги законные» (1885). Опираясь на свои археографические и текстологические изыскания, А. С. Павлов пришел к выводу, что «Номоканон 14 титулов» был переведен на славянский язык позже славянского перевода Номоканона Иоанна Схоластика. Такой перевод был известен на Руси уже в 11–12 вв.

Текстологическое исследование древних пергаментных списков Кормчей связано с именем крупного палеографа и филолога И. И. Срезневского, опубликовавшего ряд статей о сербских и русских рецензиях Кормчей в 1870–1890 годах. В 1891 г. в Москве вышла обзорная источниковедческая работа Н. А. Заозерского «Историческое обозрение источников права Православной Церкви». К области источниковедения церковного права относится и значительная часть трудов профессора Петербургской духовной академии Т. В. Барсова.

Самые блестящие достижения отечественного источниковедения церковного права связаны с трудами канониста 20 в. В.Н.Бенешевича (1874–1937). Ему принадлежат безукоризненные в текстологическом отношении публикации важнейших памятников церковного права: «Синагоги в 50 титулах» Иоанна Схоластика и «Синтагмы в 14 титулах»⁵².

Ученый поставил своей целью выяснить, чем объяснить почти полное отсутствие императорских новелл по церковным делам в этих памятниках: утратой источников или тем, что новеллы не признавались Церковью как обязательные для нее законы. Скрупулезное исследование рукописных источников привело его к убеждению, что в отличие от Кодекса Юстиниана ни один императорский закон иконоборческой эпохи (7–9 вв.) не был признан как общецерковная норма. Эти выводы он изложил в книге «Канонический сборник 14 титулов со второй четверти 7 в. до 883 г.» (1905). Большой заслугой В. Н. Бенешевича является издание текста славянской «Кормчей в 14 титулах» параллельно с греческими источниками⁵³.

Свои исследования В. Н. Бенешевич продолжал в 20-е и 30-е годы. В софийском сборнике «Известия на Болгарския археологически институт» (1935) он опубликовал статью «Corpus scriptorum juris graeco-romani tam canonici quam civilis» («Корпус памятников греко-римского права, как канонического, так и гражданского»), где писал о том, что изучение древних «Кормчих» «вскроет новые и важные факты в истории культурного развития в отношении Византии, юга славянства и Древней Руси»⁵⁴. Некоторые работы этого автора остались неопубликованными и хранятся в архивах.

Крупным специалистом по источникам древнерусского церковного права был С. В. Юшков (1888–1952). Заслуживают внимания также источниковедческие труды современного ученого Я. Н. Щапова, посвященные изучению славянских и русских редакций Кормчей, а также княжеским уставам и уставным грамотам Церкви⁵⁵.

Среди работ, посвященных частным вопросам каноники, большой интерес представляют монография Н. С. Бердникова «Государственное положение религии в Римско-Византийской империи» (1881), труд Н. А. Заозерского «Церковный суд в первые три века христианства» (1878), церковно-канонические труды профессора Московской духовной академии А. Ф. Лаврова, впоследствии архиепископа Виленского Алексия, профессора П. А. Лашкарева, протоиерея М. Горчакова, Т. В. Барсова, М. Е. Красножена, ученых 20 в. П. В. Гидулянова, священномученика Илии Громогласова, профессора кафедры церковного права Варшавского университета М. В. Зызыкина.

Наряду с В. Н. Бенешевичем одним из самых крупных канонистов 20 столетия был С. В. Троицкий, первые работы которого появились в начале века, а последние опубликованы в 60-е годы. Его исследования посвящены вопросам автокефалии, критике папистических тенденций в церковной политике Константинопольского Патриархата, проблеме расколов, брачному праву, истории канонических источников⁵⁶.

Серьезным исследованием по устройству Древней Церкви является написанная в 20-е годы и опубликованная в наше время монография архиепископа Лоллия (Юрьевского) «Александрия и Египет»⁵⁷.

Большим вкладом в развитие церковного правосознания являются статьи патриарха Сергия; как те, что написаны им в начале столетия, так и помещенные в церковных изданиях в 1930–1940-е годы, а также его переписка с русскими архиереями, относящаяся к 30-м годам. Предметом особого интереса патриарха Сергия были вопросы устройства высшего церковного управления. Ряд статей он посвятил проблемам взаимоотношений Православной Церкви с инославными обществами⁵⁸. Разрабатывая экклезиологическую тему, он опирался на церковные каноны, давая им глубокое богословское толкование.

В 1990-е годы опубликован ряд работ по церковному праву, свидетельствующих о начале возрождения в России этой науки. Среди них могут быть упомянуты книга священника Алексия Николина «Церковь и государство» (1997), работы М. Варьяса, иеромонаха Саввы (Тутунова), В. Бондача, а также автора настоящих строк.

Из числа сербских канонистов самое крупное имя – епископ Далматинский Никодим (Милаш). «Каноны Православной Церкви» с обширными комментариями, изданные им в 1895–1899 гг., явились результатом тщательных изысканий. До сих пор канонисты пользуются этим трудом, не утратившим своей научной и практической ценности, хотя, конечно, отдельные толкования епископа Никодима нуждаются в пересмотре. Его труд «Православное церковное право», переведенный вскоре после выхода на русский и немецкий языки, отличается строго церковной интерпретацией канонического наследия. Он включает в себя подробные сведения об устройстве автокефальных Церквей конца 19 в. Следует назвать сербских канонистов Ч. Митровича и нашего современника священника Димшо Перича, автора удачного учебника «Церковное право», вышедшего вторым изданием в 1999 г.

Заслуживают упоминания также имена известных румынских канонистов 19 столетия – епископа Андрея (Шагуны), К. Поповича, современного румынского канониста протоиерея Николая Дуры, болгарского канониста и богослова 20 столетия – К. Цанкова.

Канонистика на Западе первой выделилась из богословия в качестве самостоятельной дисциплины. Колыбелью канонической науки на католическом Западе была юридическая школа Болонского университета, сложившаяся в 11 в. Эта школа занималась комментированием и кодификацией римского права по Корпусу святого Юстиниана. Из-за тесной связи цивильного права с каноническим болонские юристы обратились к изучению древних канонов и папских декреталов.

В 12 в. в Болонье монах Грациан по образцу Юстиниановых Институций составил каноническую компиляцию «Concordantia discordantum canonum» («Согласование несогласованных законов»), впоследствии названную кратко «Декретом». Он лег в основу «Corpus juris canonici» («Корпуса канонического права») – официального свода католического церковного права.

Декрет послужил болонским правоведам основой для ученой деятельности, подобной той, которую они вели в связи с Корпусом Юстиниана. Правоведы писали комментарии – глоссы на каноны и декреталы, которые вносились на полях (маргиналы) или между строк (интерлинеарные глоссы) источников. По методу болонских глоссаторов разрабатывалось каноническое право и в других европейских университетах, особенно в Монпелье и Париже. Из канонистов, комментировавших Декрет, которых принято называть декретистами, следует выделить как самых тонких и глубоких толкователей Роландо Бандинелли, Сикардо Кремонского, а также Иоанна Цемеке (Тевтонского) (13 в.), автора классического труда «Glossa ordinaria», оказавшего чрезвычайно большое влияние не только на каноническую мысль, но и на юридическую практику Католической церкви.

От декретистов следует отличать декреталистов, которые комментировали составленный в 1234 г. при папе Григории IX свод папских декреталов под названием «Decretalium Gregorii IX (noni)», или «Декрет Григория IX», составивший вторую часть «Corpus juris canonici» («Корпуса канонического права»). К числу выдающихся декреталистов принадлежат епископ Павийский Бернард Бальби (ум. 1213), Синибальдо деи Фиески, впоследствии папа Иннокентий IV, Энрико Сузский и Иоанн Андреа (1270–1348), которого называли «источником и глашатаем права» («fons et tuba juris»).

В 15 в. предпринимаются первые попытки критической оценки источников римского церковного права. Их результатом явилось обнаружение подлогов, которыми переполнен сборник «Лже-Исидоровых декреталов», вошедший в «Корпус канонического права». Серьезный удар по средневековому католическому праву нанесла Реформация. Лютер язвительно нападал в своих проповедях и сочинениях на папские декреталы; вместе со студентами богословского факультета Виттенбергского университета он торжественно сжег «Corpus juris canonici». В лютеранских университетах каноническое право изучалось главным образом с целью ведения полемики, направленной против католических доктрин, особенно против учения о вселенской папской юрисдикции.

Критическое отношение к средневековым канонистам обнаружилось впоследствии и у некоторых католических ученых: у приверженцев галликанизма в 17 в., в немецком фебронианизме 18 столетия и, наконец, у старокатоликов.

В послетридентийскую эпоху изучение церковного права было перенесено из богословских и юридических факультетов в семинарии. В связи с этим оно приобрело по преимуществу практический, а не научно-теоретический характер. Церковное право изучалось в тесной связи с нравственным богословием, что повлекло за собой перенесение юридического метода формальной интерпретации текстов в область нравственного богословия. Крупнейший западный канонист послетридентийской эпохи – Франсиско Суарес (1548–1617), который противопоставлял человеческое гражданское право, как восходящее к естественному Божественному праву (jus divinum naturale), и право каноническое, непосредственно происходящее от позитивного Божественного права (jus divinum positivum), из чего он делал вывод, что «церковный законодатель обладает также властью требовать от своих подчиненных совершения поступков, имеющих чисто внутренний характер»⁵⁹.

В 18 столетии для отдельных национальных школ католической каноники были характерны разные направления исследований. В Германии преобладало комментирование «Корпуса канонического права»; в Италии – казуистика, тщательный анализ сложных казусов в дисциплинарной и судебной практике Церкви; французские ученые по преимуществу занимались изучением истории канонических источников и церковных институтов⁶⁰.

Серьезным вкладом в нашу науку явились предпринятые в новое время на Западе критические издания древних источников. В конце 16 столетия немецкий ученый Левенклав издал источники византийского гражданского и церковного права «Jus graeco-romanum» («Греко-римское право»). В 1661 г. французы реформатского исповедания Вёлль и Жюстель (Voellus et Justellus) выполнили критическое издание древних канонических сборников, греческих и латинских – «Bibliotheca juris canonici veteris» («Библиотека древнего канонического права»).

В 1672 г. англиканский пастор Беверидж (Beveregius), впоследствии епископ, издал в Оксфорде в двух фолиантах «Συνοδικόν» (Синодикон) – свод греческих источников канонического права. В 1-м томе он поместил правила Вселенских и Поместных Соборов с толкованиями Аристина, Зонары и Вальсамона, во 2-м – Алфавитную синтагму Матфея Властаря. Этим изданием пользовались не только на Западе, но и на православном Востоке. По благословению архиереев их читали и переписывали. Издание Бевериджа легло в основу греческих Пидалиона и Синтагмы.

В 1860-е годы в Риме вышло двухтомное издание свода канонического права, выполненное кардиналом Питрой: «Juris ecclesiastici graecorum historia et monumenta» («История и памятники церковного права греков»). Тексты канонов Питра снабдил обширными комментариями; многосторонняя ученость комментатора уживается с откровенной тенденциозностью. Его главная цель – доказать, что на Востоке до разделения Церквей папу признавали главой Вселенской Церкви. В текстологическом отношении издание кардинала Питры превосходит все более ранние издания. Питра пользовался лучшими рукописями европейских библиотек, в том числе Москвы и Петербурга.

Появившиеся на Западе критические издания свода канонического права Древней Церкви позволили поставить канонику на высокий научный уровень. Главными центрами науки вновь, как в средневековье и эпоху Реформации, становятся богословские и юридические факультеты. Лучшие системы и учебники церковного права в XIX в. написаны немецкими учеными Вальтером, Рихтером, Хиншиусом, Рудольфом Зомом. Крупными канонистами 19 в. были кардиналы Джованни Солья и Феличе Каваньис.

Одним из видных протестантских канонистов Германии был Иоганн Вильгельм Биккел, автор ряда работ на латинском и немецком языке по теории и истории источников канонического права, в частности по Декрету Грациана и средневековым декретистам и декреталистам, а также по гражданскому праву. Среди его работ наиболее значительны «О возникновении обоих сборников «Экстравагантов» «Корпуса канонического права»» (1825), «История церковного права» (В 2 т. 1843, 1849), «О реформе протестантского церковного устава» (1841). В своих трудах он выступил как противник восходящей к эпохе Просвещения теории естественного церковного права и как один из основоположников исторической школы в канонистике. Отличаясь искренней и глубокой религиозностью, он оказал влияние на процесс религиозного возрождения в Кургессене.

К числу самых значительных западных канонистов 20 столетия принадлежат: Крузель, Февр, Мартимор, Фурнье-ле-Брас, Альфонс Штиклер, Вильгельм Бертрамс, Ганс Хаймерль, Клаус Мерсдорф, Уинфрид Айманс, К. Г. Фюрст, Прадер, Лёнинг, Куртшейд, А. де ла Гера, Хервада, Стаффа, Эудженио Корреко, Либеро Джероза.

Для нас особый интерес представляют те труды западных ученых нового времени, которые посвящены исследованию источников канонического права Православной Церкви. В середине 18 в. братья Баллерини написали двухтомный труд на латинском языке, посвященный истории источников права Древней Церкви до появления «Лже-Исидоровых декреталов»⁶¹. Это исследование отличается тонким критическим анализом текстов, оно и до сих пор не утратило своей научной ценности. Истории источников древнего церковного права посвящены работы ученых 19 столетия: Брайта, Бинера, Мортрёля, Цахариэ фон Лингенталя, Чижмана.

Серьезным вкладом в каноническую науку являются работы православного французского ученого архиепископа Петра Л'Юилье (впоследствии иерарха Американской Православной Церкви): многочисленные статьи, часть которых напечатана в Вестнике Западно-Европейского Экзархата, и монография «Правила первых четырех Вселенских Соборов»⁶², посвященная текстологическому и экзегетическому комментированию Правил Вселенских Соборов – от Никейского до Халкидонского. Одним из компетентных знатоков древних канонов является греческий униат П.-П. Иоанну. Однако его исследования страдают тенденциозностью. Усилия Иоанну доказать, что в Древней Церкви главенство папы было не претензией Рима, а реальностью, признаваемой Соборами и святыми отцами, несостоятельны, несмотря на всю изощренность его аргументации. Крупными специалистами по праву униатских, а также отчасти Православной и нехалкидонских Восточных Церквей являются И. Жужек, Г. Недунгатт, В. Поспишил, Д. Д. Фарис.

Задача нашей науки заключается в том, чтобы построить систему церковного права. Говоря словами епископа Никодима (Милаша), следует «показать происхождение и развитие церковного права, указать, что составляет его неизменное основание, чтобы посредством юридической логики и законов истории установить критерий для суждений о том, насколько что-либо существующее в церковном устройстве может, смотря по местным обстоятельствам, измениться»⁶³.

Таким образом, задача науки церковного права включает в себя: во-первых, восстановление исторического процесса формирования действующего церковного права одновременно с историей развития церковных институтов; во-вторых, изложение нормы права, в основу которого должны быть положены не абстрактные схемы, рационалистически выводимые из априорных принципов, а та норма, та догма права, которая совпадает с положительным законодательством Древней Церкви – правилами апостолов, Соборов и отцов; в-третьих, изложение действующего ныне положительного права отдельных Поместных Церквей; и, наконец, в-четвертых, критический анализ существующего церковного устройства, критерием для которого являются, с одной стороны, древние каноны, а с другой – реальные потребности современной жизни.

Что касается метода нашей науки, то, как справедливо отмечал профессор А. С. Павлов, «наилучшим должен быть признан метод историко-догматический… Мы должны восходить к источным началам каждого церковно-юридического института и потом следить за всеми фазами его исторического развития, постоянно и точно отличая те местные, национальные, политические влияния, под действием которых он достиг настоящего своего вида. В этом генетическом процессе право Церкви предстанет перед нами как живое, в своем жизненном росте, со своим собственным характером. Следя за этим процессом, мы обязаны постоянно иметь в виду связь церковного права с самым существом Церкви, с догматическими основаниями церковно-юридических институтов. Эти основания должны служить пробой для положительного права. С точки зрения этих оснований открывается, что составляет существенное зерно каждого церковно-юридического института и что есть только внешняя его оболочка, изменяющаяся со временем и не требующая постоянного и твердого вида. Такой… метод ясно покажет нам, что следует признавать в праве Церкви существенным и неизменным и что случайным и несущественным и как далеко можно идти в церковных преобразованиях, не касаясь существа Церкви и не колебля оснований ее права»⁶⁴.

Церковное право, несомненно, входит в системы как богословских, так и юридических наук. При этом существуют разные теоретические подходы к соотношению канонистики с богословием и правом: от крайних – канонистика является исключительно богословской дисциплиной (Э. Корреко) либо только юридической наукой (К. Г. Фюрст, в России – В. Бондач) до более сбалансированных – канонистика является богословской дисциплиной, применяющей юридический метод (К. Мерсдорф). Видимо, наиболее реалистичным следует считать позицию Х. Хаймерля, который считает нашу науку и богословской, и юридической одновременно, использующей при этом и богословские, и юридические методы⁶⁵.

Будучи наукой церковной, каноническое право органически связано с системой богословских дисциплин: с экзегетикой Священного Писания, с экклезиологией, с нравственным и пастырским богословием, с литургикой. В своих исторических и источниковедческих изысканиях канонисты опираются на патрологию и церковную историю. Как юридическая дисциплина церковное право входит в систему юридических наук, особенно тесно соприкасаясь с римским правом, с обычным правом славян, германцев и других христианских народов, с историей публичного и частного права, а также с ныне действующим правом тех государств, в которых есть Поместные Православные Церкви, и, наконец, с теорией права. В изучении церковно-правовых источников нельзя обойтись без вспомогательных дисциплин: археологии, дипломатики, текстологии, палеографии.

Что касается системы церковного права, то в наше время безнадежно устарели как заимствованная из Институций святого Юстиниана слишком абстрактная схема, по которой право разделяется на три отдела: лица (personae), предметы (res) и действия (actiones), – так и предложенная в 12 в. епископом Павийским Бернардом Бальби предметная рубрикация: judex (судья) – учение о носителях церковной власти, judicium (суд) – о судопроизводстве, clerus (клир) – о правах и обязанностях духовенства, sponsalia (брак) и crimen (преступление) – учение о церковных преступлениях и наказаниях. В такой рубрикации нет ни внутренней связи, ни настоящей системы.

Опираясь на системы церковного права, разработанные в новое время, мы предлагаем следующий план курса: 1) формальные источники канонического права; 2) состав и устройство Церкви (клир и миряне, монашество); 3) инстанции церковной власти и управления (во Вселенской и Поместной Церквах, в епархии и на приходе); 4) виды церковной власти; 5) брачное право Церкви; 6) имущественное право Церкви; 7) взаимоотношения Православной Церкви с инославными Церквами и нехристианскими религиями; 8) Церковь и государство.