Лекции по энциклопедии права

Энциклопедия, по ее буквальному значению (от греческих слов: κύκλος – круг и παιδεαί – воспитание, научное образование) означает такую учебную дисциплину, которая имеет дело не с какою либо отдельною специальною научною отраслью, а с целым кругом, в который отдельные специальные научные области входят, как части или члены целого. Энциклопедистом называют образованного человека, который имеет основательные знания во всех или во многих научных областях (история, юриспруденция, естествоведение, математика и проч.). Таким энциклопедистом был в древние времена греческий философ Аристотель, в позднейшие времена Лейбниц, Александр Гумбольд и др. В этом же смысле названы были энциклопедистами французские ученые и писатели второй половины XVIII в., издававшие дикционер или словарь, в котором содержались научные сведения из разных областей знания.

Энциклопедия права есть очевидно нечто не столь широкое, за то более определенное и осязательное. Она не выходит из круга наук или дисциплин юридических (наука, собственно говоря, – одна, юриспруденция, которая разветвляется по разным отдельным юридическим дисциплинам). Но с другой стороны она должна обнять этот круг. Между тем как цивилист вращается в сфере гражданского права, а криминалист в сфере уголовного права, государствовед излагает учение о государстве и государственное право ит.д., энциклопедия права, не выходя из круга юриспруденции вообще, в пределах этого круга должна обнять отдельные отрасли правоведения так, чтобы ясна была связь их между собою, как частей целого. Энциклопедия права должна дать систематически обзор всех отраслей юридического знания, поставив в основу для себя понятие права, отправляясь от этого понятия, как из исходного пункта и не вдаваясь в детали, изучение которых входить в специальную область той или другой отдельной юридической дисциплины. В этом согласны все, равно как согласны все и в том, что для приступающих к изучению юриспруденции полезно и даже необходимо, по соображениям педагогическим, систематическое обозрение того, что им предстоит изучать. Такое систематическое обозрение всего круга юридических наук должно послужить руководящим введением в изучение отдельных специальностей. Согласны наконец и в том, что историческое развитие права, или история права, не может иметь места в энциклопедии, которая таким образом должна носить исключительно догматический, а не исторический характер, хотя бы и приходилось иногда пояснять догматическое изложение отдельными примерами из прошлого. Но дальше начинаются разногласия. Некоторые отстаивают за энциклопедией права характер самостоятельной науки и даже настолько увлекаются, что ставят ее выше всех других наук. Некоторые, не увлекаясь в столь сильной степени, считают энциклопедии права наукой, которая не только вводит в изучение юриспруденции, но и людям, изучившим уже отдельные отрасли правоведения, дает возможность оглянуться назад, бросить ретроспективный взгляд и глубже проникнуть в основные мысли этих отдельных отраслей, связывая почерпнутые из них знания в одно стройное целое¹. Некоторые к этому философскому рассуждению присоединяют еще то соображение, что энциклопедия права может служить руководством и для образованной публики вообще, для которой юриспруденция составляет закрытую книгу, и к которой она обращается лишь тогда, когда нужда жизни заставляет прибегнуть к помощи права². Таким образом с этой последней точки зрения, энциклопедия должна исполнять популяризаторскую задачу, т. е. распространять в широкой публике учение о праве.

Разногласие существует далее и относительно содержания энциклопедии. Те, которые превозносят ее, как «науку наук», сливают или отожествляют ее с философией права. Действительно для такого слияния или отожествления есть некоторый повод. Философия права так же, как и энциклопедия, не имеет своего собственного материала, а работает над тем материалом, который составляет содержание отдельных юридических дисциплин. Философия права так же, как и энциклопедия, стремится обнять весь круг юриспруденции, обобщить и объединить юридические знания, почерпаемые из отдельных отраслей правоведения подведением их под общие понятия и возведением их к одному центральному понятию. Но философия права не связывает себя с системой какого либо положительная права, действовавшая или действующую в каком либо определенном человеческом общежитии. Она вообще имеет своею задачею исследовать и раскрыть возникновение и существо права, и не только права, но и общества и государства. В последнее время более и более укрепляется взгляд, по которому самая философия права есть не более, как ветвь социальной философии или философии общества в обширном смысле (т. е. подводя и государство под понятие общества, как вид общественных союзов). Марксизм в особенности послужил поводом к тому, что современная философия права не считает возможным обойти и экономические понятия. Напротив, если мы обратимся к энциклопедии права, то окажется, что философский характер может быть признан за тою ее частью, в которой устанавливается понятие о праве и проводятся границы между нормами правовыми и всякими другими нормами (религии, морали, нравов),-в остальном же своем содержании энциклопедия решительно стоит на почве положительного права, напр. у германских энциклопедистов на почве германского права, а какие либо экономические понятия вообще не имеют места в энциклопедии права. Один из германских энциклопедистов (Меркель) называет даже энциклопедию «извлечением» (Auszug) из главных частей правоведения, причем, конечно, разумеется такое извлечение, в котором выдвигаются на первый план те именно идеи или принципы, в которые проникают и объединяют всю систему права. С этой точки зрения, энциклопедия может обнять систему права какого либо одного определенного государства, даже какой либо одной определенной исторической эпохи, право нескольких или право всех культурных государств, а пожалуй даже и некультурных.

Разность во взглядах на энциклопедии права оказывается еще и в том отношении, что, как отметил Гарейс в предисловии к первому изданию своей «Rechts-Encyklopadie und Methodologie», каждый преподаватель энциклопедии вносит в нее что либо свое специфическое, именно свою личную склонность или предпочтение в той или другой специальной отрасли правоведения, может быть даже бессознательно. Предпочтение может выразиться в том, что одна какая либо дисциплина выдвигается на первый план сравнительно с остальными, или предмет преподавания может получить различный образ и быть поставлен в различные границы. Возможна таким образом вариация энциклопедии, но эта вариация, думает Гарейс, не есть такое зло, на которое можно было бы жаловаться, или которое следовало бы осуждать: материал мягок и эластичен, его можно и суживать и расширять, а цель чтений по энциклопедии все таки может быть достигнута. «Мягкость и эластичность материала», конечно, не свидетельствуют о том, что понятие об энциклопедии права твердо установлено. Можно сказать даже, что и помимо сознательного или бессознательного пристрастия к одной какой-либо определенной специальной ветви правоведения, составители руководств по энциклопедии находятся под сильным влиянием науки частного или гражданского права и из так называемой общей ее части главным образом черпают материал для своего энциклопедического обзора. Один из составителей таких руководств³, заявив, что это учение есть систематическое представление тех юридических понятий и принципов, которые в существе своем независимы от индивидуальной особенности какого либо определенного (конкретного) положительного права.

Отсюда, по-видимому, следовало бы, что это есть не что иное, как философия права. Но Бирлинг старается объяснить, что его «учение о юридических принципах» не есть философия права, и действительно из рассмотрения его труда оказывается, что содержание его почерпнуто главным образом из общей части гражданского права. Без этого и в самом деле едва ли можно обойтись, потому что наука частного права или гражданского права есть, так сказать, наиболее и преимущественно юридическая наука. Остальные отрасли правоведения, относящиеся к так называемому публичному праву развились позднее, чем частное право, которое уже у римлян было доведено до высокой степени совершенства, и до сих пор испытывают на себе влияние частно-правовых принципов. Германские составители новейших руководств по энциклопедии даже прямо заявляют, что, с изданием нового германского гражданского уложения, они должны были переделать свои руководства, заимствуя новый материал из нового уложения (Гарейс). Само собою разумеется, что мы в наших занятиях энциклопедией права не будем задаваться широкими задачами уже по соображениям экономии времени. Не будем усиливаться доказывать, что энциклопедия есть особая наука, тем более «наука наук», не будем выдавать ее за философии права, а просто будем смотреть на нее, как на учебный предмет, совершенно основательно внесенный в круг университетского преподавания. Энциклопедия права с нашей точки зрения будет просто подготовительным введением в юриспруденцию, юридическою пропедевтикою, полезною и даже необходимою в том отношении, что она не только поможет нам выяснить для себя, что такое право вообще, но и покажет нам по каким отдельным дисциплинам разветвляется юриспруденция, какую область жизни обнимает каждая из этих дисциплин и как они относятся одна к другой.

Меркел свое изложение «Юридической Энциклопедии» начинает с вопроса, что такое право, и, не давая сразу ответа на этот вопрос, приводить случай из жизни. Двое соседей спорили между собою о границах поземельных владений. Каждый из них заинтересован в том, чтобы отстоять свои выгоды. Судья, к которому они обращаются, устанавливаете спорные границы и, во избежание споров на будущее время, распоряжается постановкой межевых знаков. В этом примере или случае, взятом из жизни, выступают пред нами в простейшем виде те элементы, из которых составляется право. Спрашивается, что делает судья своим решением для спорящих сторон? Во 1-х судья, указывая, разъясняя или определяя границы между сферами власти того и другого соседа, тем самым налагаете на них обязанность соблюдать установленных границы и не переступать из своей сферы в чужую сферу. Во 2-х судья своим рёшением предоставляет каждому из них в пределах своей сферы осуществлять власть, которая будет защищаема от всяких посягательств на нее. Тем самым признается и обеспечивается за ними право действовать свободно и спокойно в очерченных для каждого из них пределах. Из судебного решения вытекает таким образом с одной стороны связанность воли заинтересованных лиц известными границами, а с другой управомоченност воли к свободному образу действий в данных границах. Это взаимное отношение двух лиц, в силу которого связанности (обязанности) одного соответствует управомоченность (право в субъективном смысле) другого, и наоборот управомоченности одного соответствует связанность другого, называется юридическим отношением. Но и сам судья не из собственного усмотрения или произвола по- черпнул свое решение и не сам изобрел то правило, на основании которого разрешен им спор о границах владений. Он нашел это правило в системе или в совокупности правил, определяющих порядок общежития и из этой системы извлек именно то правило, которое было приложимо к данному случаю. Что подобные спорные случаи разрешаются судьей, а не каждою из спорящих сторон по ее усмотрению и произволу, этим указывается на существование упорядоченного общежития или общественного порядка, в котором существует особый судебный орган для разрешения спорных дел на основании правил, действующих в общежитии. Такие правила называются иначе нормами. Система или совокупность таких норм называется объективным правом, правопорядком, правом в объективном смысле, равно как и о каждой норме в отдельности можно сказать, что она есть норма объективного права. Наконец объективным правом предполагаются авторитет или власть, которыми оно устанавливается.

Итак, отдельный случай, взятый из жизни, привел нас к целому ряду понятий, тесно связанных между собою и, кроме того, показал нам, что понятие права, которое нам нужно выяснить и определить, неразрывно связано с человеческим общежитием, с общественным порядком. Эти понятия, которые кратко намечены нами и которые позднее потребуют от нас более тщательного и подробного рассмотрения (право в субъективном смысле, обязанность, юридическое отношение, право в объективном смысле, судебный орган, власть) предполагают необходимость ответа на вопросе, какое значение имеет для права человеческое общежитие или общественный порядок. А в связи с этим вопросом стоите другой, одними ли только нормами права регулируется общественная жизнь, или кроме юридических норм существуют еще другие регулятивы. Уклониться от этого последнего вопроса невозможно, потому что смешение норм права с нормами другого рода привело бы нас к неправильному понятию о самых нормах права.

Человек, насколько о нем имеются научные сведения, всегда был существом общественным, членом какого-либо социального целого, а не изолированным индивидом, который жил бы сам по себе, не принадлежа ни к какой общественной группе. Научные работы, которым ознаменовалось XIX столетие положили конец ошибочному взгляду так называемой философии естественного права, которые, отправляясь от индивидуального человека, жившего якобы первоначально в изолированном естественном состоянии, из природы этого индивидуального человека выводила нормы права, которым в тоже время приписывала обязательную силу для всех людей и для всех времен. Исследованиями по сравнительному правоведении, по этнологии и доисторической древности выяснено, что даже в доисторические времена, насколько о них имеются сведения в открытых памятниках доисторической древности, не замечается никаких следов изолированного существования человека, а напротив наблюдаются ясные признаки социальной связи людей. Нам нужно сделать усилие даже насилие над нашею мыслию, чтобы представить себе человека живущего отдельно от всех людей⁴. Для этого требовалось бы как говорить Штаммлер, чтобы этот человек никогда не состоял в человеческом общении, чтобы он к человеку, который произвел его на свет, и к матери его родившей, не состоял в каком-либо ином отношении, чем молодое животное, которое, с достижением способности существовать собственными силами, совершенно отделяется от подобных себе. Какой-либо отшельник, удалившийся из мирa в пустыню, или какой-нибудь Робинзон, поставленный в необходимость жить на необитаемом острове, ровно ничего не доказываюсь в пользу естественной первоначальной изолированности людей, так как они все-таки вышли из определенной общественной жизни и по всему своему бытию и существу зависят от нее. Жизнь в общении всегда была и будет необходима человеку, потому что, не говоря о его духовных потребностях, даже его физические потребности могли бы удовлетворяться лишь с большим трудом, или вовсе оставаться без удовлетворения, так как его физические силы менее приспособлены к борьбе с неблагоприятными условиями окружающего мира, чем силы животных.

Человеческое общежитие, общественная жизнь есть та среда, в которой возникает и развивается право. Нельзя отрицать, что в человеческой природе заложен эгоизм, имеющий свое естественное основание в инстинкте самосохранения. Для самосохранения требуется не только то, что удовлетворяет физическим или материальным потребностям человека, обеспечивает его жизнь от внешних нападений и от случайностей завтрашнего дня, могущих лишить его пищи, одежды и жилища, но и то, что удовлетворяет его духовным потребностям, одним словом то, что можно назвать благосостоянием. Отношение между чувствующим потребность человеком и тем предметом, в котором чувствуется потребность, называется интересом. Чувствующий потребность заинтересован в том, чтобы достигнуть обладания тем предметом, который необходим для него. Но если бы человек действовал руководимый только и единственно своим эгоизмом, то вся жизнь его состояла бы в беспрестанных столкновениях с эгоизмами других людей, которые могли бы быть также заинтересованы в обладании тем же самым предметом, причем более слабые должны бы были всегда уступать более сильным, а люди с равными силами должны бы были оканчивать борьбу за свои интересы известным компромиссом, взаимными уступками. Отсюда видно, что борьба за интересы имеет важное значение в процессе образования права. Однако, не следует преувеличивать это значение, как делают некоторые ученые, напр. Гумплович и Теринг. Оба названные ученые служат характерными представителями двух воззрений на процесс возникновения права путем борьбы. Для Гумпловича⁵, с его социологической точки зрения, элементами, из которых составляется государство, являются не свободные и равные между собою индивиды, а социальные группы, причем за отправной пункт принимаются догосударственные и внегосударственные общественные группы. Социология, конечно, не есть социализм, в этом можно согласиться с Гумпловичем; социализм есть программа политической партии, а партийная программа не есть наука, между тем как социология есть наука о человеческих обществах, – наука, познающая исторические явления в жизни человечества. С этой социологической точки зрения, Гумплович смотрит на право, как на продукт борьбы между различными социальными группами, а не борьбы между индивидами в пределах одной и той же группы, – борьбы, оканчивающейся спором, или, лучше сказать, перемирием между воюющими сторонами. Враждующие стороны стоять в боевом порядке одна против другой, причем одна часть войска могла выдвинуться значительно вперед, а другая держаться позади, и заключаемое между противниками перемирие застает их на тех самых позициях, которые были заняты ими в данный момент. Следовательно, если провести пограничную черту между неприятельскими войсками, то эта черта будет представлять собою не прямую линию, а ломаную, зигзаг. Такую же ломаную линию, такой же зигзаг представляюсь собою и те нормы общежития, которые являются результатом борьбы, – они и действуют лишь до тех пор, пока не возгорелась новая борьба. Ошибочность подобного объяснения происхождения права видна из того, что, во-первых, нормы общежития необходимы не для взаимных только отношений между общественными группами, а и для взаимных отношений индивидов, принадлежащих к одной и той же группе, и что, во-вторых, в человеческих общежитиях, стоящих на первичных ступенях культуры, наблюдается смешение норм юридических, религиозных и моральных, взаимное проникновение этих различного рода норм. С точки зрения групповой борьбы из-за материальных интересов (а в ранние исторические эпохи только такие интересы и могли вызывать на борьбу), трудно было бы объяснить подобное смешение или проникновение. Для религии и морали тут не было бы даже и места, так как мир или перемирие могли бы касаться лишь тех спорных вопросов, из-за которых происходила борьба, и однако, религия и мораль всегда существовали как бесспорный исторический факт. Едва ли кому-либо удается вывести напр., культ предков из столкновения между группами и из компромисса, являющегося результатом этого столкновения.

Знаменитый романист Рудольф Геринг точно также, как и Гумплович, производит право из борьбы, но борьбы не между социальными группами, а между индивидами. По Герингу, право есть также мир, заключаемый после борьбы, как modus vivendi между боровшимися противниками, но у Геринга выдвигается на первый план целевой момент⁶. В чем состоит этот целевой момент, выяснится из дальнейшего. Взгляд Геринга, первоклассного юриста, отличавшегося притом философским полетом мысли, заслуживаете того, чтобы изложить его с некоторою подробностью. Геринг отправляется от врожденного человеку эгоизма, понимая под эгоизмом исключительное направление воли индивида к себе самому. Но каким образом могло бы существовать мирное общежитие, при котором только и возможно удовлетворение индивидуальных потребностей, если бы каждый индивид хотел достигнуть всего только для себя самого? Мирное общежитие делается возможным вследствие того, что сам эгоизм поступает на служение обществу, действует в пользу общественного оборота и общественного благосостояния, находя в этом свой собственный интерес. Этот интерес возбуждается во – первых эквивалентом или вознаграждением. Если напр., один из соседей, заинтересованный в том, чтобы расширить фабрику, и нуждающийся для этого в соседнем участке земли, предлагает деньги соседу, а этот последний, нуждаясь в деньгах и напротив, не видя надобности в участке земли, соглашается продать его за предложенную сумму, то тут эгоизм каждого, взаимно вознаграждаемый, служит общественному обороту. Другой пример. При соединении нескольких людей в акционерное общество для проведения железной дороги, возможно, что каждый из акционеров преследует исключительно свой собственный интерес: один имеет в виду выгодное помещение своего капитала, другой рассчитывает тотчас же продать свои акции с барышом для себя, третий – богатый землевладелец – рассчитывает на более широкий сбыт продуктов своего сельского хозяйства при помощи устраиваемой железной дороги, четвертый – фабрикант – таким же образом рассчитывает на сбыт своих фабрикатов. Об общественном значении железной дороги думаете только одно правительство, дающее концессии, а каждый из акционеров думает только о своей выгоде, и однако в результате является железная дорога – общеполезное сооружение т. е. достигается объективная цель общественного благосостояния. Во-вторых эгоизм двигается, или индивидуальный интерес возбуждается другим сильным рычагом – общественным принуждением, хотя бы даже и в крайней его форме, в виде наказания, потому что и при наказании эгоистический интерес не отсутствует. Индивидуальному эгоизму предоставляется выбор: пли преследовать свой интерес, или подвергнуться воздействию принудительной власти общества. Преступник не помышляет о цели общества, у него своя цель: удовлетворить своей страсти, злобе, жадности и т. д. Но общественный порядок, общество предупреждает его: следуй своему интересу, иди туда, куда он тебя влечет, но не забывай, на которой стороне окажется перевес, как скоро на одну чашку весов будет положен твой интерес, а на другую наказание. Если это средство часто оказывается недействительным, то большею частью оттого, что угроза наказанием есть именно только угроза, на психологический успех которой сильно влияют расчеты вероятности ускользнуть от наказания. Но не всякий закон угрожает наказанием. Закон, который повелевает должнику уплатить долг, а тому, у кого в руках находится чужая вещь, возвратить ее хозяину, не грозить наказанием за неисполнение этого повеления. Что же побуждает и должника, и держателя чужой вещи, исполнить требования закона? Если не наказание, то другие невыгоды, напр., судебный издержки, потеря кредита, следовательно, интерес. Возможны и часто бывают процессы по поводу неплатежа долга, не возвращения вещи собственнику, но и это опять объясняется расчетом на то, что закон не будет применен в его нарушителям по недоказанности требования. Итак вознаграждение и принуждение оказываются двигателями человеческого эгоизма на служение целям общества Геринг иронически относится к нравственному учению Канта, построенному на категорическом императиве. Категорический императив означает безусловное веление исполнять долг без всяких посторонних соображений и без всякой примеси каких либо интересов. Направление воли в исполнении должного определяется по Канту единственно и исключительно вложенным в человеческую природу нравственным законом. Даже таких мотивов, как сострадание и сердечное участие, не допускается; достаточно одного преклонения пред нравственным законом. Но и сам Геринг не может упустить из виду, что едва ли всегда действие в пользу других есть вместе и действие в пользу нас самим. Мать, жертвующая собою, чтобы спасти своего ребенка, человек, подвергающий опасности свою жизнь, чтобы спасти чужую, комендант крепости или капитан корабля, взрывающий себя на воздух вместе с крепостью и с кораблем, чтобы не сдаться неприятелю – такие и подобные примеры указывают на существование в мире других пружин для человеческих действий, кроме эгоизма. Настоящий, в точном или в собственном смысле слова, эгоизм откровенно считает себя неспособным совершить подобные действия, а бескорыстные действия других или считает нелепым безрассудством, или старается объяснить какими-нибудь низменными мотивами Геринг пытается, правда, даже и по отношению к бескорыстным действиям отстоять свою точку зрения, доказывая, что и в бескорыстных действиях можно найти известную заинтересованность. Жертвуют в пользу своих детей, своих друзей, своего отечества; католик не будет жертвовать в пользу общества, носящего имя Густава Адольфа, а протестанта в пользу общества, носящего имя папы Пия IX; у нас едва ли явится желание жертвовать в пользу шаха персидского, или на устроение пагоды в Индии и т. п. Даже в человеке, жертвующем своею жизнью, можно найти заинтересованность, которая состоит в том, что жертвующий собою испытывает чувство радости, вознаграждающее его за приносимую им жертву, именно чувство радости при мысли о той радости, которую почувствует спасенный от смерти; это будет радость чужой радости (вместе с тем, следовательно и собственная радость). Но сам же Геринг и замечает, что несколько минута или секунд такой радости, оплачиваемой ценою жизни, были бы слишком дорого покупаемым удовольствием, если бы мы стали усиливаться видеть в этом какую-либо заинтересованность. Следовательно, нужно признать, что, кроме эгоизма, существует еще другой двигатель человеческих действий. Этот двигатель есть чувство этического назначения человека, – чувство, что бытие дано человеку не для него только самого, но и для служения человечеству. Каждый существует не для себя самого только, а и для других: для детей, для друзей, для знакомых, для народа, для человечества. Этим чувством и этим назначением определяется все культурное развитие человечества. История культурного развития человечества, говорить Геринг, есть история эгоистической силы, из которой, путем самоограничения, возникают общественные нормы. Общество есть целевой субъект всех норм, т. е. все нормы имеют целью существование и благосостояние общества, обеспечения его жизненных условий. Геринг не согласен с «ходячим», как он выражается, воззрением, что этические нормы искони существовали между людьми, что человек уже с самого начала, благодаря своему врожденному нравственному чувству, понимал различие правого от неправого. Геринг считает устарелым и неправильным мнение, что в совести человека изначала светил прирожденный свет нравственного чувства, и что если в истории человечества и в обыденной жизни наблюдаются явления, не имеющие ничего общего с этикой, то это значит, что нравственные нормы встречали препятствия для своего существования, что люди уклонялись и сбивались с правильного пути. Геринг старался убедить, что никакого нравственного чувства, или совести, врожденной в человеческую природу никогда не было. Что нельзя убивать, красть, грабить, – это человек узнал лишь путем опыта; только опыт мог научить его, что общежитие невозможно при убийстве и т. д. Одним словом в природу человека вложено одно лишь эгоистическое чувство, этическое же чувство есть дело опыта и истории. Неправильно даже, по мнению Геринга, противополагать эгоизм нравственности: нравственность (в обширном смысле этики вообще) есть тот же эгоизм, но последовательным развитием общественной жизни поставленный на служениe обществу.

Против Геринга можно сказать следующее. «Ходячее» воззрение, против которого борется Геринг, проходит через всю древнюю философию, через средние века и через новую историю). Оно же есть и воззрение христианской церкви, которая не отвергает врожденного человеку эгоизма (слова апостола: «никтоже когда плоть свою возненавиде, но питает и греет ю» и еще: «кто о своих близких не заботится, тот хуже неверного»), но учит также, что в человеке есть прирожденное чувство должного и совесть. Чувство должного и совесть в разные времена могли затемняться и забываться; но существовали они от начала, а не явились результатом длинного исторического процесса. Чтобы опровергнуть это учение, нужно доказать фактами истории, что генезис развития общественных норм был именно таков, каким он представлен у Геринга. Социологи действительно говорят о многочисленных законах исторического генезиса, но по ироническому замечанию Еллинека⁷, лишь только дело коснется не общих каких-либо мест, или фраз, сейчас же и оказывается, что даже двух человек, согласных в каком-либо существенном пункте, невозможно найти, а мнимый закон оказывается произвольным построением, основанным на недоказуемых предположениях и недостаточном знании фактов. Одно и тоже явление различными учеными сводится к совершенно противоположным и взаимно уничтожающим себя причинам. Для одного современная культура есть продукт христианского религиозного духа, для другого она продукт победы естественно-научного мировоззрения над религиозным, для третьего – результат влияния руководящих умов, тогда как четвертый не придаете никакого значения каким-либо отдельным людям в прогрессивном шествии масс, пятый все объясняет климатическими условиями и т.д. Итак, оставляя в стороне отдаленную древность и довольствуясь фактами истории христианского времени, мы видим, что свет христианского нравственного учения светил миру и во все века христианской эры были люди, исполнявшие нравственный закон, но этому не противоречил тот факт, что все народы, составляющие нынешний христианский цивилизованный мир, прошли через разные стадии, начиная с варварства и кулачного права, в усовершенствовании своих общественных воззрений и порядков. Отсюда с большим правом, чем Геринг и социологи, можем мы заключать, что и в первобытные времена врожденное человеку нравственное чувство не исключалось фактами эгоистической борьбы, варварства и насилия, каковые факты именно и должны быть рассматриваемы, как уклонения и заблуждения.

Из новейших учений о праве следует упомянуть еще о социалистическом учении Карла Маркса, которое очень хорошо рассмотрено и оценено Руд. Штаммлером. Не входя в подробности, которые могли бы иметь место в философии права, мы изложим сущность учения Маркса. Учение Маркса есть социальный материализм. Подобно тому, как в глазах материалистов всех времен, начиная Демокрита, материя есть единственная истинная субстанция, в действительности существующая, а душа есть нечто зависимое и лишь кажущееся, а не в действительности существующее, как материалисты объясняют все психические процессы в человеке движением материи, так и социальный материализм смотрит на экономическое взаимодействие, как на реальную субстанцию или сущность человеческого общежития, и из этой субстанции объясняет все обнаружения духовной жизни в человечестве, т. е. ставит их в зависимость от социального хозяйства. Религия, мораль, право, искусство, наука, суть не что иное, как надстройка (Ueberbau) над экономическим строем. Социальное хозяйство есть единственно реальное и единственно познаваемое наукой, все остальное есть лишь отражение хозяйственных отношений, все равно как радуга не есть самостоятельное существо, а только отражение, объясняемое из движения материи. А так как экономические явления совершаются по своим законам, столь же неизменно правильным, как неизменно правильны законы природы, то, следовательно, раз экономические явления существенно изменились сравнительно с прежним строем экономической жизни, необходимо должно последовать и соответственное изменение юридического порядка. В настоящее время экономические явления характеризуются коллективированием средств производства, переходом всех необходимых для социального хозяйства орудий всякого рода и прежде всего земли в собственность общества, которое из больших центральных пунктов планомерно руководить экономическим производством. Следовательно и юридический порядок, который доселе был основан на частной собственности, с неизбежною необходимостью должен уступить место новому юридическому порядку, соответствующему новым экономическим явлениям, Переворот должен наступит сам собою с причинною (каузальною) необходимостью, с тою же необходимостью, с какою земля обращается вокруг солнца, брошенный в пространство камень падает вниз и т. п. В безусловной зависимости юридического порядка от производительных сил заключается высшая закономерность социальной жизни. Она дает нам возможность устремлять взор в будущее и ясно представлять себе необходимость определенного изменения юридического порядка в смысле согласования с изменившимся социальным производством.

Против теории Маркса говорит масса примеров таких явлений, которые ни в какой мере не условливались экономическими причинами и которые сами напротив оказывали глубокое влияние на весь склад жизни, в том числе и на хозяйственный быт, как напр., крестовые походы, рецепция римского права в Германии, войны по религиозным поводам, или вследствие честолюбия вождей и правителей и т. д. Далее, если понимать под обществом в обширном смысле совокупность всех человеческих общественных союзов, в том числе и государство, и международный союз, и все вообще общественные союзы, существующие в человечестве, как это и делает социология, которая называет себя наукой о человеческих обществах, то неизвестным остается, в каких пределах действует указываемый социальным материализмом закон, в силу которого земля и орудия производства становятся достоянием общества, и вследствие этого с неизбежною необходимостью должен измениться и весь юридический строй. Не только на пространстве всего земного шара, но и в пределах одной страны экономические условия жизни, а также потребности и направления человеческой деятельности, представляют собою такое бесконечное разнообразие, в виду которого выдуманный Марксом закон оказывается плодом фантазии, бесплодною попыткой измерять одним аршином несоизмеримый вещи. Наконец, если бы между экономическим производством и юридическим порядком существовала необходимая каузальная связь, так что причина должна бы была вызывать соответствующее действие по закону необходимости, подобно тому как ртуть следует за изменениями температуры, по остроумному выражению Штаммлера, то никаких конфликтов между правом и хозяйством не могло бы быть, все совершалось бы с естественною необходимостью Социалисты первые же, и становятся в противоречие с этим мнимым законом, ведя социалистическую пропаганду, тогда как, с точки зрения Маркса, следовало бы лишь спокойно выжидать наступления необходимого события. Не зачем содействовать тому, что должно совершиться по законам природы. Было бы, напр., нелепо, говорить тот же Штаммлер, если бы мы постановили решение обращаться вокруг солнца вместе с землей, или образовали бы общество для содействия наступлению лунного затмения, точно высчитанного астрономами, задались бы целью помогать тому, чтобы за молнией следовал удар грома и т. п. Таким образом социальный натурализм оказывается не научною теорией, которою объяснялся бы процесс возникновения норм общежития, этического или нравственного порядка в о обширном смысле, а борьбой против этого порядка во имя фантастического закона. Притом социалисты, которые, как самое их название показывает, постоянно говорят о социальном, т. е. общественном хозяйстве, о социальных, т. е. общественных явлениях, на самом деле, упраздняют всякие свободные общественные союзы. То, что они называют обществом, есть не что иное, как государство пролетариев, заправляющее хозяйственным производством, от которого ставятся в зависимость и все остальные проявления человеческого духа.

Не вдаваясь в доисторическую и в отдаленную историческую древность, под обществом в обширном смысле мы разумеем упорядоченное общежитие во всех тех союзах, членами которых могут состоять отдельные люди или союзные образования, входящие в состав более сложной организации. Таким образом, под понятие общества в обширном смысле подойдут и все союзы, существующие в государстве в виду разнообразных потребностей и интересов, и само государство, и такие общения, которые выходят за пределы государства, как церковь, и наконец, такие союзы, в которых сами государства являются членами целого, каков международный союз. Поэтому и общественными нормами мы называем все те нормы, которыми упорядочивается общественная жизнь в обширном смысле. Общественные нормы можно называть также этическими нормами, или нормами долженствования. Каждая норма, иначе императив, содержит в себе веление или запрет; поэтому нормы различаются положительные и отрицательные. Решающее значение при этом имеет не грамматическая форма выражения, потому что всякий императив, как правильно заметил Геринг, можно выразить и в положительной, и в отрицательной форме (напр. не лги – иначе говори правду, не убей, не укради – иначе уважай жизнь, уважай собственность другого). Нужно обращать внимание не на эту грамматическую форму, а на то, требуется ли для соблюдения нормы положительное действие, содеяние, или достаточно пассивного отрицательного отношения, опущения. Не убей, не укради – это отрицательный императив, запрет. Не лги – это положительный императив, веление.

Этические нормы отличаются от законов природы, которые действуют с естественною необходимостью, между тем как этические нормы направляются к людям, имеющим свободную волю, указывая им на исполнение должного. Так как человек располагает свободой воли, то он может соблюдать и не соблюдать нормы, исполнять и не исполнять должное. Но упорядоченная общественная жизнь не может быть поставлена в зависимость от произвола отдельных членов. Поэтому все нормы не только заключают в себе указание должного, но и гарантию исполнения, т. е. имеют принудительную силу. О всех нормах можно сказать, что они имеют за собою социальное принуждение. Принуждение может быть физическое или механическое и психическое. Физическое или механическое принуждение состоит в разнообразных невыгодных материальных последствиях, которым общественная власть угрожает нарушителю общественных норм. Психическое принуждение состоит в нравственном порицании или неодобрении, которое может исходить не только из среды общества, но и из собственного нравственного сознания нарушителя. Это не значит, что, при физическом принуждении нравственное порицание не предполагается. Физическое принуждение есть крайнее выражение нравственного порицания, к которому общественная власть прибегает в тех случаях, когда другие сдерживающие мотивы не оказались достаточно сильными, чтобы не допустить нарушения нормы. Нормы, охраняющие общественный порядок, различаются, как нормы права, нормы религии и морали, нормы нравов. Нормы права, подобно всем другим нормам, указывают на должное и содержать в себе порицание нарушителю их, но, в отличие от других норм, обеспечиваются не только психическим, а и физическим или механическим принуждением, как скоро психическое принуждение оказалось недостаточным. Следовательно, и нормы права, по существу своему, суть этические нормы, но соблюдение их обеспечивается не только психическим, а и физическим принуждением. Физическим принуждением характеризуется не самое существо юридических норм, а способ или порядок их исполнения. Не потому известная норма есть норма права, что исполнение ее может быть вынуждено, а наоборот исполнение нормы вынуждается потому, что она есть норма права, обеспечивающая мирный порядок общежития.

На первичных ступенях культуры общественная жизнь могла определяться нравами, которые обнимали собою и право, и религию с моралью, и то, что мы называем правами в настоящее время. И поведение человека, и отношения к Божеству, и формы оборота, все это регулировалось нравами, имевшими для членов общения обязательно – принудительную силу. Со временем право обособляется от нравов, и над самим правом становятся нормы высшего порядка – нормы морали. Этот процесс дифференциации норм шел параллельно с выяснением понятия о государстве, как о том человеческом союзе, в котором для норм права открывается если не исключительная, то преимущественная область действия, так что с понятием права связывается именно мысль о государственном принуждении. Мы говорим, что в государстве открывается для норм права не исключительная, а преимущественная область действия потому, что, как ниже будет разъяснено, юридические нормы могут возникать и действовать не в государстве только, а и в других общественных союзах, каковы международный союз, обнимающий несколько государств, и церковь, которая может существовать в пределах государства, но может и не ограничиваться этими пределами, захватывая даже более широкую область, чем международный союз. Но так как преимущественная область действия принудительных норм есть государство, то право можно бы было определить, как совокупность этических норм, принудительно охраняющих мирный порядок в государстве. Способы принуждения могут быть очень различны. Не считая психического принуждения, на котором прежде всего должен держаться государственный порядок, государственная власть может предупреждать нарушение норм принятием предохранительных мер, может наложить запрещение на имение лица, может назначить опеку, объявить ничтожными акты, совершаемые лицом, наконец может угрожать имущественным взысканием и наказанием и приводить то и другое в исполнение. При этом должно помнить, что государственное принуждение, в каких бы формах оно ни выражалось, есть принуждение организованное, осуществляемое посредством установленных органов. Однако, формулированного нами определения права недостаточно для проведения границ между юридическими и другими социальными нормами. Поэтому мы должны выяснить себе эти границы, и только тогда явится для нас возможным составить себе более отчетливое понятие о праве.

Геринг правильно говорит, что нет ни одного народа, который существовал бы без права, но нет и не может быть и такого, который существовал бы только с правом. Кроме правовых норм, во всяком человеческом общежитии существуют другие нормы. Всякие другие нормы кроме юридических, некоторые называют конвенциональными нормами, т. е. условными, основанными на согласии или соглашении тех лиц, к которым обращается веление или запрет. Согласие нужно относить не к самому соблюдению нормы, потому что требование, исполнение которого зависело бы от согласия или несогласия исполнять, не было бы нормою, императивом, а к принадлежности, сочленству в том общественном союзе, из которого исходят императивы. Тот, кто желает состоять членом союза, должен подчиняться императиву, который имеет для него принудительную силу, насколько он желает оставаться членом союза. Напротив, не желающий оставаться членом союза, может выйти из него и тем самым освободиться от соблюдения обязательных для его членов норм. Сравнительно с такими конвенциональными нормами, юридические нормы действуют автократически, содержат в себе, по выражение Штаммлера, самодержавное веление (selbstherrliches Gebot), причем само же право и определяет, кто ему должен быть подчинен, и под какими условиями подданный может освободиться от подчинения ему. Конвенциональные нормы имеют принудительную силу для члена данного общественного союза, но он может, когда пожелает, освободиться от подчинения им выходом из этого союза. По отношению к нормам юридическим, подданный государства не может сказать, что он будет соблюдать их только пока считает себя членом государственного общежития, и что нарушение им юридической нормы должно рассматриваться, как нежелание его оставаться в государственном союзе. Он во всяком случае ответить за свое нарушение, и никакие его заявления о том, что он не считает нужным соблюдать нормы государственного общения, а если желают навязать их ему, то он выходит из общения, не спасут его от наказания за нарушение действующих в государственном порядке норм. Государство не только поддерживает юридически нормы, на и принудительно определяет, кто им подчинен. другими словами, кто к нему принадлежит, кто его подданный, и только с его дозволения может выйти кто либо из государственного общения. Этот отличительный признак юридических норм правильно указан Штаммлером, но он нуждается в некотором дополнении. Не только государство, но и церковь, как показывает история, может притязать, на принудительную принадлежность к ней ее членов и принципиально отрицать возможность выхода из нее. Так католическая церковь считает всех крещенных подлежащими ее юрисдикции. Этот же взгляд лежал в основании отношений православной церкви к еретикам и раскольникам до последнего времени. Если теперь в духовной прессе пытаются объяснить применявшиеся раньше к лицам, уклонившимся от православия, репрессивные меры собственным желанием государства, то подобные попытки нельзя назвать удачными. Государство поддерживало церковную точку зрения и церковные требования. Поэтому положение Штаммлера должно быть дополнено таким образом; государство принудительно определяет, кто подчинен его нормам, и своими же нормами поддерживает или напротив уничтожает принудительную принадлежность к какому либо союзу, если этот последний также претендует на принудительную принадлежность к нему его членов. – Кроме указания на общий признак, отличающий все конвенциональные нормы от юридических, мы должны еще особо рассмотреть отношение юридических норм к нормам религии, морали и нравов.

Нормы религии суть выражения Божественной воли, направленные к людям и требующие от них повиновения. Не исключая даже и того, что богословы и канонисты называют Божественным правом (jus divinum), религиозные нормы суть предмет веры. В истории они могли сливаться со всякими другими нормами и поддерживаться государственным принуждением. Но сила их проистекает не из государства и не из какого-либо человеческая авторитета вообще, а из воли Божией. Цель их не регулирование человеческого общежития, а соединение верующей души с Богом. Гарантией соблюдения этих норм служит не общественное принуждение, а мысль о Божественном возмездии, о награде и наказании в загробной жизни. Так как, однако, выражение Божественной воли имеют предметом своим не только отношения человека к Богу, но и отношения его к ближним, то религия, в особенности христианская, не отделима от христианской морали и с этой стороны о ней нужно сказать тоже самое, что ниже говорится о нормах морали вообще (ср. в особенности п. 6). Мало того, так как всякая религия имеет сплачивающую или связующую силу, то на почве религиозной образуются религиозные общественные союзы, а на почве христианской религии образовалась христианская церковь, в которой развилось особое церковное право, не сливающееся с тем правом, которое действует в государственном общежитии.

Попытки провести точные границы между юридическими и моральными нормами, начавшаяся еще в глубокой древности, до сих пор не привели еще к такому успешному результату, который мог бы считаться общепризнанным. Устанавливаются разные признаки, отличающие право от морали и мораль от права, из которых каждым указывается на какой-нибудь действительно важный момент в понятии права и морали, но недостаточный, не захватывающий самой сущности различия между ними.

1. Как на явственный признак, отличающий право от морали, указывают на то, что нормы права защищаются механическим принуждением, а нормы морали охраняются общественным мнением, в виде порицания их нарушителей. Геринг посвящает несколько красноречивых страниц апологии силы, как существенного момента в понятии права. Право без силы есть пустое слово, без всякого содержания Государство есть общество, которое принуждает. Общество для того, чтобы иметь возможность принуждать, становится государством. Бессилие есть смертный грех государства, который не отпускается ему. Народы могли выносить Атиллу и Нерона, но они не могут выносить бессилия государственной власти и анархии. Дело, однако, в том, что указанным приемом вопрос не разрешается, а напротив вызывается другой вопрос, какие же именно нормы должны поддерживаться механическим принуждением, и какие не допускают такового. Физическое или механическое принуждение есть очевидно признак внешний и добавочный, не затрагивающий самого существа правовых норм. Прежде чем применять принуждение, нужно знать, где оно должно иметь место. Затем, как указано было выше, есть и такие правовые нормы, при которых физическое принуждение неудобомыслимо. Таковы нормы международного права, церковного права; сюда же нужно отнести те нормы государственного права, которыми определяются отношения верховной власти к подданным, а в сложном государственном строе, как напр. в строе германской империи, те нормы, которыми определяется участие отдельных германских государств в имперском правительстве. Бывает и так, что принудительное осуществление норм, само по себе удобомыслимо, но фактически невозможно, напр., наказание бежавшего преступника, взыскание с несостоятельного должника, но это не мешает нормам быть юридическими. С другой стороны нужно вспомнить, что часто людей, в особенности детей, заставляют соблюдать на правовые нормы, а нормы морали и нравов, посредством чувствительных мер внешнего принуждения.

2. Указывается на то, что этика в широком смысле предписывает человеку обязанности, которые, во всей их совокупности и совершенстве невыполнимы для большинства людей, а поэтому и не могут быть вынуждаемы. Напр. любовь супружеская, любовь родителей и детей, любовь к отечеству, дружба и т. п. принадлежать к числу основных устоев человеческого общежития, и однако, никакое механическое принуждение не может повести к возникновению таких чувств, хотя они и необходимы для общежития. Итак, говорят, право, не задаваясь мыслью о нравственных идеалах, поддерживает своими нормами тот этический минимум, без которого благоустроенное общежитие было бы невозможно. Тем самым, без сомнения, отмечается важная черта различия между правом и моралью, но и здесь остается место для вопроса: что же именно должно быть отнесено к этому принудительно-обязательному минимуму и что должно считаться недоступным для принуждения?

3. В ответ на это некоторые говорят, что право имеет дело с внешними фактами, определяет внешние отношения членов общежития, поскольку эти отношения обнаруживаются в действиях людей, а мораль имеет дело с внутренним миром человека, с его внутренним настроением. Поэтому и оценка каждого действия может быть двоякая: со стороны самого факта, каким он представляется нам в его внешней обстановке, или по его внешним признакам, и со стороны тех внутренних мотивов, которыми он вызван. Правильною и совершенною может быть только оценка с обеих этих сторон, но так как оценка с внешней стороны легче, напротив мотивы не только трудно уловимы в большинстве случаев, но иногда и совсем не уловимы, то право довольствуется первого рода оценкою, как дающею более прочные и надежные выводы, между тем как в области морали относится оценка действия по его внутренним мотивам. Из этого различия само собою вытекает другое различие: юридическая или правовая оценка имеет своим содержанием отношение данных действий к посторонним лицам и к обществу, а моральная оценка имеет своим содержанием отношение данного действия к самому действующему лицу. С первой точки зрения, действия обсуживаются как полезные или вредные для других, во втором случай как добрые или злые сами по себе по их нравственной чистоте или порочности (проф. Зверев). Некоторые, как напр. Штаммлер, заходят в этом направлены так далеко, что действия совсем исключают из области морали, включая в нее одно лишь внутреннее настроение. Именно, по мнению Штаммлера, мораль стремится к усовершенствованию внутреннего настроения, а право имеет целью регулирование отношений, все равно чем бы ни условливалось подчинение норме – уважением к закону, корыстными расчетами, страхом наказания, ожиданием награды, или даже просто рутиной, т. е. тем соображением, что все так делали и делают. На самом деле предметом и юридической, и моральной оценки служат прежде всего действия, или активные проявления воли, а затем уже мотивы. Уголовный суд старается выяснить признаки умышленности, неосторожности или случайности деяния, старается вывести, так сказать, наружу внутренний мир человека при помощи таких средств, как присяга, ибо без такого выяснения невозможно было бы правильное определение ответственности за деяние. Гражданское право доискивается, не симулировано ли действие, т. е. не прикрыто ли действие с определенным содержанием формой другого действия, не совершено ли действие in fraudem legis или in fraudem creditorum. Даже Геринг, с воззрениями которого мы достаточно познакомились, убежден в необходимости внутреннего настроения для права. Рабочий, который работает только ради вознаграждения, а не ставит свою честь в том, чтобы хорошо работать, будет работать худо, насколько это не повредит ему; должник будет отрицать свой долг, лишь только узнает, что кредитор потерял его долговую расписку; один из врагов, встретивший другого в уединенном месте, воспользуется отсутствием свидетелей и убьет его и т. д. Но и с уголовной, и с гражданской точки зрения оценке подлежит прежде всего самое действие, как факт, совершившийся во внешнем мире. С другой стороны, и при моральной оценке также прежде всего обращается внимание на действие, в котором выразилось внешним образом то или другое настроение Напр. нашей оценке подлежит какое либо действие, имеющее признаки благотворения. Оно могло проистекать из чувства христианской любви, но могло быть внушено и тщеславием и корыстными расчетами. Смотря по различию мотивов, мы оцениваем данное действие так или иначе; но оценке нашей подлежит именно действие. Безнравственная мысль, греховное намерение, существования в душе человека, но добровольно оставленные им, не приведенные в исполнение, сами по себе безнравственны, но не только не подвергают нравственному осуждению человека, имевшая подобное намерение и оставившая его, а скорее, напротив, должны послужить поводом к нравственному одобрению. Но в разбираемом взгляде есть правильная мысль, только недостаточно развитая, что с точки зрения морали обсуживается действие человека не в отношении его к другим людям, а в отношены к нему самому. Об этом будет сказано ниже.

4. Некоторые (как напр. Штейнберг)⁸ стараются найти отличительный признак, разграничивающий одну группу норм от другой, в психологии самого сознания лица принуждаемого. Всякий, путем самонаблюдения, легко усмотрит, что принудительная сила нрава, морали и нравов чувствуется далеко не одинаковым образом. Здоровое чувство даже реагирует против того, если бы кто либо простые нарушения норм нравов стал считать нарушениями норм нравственности или права. По поводу этого рассуждения следует сказать, что нормы нравов пожалуй легко разграничить при помощи психологии сознания от других норм (напр. явившегося не во фраке в такое собрание, в котором принято быть во фраках, никто не будет считать ни безнравственным человеком, ни уголовным преступником). Но едва ли субъективное сознание каждого может подсказать, что есть право и что есть мораль, предполагая даже, что речь идет о таком общежитии, все члены которого находятся на одинаковом культурном уровне, а при неодинаковом уровне и еще труднее рассчитывать на это.

5. Покойный философ Владимир Соловьев⁹,усматривая, согласно с другими, границу между правом и моралью во-первых в том, что нравственный закон требует совершенства, а юридический требует низшего предела или определенного минимума нравственности, во-вторых в том, что требование нравственного совершенства невынудимо, а внешнее осуществление известная закономерная порядка допускает прямое или косвенное принуждение, предписывает со своей стороны еще следующий отличительный признак. Исполнение нравственных требований не исчерпывается никакими определенными внешними проявлениями или материальными действиями. Задача исполнения нравственной заповеди остается бесконечною. Напротив юридический закон предписывает или запрещает вполне определенные внешние действия, совершением или не совершением которым закон удовлетворяется, не требуя ничего дальше, напр. уплатить долг, воздержаться от убийства. Заповедь о любви к врагам не указывает, иначе как для примера, что именно должно делать в силу этой любви, т. е. какие определенные внешние действия совершать. В этом рассуждении забывается, что практическая жизнь только и знает конкретные случаи, которые и подвергаются оценке, так что в каждом отдельном случае возникает вопрос именно об определенном внешнем действии, нравственно оно или безнравственно, причем в стороне остается и забывается вопрос, исчерпано ли в этом действии нравственное совершенство, или какая степень совершенства выразилась в этом. Даже и Евангелие не ограничивается общим указанием нравственного идеала, поясняя его отдельными примерами (подавать милостыню так, чтобы левая рука не знала, что делает правая, ударившему по одной щеке подставить другую, снявшему верхнее платье отдать и нижнее и пр.). Если же стать не на жизненно-практическую, а на философскую точку зрения, то и в области права всегда существовали идеалы, сравнительно с которыми та или другая юридическая норма, или тот или другой юридический порядок представлялись несовершенными. Тем более неожиданными и странными оказываются рассуждения нашего покойного философа о «нравственных правах», соответствующим нравственным обязанностям. Судя по тому, что нравственный закон не представляет определенных внешних действий, можно бы было думать, что уже этим самым исключается всякая возможность говорить о чьих либо «нравственных правах» на внешние действия. А между тем не кто другой, как Владимир Соловьев пустил в ход термин: «нравственное право», который в сущности есть юридическая ересь. Немецкие ученые совершенно основательно не говорят ни о каких sittliche Rechte, даже если они не ударяются в область идеала, а имеют в виду определенные внешние деяния человеческие, стараясь напротив отграничить Rechtliches от Sittliches, правовое от морального. По мнению Соловьева, нет такого нравственного отношения, которое не могло быть правильно и общепонятно выражено в терминах правовых. Если высший нравственный закон обязывает меня любить врагов, то ясно, что мои враги имеют право на мою любовь. Если я им отказываю в любви, то я поступаю несправедливо, нарушаю правду. Полагая, что этим рассуждением «ясно» доказано существование необходимого соответствия между каждою нравственною обязанностью и чьим либо нравственным правом на исполнение этой обязанности, Соловьев утверждает, что и в мире нравственном существуют подобные юридическим отношениям нравственные отношения, в котором праву одного соответствует обязанность другого, и наоборот. К сожалению он удовольствовался ссылкою на заповедь о любви к врагам, избавляя себя от труда соображать, к какому абсурду ведет его «нравственное отношение» с «нравственным правом» и «нравственною обязанностью». Даже если взять заповедь о любви к врагам, из нее следуете выводить не только то, что враг мой имеет право на мою любовь, но и что я имею право на то, чтобы враг мой любил меня, т. е. – перестал быть врагом. Спускаясь же с высоты идеала вниз к «определенным внешним действиям», мы должны были бы признать, что нищий, получающий от нас милостыню, не только имеет «нравственное право» на эту милостыню, но и нравственное право на то, чтобы наша левая рука не знала, что делает правая, и что ударивший нас по щеке имеет «нравственное право» требовать, чтобы мы подставили ему и другую, что снявший с нас верхнее платье имеет «нравственное право» требовать, чтобы мы отдали ему и нижнее, что женщина имеет «нравственное право» требовать, чтобы никто не прелюбодействовал с нею в сердце своем, а кому принадлежит «нравственное право» требовать, чтобы я творил молитву и постился втайне от других, даже и совсем неизвестно.

6. После разбора мнения Владимира Соловьева, нам более понятна будет мысль, которая неясно намечалась уже в мнениях, рассмотренных в п. 3., именно что, с точки зрения морали, обсуживается действие человека не в отношении его к другим, а в отношении к самому деятелю. Эта мысль высказывается в «Энциклопедии права» проф. Зверева. Штаммлер, развивая свою неправильную мысль, что мораль имеет дело только с внутренним настроением, а не с внешним действием, высказывает очень ценные соображения. Правом, говорить он, регулируется взаимодействие людей в общежитии, в праве идет дело о взаимно-взвешиваемом нормирование отношений. Нравственное учение не знает этого; оно устанавливает мерило и обязанность, не заботясь о ручательств взаимности. Нравственная заповедь обращается только к индивиду, и хотя она относится ко всем индивидам и всем одинаково повелевает, но она повелевает каждому в отдельности, так что не существует никаких нравственных отношений в смысле взаимно регулированных отношений между людьми. Еще яснее и решительнее выдвигается этот, разграничивающий право от морали, признак Адольфом Меркелем в его «Juristische Encyklopadie». Право, говорить Меркель, характеризуется двусторонностью, в силу которой оно везде является с одной стороны как предел, с другой как предоставление и обеспечение простора или свободного поля действия, и следовательно основывает с одной стороны права, с другой стороны соответственные обязанности, причем обязанности соразмеряются с теми интересами, которые находят свое выражение в правах другой стороны. Напротив нормы религии и морали обращаются вообще только к одной стороне, ей повелевают и ее ограничивают, и эти веления и ограничения не ставятся в связь с какою-либо свободной сферы действия, которая обеспечивалась бы соответственным ограничением другой стороны. Ко всякому другому человеку обращено такое же веление, и опять безотносительно к какому-либо соответственному ограничению или к соответственной свободною сферою действия. Кардинальное понятие морали есть понятие обязанности, и основываемый ею обязанности не суть тени или спутники чьих-либо субъективных прав. Если напр. религия и мораль повелевают: «люби своего ближнего», то этим они отнюдь не говорят, что ты имеешь право на эту любовь. (Очевидно как раз противное тому, что говорил Вл. Соловьев). Эту точку зрения действительно следует признать правильною, как дающею наиболее верный критерий для проведения границы между правом и моралью. Формулировка Меркеля невидимому рассчитана только на частное или гражданское право, в области которого сторонами являются отдельные лица. Но ничто не мешает применить эту формулу и к публичному праву, в котором не индивид к индивиду, а индивид к власти стоит лицом к лицу.

Односторонней природе моральных норм не противоречит, если мы говорим часто о взаимных нравственных обязанностях, или о нарушении правил морали лицами, находящимися в определенных отношениях между собою, например адвоката и клиента, врача и больного, власти и подданного, начальника и подчиненного, хозяев и прислуги и т. п. Без сомнения, здесь возможны нарушения моральных норм со стороны лиц, находящихся в определенных отношениях, и даже в отношениях взаимности между собою. Однако, эта взаимность или двусторонность образовалась не на почве морали, а на почве права, под влиянием интереса, а мораль лишь стремится проникнуть в эти отношения, не ею созданные. При этом нормы морали удерживают существенное свое свойство односторонности, так как напр. врач морально обязан помочь больному, хотя бы этот и не мог предложить ему достаточное вознаграждение, хозяин морально обязан относиться к прислуге со снисхождением, хотя бы она и не заслуживала его, наоборот прислуга морально обязана исполнять свой долг, хотя бы считала себя обиженною и т. д. В личных отношениях супругов, а также родителей и детей между собою (в отличие от имущественных отношений) моральный элемент даже преобладает над юридическим; но самые отношения опять-таки создаются не моралью, а самою природою человеческой и правом. Как видно уже из слов Меркеля, сказанное о морали относится и к религии не только в той мере, насколько моральный обязанности к ближним составляют часть христианского вероучения, но и во всей ее широте, так как и наши обязанности в отношении к Богу не имеют коррелятива. Бог, в отношении к которому на нас лежат обязанности, имеет над нами всемогущую власть, а не субъективные права.

При определении границ между правом и моралью, нельзя обойти еще одного вопроса, далеко не одинаково разрешаемая, все ли предписываемое правом есть вместе и предписываемое моралью. Из предшествующего изложения можно было видеть, что не всякое нарушение моральной заповеди есть правонарушение, потому что право не может вторгаться в такие области, где механическое принуждение недопустимо. Но вопрос в том, нельзя ли по крайней мере сказать наоборот, что всякое правонарушение есть вместе и нарушение нравственной обязанности? Если под правом разуметь minimum тех этических требований, соблюдете которых необходимо в человеческом общежитии, то ответ должен получиться утвердительный: всякая юридическая норма есть, по существу своему, этическая норма и, как таковая, есть вместе и нравственная заповедь; нарушение юридической нормы есть вместе и нарушение нравственной обязанности. Бирлинг восстает против этого мнения и спрашивает: уже ли христианин первых веков должен был считать правомерным требование участия в языческом культе и отказ от такового участия безнравственным, или напр. Уже ли протестант должен считать реформацию сплошною безнравственностью на том основании, что она несомненно порвала с прежним положительным правом? Нельзя сказать, чтобы примеры, приведенных Бирлингом были удачны, и чтобы они доказывали то положение, которое ему желательно доказать. В обоих примерах дело осложняется тем, что с положительным правом сталкивалась не отдельная какая-либо норма морали, а целая новая религиозная система, которая притом сталкивалась даже и не с положительным правом, а с другим религиозным учением, потому что положительное право римской империи, требовавшее от христиан участия в языческом культе, стояло на почве языческого религиозного учения, точно также как средневековое положительное право, с которым столкнулась реформация, стояло на почве средневекового религиозного учения. А мы знаем, что нормы религиозного учения проистекают или выводятся из воли Божией, так что при соприкосновение двух религиозных систем более, чем где либо, могут разыграться конфликты. Затем в обоих приведенных примерах дело шло об исключительных явлениях, о мировых переворотах, которых не следует принимать в расчет при определены нормальных или обыкновенных отношений между правом и нравственностью. Исключительные случаи не создают правила или нормы. Рассматривая же общественную жизнь с этой обыкновенной, нормальной, а не исключительной точки зрения, мы должны сказать, что всякая юридическая норма, установленная общественною властью и не отмененная этою же властью, имеет морально-обязательную силу для членов общения. Для индивида, как члена целого, нравственно обязательно соблюдать все юридические нормы, установленные для регулирования общественной жизни, хотя бы, по содержанию своему, они не имели прямого отношения к нравственности (напр. порядки судопроизводства и делопроизводства и т. п.) или даже сталкивались бы с субъективным нравственным сознанием отдельных лиц. На этой почве возможны конфликты (напр. обязанность отбывать воинскую повинность и субъективное отрицание войны и убийства); но конфликты могут разрешаться только торжеством целого над членом, а не на оборот. Самая же возможность конфликтов не есть аргумент против этического характера права. Конфликты возможны, как справедливо говорить проф. Зверев в своей энциклопедии, не только между юридическими и моральными нормами, но и между двумя моральными нормами, или двумя юридическими нормами (как напр. при конкуренции прав); но отсюда нельзя заключать о существовали коренного различия между сталкивающимися элементами.

Под нравами нужно разуметь те общественный привычки и обыкновения, в которых выражается весь житейский обиход членов общежития, и следовательно под нормами нравов разумеются все те правила, которыми регулируется этот обиход. Если на первобытных ступенях культуры подобный правила содержали в себе безразличное смешение всяких норм, не исключая и религиозных, то в современной культуре напротив, нормы нравов должны быть обособляемы от других социальных норм в науке, потому что они обособляются в самой жизни. Точки соприкосновения между разного рода нормами, конечно, существуют и, вероятно, всегда будут существовать. Нравы могут иметь религиозную подкладку (напр. деревенские праздники, поминки); некоторые нравы могут стать юридическими обычаями (напр. формы этикета в международных сношениях); некоторые могут получить даже законную санкцию (напр. известная форма платья); некоторые нравы могут оказаться даже более сильными, чем закон (напр. дуэль, уплата т. н. долгов чести, хотя бы долги произошли от воспрещенной законами игры). Обособленные от религии, права и морали, нравы не затрагивают внутреннего мирa человека, его внутреннего настроения. Нравами исключительно определяется внешнее поведение человека, приличие, хотя они могут иметь важное значение для права и для морали, предупреждая нарушение юридических и моральных норм. Геринг в своем сочинении: «Цель в праве» посвятил много места нравам, – этому, по его выражение, невозделанному полю в области этики, или, как в другом месте он выразился, этому пасынку этики. Предупредительное или профилактическое значение нравов по отношению к нормам другого порядка Геринг видит в том, что нравы играют нередко роль полиции безопасности. Так сравнительно утонченные нравы высших сословий воспрещают молодым девицам и дамам выходить вечером без провожатых, хотя бы это было с самою эстетическою целью, напр. слушать пение соловья при лунном свете. Нравы выступают здесь в качестве охранителей женской нравственности, и этою именно охранительною силою нравов Геринг объясняет сравнительно редкие случаи падения в высших классах. Такое же значение имеет восточное покрывало на лице женщины. Нарушение нравов не есть, нечто безнравственное, а есть просто неприличное, и напр. нравственность даже осудила бы ту молодую девушку из высшего класса, которая, повинуясь нравам, не пошла бы ночью искать врачебной помощи опасно заболевшему отцу, или какому-либо другому близкому человеку. Нормы нравов и в том отношении резко различаются от норм морали, что мораль обращает свои веления ко всем классам общества, а нравы локализуются, приспособляясь к внешним отношениям места и сословия. По классификации Геринга, нравы различаются, смотря по тому, какие обязанности налагаются ими: 1) обязанность dare и praestare или, иначе, обязанность вынужденной щедрости, как напр. делать подарки по случаю праздников, или каких либо семейных событий – сюда же нужно отнести приемы гостей «для представительства», причем хозяин делает вид, что гости оказывают ему высокую честь, великое одолжение и т. п., а также устройство обедов поминальных, свадебных и т. п., 2) обязанность soluere, как напр. платить т. н. долги чести, давать «на чай», 3) обязанность соблюдать известные, принятые в обществе, формы обращения, личного и на письме, не исключая и титулования, 4) обязанность соблюдать известные же, принятые в обществе, формы костюма. Известная форма костюма может быть установлена даже законом, напр. для военных и для служащих разных ведомств, для учащихся в разных заведениях, а напротив в народных массах может держаться силою нравов известный национальный костюм.– От нравов в отношении к костюму нужно различать моду. Разные принадлежности костюма, предписываемые правами (или даже законом), характеризуются постоянством и однообразием (хотя и на форменном платье могут отразиться те или другие веяния моды). Напротив, мода характеризуется непостоянством и изменчивостью; она, по выражению Геринга, скачет из одной крайности в другую. Психологически он выводит моду из суетного желания высших классов общества отличить себя от низших, или, правильнее сказать, от средних; поэтому как только она начинает распространяться в средних классах, в высших появляется уже новая мода. Сравнительно с этим главным источником (т. е. с сословною суетностью или с сословным тщеславием), остальные источники моды имеют второстепенное значение: страсть к новизне, чувство вкуса и красоты, подражательность. Напротив Бирлинг видит главный источник моды не в сословной суетности, а в очевидных выгодах, извлекаемых из быстрой смены моды известными ремеслами, причем само собою предполагается, что профессионалисты по изготовлению разных принадлежностей костюма, умело разжигают человеческие желания и страсти.

Сводя все вышесказанное о границах между правом и конвенциональными нормами вообще и в частности между правом и религией, правом и моралью, правом и нравами, мы можем дополнить и развить намеченное в § 4-м определение нрава в нижеследующей формуле (см. след. §).

Под именем права нужно разуметь автократически действующие в общежитии, главным образом в государстве, этические нормы, установленный общественным авторитетом, главным образом государственною властью, для регулирования мирного взаимодействия членов общения как между собою, так и в отношении к власти, и обеспечиваемые в их соблюдении не только этическим чувством долга, но и организованным принуждением. Следовательно 1) нормы права определяют не только то, что требуется исполнить, но и тех, кто обязан исполнять, 2) нормы права суть этические по своему существу, так что нарушение их есть не только нарушение юридической в тесном смысле обязанности но и нарушение этического долга, 3) нормы права действуют главным образом в государстве и устанавливаются главным образом государственною властью, 4) нормы нрава характеризуются двусторонностью своих велений, т. е. они рассчитаны на взаимодействие членов общения как между собою, так и в отношении к власти, 5) нормы права содержать в себе такой minimum этических требований, без которого невозможно мирное общежитие, и поэтому обеспечиваются в их соблюдении, на случай недостаточности психического принуждения, общественным порицанием в форме физического или механического принуждения. Из всех этих признаков, входящих в понятие права, существенным или материальным, в отличие от формальных или внешних признаков (автократичность, этическая минимальность, происхождение от общественного авторитета, принудительность) нужно считать, как выше было разъяснено, двусторонность юридических норм. Юридическими нормами определяются взаимные отношения двух сторон на почве интереса и в видах поддержания мирного общежития между людьми. Отношения фактически возможны не между людьми только: Можно говорить о тех или других отношениях, мирных или неприязненных, между животными (напр. между кошкой и собакой), даже об отношениях равенства или подчиненности между ними (напр. в пчелином улье и в муравейнике). Равным образом можно говорить о том или другом (кротком или жестоком, любовном или бесчеловечном) отношении человека к растениям и к животным. Такие фактически отношения стоят вне области права. Выше было замечено, что не входят в область права и наши отношения к Богу, Который имеет всемогущую власть над нами, а не права, и по отношению к Которому мы должны исполнять наши обязанности, не предъявляя со своей стороны никаких прав. Следовательно в область права входят только отношения между людьми. Хотя бы мой интерес, на почве которого возникают взаимные отношения, направлен был на вещь, строго говоря, отношение существует не между мною и вещью, а между мною и кем либо другим по поводу этой вещи. Отношения людей между собою могут быть бесконечно разнообразны. Каждый день нам приходится вступать в те или другие отношения к нашим ближним, но не всякие отношения даже и между людьми суть отношения юридические или правоотношения; множество фактических отношений, вызываемых необходимостью удовлетворения наших потребностей и самым фактом сосуществования в человеческом общежитии, остается или совершенно в стороне от права (напр. масса всевозможных услуг, оказываемых одним другому в житейском обиходе), или только позднее получает характер юридических отношений (напр. фактическое обладание вещью превращается в юридическое владение и в собственность). Этот характер отношения между людьми получают вследствие того, что право берет их под свою защиту. Другими словами, юридические отношения или правоотношения суть такие отношения между людьми, которые защищаются правом (а не другими социальными нормами). Юридические отношения возможны как между отдельными членами общения, так и между членами и властно, напр. между государством и обязанным к исполнению повинностей подданным, между уголовным судом и преступником.

Каждое юридическое отношение слагается из соответственных прав и обязанностей. Нередко слова: «право» и «правоотношение» употребляются нами безразлично. Напр. о лице, которому заложена вещь в обеспечение долга, мы говорим, что оно имеет залоговое право и, вследствие этого, имеет право продать заложенную ему вещь, в случае неуплаты долга. Когда мы говорим о залоговом праве, то указываем тем самым на общее правоотношение, существующее между залогопринимателем и залогодателем. А во-втором случае, когда мы говорим о праве залогопринимателя продать заложенную ему вещь в случае неуплаты ему долга, имеем в виду отдельное правомочие, вытекающее из залогового правоотношения. Если наконец мы говорим, что всякий совершеннолетний имеет право установить залоговое право, то это означает, что всякий совершеннолетний имеет право установить то правоотношение, которое существует между залогодателем и залогопринимателем со всеми вытекающими из этого правоотношения отдельными правомочиями (право залогопринимателя требовать, чтобы заложивший уплатил долг в условленный срок, право продать в случае неуплаты, право требовать, чтобы заложивший «очищал» вещь от посторонних вступщиков, с другой стороны право залогодателя требовать_, чтобы вещь была возвращена ему по уплате долга, чтобы уничтожен был залоговой документ и т. д.). Правомочия, которые вытекают из правоотношения и которые, вместе с соответствующими им обязанностями, составляют содержание или существо этого правоотношения, называются правами в субъективном смысле или субъективными правами. Субъективные права всегда означают активную сторону правоотношения, которой соответствует сторона пассивная или обязанная. Возможно, что та и другая сторона имеет и права, и соответственные правам другой обязанности (см. ниже).

И управомоченность, и обязанность имеют в своем основании какой-либо определенный жизненный интерес, направленный на удовлетворение жизненной потребности. Геринг даже отожествил субъективное право с интересом, определяя субъективное право, как защищаемый организованным принуждением интерес. Это не точно. Правильнее рассуждают те, по мнению которых субъективное право есть средство защиты интереса. Этим средством служить именно охраняемая юридическими нормами власть управомоченного лица действовать свободно в известных, указываемых юридическим порядком, пределах, в которые не должны вторгаться другие лица. Таким образом под субъективным правом нужно разуметь ту, охраняемую юридическими нормами власть, которая служит для защиты интереса.

Субъективное право, поскольку в нем содержится требование определенного образа действий от определенного лица, называется юридическим притязанием (Anspruch). Субъективное право и притязание могут совпадать, но могут и не совпадать. Дело в том, что правоотношение может сразу установиться между определенными лицами, напр. если я кому либо дал денег в долг, то отношение сразу устанавливается между мною и моим должником. Мой интерес состоит в том, чтобы данное в долг было мне уплачено; мое субъективное право состоит в том, что я имею власть защитить мой интерес, так как власть эта обеспечивается за мною юридическими нормами; мое притязание (на получение долга) направляется против того самого определенного лица (моего должника), которое с самого начала, т. е. с самого момента займа, состояло со мною в определенном юридическом отношении, и против которого с самого же начала было обеспечено юридическими нормами мое субъективное право. Но иногда интерес члена общежития и вместе с тем его субъективное право берутся под защиту общественною властью таким образом, что за ними обеспечивается лишь общая защита, т. е. не против определенных лиц, а вообще против всякого, напр. интерес получения образования, интерес пользования удобными путями сообщения, интерес эстетический и т. п. По мнению некоторых (Меркель), здесь субъективных прав лица. заинтересованного напр. получением образования, нет до тех пор, пока не последовало со стороны какого-либо определенного лица нарушений и помех удовлетворению моей потребности. А как скоро какое-либо определенное лицо произвольно мешает мне, у меня является субъективное право и вместе притязание к этому определенному лицу – нарушителю, который может быть привлечен мною к ответственности пред судом. Некоторые (Бирлинг) и самое субъективное право поставляют не в ином чем, как в притязании к определенному лицу. Правильнее думать, что субъективные права, как средство для защиты индивидуальных интересов, существуют для меня на основании общих охранительных норм, а притязание является тогда, когда последовало нарушение моего субъективная права со стороны какого-либо определенного лица. Пояснительный пример можно найти в праве собственности. Интерес собственника заключается не только в том, чтобы владеть, пользоваться и распоряжаться своею вещью, но и в том, чтобы никто не посягал на его собственность. Субъективное право на неприкосновенность собственности собственника несомненно имеет с самого момента приобретения собственности, а притязание к определенному лицу является только тогда, когда это определенноф лицо произвольно вторглось в сферу моей власти.

Итак правоотношения или юридические отношения составляются из субъективных прав и соответствующим им юридических обязанностей. Совокупность юридических норм, регулирующих известное правоотношение со всех его сторон со всеми, содержащимися в нем, отдельными правомочиями и обязанностями, называется юридическим институтом. Так напр. в залоговом правоотношении, нам выше было указано, содержатся различные правомочия и обязанности. Совокупность норм, регулирующих это правоотношение со всех сторон и со всеми, содержащимися в нем правомочиями и обязанностями, есть юридический институт, залога. В таком же смысле говорят об институте собственности, найма, поклажи, опеки, брака и т. д., а равным образом об институтах публичного права (см. ниже). Так как в действительной жизни существуют конкретные правоотношения таких то определенных лиц, и не в каждом из них выступают все мыслимые правомочия и обязанности, то юридический институт, обнимающий правоотношение во всей его целости, необходимо должен иметь абстрактный, отвлеченный от конкретной действительности, характер. Само собою разумеется, что так как юридическими нормами охраняется мирное взаимодействие людей в общежитии, то нарушения этого мирного общежития, сколько бы ни было направленных против них запретительных норм, не могут образовать из себя юридических институтов. Например, не может быть института убийства, или института мошенничества; но существует институт судов разных инстанций, институты следователей, институт смертной казни, институт принудительных работа, вообще институт ответственности за то или другое преступление, определяемое типическими признаками.

Совокупность всех вообще норм юридических, которыми регулируется мирное взаимодействие людей в человеческом общежитии, называется объективным правом, или, иначе, юридическим порядком, правопорядком. Вопрос о том, что чему предшествовало, объективное ли право предшествовало правоотношению (с содержащимися в нем субъективными правами и обязанностями), или наоборот правоотношение предшествовало объективному праву, некоторыми (Kohler) считается так же праздным как вопрос о том, что раньше, курица или яйцо, или что должно было явиться сначала – грамматическое правило, или грамматическое предложение, составляемое согласно с правилом. Люди с самого начала, как только появились люди на земле, говорили и в одно и тоже время, облекая свою мысль в грамматическое предложение, устанавливали правило грамматическое. Также точно от начала объективное право бессознательно выражалось в правоотношениях. Бирлинг идет еще дальше. По его мнению, даже и в настоящее время, когда объективное право облеклось в форму писанных законов, и когда следовательно есть по-видимому полное основание считать его чем то объективным, выше нас стоящим, предписывающим свои веления и запреты и существующим обособленно от тех, кто ему подчинен, оно всегда есть на самом деле лишь форма наших воззрений на право и существуете не вне нас, а в наших же умах. Эти рассуждения едва ли можно признать основательными. Допустим, что для первобытных времен, когда существовало смешение всяких норм и господствовали нравы, в которых составными элементами были и религия, и мораль, и право, нет основания ставить вопрос о сравнительном историческом старшинств правоотношения и объективная нрава, и что действительно в те отдаленный времена всякие нормы были в головах членов общежития, а не в каких либо кодексах и законодательных таблицах. Но_т как выше было замечено (см. стр. 16), самый процесс дифференциации, т. е. различения или обособления разных родов норм и выделения из них норм правовых, должен был идти параллельно с развитием и усовершенствованием форм человеческого общежития. В результате этого процесса должно было явиться государство, как та именно форма человеческого общежития, в которой преимущественно действуют правовые нормы. Припомним выражение Геринга, не во всех отношениях, конечно, правильное, что общество приняло на себя форму государства для того, чтобы иметь возможность принуждать посредством юридических норм. Юридические нормы поддерживаются государственной властью независимо от субъективных воззрений на право отдельных членов общежития. Огромное большинство членов может не иметь ясных воззрений на право, и в тоже время может существовать сложное законодательство, в котором содержится объективное право. Об этом объективном праве, содержащемся более чем в десятке тонов, трудно сказать, чтобы оно было в умах всех членов общежития. Исходящее от авторитета государственной власти, объективное право тем самым становится выше отдельных членов, стоить над ними, как подданными.

Здесь затрагивается, однако, другой вопрос, требующий более подробного разъяснения, именно вопрос об отношении государства к праву и права к государству, а для того чтобы разъяснить его, нужно предварительно установить понятие о самом государстве. Государство, как мы знаем уже, есть одна из форм человеческого общежития, один из тех союзов, которые возникали и возникают на почве разнообразных интересов. Какими же специфическими чертами этот союз отличается от всяких других человеческих союзов. В настоящее время мы не можем представить себе государство, которое не занимало бы определенного пространства на земной поверхности, очерченного точными географическими границами, хотя в истории бывали примеры государств неоседлых. Если можно оспаривать характер государства за разными кочевыми ордами, то едва ли можно сомневаться в том, что евреи, во время 40-летнего странствования по пустыне, были организованным государством. Определенное пространство земной поверхности, занимаемое государством, называется государственною территорией. На территориальной основе существуют и другие человеческие союзы кроме государства, но лишь как составные части государства, занимающие известную долю государственной территории (страны, провинции, губернии, уезды и т. д.). Юридическое значение территории с отрицательной стороны выражается в том, что всякая другая власть, не подчиненная государству, без явственного его дозволения, не может осуществлять в ней каких либо прав, свойственных хозяину, – с положительной стороны выражается в том, что все, находящееся в пределах территории лица, подчинены власти того государства, к которому она принадлежит. Так как, однако, государство связано со своими подданными не только территориальною связью, но и личною, то возможно отступление от принципа территориальности. Это отступление имеет место в отношении к иностранным подданным, пребывающим временно в территории другого государства и в то же время связанным личною связью со своим отечественным государством (об этом ниже в § о коллизии законов).

Затем мы не можем представить себе государство, которое не обнимало бы собою не только значительной массы отдельных людей, но и значительная количества человеческих союзов, сложившихся частью на естественной основе (семья, родственный союз), частью на почве всевозможных интересов человека и человеческого общежития. В состав нынешних больших государств входят далее различные племена и различные национальности, так что под именем народа в смысле государственного союза нужно разуметь всю совокупность и отдельных людей, и социальных формаций, имеющих оседлость в государственной территории.

Наконец, мы не можем представить себе государство, которое не имело бы организации со стоящею во главе ее верховною властью. Всякое общество людей нуждается в одной руководящей воле, иначе это было бы не общество, не социальная организация, а неорганизованная и беспорядочная масса. В государстве эта руководящая воля есть государственная или верховная власть.

Таким образом, три признака должны бесспорно входит в понятие государства. Государство есть такой человеческий союз, который занимает определенную часть земной поверхности или территорию, обнимает собою не только отдельных людей, но и все другие общественные союзы в пределах этой территории, и имеет во главе своей организации верховную власть. Другие признаки, сверх трех указанных, более или менее спорны, т. е. спорным именно представляется, должны ли они быть вносимы в понятие о государстве, или не должны быть вносимы, так как понятие должно обнимать только общие признаки, свойственные всем государствами. Даже и в отношении к второму из указанных признаков требуется известное ограничение. Государство, без сомнения, обнимает всех отдельных членов своих, или подданных, а равно и все союзы, образуемые его членами, в том числе и церковь, хотя бы эта последняя была членом более сложной церковной организации, выходящей за пределы отдельного государства (какова католическая церковь). Государство обнимает существующие в его пределах церкви, насколько дело идет о подданных данного государства, образующих из себя особую церковную организацию, которую можно сопоставить со всеми другими, существующими в этом государстве организациями. Но все другие организации, образующиеся на почве разнообразных интересов земного порядка и земного благополучия, входят в общий государственный порядок, который содействует достижению всех этих интересов. Напротив, церковь в своей земной деятельности стремится к достижению сверхземной цели, к воспитанию и спасению человека для вечной жизни. Она может содействовать государственному порядку путем религиозно-нравственного воспитания людей. Она может быть даже обязана к этому содействию, поскольку пользуется особыми правами и преимуществами. в отличие от других союзов; но ее порядок есть порядок особенный, входящий в государственную организацию лишь постольку, поскольку и для нее мирное существование обеспечивается государством, и поскольку государством же регулируются ее внешние отношения к другим союзам. Признаки более или менее спорного характера, которые одними включаются в понятие государства, другими исключаются из него, как не ко всем государствам и не в одинаковой мере применимые, суть: 1) момент цели, 2) суверенитет и связанная с ним международная личность, 3) органическая природа государства. Существуют разные взгляды на цель государства.

Некоторыми цель государства отрицается: государство есть самоцель, а не средство для каких-нибудь целей. Этот взгляд опровергается простым наблюдением над государственною жизнью, в которой всякий закон, всякое распоряжение, всякий договор рассчитываются на достижение известной цели, иначе они были бы бессмысленными.

Из тех, которые не находят возможным допустить существование государства самоцельного или бесцельного, одни говорят об абсолютных целях государства, т. е. о таких, которые должны быть безусловно достигаемы во всякое время и при всяких обстоятельствах другие говорят об относительных целях в том смысле, что каждая историческая эпоха имеет свои особые воззрения на цели государства. Так напр., абсолютною теорией была теория древней греческой философии, по которой цель государства поставлялась в осуществлении добродетели. Абсолютными были обе средневековые теории: как теологическая, ставившая целью для государства содействие осуществлению царства Божия на земле, так и светская юридическая, по которой единственная цель государства есть поддержание права внутри и защита от внешних врагов. Абсолютною была цель всеобщего благополучия граждан, в теории наиболее разработанная философом Христианом Вольфом, в практике проводившаяся так называемым полицейским государством. С государством полицейским в этом пункте совершенно совпадает государство социалистическое, потому что и оно стремится к одной и той же эвдемонистически-утилитарной цели и одинаково вторгается в такие сферы жизни, которые должны бы были оставаться закрытыми для государства. Абсолютною наконец можно назвать и ту теорию правового государства, которая в XVIII и в начале XIX в. выступила в противовес полицейскому государству, ограничивая цель государства созданием и поддержанием нрава, равно как теорию Гегельянскую, которая смотрела на государство, как на «объективировавшуюся нравственность», т. е., возвращаясь к воззрениям античной философии, видела в государстве совершенное осуществление нравственной идеи.

Неудобство внесения в понятие государства каких-либо абсолютных целей могло бы быть, по-видимому избегнуто, если бы мы, отказавшись от них, ограничились относительными целями. Однако, рассуждая о целях государства с отрицательной стороны, т. е. выясняя себе, чего государство не может поставить себе целью, к чему оно не должно стремиться, мы не можем иметь никаких сомнений в том, что для государства абсолютно невозможно поставить себе целью спасение душ подданных и превратиться в учреждение для приготовления их в вечной жизни, господствовать над религиозным чувством и над внутренним миром человека. Даже в средние века, когда католическая церковь имела внешние формы государственного устройства (с властью, с подвластными и с территорией), и когда государству с теологической стороны ставилась задача содействовать осуществлению царства Божия на земле, государство все-таки не смешивалось с церковью, именно в виду различия их целей: государство должно было содействовать указанной цели, как служебное орудие, но действовала в этом направлении церковь.

Таким образом, если бы мы внесли в понятие государства только относительные цели, обойден был бы важный для его характеристики момент, который имеет не относительный, а абсолютный характер.

Затем мы без труда согласимся, что установление и охранение права всегда останется одною из существенных целей государства. Выясняя понятие юридических или правовых норм, мы видели, что процесс обособления их от разных других норм шел параллельно с развитием понятия о государстве, что правовые нормы действуют главным образом в государстве и защищаются организованною силою государства. Установление и защиту права было бы ошибочно ставить единственною, абсолютною, целью государства, но эта цель во все времена будет одною из целей государства и в этом смысле будет иметь абсолютный характер. Точно также развитие силы или мощи государства, охраняющей общежитие от внутренних и внешних врагов, навсегда остается одною из целей государства, пока люди не перестанут враждовать друг с другом. Науке о праве и государстве всего менее свойственно принимать в соображение фантастические картины будущего золотого века, когда не будет ни внешних войн, ни внутренней вражды.

Далее, эвдемонистически-утилитарная цель государства, в смысле абсолютной, была ошибочна в полицейском государстве и столь же ошибочна в социалистическом построении учения о государстве. Но несомненно, что государство имеет целью содействовать достижению всех разумных интересов своих членов, или иначе, всем культурным интересам. Так как потребности и интересы разнообразны и изменчивы, в зависимости от изменяющихся обстоятельств места и времени, то цель удовлетворения всем этим потребностям есть цель относительная. Некоторые говорят даже, что государство должно иметь попечение не о всех, а только об общих интересах своих подданных, что государство напр. не имеет своей задачей заботиться о том, чтобы все члены его принимали ванны, купались, причесывались, одевались, посещали церкви, театры, концерты, чтобы больные отправлялись на излечение в соответственные курорты и т. д. Без сомнения, государство не имеет своим призванием каждого причесывать, купать и т. д., но оно имеет своим призванием смягчать и облагораживать нравы настолько, чтобы каждый мог жить по-человечески, и чтобы людям, стоящим на разных ступенях культурного развития, обеспечивать достижение ими понятных и доступных для них разумных интересов¹⁰.

Неудобство внесения не только абсолютных, но даже и относительных целей в понятие о государстве всего лучше доказывается тем, что некоторые из существующих государств, признаваемые таковыми с точки зрения положительного государственного права, как правильно замечает Рем¹¹, заведомо не выполняют некоторых задач, выполнения которых следовало бы ожидать от государства (крохотные государства, как республика С. Марино и княжество Лихтенштейн), или даже стоять в противоречии с этикой (княжество Монако). Об азиатских и африканских государствах также трудно было бы сказать, что они ставят для себя целью устанавливать и охранять право, удовлетворять всем разумным интересам своих подданных и т п., особенно о таких государствах, в которых до сих пор еще процветает институт рабства. Но отдельное, конкретное, государство, имеющее в виду только себя самого и свои собственные задачи, может вносить в основные законы те цели, которые оно ставит для себя. Так в швейцарской союзной конституции 1874 г. сказано, что союз имеет целью охранение независимости отечества извне, поддержание спокойствия и порядка внутри, защиту свободы и прав членов и споспешествование их общему благосостоянию. Равным образом, при провозглашении германской империи, было выражено, что союзное государство имеет целью защиту союзной территории и действующего в ней права, а также попечение о благосостоянии германского народа.

Спорным остается вопрос, вносить или не вносить в понятие государства момент суверенитета. Суверенитет, по определению Еллинека, означает такое качество государственной власти, в силу которого она имеет исключительную способность юридического самоопределения. Суверенитет имеет двоякое направление и должен быть рассматриваем с двух сторон: с отрицательной стороны он означает, что над государственною властью нет никакой высшей, посторонней или внешней, власти, которая ограничивала бы ее; с положительной стороны суверенитет означает власть самостоятельную внутри, притом неограниченную (абсолютную) и неделимую, которая имеет исключительную способность собственными законами определять по всем направлениям юридический порядок в государстве и достигать тех целей, которые она ставит для себя. Суверенитет государственной власти, как справедливо говорить Еллинек, не нужно смешивать с самою государственною властью Суверенитет имеет чисто формальную природу, содержание же государственной власти постоянно изменяется. В XIX в. все суды объявлены государственными судами, с уничтожением всех остатков феодально-полицейской власти землевладельцев, народное образование поставлено под государственный контроль, церковно-административная деятельность по ведению актов состояния взята на себя государством, в попечении о рабочих, о железнодорожном деле, о санитарной части, открылись для государства новые области деятельности, а суверенитет как был, так и остался один и тот же.

Будучи суверенною, государственная власть, как выше сказано, есть власть неограниченная (абсолютная) и неделимая. Неограниченность государственной власти понимают в том смысле, что никакая власть не может указывать ей границ. Границы могут быть только фактические (т. е. государственная власть не может сделать того, что невозможно сделать) и моральные. Юридические же границы могут существовать лишь постольку, поскольку государственная власть сама себя ограничиваете (см. ниже об отношении государства к праву). Неделимость государственной власти означает, что руководящая воля в государстве должна быть одна, и если говорится о разделении властей, то под властями нужно разуметь различные функции одной и той же власти, или одной и той же руководящей воли (законодательную, административную, судебную), а не три руководящие воли или власти в государстве.

Внесение суверенитета в понятие государства оспаривается потому, что суверенитет не оказывается существенным качеством или признаком государственной власти, ибо государства могут выполнять свои задачи не только самостоятельно, но и в подчинении другой, высшей, власти. На этом основывается деление государств на суверенные и несуверенные. Несуверенное государство есть также государство, которое, входя в состав высшего государственного целого, союзного государства (Bundesstaat) и являясь членом этого высшего целого, само своею волею может образовать собственное устройство и издавать собственные законы. Устройство, следовательно, основывается здесь на воле данного общения, на его законах. Этим признаком несуверенное государственное общение отличается от такого политического общения, которое получает свое устройство от высшей власти, так что устройство основывается здесь не на воле этого общения, а на законе, исходящем от высшей власти. Такие политические общения суть не государства, а части государства (провинции, губернии, городское, земское устройство). Поэтому отдельные частные государства, входящие в состав высшего государственного целого -Германской империи, отдельные кантоны, входящие в состав Швейцарского союза, отдельные штаты, входящие в состав Северо-Американских штатов, суть (несуверенные) государства. В качестве таковых они рассматриваются в науке, несмотря на то, что союзным законодательством могут быть поставлены границы в отношении к образованию устройства членного государства. Напр., в Швейцарии и в Северной Америке союзное законодательство воспрещает отдельным кантонам и штатам какое-либо иное устройство, кроме республиканской. В Германской империи нет этого ограничения, и в состав ее, вместе с монархиями, входят и республики (вольные города Гамбург, Любек и Бремен). Но и в Германской империи союзная власть, в организации которой участвуют все членные государства, определяет и изменяет границы компетенции отдельных государств и всякие спорные вопросы об этих границах разрешает своею властью. Эту имперскую власть по установлению границ компетенции отдельных государств в германской науке называют Kompetenz-Kompetenz (компетенциальною компетенциею, или компетенциею по определению компетенций).

В приведенных примерах несуверенных государств мы имеем дело с такими государствами, которые на равных правах, входят, в вачестве членов, в состав высшего государственного целого и участвуют в организации высшей союзной власти. Есть и другой род несуверенных государств, иначе называфмых вассальными. Вассальные государства не входят на равных правах в высшее государственное целое, как в Германии, Швейцарии и Северной Америке, но подчиняются высшей власти другого государства, с которым они соединены, каковы, напр., Болгария и Египет по отношению к Турции. Если в отношениях Турции к Болгарии границы компетенции установлены как неизменные, то это значит, что они поставлены под наблюдение и гарантию держав. А напротив, по отношению к Египту Порта не связана раз навсегда установленными границами компетенции.

По сравнению с несуверенными государствами того и другого рода, такие страны, как Канада, Капская земля, Австралия по отношению к Англии, Кроация по отношению к Венгрии, Финляндия по отношению к России, хотя бы в этих странах имелись собственные парламенты и сеймы, суть составные части государства, не имеющие характера государственных общений. Устройство их определяется не их собственными законами, а законами, исходящими от высшей власти. Это не государства, а области в строе тех государств, к которым они принадлежат.

Так как суверенитет не есть существенный признак государства, то и связанная с суверенитетом международная личность не есть необходимое качество государственной власти и следоватфльно не может быть относима к числу признаков, необходимых для понятия государства вообще. Следует, однако, отметить, что некоторые, не внося суверенитет в определение понятия государства, вносит в него международную личность.

Хотя в установленное нами понятие о государстве была внесена, как существенный признак – государственная организация со стоящею во главе ее верховною властью, но слово: «организация», само по себе, имеет весьма неопределенное значение. Об организации могут говорить и те, по мнению которых, государство есть не что иное как механизм, состояний из множества колес, пружин, винтов и т. д. (каков напр. часовой механизм)¹². Спорным вопросом является, действительно ли и в серьезном ли смысле можно называть государство организмом или здесь нужно видеть не более как простое сравнение, к которому наука прибегает для ясности изложения. Учение об органической или неорганической природе государства в XIX столетии весьма часто становилось в связь с учением о юридических лицах, разделяя судьбу этого последнего, да и в настоящее время находится под сильным влиянием этого последнего.

Так учение о юридическом лице как о вымышленном, фиктивном, в действительности не существующем, нередко распространяемо было на государство в противоречие, как выразился Гирке, здравому смыслу, который подсказывает, что если государство может лишить меня жизни, конфисковать мое имущество, обложить меня налогом и т д., то тут очевидно действует не вымысел и не призрак, а реальная сила.

Учение о юридическом лице, как бессубъектном или целевом имуществе (Zweckvermogen), выразилось в таких конструкциях, по которым государство есть состояние подвластности, или, как иначе еще говорили (напр. Коркунов в I т. своего Русского госуд. права), правоотношение взаимной зависимости. Против этих построений справедливо говорят (Еллинек), что ни состояния, ни правоотношения не могут иметь ни прав, ни обязанностей, а сами нуждаются в регулировании их нормами. Правоотношения не могут объявлять войну и заключать мир, образовать из себя союзное государство. Невозможно допустить, чтобы два правоотношения вступали в спор между собою, а третье правоотношение держало над ними суд.

Т. н. германисты (в противоположность романистам, которые в первой половине XIX века большею частью были защитниками фиктивных юридических лиц) вынесли из изучения германского права убеждение, что вообще никакая корпорация не может быть фиктивным лицом, а напротив есть реальное, действительное, живое лицо, и что в особенности высшее и могущественнейшее из общений – государство есть не вымысел и не призрак, не состояние или правоотношение, а действительный живой организм. Теорию германистов называют поэтому органическою теориею. Первые германисты, как, напр., Блунчли, впадали даже в такие крайности, что старались провести полный параллелизм между органами человеческого тела и органами общественных организмов. В настоящее время самым видным представителем германизма и органической теории, освободившихся от тех крайностей, в которые впадали первые германисты, является Отто Гирке¹³. Всякое союзное единство, по учению Гирке, есть организм, но в этом организме органами служат не бессознательные орудия, через которые действует физический организм, а люди, имеющие сознание и волю. В сложном общественном организме, каково в особенности государство, членами или органами являются даже не отдельные только люди, а союзы или общества людей. Далее члены физического организма не состоят ни в каких юридических отношениях ни к целому организму, ни между собою. Напротив, в общественных организмах, и в государстве в особенности, органы состоят в юридических отношениях и к целому, и взаимно между собою. Затем в физическом организме индивидуального лица через органы действует разумная воля, ставящая себе цели и достигающая их. В государственном организме также есть руководящая воля, которая действует в каждом ее органе. Разница между обоими организмами в том, что в физическом организме единство воли дается природой, а в союзном организме оно должно быть порождаемо из множества воль, т. е. здесь имеется волевая организация. То психическое единство, которое в естественном организме существует в силу самой природы человеческой, в союзном организме есть результат множества волевых операций (подача отдельных голосов, перевес большинства над меньшинством, утверждение верховной власти, отмена постановлений низших инстанций высшими и т. п.). Во всяком случае, и в союзном организме существует единая общая воля, которую нужно отличать от суммы воль отдельных членов, так как воля того или другого отдельного члена могла не совпадать с тою волею, которая явилась, как окончательный или заключительный момент в процессе волеобразования¹⁴.

Органическая теория государства (так как нас интересует здесь именно государство, а не другие общественные союзы) далеко не всеми разделяется. Но даже и те, кто не находит возможным серьезно говорить о государстве, как об организме, вынуждены говорить об органах государства, потому что без этого термина действительно невозможно и обойтись, что уже само по себе, указывает на потребность нашего мышления все наблюдаемое нами разнообразие процессов социальной жизни не только свести к целевому единству, но и подвести под понятие организма. Еллинек говорить, что все дефиниции, предполагающие организм, как объективное, т. е. независимое от нашего мышления, явление не идут дальше описаний, тавтологий и общих мест и что органическая теория, работающая единственно аналогиями и сравнениями, должна быть совершенно оставлена, так как опасность ложной аналогии больше, чем та польза, которую бы можно было извлечь из правильной аналогии. Со своей стороны Еллинек предпочитает теорию коллективного или союзного единства. Но так как она применима ко всем вообще социальным образованиям, не отмечая тех специфических признаков, которые, как выше было указано, отличают государство от всех других союзов, то, принимая во внимание выше указанные необходимые признаки государства, Еллинек предлагает такое определение: государство с социальной точки зрения есть союзное единство оседлых людей с верховною властью, а с юридической точки зрения – юридический субъект или, еще точнее, корпорация с указанными признаками. Установив это двойное определение, Еллинек излагает обширное учение об органах государства, классифицируя их по разным категориям (непосредственные и посредственные, креационные и кренруемые, примарные и секундарные, простые и потенцированные)¹⁵. Сказанного достаточно, чтобы убедиться в том, что единства воззрений на природу государства не существует, и что даже те, которые говорят об органах государства, могут признавать государство организмом и могут не признавать его таковым. К числу важных недостатков, в которых упрекают «органистов» (в том числе и тех, которые говорят об органах, не признавая самого государства организмом), нужно отнести безразличное употребление слова «орган» для обозначения всех тех лиц и учреждений, через которые выражается государственная руководящая воля. Органами в физическом организме называются те орудия, через которые действует во внешнем мире разумная воля человека, так что, сами по себе, органы не могут иметь никакой воли, служа лишь исполнительными орудиями одушевляющего их психического единства. А говоря об общественных организациях, органами называют не только те лица и учреждения, которые исполняют волю, но и те, которыми образуется и устанавливается волевое решение. Это возражение справедливо делается Бирлингом и др., но оно указывает лишь на то, что в принятом словоупотреблении есть логическая неправильность. Эта неправильность даст себя чувствовать и вообще в применении ко всем корпорациям, в особенности же она оказывается неуместною в применении к государству. «Органисты» одинаково называют органами государства и все государственные учреждения и должности, и самого монарха, стоящего во главе государства. Тоже самое делает и Еллинек, признающий государство не организмом, а с социальной точки зрения союзным или коллективным единством (Kollectiv – oder Verbandseinheit), с юридической – корпорациею, как субъектом права.

Только не многие, как известный профессор государственного права Лабанд, признают носителя государственной власти, стоящего выше ее органов: этот носитель или носители, если их несколько, внешним образом, видимо, телесно представляют большую часть, или даже всю, принадлежащую государству, власть. Против учения Лабанда Еллинек возражает очень неубедительно, хотя вообще говоря, Еллинек принадлежит к числу лучших и авторитетнейших государствоведов, и массу научных данных и научных разъяснений можно почерпнуть из его трудов. Утверждать, что в государстве существует особый носитель государственной власти, говорит он, значить расколоть государство на корпорацию и на носителя власти, ибо или этот носитель власти есть орган в отношении к государству, тогда его носительство не имеет какого-либо нового и особого значения, или он не орган, а лицо, тогда он по отношению к государству стоит самостоятельно. Затем, продолжает Еллинек, разве вообще государственную власть можно видеть, особенно в республике? Мало того, разве можно вообще видеть все юридические понятия напр. наем, куплю – продажу? Понятие о носителе государственной власти произвело бы притом величайшую путаницу в государственном праве большей части государств, безвредным это понятие оказалось бы только для неограниченной монархии. – Так рассуждает Еллинек и подводить всех монархов под категорию непосредственных органов, в известном уже нам смысле, т.е. таких, положение которых, как органов, дано непосредственно с самым устройством государства, так что они никому не обязаны этим своим положением, кроме самого государства. С отпадением таких органов, государство дезорганизуется или даже погибает. В отличие от таких непосредственных органов (к которым, кроме монархов, относятся Еллинеком коллегии физических лиц, если им принадлежит верховная власть, палаты парламентов, членные государства в союзном государстве), посредственные органы суть те должностные лица и учреждения, положение которых, как органов, основывается не на устройстве, а на поручении со стороны высших или непосредственных органов, перед которыми они и ответственны.

Рассуждение Еллинека вызывает против себя следующие возражения: 1) Государство не есть обыкновенная корпорация, а союз с верховною властью, и если бы даже понятию корпорации противоречило выделение из ее среды высшей над нею власти, (чего на самом деле нельзя сказать о всех публичных корпорациях – см. ниже), то отсюда нельзя заключать, что и понятию государственного союза существование высшей над ним власти будет противоречить. 2) Ссылки на невидимость юридических понятий не могут иметь убедительной силы, потому что не только юридические, а и всякие вообще понятия (напр. о дереве, или о животном) невидимы, и тем не менее понятия составляются на основании того, что мы видели, наблюдали и испытали. Верховный носитель власти, кто бы он ни был, – индивид, коллегия, организованный народ, – всегда был не органом власти, а самою властью, и поэтому понятие о высшем носителе власти, стоящем над государством и над органами, более удовлетворяет требованиям логики, чем подведение под одну категорию тех, кому принадлежит верховная власть, и тех, кто получает полномочие или поручение от нее. 3) Говоря, что понятие о носителе государственной власти, произвело бы величайшую запутанность в государственном праве большей части государств и безвредным оказалось бы только для неограниченной монархии, Еллинек оставляет научно-теоретическую точку зрения и становится на точку зрения практических неудобств, которыми должно сопровождаться допущение названного понятия. С теоретической же точки зрения правильнее было бы рассуждать так: может быть, неограниченная монархия с видимым носителем верховной власти более удовлетворяет потребности нашего логического мышления и в большей степени служит ручательством проведения единой руководящей воли в государственной жизни, чем государство, основанное на идее народовластия, при которой действительно возбуждается ряд в высшей степени затруднительных вопросов о взаимных отношениях между народом, народным представительством и монархом (см. ниже § 15), Лучшим доказательством трудности разрешения подобных вопросов служит сам Еллинек, с величайшими усилиями и с сомнительным успехом старающийся объяснить и доказать, что государственную власть над подданными составляют сами подданные. Народ, рассуждает Еллинек, есть и субъект, и объект государственной власти. В силу того, что государственная власть господствует над подданными, народ есть объект imperium'a и с этой точки зрения состоит из одних подвластных, а в силу членного положения индивидов, как составных элементов государства, рассматриваемого в качестве субъекта, они состоят из одних равных между собою и сами составляют собою субъекта государственной власти. Индивиды, как объект государственной власти суть субъекты обязанностей, а как члены государства – субъекты прав. Все это далеко не так ясно и просто, как это представляется Еллинеку. О правах государственного общения, даже об участии их в том процессе волеобразования, результатом которого является единое, обязательное для всех подданных, волевое решение, можно говорить и не прибегая к идее народовластия и к неудобопонятному с точки зрения логики построению, в котором народ оказывается и субъектом, и объектом государственной власти. Если в государство входят одинаково все подданные и все органы власти, не исключая и «непосредственных» органов, и если все они, составляя, с одной стороны, субъект государственного властвования, с другой стороны являются и объектом его, то отсюда следует, что даже и «непосредственные органы» суть подданные государства. Однако, насколько известно, монархов, даже и конституционных, никто не называет подданными тех государств, во главе которых они стоят, и, вероятно, не из вежливости только, а по требованию здравого смысла.

Неограниченная и неделимая, государственная власть осуществляется в трех функциях: законодательной, административной и судебной. Некоторые говорят только о двух функциях: о законодательстве, создающем законы, и об управлении в обширном смысле (включая сюда и юстицию), применяющем законы. Лучше, однако, держаться обычного тройственного, чем двойственного деления. Законодателъством устанавливаются общие, абстрактного характера, юридические нормы, применимые к массе конкретных отношений, принадлежащих к одному и тому же роду или типу. Администрация действует в пределах существующих законов, но так как ее призвание состоит в том, чтобы достигать успешного разрешения конкретных задач государственной жизни, то ей принадлежит выбор целесообразных средств и простор усмотрения. Поэтому администрация, действуя в пределах закона, руководится в тоже время и целесообразностью, и в понятии администрации, собственно говоря, нужно различать два элемента: правительство и исполнение. Первому принадлежит инициатива и распоряжение, второму приведение распоряжения в исполнение. Впрочем, акты управления могут заключать в себе и оба эти элемента. Высшее руководство правительством принадлежит верховной власти. В практике всех государств без исключения рассматривается, как неизбежное явление, установление законодательною властью не только общих абстрактных норм, но и норм для отдельного правоотношения, и наоборот издание администрацией общих обязательных правил (указов и распоряжений) абстрактного характера. Судебная функция, на точном основании закона, устанавливает неясное или спорное право в отдельном случае, или восстановляет нарушенные права и наказывает нарушителей. Судебная функция, связанная законом, не есть, правда, одно лишь механическое применение буквы закона; суд имеет известную, предоставленную ему, сферу свободного усмотрения, но суд не имеет инициативы, которая принадлежит только правительству. Судебное решение может состояться всегда только по толчку, извне данному, т. е. по поводу того конкретного случая, который послужил поводом к судебному заседанию, и руководится законом, а не целесообразностью. Судебные должности ставятся обособленно от административных, с целью гарантирования судей от влияния административных соображений. Между тем как в древние времена производство суда было одною из главных функций монархов, в настоящее время судьи не получают приказов, и указаний ни от верховной власти, ни от министров, и участие верховной власти в области правосудия может проявляться лишь в чрезвычайных случаях (напр. помилование). От трех основных функций верховной власти нужно различать направления государственной деятельности по достижению различных задач государственного общежития – тут дело идет не о функциях, а о предметах государственной деятельности (военное дело, финансы, просвещение, пути сообщения, земледелие и т. д.) по разным ведомствам, не исключая и юстиции.

В основание классификации государств полагается в настоящее время не противоположение идеала отклонению от него (как в древней греческой философии), и тем более не такие признаки, как предпочтительно – земледельческий, торговый, промышленный характер государства, а тот признак, который отличает государство от всяких других человеческих союзов, т. е. государственная власть, или та руководящая воля в государстве, которая называется верховною властью. А так как процесс волеобразования в государствах неодинаков, то отсюда объясняется и различие форм государственного устройства. Высшая руководящая воля образуется или чисто психологическим и следовательно естественным путем, или путем искусственным. В первом случае процесс волеобразования совершается в физическом лице – носителе верховной власти, чем не исключается возможность множества предшествующих волевых процессов (напр. в законосовещательных учреждениях), результаты которых взвешиваются носителем верховной власти, прежде чем он придет к определенному волевому решению. Во втором случае государственная воля получается юридическим путем из волевых операций множества физических лиц, являясь волею не индивидуально-определенного, видимого, живого лица, а коллегии, или вообще собирательного целого. Таким образом, выясняются для нас две противоположные формы устройства: монархия и республика. Но обе эти основные формы допускают многочисленные подразделения, благодаря которым они сближаются между собою. Монархия подразделяется: 1) на монархию неограниченную, в которой монарх есть единый носитель верховной государственной власти во всех ее функциях и по всем направлениям, чем, как замечено выше, не исключается возможность множества предшествующих волевых процессов в законосовещательных и правительственных учреждениях, прежде чем монарх придет к определенному волевому решению, – 2) на монархию ограниченную, в которой рядом с монархом стоять органы с непроизводною от него властью, в виде известных политических корпораций (сословий, сеймов, палат), которые имеют самостоятельное участие в разрешении определенных задач, особенно в законодательстве и в установлении государственного бюджета. Ограниченная монархия в настоящее время является в виде т. н. конституционной монархии, в которой члены палат являются представителями от всего населения государства, а не от отдельных классов и сословий, как это было в доконституционных ландтагах, и в которой министры являются ответственными пред народным представительством советниками монарха. Современную конституционную монархию Еллинек производит не из рационального (теоретического) раздела компетенции между монархом и народом, а из дуалитической формации средневекового леннаго государства, в котором король и сословия стояли друг против друга, как самостоятельные юридические субъекты, и сословия были государством в государстве. С течением времени сословия начинают превращаться в представителей народа, и дуализм монарха и сословий превращается в дуализм «непосредственных органов». Раньше этот процесс совершился в Англии, пример которой повлиял на континентальные государства. Во взаимных отношениях двух «непосредственных органов» мыслимы три возможности: перевес монарха, перевес парламента, равновесие обоих. Самою невероятною представляется Еллинеку третья возможность. В действительности парламента имеет перевес в Норвегии, Бельгии, Греции, Италии, Испании, Румынии, вообще во всех государствах, которые или возникли путем революции, или потерпели изменение в устройстве вследствие революции, или династии которых не связаны с народом многовековыми узами. – Конституционная монархия, в которой кабинету т. е. вся совокупность министров с премьер-министром во главе, составляется из парламентского большинства, называется парламентарною в тесн. см. (Англия).

Республика может быть: 1) аристократическая, в которой верховная власть принадлежит меньшинству полноправных граждан, напр. главам определенных знатных фамилий, и 2) демократическая, в которой власть принадлежит всем полноправным гражданами осуществляющим ее в установленных устройством (конституцией) формах. Непосредственное участие каждого полноправного гражданина в осуществлены верховной власти возможно только в маленьких республиках, как это было в древних греческих демократиях; в настоящее время непосредственной демократии в строгом смысле слова не существуете Даже в небольших швейцарских кантонах имеется представительный орган, который законодательствует и осуществляете некоторые другие функции верховной власти, под именем ландрата, совета кантона и т. п. За то, с другой стороны, не только в маленьких государствах, но и в обширных (как это бывало напр. не раз во Франции) представительная демократия может быть соединена с началами непосредственной демократии таким образом, что общее собрание полноправных граждан не составляется, но производится подача голосов на местах. Это т. н. referendum. Референдум может ограничиваться чрезвычайными случаями, преимущественно когда дело идет о новой конституции, или об изменении прежней (в швейцарских кантонах и почти во всех отдельных штатах Северной Америки). Но в некоторых кантонах и штатах референдум обязателен даже и при обыкновенном законодательстве. Иногда он имеет факультативный характер, т. е. его может потребовать известное число граждан.

При обыкновенном ходе дел, особенно в больших государствах, имеющих республиканскую форму устройства, верховная власть, в принципе принадлежащая народу, в действительности осуществляется народными представителями, которые, не будучи «примарным органом», употребляя терминологию Еллинека, являются, однако, «непосредственным органом». Народные представители суть носители верховной власти, а народ – объект властвования. Теория, правда, говорите, что здесь субъектом власти является народ, а парламенте лишь осуществляете власть, принадлежащую не ему, а народу; но об этой теории, как и о многих других теориях, можно сказать, что она не соответствует действительности.

В тех республиках, в которых имеется президенте (его нет напр. в Швейцарии и в вольных городах Германской империи), он может занимать различное положение, точно также как различное положение могут занимать министры. Президент республики вообще, в отличие от конституционного монарха, не имеет привилегий пожизненности и безответственности, не может объявлять войну, ограничен в праве veto по отношению к вотированному в парламенте закону¹⁶, ограничен в праве распущения парламента, Там, где президент избирается непосредственно народом, и где не принята парламентарная система (Северн. Америка), он располагает большим влиянием на ход дел. Напротив там, где президент выбирается палатами, и допускается притом возможность вторичного избрания, он ставится в искушение угождать парламенту, а заимствованная из Англии парламентарная система ставит министров в зависимость от парламента, напр. во Франции президент имеет право созвания палат, но палаты имеют право и самособрания, – может распустить парламент, но только с согласия сената, – по отношению к вотированным палатами законопроектам имеет суспензивное veto, в силу которого может потребовать вторично голосования законопроекта, с тем отличием от Северной Америки, что в этой последней, при вторичном голосовании закон должен пройти большинством 2/3 голосов в обеих палатах, чего во Франции не требуется.

Под централизованным государством разумеется такое, в котором вся власть осуществляется из центра, т. е. все, относящееся к поддержанию публичного порядка, ведается органами, имеющими компетенцию на пространстве всей государственной территории. В таком виде могли быть централизованными только древние греческие государства. В настоящее время всякое государство в большей или меньшей мере децентрализовано, так что, кроме центральных органов, в видах наилучшего разрешения административных задач и наиболее правильного отправления суда, существуют средние органы и местные органы, обладающие известною самостоятельности. Но децентрализация в свою очередь возможна в двух формах: децентрализация административная и децентрализация самоуправления. Административная децентрализация состоит в том, что государство делится на территориальные округа, и в каждом из таких округов государственно-должностным лицам предоставляется не только исполнение, но и известная власть постановлений и решений. Децентрализация самоуправления состоит в том, что управление ведется не государственно-должностными лицами, а людьми местного общества, которые сами заинтересованы в удовлетворении местных интересов местной общественной жизни. Так как эти местные органы самоуправления заменяют деятельность государственных органов в осуществлении конкретных задач государственной власти, то положение их должно быть обсуживаемо с точки зрения не права, а обязанности. Другими словами, т. и. «тела самоуправления» (напр. у нас города, земства) обязаны пред государством выполнять свои задачи, которые, вместе с тем, суть задачи государственной власти, избирая из своей среды общинные органы и управляя местными делами, причем некоторые дела могут быть указаны государственным законом, как обязательный, другие предоставляются усмотрению самих местных органов. В соответствие этой обязанности, тела самоуправления располагают делегированною им от государства властью принуждения, напр. облагать налогами и взыскивать таковые.

Высшею степенью самоуправления пользуются такие страны, колоши и окраины, которые имеют даже и свои законодательный собрания, действующие в пределах, очерченных в конституции, данной им от того государства, часть которого они составляют. Несколько таких законодательных собраний существуете в Австрии и Венгрии, в английских колониях и у нас в Финляндии. Положение Финляндии Еллинек определяет так: Финляндия имеет свое законодательство и свое управление, за исключением иностранных дел и военной силы, и в тоже время Финляндия есть составная часть русского государства, и если бы интересы последнего потребовали ограничения или уничтожения самостоятельного положения Финляндии, то Великий Князь Финляндии совершил бы в этом случае нарушение Финляндской конституции, но, как самодержавный монарх России, не мог бы встретить никаких юридических к тому препятствий.

Было бы неправильно сказать, что государственная власть есть единственный источник права. Международное право и церковное право свидетельствуют о том, что правообразование возможно не в государстве только. Ниже будете объяснено, что даже и в государственной жизни не все определяется юридическими нормами, установленными государственною властно; известная роль, даже и в настоящее время, не говоря о временах давно прошедших, принадлежит юридическому обычаю. Но, с другой стороны, мы не должны забывать, что, согласно всему вышесказанному о выделении юридических норм из ряда других социальных норм и о значении организованного принуждения для мирного взаимодействия, государство с государственною властью является по преимуществу тою областью, в которой и рождается, и защищается право. Теоретически, может быть, правильно положение, что «право может образоваться во всяком общении, которое обладаете силою и органами для того, чтобы самостоятельным образом регулировать свои отношения в сообразность тем интересам, которые лежат в основе его существования» (Меркель). Но вопрос в том, найдутся ли такие общества в пределах государства, которые обладали бы и силою, и органами для установления, и для практического проведения норм, не обращаясь в государственной власти за помощью. К таким обществам могла бы быть отнесена только церковь, но и она, в каких бы отношениях к государству ни состояла, для своего мирного существования нуждается в охране государства, в той или другой степени и в той или другой форме. Таким образом, говоря об отношении государства в праву, мы должны иметь в виду, что 1) верховная государственная власть есть вместе и верховный субъект правообразования; 2) нормы права, в том числе и такие, которые обязаны своим происхождением не государственной власти, насколько соблюдение их необходимо для мирного общежития, принудительно осуществляются органами государственной власти, административными и судебными; 3) как компетенция, так и образ действий всех органов государственной власти определяются нормами же права; 4) так как государство и верховная власть не могут действовать иначе, как через государственные органы, то в действиях органов нужно видеть действия самого государства, и следовательно сила юридических норм простирается на всю государственную жизнь.

С этой точки зрения легко различить право от произвола и неограниченную монархию от деспотии. Мы видели, что всякая вообще государственная власть, по самому ее понятию, есть власть неограниченная и неделимая. Границы для нее могут быть только фактические и моральные, юридические же настолько, насколько она сама себя ограничивает. В неограниченной монархии, в которой нет равносильного монарху, или даже оттесняющего монарха на задний план народного представительства, наиболее естественным и наглядным образом проявляются свойства верховной власти, как неограниченной и неделимой. Неограниченный монарх, устанавливая юридические нормы, сам себя ограничивает, так как нормы, установленные им, обязательны не только для подданных, но и для него самого, и для всех органов власти в том смысле, что раз установленная норма, пока она не отменена, должна действовать. В этом именно и состоит отличие неограниченной монархии от деспотии, в которой или каждое конкретное правоотношение обсуживается на основании решения деспота в отдельном случае, или на другой день после издания закона, как общей нормы для конкретных правоотношений одного и того рода, может явиться повеление, противоречащее накануне изданному и неотмененному закону.

Более трудным представляется вопрос, одинаково относящейся ко всем государствам, какую бы форму устройства они ни имели, и во всяким положительным законодательствам справедливы ли установленные верховною властью государства юридические нормы по их существу, не содержится ли в них, вместо справедливости, произволу и нет ли высшего над государством и верховною властью источника права.

В течение не столетий, а тысячелетий, начиная с древней греческой философии, мысль человеческая искала ответа на этот вопрос, в виду того, что положительный человеческий закон может совершенно и явно расходиться с человеческими понятиями о справедливости. Поэтому положительному закону противополагался естественный закон, над положительным правом ставилось естественное право, как высшее, причем это естественное право то сливаемо было с божественным правом, то резко отделялось от этого последнего. Философия естественного права ХѴ40;II и ХVIII в. выходила из убеждения, что существует высшее над положительным естественное право с определенным содержанием, т. е. в виде системы или совокупности норм, с которыми должны сообразоваться нормы положительного законодательства. Особенною смелостью и самоуверенностью в этом отношении отличался философ Христиан Вольф, излагавший в своих учебниках нормы естественного права, вечные и неизменные, выведенные им из собственного разума, и едва удостоивавший своего внимания нормы положительного законодательства. В настоящее время взгляд на естественное право, как на какой-то кодекс с определенным, вечным и неизменным содержанием, признается безусловно ошибочным, а еще более ошибочною считается претензия придать этому воображаемому кодексу принудительно – обязательную силу с оттеснением на задний план положительного законодательства, установленного государственною верховною властью.

В последнее время Штаммлер пошел другим путем к отысканию справедливого, или, как он выражается, «правильного права» (richtiges Recht). Правильное право не есть какое-либо особое объективное право, какое либо идеальное уложение, которое парит над положительным правом, – оно содержится в самом же положительном праве, в тех общих началах, которые в нем выражены, и в той основной цели, к которой оно стремится. Юридический порядок имеет целью регулирование мирного человеческого взаимодействия, а в основании этого последнего лежит стремление к удовлетворению потребностей. Но несомненно, что все, что относится к человеческим потребностям и к способам их удовлетворения, имеет не идеально-неизменный, а эмпирический характер, и постоянно изменяется. Правильное право означает метод, при помощи которого можно оценивать нормы положительного права и находить, что при данных эмпирических условиях и с точки зрения начал, выраженных в самом же положитфльном законодательстве, должно быть признано правильным и неправильным, справедливым и несправедливым. Против находимого таким путем правильного права основательно возражает (Еллинек), что оно будет носить характер субъективного усмотрения данного лица, которое отыскивало и нашло его, между тем как на взгляд другого правильное право будет представляться неправильным. Напр. Штаммлер из того понятия о браке, которое выражено в гражданском уложении, старается вывести «правильные» основания к расторжению брака, с которыми едва ли когда-либо согласится учение католического церковного права о нерасторжимости брака. Бесспорным нужно считать лишь тот исторический факт, что в сознании людей всегда носился идеал, при свете которого та или другая норма юридического порядка признавалась несовершенною, – в этом заключается убедительнейшее доказательство бесплодности усилий объяснять происхождение права единственно из групповой, или из индивидуальной борьбы за интересы. Не компромисс между борющимися сторонами, а сознание несовершенства, при свете врожденного человеку чувства правого и неправого, доброго и злого, – как бы ни называли это чувство, – и потребность усовершенствования двигают вперед государственную жизнь. И это движение будет продолжаться всегда, потому что идеал недостижим, а идеал недостижим потому, что с каждым усовершенствованием выступают новые, неизвестные предшествующим временами, антисоциальные силы зла, и является потребность устранения их. Государственная власть, как бы зорко ни присматривалась она к явлениям жизни, никогда не может создать такого законодательства, которое удовлетворило бы всех, уже по той одной причине, что потребность назревает не у всех членов общежития одновременно, и то, что одними считается правильным, другими рассматривается как ненужное. Вот почему во все времена будут существовать люди, с субъективным убеждением которых нормы положительного права не согласуются. И тем не менее можно лишь сказать, что законодатель должен стоять на страже прогресса к правильному праву, как выражается Штаммлер, но никакого соперничества между установленным им положительным правом и тем правом, которое представлялось бы более совершенным по субъективному суждение отдельных лиц, не может быть. Установленное законодателем право, пока оно не отменено, должно действовать ненарушимо; отступление от него будет не правом, а актом произвола. Сюда не относится очевидно тот случай, когда закон является в подражание законам других государств, а не для удовлетворения назревшей потребности членов данного государственного общения, каковым был напр. закон Петра Великого о единонаследии. О подобных законах можно сказать, что они с самого начала обречены на бездействие, как не соответствующие национальным воззрениям, нравам и потребностями.

Объективное право, или правопорядок как мы знаем, содержащее в себе нормы, регулирующие и принудительно защищающие мирное взаимодействие в человеческом общежитии (см. выше стр. 29) различают: 1) по его внутреннему содержанию, т. е. по качеству тех отношений, которые им регулируются, 2) по его интенсивной силе, т. е. по степени обязательности, 3) по тем формам, в которых оно обнаруживается или проявляется. С первой точки зрения различаются публичное и частное право, со второй- право принудительное, диспозитивное и дозволительное, а также законы совершенные, несовершенные и проч., с третьей – право законное, обычное и автономное. Но под какую бы категорию юридические нормы ни подходили, они должны отличаться двумя качествами: общим абстрактным характером и определенностью. Норма, конечно, рассчитывается на применение к житейским отношениям известного рода, но она не может дать исчерпывающего перечисления всех конкретных случаев этого рода и не должна задаваться таковою целью, потому что жизнь на каждом шагу выдвигает такие факты, которые, при всей предусмотрительности, окажутся не предусмотренными. Даже в так называемых сингулярных и специальных законах (см. ниже), напр. относящихся к владельцу определенного майоратнаго имения, или в определенному юридическому лицу, затрагиваются многие правоотношения, и не каждое из конкретных правоотношений в отдельности нормируется, а подводится под общую норму, имеющую отвлеченный характер. Другое общее свойство юридических норм – определенность. Неопределенные нормы, содержание которых не поддается точному определению, не имеют практической цены для тех, кто должен руководиться ими, или даже могут повести в величайшим злоупотреблениям со стороны органов власти. Но следует различать абсолютно определенные и относительно – определенные нормы. Абсолютно – определенные нормы суть те, которые содержать в себе требование, определяемое одним и тем же понятием, под которое должны быть подводимы все те, к кому норма относится, и все случаи, которые подходят под нее. Относительно-определенные нормы содержать в себе, под общим выражением, большее или меньшее число требований, из которых то или другое должно быть применяемо, смотря по особенности случая. Напр. абсолютно – определенным требованием было бы присуждение к смертной казни во всех случаях предумышленного убийства. Абсолютно-определенным следует назвать требование, чтобы суд соблюдал все существенные обряды и формы судопроизводства, чтобы право собственности на недвижимость укрепляемо было определенными способами, указанными в законах и т. п. Относительно-определенные нормы господствуют» в настоящее время в уголовном праве, но они возможны также и в других областях права, в особенности в административном нраве. В уголовном нраве обыкновенно ответственность за преступления того или другого рода определяется общими рамками, в пределах которых суд, по своему усмотрению, назначает ту именно степень и меру наказания, которая в данном случае представляется наиболее правильною. В административном праве, уже в силу того одного, что администрация должна руководствоваться не только буквою закона, но и целесообразностью, высшие органы не только имеют право, но и обязаны избирать именно тот путь к разрешению конкретной задачи, который при данных обстоятельствах, представляется наиболее целесообразным.

Римские юристы усматривали различие между публичным и частным правом в том, что publicum jus относится к состоянию или к устройству государства (ad statum rei Romanae spectat), a privatum jus относится к пользе отдельных лиц (ad singulorum utilitatem), ибо, говорили они, есть нечто такое, что имеет публичную пользу, и есть нечто такое, что имеет частную пользу (sunt enim quaedam publice utilia, quae-dam privata). Процессуальное различие между публичным и частным правом проводилось очень наглядно. Интересы частного права защищались средствами гражданского процесса в виду предъявленного заинтересованным лицом иена, предъявление или непредъявление которого, однако, находилось в полной зависимости от усмотрения этого заинтересованного лица. Напротив интересы публичного права, даже если бы в них замешан был и частный интерес, защищались органами власти, или каждым римским гражданином хотя бы лично и незаинтересованным в данном деле, и хотя бы тот, кто заинтересован, не сделал никаких шагов к защите публичного интереса. В настоящее время эти римские приемы проведения границ между публичным и частным правом считаются недостаточными: 1) потому, что у римлян понятие публичного права совпадало собственно с понятием государственного права, тогда как в настоящее время понятие публичного права гораздо шире (см. ниже в последней главе обозрение юридических дисциплин), 2) потому, что все частное право стоит на почве публичного права, в том смысле, что частные права связаны с публично-правовым притязанием на государственную защиту, и самый гражданский процесс относится не к частному, а к публичному праву, 3) потому, что частный интерес может быть защищаем не только средствами гражданского процесса, но и средствами уголовного процесса (т. н. уголовно-частные дела), а также путем обращения к администрации и путем обжалования по административным инстанциям. Более правильным признается следующий отличительный признак, разграничивающей частное право от публичного: в частном праве стоят лицом к лицу принципиально равные между собою, равноправные соподчиненные, т. е. одинаково подчиненные высшей власти, индивиды; в публичном праве индивид стоит лицом к лицу с властью и ее органами, а также и органы власти в отношениях их к верховной власти и между собою. Так напр. отношения между соседями – землевладельцами, между покупщиками и продавцами, между сдающими и снимающими в наем или в аренду, между членами товарищества, суть отношения частно-правовые, которые входят в область частного права. Напротив, отношения между государством и преступником, между судом и обвиняемым, между властью и обязанным к платежу податей и отбыванию повинностей членом общения, между полицией и гражданами, между высшими, средними и низшими административными и судебными инстанциями, между общиной и государством, между королем и парламентом в конституционных государствах и т. п. суть отношения публично – правовые, которые входят в область публичного права. К публичному праву относятся и все те нормы, которыми определяется устройство государства, а также те нормы, которые устанавливаются путем соглашения между государствами, наконец, нормы церковного права, и не только те нормы, которыми определяются отношения церкви к государству, но и те, которыми определяется ее внутренний строй, так как и в этой области очень мало или совсем нет места для частного интереса. Различие между частным и публичным интересом, сознававшееся еще римскими юристами, всегда будет состоять в том, что защита частных интересов предоставляется усмотрению и желанию самих заинтересованных лиц, а публичный интерес берется властью под свою защиту и независимо от желания того или другого заинтересованного лица. Однако, граница между публичным и частным правом не абсолютная, так как многие части права имеют смешанный характер. Напр. государство не может смотреть на отношение между опекуном и опекаемым, или на отношение между фабрикантами и рабочими только как на частноправовое отношение с точки зрения частного интереса, защищаемого по усмотрению заинтересованных лиц. Оно смотрит на подобные отношения также и с точки зрения общего блага и может вмешаться со своею регулирующею защитою, даже не смотря на состоявшееся соглашение сторон.

Нормы, в которых содержится требование безусловного применения, составляют право принудительное (jus cogens). Такими нормами не оставляется места для каких-либо частных соглашений, которыми могли бы изменяться и отменяться содержащиеся в нормах предписания. Напр. если нормою воспрещается уголовное преступление под страхом наказания, то не могут быть допущены какие-либо соглашения между преступником и жертвой, или преступником и родственниками убитого, которые клонились бы к тому, чтобы выгородить преступника от уголовной ответственности и удовольствоваться получением от него вознаграждения.

Есть такие нормы, в которых содержится требование, обязательное только для тех, которые своими частными соглашениями не определили или не вполне определили порядок отношения, так что здесь всегда остается место для свободного усмотрения или распоряжения сторон. Такое право называется диспозитивным, или еще иначе дополнительным, так как оно применяется дополнительным образом на случай отсутствия частных распоряжений. Такой дополнительный характер имеет большая часть норм, регулирующих отношения по купле-продаж, мене, найму. Вообще принудительное право господствует в области публичных правоотношений (еще римляне говорили: jus publicum privatorum pactis mutari non potest). Напротив – диспозитивное право преобладаете в области имущественных отношений, но не исключительно господствует, напр. нельзя обойти совершения установленных формальных актов на переход недвижимости из одних рук в другие, посредством каких-либо других форм по соглашению.

Дозволительным называют такое право, в котором содержится не повеление или запрет, не ограничение, а дозволение, предоставление, уполномочение. Такой дозволительный характер имеют напр. все нормы, которыми определяется круг ведомства или компетенция государственных учреждений и корпораций. Иногда дозволительная форма указывает на то, что раньше существовало запрещение, которое отменено (напр. норма, дозволяющая собственнику производить раскопки в своей земле). Обыкновенно дело тут только в редакции норм, а по существу не существует ни одной повелительной нормы, из которой не вытекало бы для кого-либо дозволения того или другого образа действий, и наоборот, едва ли найдется какая-либо дозволительная по редакции норма, которая не содержала бы в себе прямых или косвенных ограничений или повелений для кого-либо. Напр. если не в виде повеления или запрещения, а в виде дозволения или предоставления определяется компетенция какого-либо учреждения, то это значит, что другим органам воспрещается вмешиваться в этот круг компетенции, а тем, чьи интересы имелись в виду при основании данного учреждения, повелевается обращаться к нему, как к компетентному органу власти.

С точки же зрения интенсивной силы различают законы, смотря по тем последствиям, которые влечет за собою несоблюдение нормы. Законом несовершенным (lex imperfecta) называют такой закон, который содержит в себе воспрещение, но ни в какой степени не реагирует против его нарушения. Законом менее совершенным (lex minus quam perfecta) называют такой закон, который за нарушение его наказывает, но юридическую силу того действия, которое совершено в противность запрещению, оставляет неприкосновенною. Законом совершенным (lex perfecta) называют такой закон, который объявляет учиненное в противность его запрещение действие ничтожным, но наказанию за него не подвергает. Законом более чем совершенным (lex plus quam perfecfa) называют такой закон, который и действие объявляет ничтожным, и определяет за него наказание.

В уголовных кодексах, но часто также и в других уставах, юридические нормы, со стороны их внешней редакции, слагаются из двух частей: описательной, в которой излагается содержание императива, и карательной, в которой указываются последствия нарушения для нарушителя. Первую часть называют иначе диспозитивною, вторую – санкциею. Очевидно, слово «диспозитивный» имеете здесь другой смысл, сравнительно с вышеуказанным, точно так же, как слово «санкция» имеет здесь иной смысл, сравнительно с нижеуказанным (утверждением законопроекта верховною властью).

Юридические нормы являются или в виде 1) законов, законного (или, иначе писанного) права, 2) обычаев, обычного (иначе неписанного) нрава, 3) автономных постановлений (автономного права). К формам же обнаружения или проявления юридических норм многие относят, 4) административный распоряжение 5) судебные решения и 6) право юристов или науку права. Формы обнаружения юридических норм принято называть еще источниками права, а эти последние подразделять на две категории: на источники происхождения и на источники познания права. Строго говоря, единственный источник права есть та правопроизводящая воля, которая устанавливаете ту или другую норму для удовлетворения потребности человеческого общежития. Но так как самая правопроизводящая воля можете быть не одна и та же, то отсюда объясняется различие форм, в которых проявляется эта воля. Так как, с другой стороны, отдельные нормы, устанавливающие известное руководящее правило для жизни, не ведут к познанию всей совокупности норм или всей системы объективного права, то собрания или сборники, своды и т. п., из которых можно почерпнуть это познание, принято называть источниками познания права, в отличие от отдельных норм, как источников происхождения права.

Законом называется такая юридическая норма, которая и по существу, и по словесной редакции, устанавливается верховною властью в известном, так называемом законодательном порядке. Этот законодательный порядок, т. е. порядок издания законов, различен в разных государствах, в зависимости от различия форм государственного устройства; но основные моменты или стадии в процессе образования закона тождественны. К таким основным моментам или стадиям принадлежат: инициатива закона вместе с составлением законопроекта, обсуждение закона, утверждение или санкция закона и обнародование закона.

Инициативой закона называется правозаконодательная почина, т. е. начатия или возбуждения вопроса об издании нового закона. С этим правом естественно связывается не только право, но и обязанность формулировать содержание этого нового закона или, иначе, выработать законопроект.

В конституционных монархиях инициатива принадлежите или только монарху (как напр. во Франции при Наполеоне III) или монарху и палатам (в большей части конституционных государств), или только палатам, в том числе и министрам, как членам парламента (в Англии, где король имеет инициативу только в том случае, если он предлагает закон о всеобщей амнистии). В республиканских государствах инициатива принадлежите или только палатам (Северная Америка), или вместе и правительству, т. е. президенту и министрам (Франция), иногда также и народу непосредственно (в швейцарских кантонах). У нас за монархом всегда принципиально признавалось право верховной инициативы, причем до 1884 г. каждому предоставлялось обращаться в верховной власти с предположениями об издании новых законов именно в комиссию прошений, на Высочайшее Имя приносимых, можно было подавать между прочим прошения с представлением проектов. С 1884 г. право законодательного почина осталось только за Правител. сенатом, Св. синодом и министерствами. По новым основным законам (офиц. изд. 1906 г.) Государю Императору принадлежит почин по всем предметам законодательства. Государственному совету и государственной думе предоставляется возбуждать предположения об отмене или изменении действующих и издании новых законов, за исключением основных государственных законов, почин пересмотра которых принадлежит единственно Государю Императору (ст. 8 и 107).

Официальное обсуждение составленная законопроекта (о отличие от неофициального в общфстве и печати) совершается в законодательных учреждениях, смотря по форме устройства того или другого государства. У нас до последнего времени таким учреждением был государственный совет, причем требовалось, чтобы министры не вносили в государственный совет законопроектов, не испросив на то предварительно Высочайшего соизволения. В государственном совете обсуждение проходило две стадии: в соответствующем департаменте или в нескольких соединенных департаментах, и в общем собрании государственного совета. Церковные законопроекты, относящиеся исключительно к внутреннему порядку церковного управления и не требующие каких-либо ассигнований из государственного казначейства, обсуждались в Св. синоде, не восходя в государственный совет. (Этот порядок должен сохраниться и на будущее время). По новым основным законам (ст. 110) законодательный предположения рассматриваются в государственной думе и, по одобрении ею, поступают в государственный совет, а законодательный предположения, предначертанные по почину государственного совета, рассматриваются в совете, и, по одобрении им, поступают в думу. Законопроекты, относящиеся к специальным вопросам военного и морского ведомства, обсуждаются в военном и адмиралтейств – совете.

Законопроект, после его обсуждения и возможных поправок, поступаете на утверждение монарха, а в тех республиках, где имеется президент, на утверждение этого последнего. Право утверждения (санкция) или неутверждения (veto) имеет, как выше было указано (см. стр. 50 и 51) имеет различную силу не только в республиках, но даже и в монархиях. У нас санкция принадлежите монарху, который по прежним основным законам не был связан при этом мнением большинства членов законосовещательного учреждения. Обычная формула Высочайшего утверждения: «Быть по сему».

Утвержденный закон должен быть публикован или обнародован, так как нельзя требовать обязательная исполнения закона, содержание и редакция которого остаются неизвестными для подданных. У нас обнародование утвержденная закона возложено на правит. сенат (по 1-му департаменту), который печатает текст закона в «Собрании узаконений и распоряжений правительства»^а, сообщает Св. синоду ведением и присутственным местам и лицам при указах в установленной для того форме. В губерниях на губернские правления возложено печатание нового закона в губернских ведомостях и рассылка к присутственным местам и должностным лицам. Важные законы, именно Высочайшие манифесты в случаях особой важности, прочитываются в церквах. Во всяком случае, закон считается вступившим в силу в данном месте с того дня, как в том или другом учреждении получен текст закона, помещенный в «Собрании узаконений и распоряжений правительства».

Если закон был обнародован установленным порядком, то никто не может отговариваться неведением его. Конечно, для огромного большинства членов общежития не существует ни возможности, ни потребности знать все обнародуемые законы, но каждый обязан знать законы, которые могут касаться его самого. Правило о недопущении каких либо отговорок и ссылок на незнание закона встречается во всех законодательствах (у нас ст. 95 нов. основн. зак.), так как, при отсутствии такого правила, никакой гражданский порядок был бы невозможен. Даже и тот, кто знает закон, мог бы говорить, что он его не знает и требовать, чтобы закон к нему не применялся.

У нас, вместе с Высочайшим утверждением законопроекта, издается именной Высочайший указ на имя правительствующего сената о приведении закона в действие. Срок введения закона в действие, если в указе на имя сената не сделано никаких оговорок и пояснений, определяется, согласно вышесказанному, моментом обнародования, или, точнее, моментом получения напечатанного в «Собрании узаконений и распоряжений правительства» текста закона в подлежащих присутственных местах. Но возможно, что в самом издаваемом законе будет указано на обращение его к исполнению, прежде чем состоялось бы обнародование в означенном смысле, по телеграфу, или посредством нарочных (ст. 93 нов. осн. зак.). Иногда с Высочайшим утверждением не соединяются повеления непосредственно ввести его в действие, так что образуется некоторый период бездействия закона (vacatio legis), наприм. наше новое уголовное уложение 23 марта 1903 г. повелено Сенату ввести в действие в срок, который особо будет к тому назначен Государем Императором. Или же закон может вводиться в действие не одновременно, а в разных местах в разное время, как это было напр. с Судебными Уставами и с Положением о земских учреждениях Императора Александра II.

До сих пор законы издавались у нас в виде уложений, уставов, учреждений, грамот, положений, наказов, манифестов, указов, мнений Государственного Совета и докладов, удостоенных Высочайшего утверждения. Нельзя сказать, чтобы смысл каждого из этих терминов был точно установлен, но едва ли правильно поступили и редакторы нового официального издания основных законов, которые совсем опустили это перечисление. Под уложением обыкновенно понимается систематическое законодательство, обнимающее обширную область права, в особенности т. н. материального права (в отличие от формального или процессуальная), каковы уголовное уложение и гражданское уложение. Под именем уставов разумеются главным образом систематизированные правила, относящиеся к управлению отдельною ветвью или стороною публичного порядка (напр. судебные уставы, устав строительный, устав лесной и т. д.). Учреждением называется большею частью систематизированное законодательство, которым определяются личный состав, круг ведомств и порядок ведения дел в разных установлениях. Под именем грамот явились в 1785 г, жалованные грамоты дворянству и городам, т. е содержавшие в себе пожалование известных сословных прав. Термин: „положение» применяется к законодательные уставам, определяющим личный состав, круг ведомства и порядок ведения дел в органах самоуправления (положение о земских учреждениях, городовое положение); но встречается и в других применениях, напр. есть немало Высочайше утвержденных положений комитета министров, изданных не в законодательном порядке, а в порядке верховного управления. Наказ означает инструкцию, как совокупность правил о прохождении должности теми или другими государственными органами. Манифестом называется непосредственное обращение Монарха в народу в особо важных случаях (объявление войны, заключение мира, созвание и распущение думы и т. п.), между прочим и в случае издания какого-либо особо важного закона. Указами назывались до сих пор законы, не восходившие на рассмотрение государственного совета. Высочайше утвержденное мнение государственного совета было до сих пор обычною формою закона. Докладами назывались те нормы, которые подносились на Высочайшее утверждение министрами и другими главноуправляющими отдельных ведомств. – По новым основным законам, обычная форма закона – Высочайше утвержденный законопроект, предварительно одобренный государствфнным советом и государственною думой. Но, во время превращения занятий государственной думы, закон, как скоро является необходимость в нем, является в виде Высочайше утвержденного представления совета министров, причем, однако, такой закон не может вносить изменений ни в основные государственные законы, ни в учреждения государственного совета или государственной думы, ни в постановления о выборах в совет и в думу. Такие законы могут иметь лишь временный характер, так как действие их прекращается, если подлежащим министром или главноуправляющим не будет внесен в думу, в течение двух месяцев по возобновлении ее занятий, соответственный законопроект, который, в случае принятия его думой и советом, получит характер постоянного или в собственном смысле закона, а в случае непринятия ео ipso потеряет всякую силу (стр. 86–87). Редакторы этих статей очевидно не имели в виду возможности такого состава думы, который будет исходить из твердого «принципа»: отвергать все, что предлагается министрами, независимо от соображений о полезности или необходимости закона. Не в законодательном порядке, а в порядке верховного управления, Государь Император издает, в соответствие с законами, указы для устройства и приведения в действие различных частей государственного управления, а равно повеления, необходимые для исполнения законов (ст. 11). Не в порядке верховного управления, а непосредственно Государь Император издает указы и повеления как в отношении имуществ, личную его собственность составляющих, так равно в отношении имуществ, именуемых Государевыми, кои, всегда принадлежа Царствующему Императору, не могут быть завещаемы, поступать в раздел и подлежать иным видам отчуждения (ст. 20), наконец распоряжения по имуществам удельным (ст. 21). Указы и повеления Государя Императора, как в порядке верховного управления, так и непосредственно Им издаваемые, скрепляются председателем совета министров или подлежащим министром и обнародуются прав, сенатом (24).

Кроме вышеприведенных терминов, служащих для обозначения законных норм, встречаем еще термины: рескрипт и приказ. Высочайший рескрипт есть обращение Государя Императора к отдельному лицу или учреждению, обыкновенно с выражением признательности за заслуги. Высочайшие приказы относятся к служебному положению должностных лиц.

Уложением царя Алексея Михайловича 1649 г. у нас проводится грань между правом отжившим и правом живущим или сохранившимся, в том смысле, что в законодательном материале, начиная с уложения 1649 г., содержатся исторические источники для ныне действующих законов. Законодательные акты, начиная с уложения 1649 г. и до вступления на престол Императора Николая I, составляют т. н. первое полное собрание законов Российской империи. Второе полное собрание составляют законы, изданные в царствование императоров Николая I и Александра II. Третье полное собрание законов началось с царствования Императора Александра III. Порядок изложения законодательного материала во всех трех собраниях – один и тот же, хронологический. В отличие от полного собрания, Свод законов Российской империи содержит в себе систематическое изложение действующих законов, с ссылками на те статьи, на основании которых они составлены. После 1832 г., когда явилось первое официальное издание Свода, новые издания, официальные же, предпринимались в 1842 и 1857 гг.; некоторые отдельные тома и уставы издавались официально и в позднейшие годы. До 1892 года свод законов состоял из 15-ти томов. В 1892 г. прибавлен был 16-й том, образовавшийся из старых законов судопроизводства гражданского и уголовного, действовавших до издания уставов Императора Александра II, и из этих последних.

В частности I том содержит в себе основные законы (о существе верховной самодержавной власти, о порядке наследия престола, о правительстве и опеке в случае несовершеннолетия Императора, о священ. миропомазании и короновании и проч.); сюда же включены учреждения государственного совета и других высших государственных органов.

II том – местные учреждения.

III том – уставы о службе гражданской.

IV том – уставы о повинностях.

V – Ѵ40;III тома – уставы казенных управлений (акцизн., лесн._т тамож. и проч.).

IX том – законы о состояниях (дворянство, духовенство и проч.).

X том – гражданские законы (семейственные, по имуществам и обязательствам, о наследовании); сюда же отнесены межевые законы, а до 1892 года сюда же входили и старые законы судопроизводства гражданского.

XI – XII тома – законы, относящиеся к государственному благоустройству и экономии (уставы кредитный, торговый, о фабриках и заводах, о сельском хозяйстве и т. д.); но здесь же уставы духовных дел иностранных исповеданий и уставы учебных заведений.

XIII – XIV тома – разные полицейские уставы (уст. обществен, призрения, уст. врачебный, уст, цензурный и т. д.).

XV том – законы уголовные; до 1892 г. сюда же относимы были и старые законы уголовного судопроизводства.

Кроме этого свода, существуют еще особые своды военных и морских постановлений. В свод законов не вошли также как отдельные законы, так и систематизированные уставы, учреждения, положения и инструкции, относящаяся к управлению духовными делами православной церкви.

1. Сила законов равно обязательна для всех без изъятия русских подданных и для иностранцев, в Российском государстве пребывающих (ст. 35 основ. закон.). Законы, имеющие такое общеобязательное для всех значение, называются общими законами (leges communes). От них различаются особенные законы (leges singulares), изданные для известной части населения, каковы напр. законы, содержащиеся в вышеупоминавшихся сборниках военных и морских постановлений, законы для торгового класса, для духовенства, инструкции должностным лицам). От особенных различаются еще специальные законы или привилегии (leges speciales, privilegia), которыми определяется исключительное положение какого-либо отдельного лица, физического или юридического (напр. учреждение майората, устав такого-то акционерного общества). Законами особенными и специальными исключается действие общих законов в тех пунктах, которые определены особенными и специальными законами. А в случае издания нового общего закона, отменяющего прежний общий закон, особенные законы, раньше существовавшие, этим новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено (ст. 86 основ, зав.).

2. Каждый закон имеет силу только на будущее время и действует до тех пор, пока не отменен силою нового закона. В этом положении содержатся две мысли, из которых каждая требует особого рассмотрения.

а. Закон, вновь издаваемый, имеет силу только на будущее время, т. е. распространяется на те отношения, которые возникли или имеют возникнуть с момента его издания. Обратного действия закон не имеет, т. е. он не может быть распространяем на те отношения и факты, которые сложились, образовались и совершились до его издания. Правило это, однако, не может считаться безусловным, потому что не только в разных областях права, но и по отношению к отдельным институтам, вопрос о допущении или недопущении обратного действия закона разрешается различно. Можно считать за несомненное, что т. н. приобретенные права, и именно имущественные права, создавшиеся при действии прежнего закона, не могут быть разрушены новым законом, хотя бы этим последним изменены были условия и формы приобретения прав. Тот, кто приобрел право собственности в собразность требованиям прежнего закона, напр. тот, для кого истек срок приобретательной давности (хотя бы новым законом этот срок удлиннялся), тот, для кого открылось наследство смертью наследодателя (хотя бы в новом законе порядок наследования был изменен), тот, кто получил право на основании договора (хотя бы в новом законе этот договор был признан недействительным), – не могут утратить приобретенных ими прав. Но в отношении к последнему из приведенных примеров оказывается уже необходимым ограничение. Напр. Новым законом известные договоры, как ростовщические, объявляются ничтожными; ростовщический договор, который не был таковым по прежнему закону, не теряет юридической силы и при новом законе, но это не значит, что ростовщик сохраняет право взимать лихвенные проценты, -договор остается в силе в отношении к тому лишь размеру процента, который допускается новым законом. Кроме того, от прав приобретенных нужно различать расчеты, виды и надежды. Если кто-либо имел твердо обоснованную на прежнем законе надежду сделаться наследником, и если новым законом устанавливается новый порядок наследования, неблагоприятный для него, а наследодатель умирает не до, а после издания нового закона, то отстранение от наследства такового, питавшего надежды лица, не будет нарушением приобретенного права, ибо никакого приобретенного права не было, а была только надежда. Для понятия приобретенного права требуется, чтобы наступили все юридические факты, на основании которых оно возникает, а в данном случае не было на лицо, при действии прежнего закона, того самого факта, которым открывается наследство, т. е. смерти наследодателя.

Из общего правила о недопущении обратного действия законов в наших основных данных (ст. 89), как и во всех вообще законодательствах, исключаются а) те случаи, когда в самом законе постановлено, что сила его распространяется и на время предшествующее, б) когда новый закон есть только подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего. В случаях первого рода мы имеем дело с властью суверенного законодателя подводить под новый закон раньше возникшие правоотношения, как скоро это требуется соображениями государственной пользы. Наука истолковывает это исключение даже более широко, чем это выражено в наших основных законах: обратная сила законов допускается не только тогда, когда она явственно оговорена в новом законе, но и тогда, когда ее можно вывести из содержания закона и из цели закона, которая была бы не достигнута, или была бы достигнута в неопределенном будущем. Напр. если новым законом уничтожаются разные стеснения, существовавшие раньше для иноверцев и сектантов, то его нельзя толковать в том смысле, что он будет применен только к тем, которые имеют родиться после издания нового закона. В случаях второго рода мы имеем дело с т. н. аутентическою интерпретацией закона самим законодателем. Законодатель своим собственным толкованием устанавливает смысл прежнего закона; следовательно прежний закон, уже с самого момента его появления, имел тот смысл, который указан теперь законодателем. Поэтому напр. если бы дело, прошедшее уже несколько судебных инстанций, которые держались иного взгляда на смысл закона, взошло на рассмотрение высшей инстанции, эта последняя должна применить к нему закон в том именно смысле, какой указан в новом истолковательном законе.

В области уголовного права действуют у нас следующие правила относительно применения прежних и новых законов. За общее правило принимается действие нового закона, в виде исключена сила сохраняется за прежним законом. Так если новым законом отменяется наказуемость какого либо деяния, или уменьшается ответственность за него, или отменяется какой либо, существовавший раньше, род наказаний (напр. ссылка на житье), деяние, хотя бы и учиненное раньше издания нового закона, должно быть судимо на основании этого последнего. Напротив, если наказание в новом законе определяется более строгое, чем по прежнему закону; или если срок уголовной давности, устраняющий наказуемость преступного деяния, в новом законе установлен более продолжительный, то применяется старый закон.

б. Закон действует до тех пор, пока не отменен силою нового закона. Новым законом предшествующий отменяется (lex posterior derogat priori). Но для этого требуется, чтобы оба закона были равны по своему объему и содержанию. Новым общим законом отменяется прежний общий закон. Но, как уже выше было указано (см. стр. 66–67), законы, особенно изданные для какой либо местности или части населения, новым общим законом не отменяются, если в нем именно такой отмены не постановлено (ст. 87 основн. зак.). Если новым законом не сполна обнимается то правоотношение, которое регулировалось прежним законом, то мы имеем здесь не отмену, а дополнение или изменение. Законы временного или переходного характера не нуждаются в явственной отмене (ср. напр. выше стр. 64 по поводу 87 ст. основн. зак.),

3) По месту приложения, законы различаются общие или повсеместные (leges universales) и местные (leges particulares). Так у нас существуют местные законы в Финляндии, в остзейском крае, в польских губерниях, в губерниях черниговской и полтавской (последние содержатся не в особых каких либо сборниках или сводах, а указаны, как местная особенность, в общем своде законов гражданских, т. е. в X томе). Подобно особенным и специальным законам, местные законы также отменяют действие общих в тех пунктах, которые определены местными законами, и точно также новым общим законом не отменяется закон местный, если таковая отмена явственно не оговорена. Если применение законов предшествующих и последующих по времени вызываешь, как мы видели, немало вопросов, иногда не легких для разрешения, то применением законов разноместных создается еще более затруднений. Дело осложняется тем, что, по принятому ныне принципу международной взаимности, суды данного государства нередко ставятся в необходимость применять не только законы своего государства, но и законы других государств, как скоро требуется обсудить правоотношения или деяния иностранцев. В средние века, в итальянских городах римское право признавалось общим правом, но каждая городская территория имела свои особенные права, называвшаяся статутами. При оживленных сношениях между богатыми торговыми городами, оказывалось невозможным применять местное городское право во всем без исключения лицам, находившимся в пределах городской территории. В виду такого положения дел, юриспруденция в исходе средних веков (т. н. postglossator ы) развила теорию статутов – личных, имущественных и смешанных (statuta personalia, statuta realia и statuta mixta). По этой теории, каждый, что касается его личности (прав состояния, семейного положения, правоспособности и дееспособности, права наследования) должен подлежать законам своего местожительства (domicilium), – что касается имущества (приобретение имущества, качество имущества как движимого и недвижимого, отчуждаемого и неотчуждаемого, ограничения собственности, сервитуты и проч.) должен подлежат законам того места, где имущество находится (lex геи sitae), а что касается юридических действий (напр. совершения завещаний, заключения договорных сделок) – законам того места, где действие совершается (locus regit actum). В позднейшие времена эта теория была сильно поколеблена. Не смотря на то, терминология осталась до сих пор, и притом в применении не только к местным правам, действующим в пределах одного и того же государства, но и в применении к законам иностранных государств (т. н. частное международное право). Юрист встречается здесь с массой запутанных и спорных вопросов, в рассмотрение которых энциклопедия права входить не может. В отношении к иностранцам, принцип местожительства при личных статутах многими заменяется принципом национальности, причем считается несомненным, что в судах современных цивилизованных государств не могут быть применяемы к иностранцам такие нормы иностранного права, которые отвергаются современным правосознанием (например, относительно рабства, полигамии, взыскания по долгам, происшедшим из недозволенной игры).

В области уголовного права дело ставится иначе. Принципиально все преступные деяния, учиненные в пределах данного государства, напр. Российской империи, как подданными так и иностранцами, подлежать действию русского уложения, так как, по началам международного права, иностранец, переступивший пределы государства, пользуется защитою наравне с туземцами, а потому обязан и подчинением требованиям местных законов. Следовательно в области уголовного права не может быть никакого отожествления или смешения местных прав с правами, действующими в других государствах, и никакого подведения под общее понятие статутов. В разных местностях русского государства могут действовать местные уголовные законы, напр. в Финляндии, которые и применяются в данной местности, иностранцы же судятся не по своим законам, а по законам того государства, в котором они совершили преступление, точно также как и русские подданные, совершившие преступление за границей, судятся по тамошним законам. Это правило не распространяется на азиатские государства (напр. Турцию, Персию, Китай, Корею), в которых русские подданные неподсудны местной власти. Кроме того, подсудность преступлений может и быть видоизменена международными соглашениями.

Сказанное о гражданской и уголовной подсудности иностранцев не распространяется на лиц, пользующихся правом экстерриториальности, которые не подлежать действию законов тех государств, где они проживают (послы, посланники и проч.).

Под толкованием закона разумеется установление истинного его смысла, т. е. того смысла, который придавался ему самим законодателем, Различают толкование легальное и узуальное (interpretatio legalis et interpret, usualis), законное и обычное, смотря по тому, кем истолковывается закон. Если закон истолковывается самим законодателем, то такая аутентическая интерпретация есть сама по себе закон, хотя и не новый по содержанию, но новый по форме (см. выше стр. 68). Если закон истолковывается обычаем, т. е. сообразно с тем, как принято понимать его в практике жизни, то это будет интерпретация узуальная. По средствам толкования, различают толкование грамматическое, логическое и историческое, а с точки зрения отношения между буквальным смыслом и внутреннею мыслию закона – ограничительное и распространительное. Так как указанный средства толкования, а равно и определение отношения между буквою и мыслию закона, необходимо предполагают научную работу, то грамматическое, логическое, историческое, ограничительное и распространительное толкование принято называть научным толкованием (interpret, doctrinalis). Грамматическое толкование состоит в установлении буквального смысла закона, причем взвешиваются отдельные выражения закона и принимается во внимание, в каком смысле законодатель вообще употребляет то или другое выражение. Следовательно при этом толковании дело идет не об отдельных только словах или фразах той или другой статьи, а об изучении всего литературная стиля законодателя. Логическое толкование состоит в установлении смысла закона на основании его связи или, лучше сказать, на основании общих правил мышления. Истолкователь старается выяснить себе, какое положение занимает данный закон в отношении к другим законам, в отношении к тому юридическому институту, к которому он принадлежит, и даже к целому законодательству. Сюда относится напр. так называемое доказательство от противного (argumentum а сопtrario): законодатель собственно должен бы был выразить два юридические положения, но выразил только одно, так что другое выводится логически из первого. Напр. если в законе дозволительном точно перечисляются случаи дозволенного, то для других случаев должно действовать противоположное начало – воспрещение, и наоборот: если в запретительном законе точно исчисляются случаи воспрещенные, то для всех других случаев должно действовать противоположное начало – дозволение. Тоже самое, если не ряд случаев исчисляется, а приводится один случай, как исключительный, откуда логически выводится, что остальные случаи должны регулироваться противоположным правилом. Важное значение при логическом толковании имеет та рубрика (отдел, глава и т. п.) под которою помещен закон. Важно также выяснение цели, к которой стремится законодатель, устанавливая данную законную норму (ratio legis). К выяснению цели, но другим путем стремится также историческое толкование. Это последнее также стремится привести в ясность, чего желал законодатель, издавая данный закон. При этом могут иметь важное значение обстоятельства времени, при которых закон был издан, ближайший повод, которым он был вызван (occasio legis), наконец те статьи, из которых исторически составился данный закон. Для облегчения такого исторического толкования, в нашем своде законов указаны исторические источники, из которых составилась каждая статья.

Ограничительное толкование (interpretatio restrictiva) имеет место тогда, когда буква закона очевидно идет далее мысли законодателя: законодатель не имел в виду столь общего положения, какое, по-видимому, содержится в букве закона. Ограничительное толкование должно иметь место по отношению во всем законам сингулярным, специальным и местным, так что во всех случаях, когда представляется сомнительным применение сингулярной, специальной, местной, или же общей нормы, сингулярная, специальная или местная норма должна быть ограничиваема в пользу общих законов. Распространительное толкование (interpretatio extensiva) имеет место, тогда буква закона оказывается уже, теснее, чем та мысль, которую имел в виду законодатель. Сюда напр. принадлежат обычные в уголовных кодексах и уставах судопроизводства выражения: „кто», „тот», „обвиняемый» „подсудимый⁴, „истец», „ответчик, которые, без всякого сомнения, должны быть относимы в лицам не только мужского, но и женского пола.

В уголовном праве, кроме известных нам способов толкования, принято следовать еще началу: „in dubiis mitius», т. е. в сомнительных случаях следует применять более мягкий уголовный закон.

С распространительным толкованием не должна быть смешиваема т. н. аналогия или аналогическое применение закона. При распространительном толковании интерпретатор не творит ничего нового, а выходить лишь из пределов буквы закона на том основании, что законодатель сам желал дать закон с более широким содержанием, но употребил неудачное выражение. При аналогии не толкуют закона в распространительном смысле, а выходят из того положения_т что законодатель вовсе не имел в виду данного правоотношения, и применяют к этому правоотношению закон, выходя за пределы не буквы, а воли законодателя. Это переступление за пределы воли законодателя вызывается, однако, тем соображением, что если бы и самому законодателю в свое время представился повод высказаться по данному предмету, то и он высказался бы не иначе, а именно так, как разрешен этот вопрос аналогиею. Дело в том, что законодатель, при всей его предусмотрительности, никогда не может предвидеть всех перемен, которые беспрерывно происходить в практике житейского оборота, и всех последствий, которыми могут сопровождаться эти перемены для юридических отношений. Законодатель напр. ничего не мог говорить о заключении договоров или о причинении оскорблений посредством телефона, пока телефон не был изобретен, или не мог причислять к бессознательным состояниям состояние загипнотизированного, пока явления гипнотизма не выразились в разнообразных формах. В подобных случаях оказывается необходимым не разъяснение неясного смысла закона путем распространения его буквального смысла далее пределов буквы, потому что закон, сам по себе, может быть совершенно ясен, а применение этого, совершенно ясного, существующего закона к случаям, в нем не предусмотренным, Основанием аналогического применения служит мысль, что в случаях, сходных по существу с подлежащим обсуждению случаем, законодатель выразил свою мысль и свою волю, а случаи, сходные по существу, должны быть обсуживаемы и разрешаемы одинаково. Тут даже нельзя сказать, что выраженная в законе норма применяется к другим случаям, в законе не предусмотренным, а правильнее будет сказать, что из выраженной в законе нормы создается другая, более общая, норма, под которую подводятся и предусмотренные, и не предусмотренные случаи. Например из того, что завещание, составленное не в здравом уме и не в твердой памяти, законодатель признает юридически – недействительным, выводится общая норма о необходимости сознательной воли для совершения юридических актов, под которую могут быть подведены не только завещания сумасшедшего, но и всякие акты, которые могли бы быть совершены в состоянии бессознательном. Аналогия может иметь важное значение в области гражданского правосудия, так как по всем законодательствам, в том числе и по нашему уставу гражданского судопроизводства, суды должны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия, основывать решение на общем смысле законов (ст. 9), причем воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов; за нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии (ст. 10). В области уголовная правосудия аналогия не может иметь столь широкого поля применения, потому что в уголовном праве действуют принципы: „nullum crimen sine lege» и „nulla poena sine crimine». Здесь не может быть речи о применении наказания к деянию, не воспрещенному законом под страхом наказания. Поэтому хотя в уставе уголовная судопроизводства (ст. 12 и 13) буквально повторяются приведенные статьи устава гражд. судопроизводства, но с важным добавлением: «в случае неполноты, неясности, и противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания». Следовательно для аналогичного применения предусмотренного законодателем в известном случае наказания к другому случаю требуется, чтобы и этот другой случай был предусмотрен как воспрещаемое под страхом наказания деяние.

Обычай, как особая форма обнаружения права, означает такое упорядочение отношений, которое выработалось самою жизнью и своим однообразным и долговременным применением свидетельствует о сознании членами общения его необходимости. На первобытных ступенях культуры, при безразличном смешении всяких норм, обычаи могли смешиваться и с законами, и с правами. В современном государстве это смешение невозможно. Нормы обычного или неписанного права происходить не от государственной власти, как законной нормы, а от членов общежития. Возможно, что в небольших государствах и до сих пор существуют и позднее будут возникать обычаи, господствующее над жизнью всех членов государственного общения. В больших государствах существование таких общегосударственных обычаев едва ли возможно, но в более или менее обширных кругах населения обычай может возникать, существовать и действовать. От нравов обычаи отличаются тем, что обычные нормы суть нормы правовые и следовательно нормы, предназначенный для регулирования мирного взаимодействия членов общения и, как таковые, могут быть поддержаны, в случае надобности, мерами организованного принуждения со стороны государства. Нормы обычного права суть обязательным юридические правила, обязательность которых основывается не на акте воли законодателя, а на том сознании необходимости, которое засвидетельствовано долговременным и однообразным применением в жизни известного юридического начала. Таким образом для понятия обычного права существенно необходимы: сознание необходимости, т. е. мысль, что поступать следует именно так, а не иначе (opinio necessitatis), и постоянная однообразная практика в этом направлении (usus). К этим двум требованиям основательно присоединяют еще третье: обычай не должен противоречить началам здравого разума и доброй нравственности (rationabiUtas), потому что невозможно было бы оправдать принудительную поддержку государством бессмысленного или безнравственного обычая.

Историческая школа юристов сильно преувеличивала значение обычного права. В борьбе с философами естественного права, выводившими право из разума путем философского мышления, представители исторической школы, каковы в особенности Савиньи и Пухта, доказывали, что право проистекает из народного убеждении и живет в воззрениях народа, что нормы права, проявляющиеся в обычаях, стоят выше по своему достоинству, более прочны и долговечны, чем законодательные нормы. Это воззрение исторической школы, в цельном его виде давно уже оставленное, до сих пор еще отражается в германской науке такими положениями, которые мало согласуются с современным понятием о государственной власти, именно что обычное право не нуждается в признании со стороны законодателя, и что обычаем может быть отменен закон. Из понятия о государстве, как об обществе с единою суверенною, неограниченною и неделимою верховною властью, ни того, ни другого не вытекает. Это не значит, что современное государство совсем не допускает действия обычая, а значить лишь то, что, во-первых обычай действует лишь там и настолько, где и насколько признается или указывается это действие законом, и во-вторых, что закон никогда не может быть отменен обычаем. Признание не означает утверждения каждой нормы обычного права законодательною властью, ибо тогда каждая обычная норма превращалась бы в законную, и ни о каком особом обычном праве не могло бы быть речи, а означает допущение законодателем действия обычая в том или другом круге отношений. Обычная норма имеет обязательную силу для заинтересованных и полагается судом в основание судебного решения независимо от какой-либо законодательной санкции, сама по себе, именно как норма обычного права, но лишь для таких юридических областей, юридических отношений и юридических актов, для которых действие обычая допущено законодателем. Что касается отмены закона обычаем, то, конечно, возможны случаи, когда закон не находить себе применения, или оставляется без применения, как вышедший из употребления. Но нет никакого ручательства в том, что этот закон не будет применен – самими ли заинтересованными лицами пли органами власти, пока не последовало формальной его отмены. Даже в Англии, которая никогда не стремилась к технически – совершенной кодификации законов и никогда не отличалась таковою, в которой притом всегда признавалось широкое действие обычного права, адвокат или судья могут откопать какой-нибудь забытый закон, и дело решается на основании этого ископаемого закона.

Отношение нашего законодательства к обычному праву в общем, нужно признать теоретически правильным: 1) Обычай действует только там, где ему законом указано действовать. Так обычай может действовать в торговых отношениях и служить основанием для решения дел в коммерческих судах, в тех случаях, на кои нет точных и ясных законов, – обычай может действовать в области крестьянских отношений и служить основанием для решетя дел в волостных судах (в особенности по наследству и опеке), – обычай может действовать среди инородцев и служить основанием для решения дел их между собою, не распространяясь на дела о поземельной собственности и на дела инородцев с другими гражданами империи, – обычай может наконец действовать в сфере общегражданских отношений и служить основанием для решения дел общими судами¹⁷. 2) По нашим основным законам (ст. 94), закон не может быть отменен иначе, как только силою закона, – посему доколе новым законом положительно не отменен закон существующий, он сохраняет полную свою силу. Этими совершенно ясными словами исключается возможность признания за обычаем силы, отменяющей закон.

Законы суд обязан знать и применять, даже если бы стороны не ссылались на них, по незнанию законов, или сослались бы на неподходящие законы. Напротив, обычаев суд не обязан знать; поэтому та или другая из сторон, или обе, должны сослаться на обычай и доказать его существование. При этом сама собою предполагается общеизвестность обычая по крайней мере в том общественном круге, в котором возникло данное дело, разбираемое судом Средствами удостоверения в существовании обычая могут служить показания лиц, принадлежащих к данному общественному кругу. Могут существовать также особые сборники обычного права, которое, вследствие его занесения в сборник, не делается писанным правом, оставаясь, как и раньше было, неписанным правом.

Автономия есть право установления юридических норм, принадлежащее изрестным общественным кругам (союзам и учреждениям) в государстве.

Нормы, устанавливаемые путем автономии, называются статутарными нормами, статутами. В средние века на западе, когда германце императоры считались преемниками римских императоров, а германская империя – продолжением римской империи, законы, строго говоря, могли проистекать только от императора и империи. Но имперское законодательство было далеко не обильным, да и обычное право оказывалось недостаточным для регулирования жизненных отношений. Вот почему князья, светские и духовные – одни, или вместе с своими ландтагами, городские магистраты – одни, или с участием городского представительства, ленные владельцы, цехи, университеты, главы титулованных дворянских фамилий, были вынуждены устанавливать нормы для правоотношений в своих кругах. С течением времени средневековая германская империя более и более слабела, пока в начале XIX в. не была совсем уничтожена, отдельные члены германской империи превращались в самостоятельный государства с законодательством в собственном смысле, а не с автономными статутами. Однако, такого самостоятельного государственного положения достигли далеко не все те круги, которые в средние века имели свои автономные статуты. Большая часть городов не были непосредственными членами германской империи, не сделались самостоятельными государствами и в позднейшее время, а между тем как в средние века получали автономию от князя, которому они принадлежали, духовного или светского, так и в позднейшее время пользовались известною самостоятельности в устроении своего порядка. Университеты и цехи также продолжали иметь свои статуты, не смотря на изменившееся положение дел в империи. Автономия существует и в настоящее время не в самостоятельных политических общениях, а в тех составных частях государства или в тех союзах, входящих в состав государства, которые пользуются самоуправлением. При современном значении государственной власти, автономия может существовать лишь там, где она явственно признана или молчаливо допущена государством, и только в указанных для нее границах. Обязательную силу автономные статуты получают от государственной власти, даровавшей тому или другому общественному кругу самоуправление. Среди автономного общественного круга и в пределах, очерченных для автономии государственною властью, может образоваться не только статутарное автономное право, но и автономное обычное право. В немецкой науке такое обычное право, возникающее на автономной почве, называют observant иа, Observanz. Из представленного нами понятия об автономии следует, что 1) неточно говорят об автономии церкви в государстве, так как церковь, в ее целости, не есть автономный круг, а есть особый самостоятельный порядок, не сливающийся с государственным порядком, и что напротив в церкви самой возможно автономное положениф ее составных частей (епархий, приходов, монастырей не в отношении в государству, а в отношении в центральному церковному правительству, 2) что не существует никакой автономии в частных союзах, которые хотя и входят в общий порядок государственной жизни, но ни в какой мере не являются членами государственного устройства, – если в таких частных обществах существуют известные статутарные правила и постановляются решения по большинству голосов, то тут мы имеем дело не с автономным, а с договорным правом, подчинение которому условливается добровольным согласием членов этого общества.

Администрация, так выше было разъяснено, заключает в себе не только исполнение, но и правительство (§ 14), высшим органам которого принадлежит выбор целесообразных средств к достижению государственных задач.

Поэтому административные распоряжения, оставаясь в пределах закона и не устанавливая какой либо новой юридической нормы, могут содержать в себе не только разрешениф отдельного случая практики, но и ряд общих правил относительно образа действий подчиненных административных органов, каковые правила должны иметь обязательную силу и для членов общежития по предметам ведомства этих органов. В наших основных законах (ст. 122) говорится, что „обязательный постановления, инструкции и распоряжения, издаваемые советом министров, министрами и главноуправляющими отдельными частями, а также другими, на то законом уполномоченными, установленный, не должны противоречить законам». Судебная практика, сама по себе, не есть источник права. Каждый суд решает конкретное дело на основании закона или обычая, и решение его обязательно только для данного дела и для данных лиц, которых оно касалось. Принципиально суд может отступить от прежней своей практики, и один суд не связан практикой другого суда. Может оказаться даже необходимым и обязательным уклониться от прежней практики, как скоро в наличности будут настоятельный основания для иного разрешения вопроса, сравнительно с тем, как этот вопрос разрешался в предшествующей практике. Так напр. у нас суды, не исключая и сената, не раз колебались в решении вопроса о возможности утраты церковной собственности силою стороннего владения. Однако, такая принципиальная свобода всякого суда решать дела, не справляясь с его собственной практикой и с практикой других судов, особенно высшего суда, представляла бы большую опасность для «гражданского порядка: и авторитет суда сильно пострадал бы, если бы разные судебный учреждения, а в особенности если бы одни и те же суды выносили разные решения по однородным делам, и в обществе могла бы исчезнуть уверенность в правосудии. Простым здравым смыслом подсказывается, что одинаковые дела должны быть решаемы одинаково, и что то, что признается справедливым в одних случаях, должно быть признаваемо таковым же и в других однородных случаях. Это чувство справедливости может быть тем сильнее подорвано, если заинтересованное в данном деле лицо рассчитывало именно на ту точку зрения, на которой стоял суд в предшествующих своих решениях. Вот почему даже там, где решение известного юридического вопроса представляется сомнительным и могут быть приводимы основания в пользу различных взглядов, признается желательным, чтобы суд своим колебанием не мешал образованию твердого и постоянного юридического убеждения, ибо, как говорит Штоббе¹⁸, во многих случаях важнее, чтобы вообще существовало твердое юридическое правило, чем содержание этого правила. Таковы основания, на которых зиждется авторитет прежних судебных решений для будущего времени и авторитет решений высшего суда для низших судебных инстанций. Авторитет этот, сам по себе, не безусловный, как выше было объяснено, но он может стать и безусловным, как скоро однообразная практика повела к образованию судебного обычая, – тогда мы будем иметь не авторитет предшествующих решений, или судебных прецедентов, а авторитет обычного права, существование которого, как и всякого обычного права, конечно, должно быть доказано. У нас руководственное значение для судов имеют решения и определения кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов. Эти решения и определения публикуются во всеобщее сведение, для руководства в единообразному истолкованию и применению оных (уст. гражд. суд. ст. 815).

Наука нрава не создает юридических норм, равносильных, по своему значению, нормам законным и обычным, но значение ее не может быть отрицаемо. Во-первых, самое истолкование закона, как мы видели. насколько он не истолкован самим законодателем, или обычаем, не может обойтись без содействия науки. Юрист-практик должен быть настолько научно образован, чтобы быть в состояние воспользоваться всеми способами научного толкования (грамматическим, логическим, историческим). Во-вторых, еще более необходима помощь науки, когда нужда заставляет прибегать к толкованию ограничительному и распространительному, в особенности к аналогии, которая требует ни более, ни менее как установления общей нормы, под которую подходил бы и случай, предусмотренный законодателем, и случай, им не предусмотренный. Норма эта не вновь создается, а извлекается из закона же, но путем такой мыслительной операции, которая возможна лишь для научно-образованного юриста. В-третьих_т наука, систематизируя и сводя к общим началам отдельные юридические нормы, намечает пути к усовершенствованию законодательства, а изучении истории права, своего и чужого, указывает тот из путей, который ведет к выработке законодательства, наиболее сообразного с предшествующим историческим развитием права. Можно сказать, без опасения впасть в заблуждение, что, при низком уровне науки, нельзя рассчитывать на возможность составления удовлетворительных кодексов. В-четвертых, наука, особенно через посредство судебной практики, может повести к образованию юридического обычая, причем воспоминание о науке, как первоначальном источнике известного юридического начала, на основании которого создался обычай, может со временем исчезнут, так что в жизни наблюдается просто на просто обычай неизвестного происхождения, действующий с обязательною силою. Наконец, наука права и сама по себе, помимо того значения, которое она имеет при истолковании законов, при аналогии, при выработке более совершенного законодательства и при образовании обычного права, имеет авторитет не только теоретический, но и практический. Общее мнение ученых юристов (communis opinio doctoram), не претендуя на обязательную силу, равную с силою закона и обычая, должно иметь авторитет и в глазах юриста-практика. При этом, конечно, предполагается достаточно высокий уровень науки. Опасности, которые могут возникать для судебной практики из увлечения мнениями ученых, побуждали иногда законодателей прямо воспрещать суда и руководствоваться мнением ученых. Так например в баварском кодексе ХУПИ в, было постановлено, что глоссы и мнения ученых юристов – все равна общие или не общие, – не принадлежать ни в писанному, ни в неписанному праву и постольку лишь принимаются в соображение, поскольку они сообразуются с научным толкованием. А в общем прусском ландрехте конца XVIII в. выражено было даже, что на мнения ученых юристов при решениях на будущее время не должна быть обращаемо никакого внимания. Напротив в Риме, в эпоху классического римского права, отдельные юристы получали от императоров jus respondendi, т. е. право отвечать на запросы и подавать советы и мнения с тем, что такие ответы, советы в мнения должны были иметь обязательную силу для суда по данному делу. В числе способов, к которым римская юриспруденция прибегала с целью теоретически-правильного построения системы и установления правильных общих понятий (а это должно было отражаться и на правильность обсуживании конкретных случаев) важное значение имели: формулировало юридических правил или афоризмов, фикции и презумпции.

Юридические правила или афоризмы (regulae juris) суть краткие и меткие формулы общей мысли, содержащейся в нормах объективного права. Их можно назвать также юридическими поговорками. В дигестах целый 17-й титул последней (50-й) книги посвящен таким правилам. Этот титул озаглавливается: „De diversis regulis juris antiqiri» и содержит в себе свыше 200 правил. Вот напр. некоторыя из них. Ejus est nolle, qui potest velle, т. е. тот, кто имеет возможность хотеть, может и не хотеть. Non debet, cui plus licet, quod minus est non licere, т. е. не должно быть, чтобы тому, для кого возможно большее, не было возможно меньшее. Nemo qui condemnare potest, absolvere non potest, т. е. тот, кто имеет право осуждать, может и оправдать. Semper in dubiis benigniora sunt prae-ferenda, т ф. в сомнительных вопросах должно быть всегда предпочитаемо более снисходительное. Invito beneficium non datur, т. е. против воли благодеяние не навязывается. Quod initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere, т. е. то, что в своем начале порочно, не может получить силы с течением времени. Minus est actionem habere, quam rem, т. е. иметь право на вчатие иска не столь ценно, как иметь в руках самый предмет иска. Semper spe-cialia generalibus insunt, т. е. специальное или видовое всегда содержится в генеральном или родовом и т. д.

Юридическая фикция (fictio juris) или юридический вымысел есть особая форма приравнивания отношений и фактов наступивших или совершившихся в ненаступившим и несовершившимся и наоборот – ненаступивших и несовершившихся в наступившим и совершившимся. Цель этой операции состоит в том, чтобы с теми и другими связать одни и те же последствия: факт существующий рассматривается так, как если бы его никогда не было на самом деле, и наоборот факт, которого никогда не было, принимается за совершившийся, для того, чтобы в первом случае не допустить юридических выводов из него, а во втором случае, чтобы сделать возможными такие выводы. Пример первого рода фикции – т н. jus postliminii: попавший в плен в неприятелям считался у римлян рабом, а поэтому если бы пленному римскому гражданину и удалось возвратиться в отечество, он, строго говоря, не мог бы быть восстановлен во всех своих правах, так как он потерял их невозвратно, сделавшись рабом в момент взятия в плен. С тем, чтобы не допустить этого вывода из факта, самый факт отвергали в случае возвращения гражданина из плена: дело рассматривалось так, как если бы он никогда не бывал в плену. На эту же точку зрения стало и римское законодательство в подобном же, но не в тождественном вопросе, также по поводу взятия в плен римского гражданина (fictio legis Corneliae): если римский гражданин умирал в плену, то, строго говоря, имущество, после него оставшееся, было имуществом раба, к которому не могли быть применены правила о наследовании. Имущество раба принадлежало хозяину раба, а так как у этого раба хозяина не было, то оставшееся после него имущество должно было считаться бесхозяйным и следовательно могло быть завладеваемо всеми и каждым, в ущерб наследникам умершего. Для того, чтобы не допустить этого вывода, дело, на основании закона Корнелиева, рассматривалось так, как если бы данный римлянин умер в самый момент взятия его в плен, т. е, рабом никогда не был. Несколько примеров второго рода фикции можно найти в вышеуказанном титуле 50-й книги дигестов: „De diversis regulis juris antiqui» Здесь напр. говорится о фиктивном владении. Владелец вещи, чтобы уклониться от ответственности по иску собственника, умышленно-недобросовестно бросает владение, и тем не менее присуждается в выдаче вещи (или в возмещению всех убытков). Другими словами, факт не существующий рассматривается, так существующий: qui dolo desiit possidere, pro possidente damnatur, quia pro possessione dolus est, т. е. недобросовестно переставши владеть присуждается, так если бы он владел, потому что здесь недобросовестность равносильна владению. Или напр. здесь же говорится о фиктивном наступлении условия. Если тот, кому выгодно ненаступление условия (обязанный что либо дать или сделать при наступлении условия) будет мешать его наступление, то дело рассматривается так, как если бы условие наступило, а следовательно наступила и обязанность что либо дать или сделать. Подобным же образом, хотя бы между моментом смерти наследодателя и вступлением наследника в наследство прошло фактически более или менее продолжительное время, наследник считается вступившим в наследство в самый момент смерти наследодателя, для того чтобы поставить в непосредственную связь прекращение права одного лица с началом права другого лица. К фикции же наконец прибегали и те, которые, не умея иначе объяснить природу юридического лица и не желая в тоже время допустить, чтобы имущество, принадлежащее такому лицу, считалось бесхозяйным, рассуждали так, что лица тут на самом деле нет, а оно только придумывается для того, чтобы поддержать единство и оградить неприкосновенность известной имущественной массы.

Юридические презумпции (praesumptiones) суть предположения, основанные на большей или меньшей степени вероятности. Презумпции имеют важное значение при отсутствии несомненных оснований для решения дела. Различают:

1. Praesumptio juris et de jure, – такое предположение, которое не допускает доказательства противного. Так напр. между известными нам римскими regulae juris находим такое правило: «res judicata pro veritate accipitur», судебное решение (вошедшее в законную силу) принимается за истину, хотя бы, по существу, оно представлялось несправедливыми. По русскому праву, если в течение двух лет со дня объявления и опубликования в ведомостях о купчей крепости или о вводе во владение, никто не явится для спора о купчей крепости, то впредь всякий спор об оной не должен иметь места (т. X, ч. 1, ст. 1524). Подобным же образом не принимается спор о безденежности крепостных заемных писем со стороны должника и его наследников (там же, ст. 2015), Другими словами,. облечением акта в известную юридическую форму создается такое предположение правильности акта, которое не допускает оспаривания. Это, конечно, не научно-теоретические, а в законе самом установленные презумпции, но они дают нам ясное понятие о том, что такое – praesumptio juris et de jure.

2. Praesumptio juris – предположение, которое имеет известную степень вероятности, но не исключаешь доказательства противного и допустимо лишь до тех пор, пока не доказано противное. Напр. quilibet praesumitur bonus, donee contrarium probetur.-всякий предполагается добросовестным или честным человеком, пока не будет доказано противное. Или: pater est quern nuptiae demonstrant, отцом ребенка, родившегося от замужней женщины, предполагается муж этой женщины.

3. Praesumptio judicis vel hominis – предположение даннаго лица, в особенности судьи, основанное на его личном субъективном усмотрении, но не имеющее ничего объективного в смысле общепризнанности или обязательности для кого бы то ни было такого предположения. Презумпции этого рода неизбежны при производстве следствий и при оценке доказательств в области уголовного судопроизводства.

Правоотношениями, или юридическими отношениями, как мы знаем, называются такие отношения между людьми, которые объективным правом берутся под свою защиту (ср, выше, стр. 30). Мы знаем также, что в каждом правоотношении есть две стороны: управомоченная или активная и обязанная или пассивная (ср. выше, стр. 31). Так как следовательно правоотношения составляются из прав и из обязанностей, то можно сказать, что для управомоченной стороны из правоотношения вытекает право в субъективном смысле или субъективное право, а для обязанной стороны из того же самого правоотношения вытекает обязанность, соответствующая тому праву, которое принадлежит управомоченной стороне. Право и обязанность вытекают из правоотношения притом предположении, что правоотношение взято под свою защиту объективным правом. А защита со стороны объективного права в том и состоит, что его нормами поддерживаются права одной стороны и обеспечивается исполнение соответственных обязанностей другой стороны. Отношения фактические, лишенный защиты объективного права, не могут служить надежным источником прав и обязанностей, так как другие социальные нормы (религии, морали, нравов) могут оказаться недостаточными для того, чтобы обеспечить удовлетворение требований и исполнение обязанностей. Поэтому можно сказать, что права и обязанности, вытекающие из юридических отношений, имеют в тоже время своим источником нормы права. Напр. из правоотношения залога вытекает не всякое любое право и не всякая любая обязанность, а только то право и та обязанность, которые имеют свой источник в самом существе правоотношения. Из займа может возникнуть только право займодавца, но не наймодавца и не покупщика, равно обязанность уплаты занятых денег, но не обязанность по найму или купле. Но так как права и обязанности по займу взяты под свою защиту объективным правом, то можно сказать, что источником субъективных прав и обязанностей служит не только самое правоотношение с его материальной стороны, т. е. по его содержанию или по существу, но и объективное право. В этом смысле говорится, что закон дает мне такое-то право, закон налагает на меня такую-то обязанность, или напротив, что закон не дает мне этого права, не обязывает меня к этому.

Так как нормы или императивы могут быть положительные и отрицательные, то и субъективные права и обязанности могут быть и положительными, и отрицательными. Управомоченная сторона может требовать не только совершения какого-либо действия, но и воздержания от действия, и наоборот обязанная сторона связана необходимости не только совершить какое-либо действие, но и воздержаться от действия. Право на возврат данных в заем денег, или на уплату денег за проданные и отданные в наем вещи, с соответственною обязанностью возврата и уплаты, суть положительный права и обязанности. Право собственника требовать, чтобы никто не нарушал его права собственности, или право соседа требовать, чтобы другой сосед не мешал прогонять по своей земле скот первого на водопой, или не мешал провести водопровод чрез чужую землю (как скоро таковые права были установлены и поставлены под защиту объективного права), с соответственными им обязанностями не мешать прогону скота или устроению водопровода, суть отрицательные права и обязанности. Иногда права и обязанности в правоотношении распределяются таким образом, что каждая из сторон является в известном отношении активною и в известном отношении пассивною, т. е. каждая имеет права и на каждом лежит обязанность (ср. ниже § 38 в учении о юридических фактах).

Так как объективное право, по его внутреннему содержанию, или по качеству тех отношений, которые им регулируются, различается как публичное и частное право, (см. выше § 19) и, так как, в соответствие этому различию, должны быть различаемы правоотношения публично-правовые и частно-правовые, то и субъективные права, с соответственными им обязанностями, суть или права публичные или частные. В публичных правоотношениях, как мы знаем, или подданный стоит лицом к лицу к власти и ее органам, или даже не подданные в отдельности, а органы власти состоят в отношениях к верховной власти и взаимно между собою. Поэтому во всех публичных правоотношениях, очевидно, должен иметь место публичный интерес. Столь же очевидно, что в частных правоотношениях господствуешь частный интерес. Но дело в том, что публичные субъективные права с соответствующими обязанностями не представляют собою одной и однообразной категории, а распадаются на несколько категорий, и некоторые из них сближаются с частно-правовыми субъективными правами.

1. Верховная власть государства господствуешь как над отдельными подданными, так и над всеми государственными органами. Отношение между верховною властью с одной стороны и органами ее и подданными с другой есть отношение господства и подчинения. Господство есть призвание верховной власти, точно так же, как призвание ее составляешь попечение о благе государства. Попечение о благе государства есть обязанность верховной власти, исполнение которой, однако, не может быть вынуждаемо какими-либо мерами механического принуждения.

2 Органы верховной власти, действующие в отведенных каждому из них сферах, имеют право рассмотрения и решения дел, входящих в их компетенцию, но их право есть вместе с тем и обязанность (судебное учреждение имеет право судить, но и обязано судить; любой администратор имеет право управлять в предоставленном ему круге дел, но вместе и обязан управлять и т. д.). Все подданные к органам верховной власти состоят в отношении подчинения. Сказанное нужно относить также и к органам самоуправления.

3. Все подданные несут на себе известные, равные для всех, обязанности по отношению к государству и в свою очередь пользуются равной для всех защитою известных прав. По нашим новым основным законам изд. 1906 г. каждый русский подданный несет на себе священную обязанность защиты престола и отечества, а равно платить установленные законом налоги и пошлины и отбывать прочие повинности, кроме воинской, согласно постановлениям закона (ст. 70 и 71). С другой стороны, за всеми подданными обеспечиваются известные личные права, или права личности: а) никто не может быть задержан под стражею иначе как в случаях, законом определенных, и никто не может подлежать преследованию за преступное деяние иначе, как в порядке, законом определенном, б) каждый пользуется неприкосновенностью жилища, в том смысле, что производство обыска или выемки в жилище, без согласия его хозяина, допускается не иначе, как в случаях и в порядке, законом определенных, в) каждый имеет право свободного избрания местожительства и занятий, приобретения и отчуждения имущества и беспрепятственного выезда за пределы государства – ограничение в этих правах должны быть установлены законом, а не административными распоряжениями, г) каждый пользуется неприкосновенностью своей собственности, – принудительное отчуждение может быть допущено только для какой-нибудь государственной или общественной пользы, и притом за справедливое и приличное вознаграждение, д) русские подданные имеют право устраивать собрания в целях, не противных законам, мирно и без оружия, а также образовывать общества и союзы в целях, не противным законам, е) за каждым обеспечивается свобода, в установленных законах пределах, высказывать устно и письменно свои мысли, а равно распространять им путем печати или иными способами, ж) российские подданные пользуются свободою веры, причем условия пользования этою свободою определяются законом (ст. 72–81), а не административными распоряжениями. Кроме того, подданные пользуются международною защитою, защитою их частных прав в судебных учреждениях государства, имеют право на допущение к испытаниям, на выдачу документов и т. д.

4. К публичным правам должны быть отнесены все служебные права должностных лиц на должностное вознаграждение и на пенсию, хотя бы осуществление таковых прав состоялось путем иска при помощи суда

5. К публичным правам должны быть отнесены политические права граждан, каковы активное и пассивное избирательное право, право на занятие должностей; сюда же нужно отнести право на престолонаследие, право регенства.

6. Не на почве подчиненности_т а на почве равенства стоит государство в отношениях его к другим государствам, так как в международных отношениях нет господства и подчиненности. Самое равенство, однако, здесь есть равенство публично-правовое, а не частно-правовое, не только потому, что государство, вступая в те или другие отношения с другими государствами, преследует интересы государственного блага, но и потому, что в частно-правовых отношениях равные между собою стороны (даже и фиск), соподчинены государственной власти, осуществляемой судом, а в международных отношениях никакого соподчинения равных между собою государств какой-либо высшей над ними власти не существует.

7 Отношения, входящие в область церковного права, носят своеобразно публичный характер, так как здесь и для власти, и для ее органов, и для отдельных членов церкви руководящее значение имеет не столько право, сколько религиозная обязанность.

8. Само государство и его органы могут находиться даже и к подданным в отношениях не господства и подчиненности, а в отношениях равенства, так управомоченная или обязанная сторона в правоотношении. Тут государство вступает в деловой оборот не как власть в отношении к подданному, а как частное лицо в отношении к частному лицу. Таковы все разнообразные отношения по купле-продаже, найму, подряду и поставке и т. д. Государство, действующее в этой области на частно-правовых основаниях, принято называть фиском или казной¹⁹.

9. Что касается, наконец частных субъективных прав, то из всего предшествовавшего изложения выяснилось для нас, что это такие права; которые вытекают из правоотношений между равными, соподчиненными, т. е. одинаково подчиненными высшей власти, сторонами. Активной стороне в таком правоотношении также принадлежит власть, но эта власть не есть господство, равно как обязанность, лежащая на пассивной стороне, не есть подчинение господству. Можно, конечно, говорить, и мы сами говорили выше (см. стр. 31), что всякое субъективное право есть власть, но теперь, выяснив себе различие публичных и частных субъективных прав, мы должны с большею точностью анализировать понятие власти. Публичное субъективное право есть власть, господствующая над подчиненным в виду публичного интереса; соответствующая ему обязанность есть обязанность подчинения или повиновения. Частно-правовое субъективное право есть власть, управомоченность или свобода действовать в указанных объективным правом пределах в виду частного интереса; соответствуюшая этому праву обязанность есть не подчиненность, а связанность, состоящая в том, что пассивная сторона несет на себе обязанность, в точности соответствующую субъективному праву. Пассивная сторона обязана исполнить то самое, на что имеет право активная сторона, так что, по содержанию своему, положительному или отрицательней у, частные субъективные права и обязанности совпадают. Исполнение частно-правовой обязанности, соответствующей частноправовое субъективному праву, достигается не тем, что обязанная сторона поставлена в подчинение господству первой, а тем, что государственная власть, которой одинаково подчинены обе стороны, обеспечивает исполнение обязанности нормами объективного права.

Так как в частно-правовых отношениях преследуётся частный интерес, то от заинтересованного и зависишь, обратиться или не обратиться к государству за поддержкой в осуществлении субъективная права. Но мы видели, что и в некоторых правоотношениях подданных в государственной власти и ее органам выступаешь на первый план частный интерес отдельного подданная (напр. получить цену за проданную в казну вещь, предъявить жалобу на нарушение неприкосновенности жилища и т. п.). Здесь также от заинтересованного зависишь, обратиться или не обратиться к государственной власти за поддержкой в осуществлении субъективная права. О таких правах, хотя бы они вытекали не из частно-правовых отношений, а из отношений между подданными и органами власти, никогда нельзя сказать, чтобы они были вместе и обязанностями. Частные права, которые вытекают из частных правоотношений между взаимно равными, соподчиненными сторонами, сводятся в следующим категориям: а) вещные права, которым соответствует обязанность всех других лиц воздерживаться от всякого воздействия и посягательства на вещь, находящуюся во власти управомоченного лица -сюда относятся владение, т. е. фактическое обладание вещью, которое при известных предположениях защищается объективным правом, наравне с собственностью, затем собственность и права в чужой вещи; последние отличаются от права собственности тем, что управомоченный здесь имеет вещное (следовательно защищаемое против всех и каждого) право не в своей вещи, а в чужой (напр. право пожизненная владения, право угодий и т. п.); к вещным правам примыкают также, права авторские, права на изобретения, на форму и на внешние знаки, каковы этикеты на товарах и фабричный клейма; 2) права обязательственный или права требования, которым соответствует обязанность определенного лица исполнять определенное действие, или воздержаться от такового в пользу управoмоченной стороны; 3) семейственные права, которые, однако имеют смешанную природу, так как имущественный отношения в семейном союзе (в союзе супружеском, в союзе родителей и детей, в союзе родственном и в опеке носят если не исключительно, то преимущественно частно-правовой характер, а напротив в личных отношениях преобладают с одной стороны власть (которая есть вместе и обязанность) с другой подчиненность; 4) наследственные права, которые, по существу своему, будучи частно-правовыми, большею частью стоят в связи с семейственными правами и условливаются этими последними. Эта связь проявляется главным образом при наследовании по закону, без завещания, но она имеет место и при наследовании по завещанию, так как и завещатели, при назначении наследника, большею частью руководятся сображениями родственной близости.

Для того, чтобы иметь субъективные права, быть субъектом прав, нужно быть способным в тому, или, иначе, нужно быть лицом. Выражения: «личность», «правоспособность», «субъект прав», «лицо», употребляются как однозначащие, ибо не существует лица (или иначе, субъекта прав), без личности и личности без лица. Выражения эти распространяются притом не только на права, но и на обязанности, так как нужно быть способным не только к обладанию правами, но и к принятию на себя обязанностей. Итак правоспособность или личность означает способность имеет права. Эта способность связывается с человеческим существом, имеющим сознание и волю. Так как не всякий способный иметь права, способен и осуществлять их своими собственными действиями, то от правоспособности нужно отличать дееспособность. Дееспособность означает способность лица действовать в пользу своих интересов и своими действиями устанавливать юридические отношения, т. о. приобретать, изменять, осуществлять и отчуждать права, принимать на себя обязательства и вообще совершать юридические акты. Правоспособностью не все лица обладают в одинаковой мере. Конечно, в современной государственной жизни у культурных народов нет рабов, за которыми даже и в развитом римском праве не признавалось правоспособности. Но и в настоящее время в любом цивилизованном государстве разные обстоятельства влияют на объем правоспособности, каковы: возраст, пол, здоровое или болезненное состояние (в особенности душевная болезнь), гражданская честь, родство и свойство разных родов и степеней, наконец религия. По общему правилу, тот, кто обладает правоспособностью, обладает вместе с тем и дееспособностью, так как имеющий права, которыми ограждаются его интересы, естественно должен быть способен и действовать в пользу этих интересов. Но совпадение правоспособности с дееспособностью есть лишь общее правило, от которого возможно двоякое отступление. Во-первых правоспособный субъект, имеющий права, оказывается неспособным действовать. Так дети и душевнобольные способны во всяким имущественным правам, или, иначе, имеют имущественную правоспособность, но они неспособны самолично действовать в своих имущественных отношениях, или, иначе, не имеют дееспособности. Признание детей и душевнобольных правоспособными субъектами не противоречит тому положению, что личность и правоспособность связываются с человеческим существом, одаренным сознанием и волей. Это значит только то, что юрист в своих построениях имеет в виду нормального человека и во всяком человеческом существе, если не в действительности, то в потенции (в возможности) усматриваешь наличность сознания и воли, необходимых для понятия личности. Ведь и нормальный человек, строго говоря, не всегда же действует. Он не действует, напр. во время сна, даже, может быть, продолжительного летаргического сна, не действует во время продолжительной болезни (не душевной), и никому не приходить в голову возбуждать вопрос о том, почему он признается правоспособным. За недееспособных действуют другие лица, их опекуны и попечители, как законные представители субъектов, находящихся под их опекой и попечительством. Во-вторых, возможно, что дееспособный субъект, с развитым сознанием и волей, приобретает для другая, представляемая им лица, такое право, которое лично для себя он не мог бы приобрести, как не имеющий правоспособности в отношении к данному праву. Например, те же, вышеупомянутые опекуны и попечители, адвокаты и поверенные и всякие вообще представители могут отыскивать и выкупать родовое имущество, вести на суде дела о сервитутах, не будучи ни членами рода, ни владельцами имения. в пользу которого должен служить сервитут. В римском праве это отсутствие правоспособности у дееспособных проявлялось с наибольшею резкостью; раб, как человеческое существо, одаренное сознанием и волей, признавался дееспособным, насколько он действовал в пользу своего господина, но никакою правоспособностью он не обладал. Итак, из вышеизложенного видно, что несовпадение правоспособности с дееспособностью имеет место при неразвитости сил, физических и душевных, у правоспособного субъекта и при совершении действий представителями во имя представляемых. В так называемых юридических лицах (см. ниже) наблюдается еще особого рода несовпадение субъекта, имеющего право, и субъекта, осуществляющая это право. Юридические лица, наравне с другими лицами, могут действовать через представителей, выдавая им доверенности на ведение дел, но они могут действовать также через свои органы. Юридическое лицо, как собирательный организм, как целое, в отдельных членах этого целого, и в особенности в администраторах его, имеет свои органы, которые не суть посторонние для юридического лица, чуждые ему лица. В каждом члене своем юридическое лицо, по выражению Гирке, видит частицу самого себя. Орган юридического лица, ведя дела ее, действует не в своих интересах, так как его индивидуальные интересы не совпадают с интересами юридического лица, и в тоже время он действует не в чужих интересах, а в интересах того целого, членом которого он состоит, нечуждых и ему самому, как члену. На суде действует он не на основании доверенности, как адвокаты или поверенные, и не на основании законного представительства, как опекуны и попечители, а на основании полномочия, получаемого им от юридического лица.

Хотя римляне говорили, что всякое право установлено ради людей (omne jus hominum causa constitutum est), но они не отожествляли понятия лица с понятием человека. Тот, кого они называли человеком, homo, означал раба, который, как неправоспособное существо, не был лицом. В современной юридической жизни, которая не знает ни рабов, ни крепостных, всякое человеческое существо есть лицо, или субъект прав, хотя и не с одинаковою правоспособностью. Объективное право берет под свою защиту даже не родившееся еще на свет человеческое существо, находящееся в зачаточном состоянии в утробе матери, подвергая уголовному наказанию за истребление плода и ограждая имущественные интересы будущего субъекта прав, в особенности как возможного наследника. С появлением на свет, отделившееся от матери человеческое существо, родившееся живым и в человеческом образе, становится действительным субъектом прав, хотя дееспособность наступает лишь позднее, с достижением известного возраста совершеннолетия. Возраст совершеннолетия определяется в разных государствах не одинаково. У нас общий срок наступления гражданского совершеннолетия полагается с достижением 21 года. Но в отношении к разным правам существуют другие сроки. Так даже и в отношении к частным правам, с достижением 14 л. возраста находившееся под опекой лицо может потребовать себе назначения попечителя, а по достижении 17 л. возраста приобретает некоторую дееспособность, напр. Может отчуждать движимость, приобретать движимость на наличный деньги, получать причитающиеся ему по имению деньги и т. п., но не делать долгов и не принимать на себя обязательств, что возможно лишь с согласия попечителя. Для осуществления большей частью публичных прав требуется достижение 25 л. возраста. Для вступления в брак требуется 18 л. для мужчины и 16 л. для женщины (за исключением закавказского края, где возраст брачного совершеннолетия полагается в 15 л. для мужчины и в 13 л. для женщины). Для ответственности по уголовным законам общий срок несовершеннолетия (до 21 года) подразделяется на несколько периодов: от 10 до 14 л., от 14 до 17-ти и от 17 до 21 г. Например, несовершеннолетние от 10 до 14 лет вместо смертной казни, каторги или ссылки на поселение, заключаются в исправительном доме, в крепости или в тюрьме, а в тех случаях, когда их деяние должно бы было повлечь за собою ссылку на поселение или заключение в исправительном доме, в крепости, или в тюрьме, помещаются в воспитательно-исправительные заведения, – несовершеннолетние от 14 до 17 л. вместо смертной казни или каторги без срока подвергаются заключению в тюрьме на срок от 8 до 12 лет, а вместо срочной каторги заключению в тюрьме на срок от 3 до 8 лет, – несовершеннолетние от 17 до 21 года вместо смертной казни подвергаются бессрочной каторге, вместо бессрочной каторги подвергаются срочной и т. д.

Принимая под свою защиту человеческое существо, даже еще не родившееся на свет, объективное право, в течение более или менее продолжительного времени, охраняет интересы безвестно отсутствующая лица, хотя бы на самом деле не было его в живых. В виду именно неизвестности, находится или не находится в живых безвестно пропавший, объективное право сохраняешь за ним его субъективные права. В Германии если о безвестно отсутствующем нет никаких известий в течение 10 л. производится формальное или официальное объявление его умершим, как скоро же безвестно отсутствующий достиг 70 л. возраста, то и по истечении 5 лет может последовать таковое объявление, а исчезнувший во время войны по истечении 3 лет со времени окончания войны объявляется умершим, вместе с чем наступает конец его правоспособности. У нас нет такого официального объявления безвестно отсутствующая лица умершим, но установлен известный срок давности, по истечении которой права его прекращаются: для имущественных прав общий срок 10 л. давности, для супружеских 5 л.

Человек не в качестве только индивидуального человеческого существа, преследующего свои индивидуальные цели, является субъектом прав. Большая или меньшая совокупность людей может образовать из себя собирательное единство, составить из себя одно организованное целое, которое также является субъектом прав. Необходимость подобных организованных соединений отдельных людей в одно целое вызывается 1) общественною природою человека вообще, 2) трудностью или невозможности достигнуть некоторых целей одними лишь индивидуальными силами и 3) существованием таких целей, которые выходят за пределы жизни отдельного человека, и достижение которых является необходимым не только в настоящем, но и в отдаленном будущем. Такие организованный соединения людей, действующих общими силами для достижения общих целей и образующих собою особый субъект прав, называются юридическими лицами. Нельзя сказать, чтобы это понятие об юридических лицах дошло до нас как традиционноф наследство от длинного ряда прошедших столетий, – напротив оно устанавливается лишь в последнее время, В средние века господствовала теория юридических лиц, как фиктивных, в действительности не существующих. Эту теорию в начале XIX столетия поддержал своим авторитетом знаменитый Савиньи, по взгляду которого юридическое лицо есть искусственный, фиктивный субъект, допускаемый притом лишь для отношений частного права. Как простой вымысел, юридическое лицо не может иметь сознания и воли и поэтому недееспособно; недостаток дееспособности восполняется представительством, как при опеке и попечительстве над малолетними и безумными. Учение Савиньи в позднейшей науке, в отличие от других, позднейших, построений получило название теории олицетворения (Personificationstheorie) так как сущность ее состояла в создании искусственного, в действительности не существующая лица. Около половины XIX столетия против учения Савиньи вооружились германисты, доказывая, что юридическое лицо есть не искусственный продукт мышления, а реальное живое лицо, и что нельзя произвольно ограничивать существование юридических лиц областью только частного права, так как некоторые виды юридических лиц могут принимать участие в публичной жизни с самостоятельными правами. Вслед за германистами выступили другие противники. Так напр. Бринц, не допуская существования какого-либо реальная юридического лица и в тоже время считая праздным трудом придумывать фиктивное лицо, удовольствовался тем, что в действительности существует, а в действительности, по его мнению, существует только имущество, предназначенное для той или другой цели, целевое имущество (Zweckvermogen). Самое название „юридическое лицо» должно быть навсегда вычеркнуто из науки права, по мнению Бринца: различать в юриспруденции два рода лиц – физические лица и юридические лица, это – тоже самое, как если бы в естественной истории стали различать настоящих людей и те чучела, которые имеют вид человека и выставляются в садах и в огородах для пугания птиц. Другие варьировали мысль Бринца, называя юридическое лицо «центром интересов», «состоянием», «правоотношением», в существенном оставаясь на той же самой точке зрения, т е. что так называемое юридическое лицо есть нечто бессубъектное. Геринг взглянул на юридические лица с новой точки зрения. Так как пользование правами всегда принадлежит естественным людям, образующим из себя так называемое юридическое лицо, и для них именно они и предназначены, то эти отдельные члены целого, эти дестинатары (т. е. те, для кого предназначено пользование правами, от destinare – предназначать) и суть истинные юридические субъекты. То, что называют юридическим лицом, есть лишь внешняя форма обнаружения интересов: вместо того, чтобы каждому члену в отдельности преследовать свои интересы и осуществлять их посредством иска, практически удобнее преследовать интересы и вчинять иски от имени целого, которое на самом деле не есть какой-либо особый субъект, отличающийся от физических лиц, входящих в состав целого. В последнее время Отто Гирве выступил с новою силою на защиту прежнего учения германистов, исправил его, развил ее с большею обстоятельностью, и хотя нельзя назвать учение его общепринятым в Германии, но во всяком случае оно стоит на более твердой почве, чем учение об юридическом лице, как о фикции, или как о чем-то бессубъектном, или как о простом ярлыке, прикрывающем собою индивидуальные интересы отдельных физических дестинатаров²⁰. Юридическое лицо, будучи союзного или общественною организациею, существует как нечто неизменное, не смотря на изменения в личном составе этой организации; отдельные члены могут выбывать, умирать, заменяться другими, а юридическое лицо остается одно и тоже. Юридическое лицо имеет, как таковое, правоспособность и дееспособность, хотя понятно, что его правоспособность не может простираться на такие отношения, которые для него невозможны по самой его природе, напр. не может вступать в брак. Дееспособность свою оно обнаруживает через свои органы, каковыми являются физические лица, т. е. люди, служащие целям юридического лица. Юридическое лицо имеет свою волю, которая не совпадает с индивидуальными волями отдельных членов уже по тому одному, что волевое решение устанавливается большинством голосов, так что для меньшинства очевидно не соответствует тому, чего оно желало Возможно даже, что, благодаря взаимным уступкам и компромиссам волевое решение юридического лица не совпадаешь ни с одною из индивидуальных воль. Права и требования, юридического лица не суть права и требования отдельных членов, а равным образом обязанности и долги юридического лица не суть обязанности и долги отдельных его членов.

Принято различать корпорации или союзы от институтов, иначе заведений или учреждений. До сих пор еще господствует терминология, установленная Савиньи: корпо-рации он называл universitates personarum, а институты – universitates bonorum. Universitates personarum. или корпорациями называют такие юридические лица, для которых субстратом (подстилкой или подкладкой от лат, substernere) служит совокупность физических лиц. Universitates bonorum, или институтами, называют такие юридические лица, для которых субстратом служит совокупность имущества. Это основание деления по субстрату, как вытекающее из теории фикции, нельзя назвать правильным. Сторонники этого деления рассуждают так, что в корпорации юридическая личность фиктивным образом придается совокупности физических лиц, а в институтах таким же фиктивным образом она придается имущественной массе. Но и в институтах действуют люди же, а не имущества: не имущества постановляют решения, вступают в сделки, ищут и отвечают на суде, а люди, которым вверено управление имуществом. Кроме того, и корпорации разве лишь в исключительных случаях могут обойтись без имущества, а с другой стороны, средства института, вследствие несчастного стечения обстоятельств, могут быть настолько исчерпаны, что долги превышают имущественную наличность. Из этого отнюдь не следует с необходимостью, что институт должен прекратить свое существование, так как умелая администрация может поднять и улучшить его пошатнувшиеся дела. Указывают еще на другой признак, отличающий корпорации от институтов: в корпорациях действует соединенная воля всех членов, выражающаяся в постановлении решений на общих собраниях, а в институтах действует воля учредителя, выраженная в учредительном акте, которым основаны например больница, богадельня, школа. Этот признак также нельзя назвать верным. Корпорации также имеют свои уставы, и воля учредителя какого либо института делает не более того, что делает устав любого общества, именно указывает цели и средства, ведущие к цели, но не воля учредителя напр. покупает и продает, нанимает и расплачивается, заключает договоры подряда и поставки и т п. Вся деятельность по достижению целей и по распоряжению средствами на основании устава или учредительного акта, как в корпорациях, так и в институтах, исполняется теми людьми, которым принадлежит управление делами. Более решительный признак, отличающей корпорации от институтов, нужно видеть в том, что в корпорациях, кроме органов администрации, есть члены общества, из которых каждый имеет право и возможность проявить свои корпоративные права по крайней мере в избрании администраторов (членов правления), в выслушании их отчетов и в обсуждении на общих собраниях более важных дел, касающихся общества, тогда как в институтах, кроме администраторов, нет никаких других членов. Напр. призреваемые в приюте или в богадельне не могут составлять общих собраний, избирать членов совета или правления приюта и богадельни и требовать от администраторов отчета относительно ведения возложенных на них дел управления. Напротив, в союзах или в корпорациях, особенно в частных корпорациях (в отличие от публичных – см. ниже) члены составляют общие собрания, постановляют решения, избирают администраторов и контролируют их. В институтах контроль за действиями администраторов принадлежишь, смотря по различию устава, тем или другим правительственным органам, в том числе и органам самоуправления. Дело в том, что обыкновенно институты входят в сферу власти какого либо союза, прежде всего самого государства, затем земства, городов, и, смотря по тому, в чью сферу власти они входят, они подлежат контролю или государственных учреждений, или органов земская и городского самоуправления, а церковные институты – контролю церковная правительства Возможен переход от корпораций к институтам и обратно. Напр. университет может быть корпорацией, может быть и институтом, может наконец иметь смешанный характер корпорации и института. Или напр. у нас в духовном ведомстве богадельни могут превратиться в женские общины, а женские общины в женские монастыри.

Некоторые из союзов имеют своею задачею удовлетворение не частных, а публичных интересов и потребностей. Во главе таких союзов стоит само государство с верховною властью. С юридической точки зрения, государство, как мы видели (стр. 45–46), может быть рассматриваемо как корпорация с единою волею, целесообразно направляющею государственную жизнь. В имущественных отношениях частного права государство выступаешь как фиск, казна, что, конечно, не означает, будто фиск есть какое-то особое лицо, отличное от государства, как иногда рассуждали многие ученые. Разные государственные учреждения, распоряжающиеся имущественными средствами государства, приобретающие права и принимающие на себя обязанности, действуют не как особые юридические лица, а как stationes fisci, т. е. как отдельные кассы одного и того же юридического лица – государства. Напротив органы самоуправления суть корпорации, имеющие свое имущество, распоряжающиеся им и достигающие, при помощи его, тех целей, которые входят в круг их ведомства. Так как каждая из публичных корпораций выполняет часть государственных задач и располагаешь средствами государственной власти, чтобы придать, в случае надобности, исполнительную силу своим постановлениям, то, очевидно, такие корпорации не только имеют право, но и обязаны пред государством выполнять свои задачи. Поэтому публичные корпорации подчинены верховной власти государства и правительственным органам как вообще в своем управлении, так и в ведении хозяйства. Над волею корпорации стоит высшая воля государства, помогающая корпорации, но вместе и контролирующие ее действия. В самом устройстве публичной корпорации более или менее решительным образом проявляется влияние и участие государственной власти. Например выборный городской голова утверждается в своей должности правительством; не невозможно даже, что он прямо будет назначен правительством. Вообще те или другие подробности городского устройства составляют вопрос целесообразности, который разрешается так или иначе по требованию государственных интересов. Публичные корпорации имеют еще ту особенность, отличающую их от частных союзов (напр. просветительных и благотворительных обществ, клубов и т. д.), что далеко не все члены общества принимают активное участие в делах управления. Например, в городе не все обыватели имеют активное избирательное право, а только те, которые имеют известный ценз, так что многие не участвуют в корпоративном строе, пользуясь лишь плодами заботливого и умелого городского управления, в виде хорошо вымощенных и хорошо освещенных улиц, благоустроенных водопроводов, бульваров и т. д., подобно тому, как призреваемые в богоугодных заведениях, не образуя собою никакой корпорации, пользуются плодами попечительного администраторов заведения.

Частные союзы или корпорации частного права (в немецкой литературе принято называть их ферейнами – Ѵ40;егеипе) составляются для преследования целей, полезных более или менее обширным общественным кругам, даже для общеполезных целей. Цели могут быть, по их содержанию, самые разнообразные: распространение просвещения, интересы искусства, благотворительность, смягчение нравов, общественное развлечение. Но даже и в том случае, когда частное общество преследует общеполезную цель, оно, как возникшее по частному почину и не обязанное пред государством выполнять свою задачу, действует независимо от органов государственного правительства, за которым остается лишь общее право надзора за тем, чтобы общества подобного рода не нарушали государственных законов. Частное общество, по частному почину возникшее, может по частному же почину и прекратить свое существование, тогда как публичная корпорация, входящая в состав государственного устройства, не может этого сделать. При стечении исключительно – несчастных обстоятельств (эпидемии, войны, междоусобия) весь личный состав частного общества может погибнуть, и это будет означать прекращение существования общества. Напротив, если при подобном же стечении несчастных обстоятельств вымирает или истребляется все население городского или сельского общества_, это не будет означать непременного прекращения существования городской или сельской общины. Органы правительства могут взять на себя распоряжение имущественными средствами и выполнение задач городского или сельского управления, пока не образуется новый личный состав общины.

В отношении к другому роду юридических лиц – к институтам, заведениям или учреждениям – не легко было бы применить деление на частные и публичные. Институты входят, как выше было указано, в сферу власти или самого государства, или публичных корпораций – городов, земств церкви – и по этой уже причине носят публичный характер. Публичный характер институтов всего нагляднее проявляется в том, что частные общества не необходимо нуждаются в специальном государственном одобрении или разрешении, так как возможно возникновение обществ явочным порядком, т. е. просто путем заявления правительству о вступающем в жизнь союзе, а для возникновения института всегда требуется специальное одобрение. По отношению к частным обществам государство довольствуется наблюдением, чтобы цель их не противоречила законам, государственному порядку и добрым нравам, причем для государства безразлично рассчитана ли данная дозволенная цель на постоянное или, на продолжительное достижение, или она имеет быть достигнута в течение известного срока, напр. с осуществлением того предприятия, для которого составляется общество, безразлично и то, будет ли эта цель достигаться, и будет ли самое общество существовать. Напротив институт должен иметь общеполезную цель, достижение которой необходимо и в настоящем, и в будущем. Поэтому государство, одобряя или утверждая акт, в котором выражена воля учредителя, заботится не только о том, чтобы цель учреждаемого института была дозволенною, но и о том, чтобы она была действительно достигаема, и прежде всего чтобы постоянное достижение ее было обеспечено достаточными материальными средствами. При наличности последнего условия, государство уважает волю учредителя относительно тех физических лиц, которым должна принадлежать администрация института, напр. предоставляешь управление делами ему самому, согласно его желанию, при его жизни, или кому-либо из указываемых им лиц. Но с момента утверждения государственною властью учредительного акта, далее и сам учредитель не может смотреть на пожертвованное им имущество, как на свое собственное, лицо ему принадлежащее, индивидуальное имущество, а должен управлять им согласно учреждению. Выше было замечено, что между корпорациями и институтами существуют средние, переходный, формы. Публичные корпорации принадлежат именно к таким переходным формам. Будут ли это органы самоуправления, или ученые общества и учреждения, публичные корпорации стремятся к достижению постоянных задач и в этом отношении имеют черты общие с институтами. Поэтому городскую или сельскую общину, университет, академию наук или художеств можно называть и корпорацией, и институтом. И в отношении к устройству, публичные корпорации сближаются с институтами в том отношении, что 1) хотя в публичных корпорациях, кроме администраторов есть члены, нет необходимости, чтобы все члены принимали активное участие в делах управления, 2) во главе публичных корпораций могут стоять должностные лица, назначенные правительством. Напр. университет будет публичною корпорацией или институтом, все равно выбираются, или назначаются правительством ректор и деканы: то или другое условливается единственно целесообразностью, а не существом публичной корпорации. Иное дело, если университет возникнет по частной инициативе и будет существовать на частные средства. В отношении к такому университету, государство будет ограничиваться общим надзором, наравне с всякими другими частными обществами, не претендуя на регламентацию учебного дела и на замещение должностей, а с другой стороны не расходуя своих средств на содержание его и не признавая за преподавателями официально-должностного положения.

Объектами прав называются те предметы, которые дают материальное содержание правоотношению между управомоченным и обязанным субъектами, или, иначе, по поводу которых существует это правоотношение. Вообще говоря, таким предметом может служить все то, что составляешь благо и имеет, или может в будущем иметь интерес для управомоченного субъекта.

Скажем, прежде всего, о публичных правоотношениях, в которых нужно различать несколько категорий. В отношениях государственной власти и ее органов к подданным предметом служит сама личность подданного, который обязан повиновением власти. Но и повинующийся власти подданный имеет права по отношению к государству, предметом которых служит попечение государства о благосостоянии и защите подданного. По общепринятому, господствующему в настоящее время, взгляду, в таких правах, как право на телесную неприкосновенность, на честь, на свободу, на развитие телесных и душевных сил, объектом для управомоченного лица является собственная его личность. В этом именно смысле и говорят о «личных правах», или о «правах в собственной личности». Но, может быть, правильнее было бы объектом таких прав считать поддерживающие, охраняющие и защищающие действия государственной власти, от которой гражданин требует охраны и защиты. Лишь когда государство не может или не хочет помочь, индивид прибегает к самопомощи, как к крайнему средству, которое, при нормальном течении государственной жизни, может иметь место только в исключительных случаях (см. ниже). Государство, наказывая за самоуправство, допущенное помимо таких исключительных обстоятельств, которыми оно могло бы быть оправдываемо, тем самым говоришь, что защита личности есть его дело, и что от него именно личность имеет право ожидать своей защиты. К защите личности относится несомненно и защита неприкосновенности жизни. Представим себе посягательство на неприкосновенность жизни в виде убийства. Если стать на такую точку зрения, что право на неприкосновенность жизни есть мое личное субъективное право, объект которого есть моя жизнь, то, со смертью управомоченного лица, уничтожались бы вместе и субъект, и объект права, и следовательно нельзя было бы говорить о защите государством несуществующего субъективного права на несуществующий объект. Но государство привлекает убийцу к суду и наказанию. Это значишь, что государство считает своею обязанностью защищать личную неприкосновенность граждан в широком смысле слова. Когда имеется на лицо потерпевший, могущий призвать власть на защиту, объектом этого права служит самая эта защита. А когда потерпевшего нет уже в живых, государство выступает со своею карательною деятельностью, независимо от призыва его на помощь, потому что во всех нарушениях личной неприкосновенности затрагивается общественный порядок. Можно, правда, возразить против этого рассуждения, что государство обязано защищать всякие права подданных, напр. право собственности, право покупщика или продавца и т. д., что нарушением всяких прав затрагивается общественный порядок, и что это не мешает, однако, правам иметь своим объектом вещь или действие, независимо от охранительных действий государства, направленных на защиту этих прав. Поэтому-то и говорилось выше, что все гражданское право стоит на публично-правовой почве, так как все наши частные права защищаются государством. Но в частно-правовых отношениях легко указать объект права (вещь или чужое действие, как мы увидим), и напротив не легко найти такие аналогичные правоотношения, в которых объектом права были бы собственная личность или собственное действие управомоченного субъекта. Указывают на одну категорию прав, также относимых к правам личности, именно на права политические. Говорят, что избиратель в государственных, общинных, корпоративных выборах осуществляешь право, объект которого есть его собственное избирательное действие. Говорят также, что должностной орган, исполняющий свои функции, осуществляет право, объект которого есть его собственное должностное действие. Но не должно забывать, что данная категория публичных правоотношений характеризуется особенною чертою: здесь право есть вместе и обязанность, а что предметом моей обязанности служит мое собственное действие, в этом никто никогда не сомневался. Есть и еще категория прав, объектом которых также признается собственная личность управомоченного субъекта. Так напр. говорят, что человек имеет право на свое тело, на свою свободу, на свою жизнь, в том смысле, что может изувечить себя, отдать себя в рабство, лишить себя жизни. Против этого можно возразить: 1) иногда осуществление таких «прав» прямо воспрещается под страхом наказания, напр. изучение себя с целью избежания воинской повинности; 2) иногда оно воспрещается под страхом недействительности сделки, как напр. закабаление себя в рабство; 3) всегда и везде подобные «права» означают просто фактическую возможность действовать известным образом, но факт не есть право. К подобного рода фактам объективное право относится или безразлично (напр. я имею право курить, пить, гулять), или регулирует их (воспрещая напр. гулять в закрытых для гулянья местах), или относится к ним отрицательно, как к неодобрительным с этической точки зрения. Такие «права», как право отрубить себе пальцы, отрезать себе нос, продать себя в рабство, лишить себя жизни, не могут быть одобрены этикой, как противоречащие должному выполнению человеком его нравственных обязанностей и общественного его назначения. Поэтому странно было бы говорить здесь о «субъективных правах», признаваемых и поддерживаемых объективным правом.

Из всего сказанного о личных правах или правах в собственной личности, как таких, объектом которых является собственная личность, следует, что общепринятая конструкция этих прав дает немало поводов к возражениям.

Из отношений между частными лицами некоторые имеют публичный характер в том смысле, что как в отношениях государства к подданным на одной стороне имеется власть, а на другой подчиненность, так и отношения между частными лицами могут быть иногда построены на власти и подчиненности. Это именно отношения семейственные. О подчиненности можно пожалуй говорить и при других отношениях между частными лицами, особенно в отношениях, основываемых личным наймом; но в этих отношениях, а тем более в других обязательственных отношениях, дело идет о подчиненности лишь в отношении к исполнению определенных действий, об известной связанности воли, а не о подчиненности личности. Иное видим в отношениях семейственных. Супруги взаимно, родители по отношению к детям, опекуны по отношению к опекаемым имеют права, объектом которых служит не отдельное какое-либо действие, а личность подчиненных: супруга, детей, опекаемых, причем обязанная сторона также имеет право на попечение и защиту со стороны власть имеющего лица.

В отношениях частно-правовых (все равно – между частными лицами, или между частным лицом и фиском, частным лицом и публичными корпорациями) объектом прав может быть или вещь, или действие. Энциклопедия права не может вдаваться в подробное изложение учения о вещах и о действиях, как объектов прав, равно как о способах приобретения прав на вещи и на действия. Учение это в подробностях излагается в системах римского и гражданского права. Здесь достаточно изложить лишь общие понятия об объектах прав в области частного права.

Вещь, как объект прав, со времен римских юристов, различается как вещь телесная и бестелесная. Под телесною вещью разумеется определенная часть материальной природы, доступная или способная к осуществлению над нею господства человека. Поэтому не могут быть объектами прав небесные светила, как недоступный для человеческого господства, или открытый моря, как неспособный состоять в господстве человека, даже и в господстве государства. Впрочем, по отношению к открытым морям, иногда говорится, и не без основания, что флот какой-нибудь сильной державы господствует над ними. Но для области частно-правовых отношений это господство во всяком случае не имеет никакого значения. Бестелесными вещами называются права и требования, напр. сервитутныя права, обязательственные, наследственные. Напр. при передаче долговой расписки или векселя от одного кредитора другому, бестелесною вещью служит передаваемое право, точно также при залоге требования; при наследовании право наследования является бестелесною вещью, и в некоторых законодательствах допускаются наследственные договоры о передаче или уступке этого права со стороны управомоченного другим лицам. Римские юристы бестелесною вещью называли и самое наследство, как целое, хотя бы в составе наследства находились не только права и требования, но и телесные вещи. К бестелесным вещам нужно отнести мысль, выразившуюся в литературном или художественном произведении и в изобретении. Телесная вещь может служить объектом права или во всем ее существе, во всех отношениях и со всех сторон, или в одном каком-либо отношении и с одной какой-либо стороны, а не во всем ее существе. В первом случае вещь составляет объект права собственности, – в последнем объект так называемых прав в чужой вещи. Последний случай имеет место тогда, когда телесная вещь, составляя объект права собственности одного лица, известною своею стороною и в известном отношении служит другому лицу. Таковы напр. право прохода и проезда по чужой земле, право въезда в чужой лес в смысле права пользования чужим лесом; таковы же упоминаемые в нашем законодательстве бортные ухожья, т. е. право на дупла растущих в чужом лесу деревьев, в которых находятся пчелиные ульи, бобровыя гоны, т. е. право ловить бобров в чужой воде. При этом для лица, имеющего право в чужой вещи, безразличны все возможный перемены в лице собственника. Земля может переходить последовательно из одних рук в другие, а тот, кто имеет напр. право проезда, право въезда в леса и т. п., не терпишь никакого ущерба в этом своем праве, потому что ему служит именно данная вещь, кто бы ни был ее собственником. Иногда правом в чужой вещи право собственности обессиливается настолько, что за собственником остается лишь голая собственность (nuda ргоргиetas); таково напр. по нашему законодательству право пожизненного владения. Как собственность, так и права в чужой вещи, имеющие своим объектом вещь, называются вещными правами. Они отличаются от других прав своим абсолютным характером, т. е. отрешенным от связи с каким-либо определенным обязанным лицом. Они защищаются против всех и каждого, или, как принято говорить, против всяких третьих лиц, от кого бы ни последовало нарушение их. Абсолютный характер присущ также правам личности и правам семейственным. Я имею право требовать защиты государства против всякого посягающего на неприкосновенность моей личности и против всякого третьего лица, мешающего мне осуществлять мои семейственные права

Действие, так объект прав, может быть положительным, или отрицательным, т. е. состоят в совершении какого-либо акта одним лицом в пользу другого, (напр. уплата долга) или в воздержании от какого-либо акта в пользу другого лица, напр. невмешательство в распоряжении по имению, отказ от исковых претензий. Действие должно быть возможным для исполнения, иначе оно не будет обязательным, т. е. объективное право не будет поддерживать требование, направленное на исполнение невозможного действия и вынуждать от лица обязанного совершение этого действия, напр. прыгнуть на луну. Само собою разумеется также, что объективное право не будет поддерживать требование, направленное на совершение такого действия, которое объективным правом воспрещается, т е. объектом права может быть только действие дозволенное. Наконец необходимо, чтобы действие, как объект прав, было действием определенным, т. е. не может быть объектом прав такое действие, относительно которого ни управомоченная, ни обязанная сторона не знает, в чем оно состоит. Но определенность действия может быть двоякая: действие может быть определено индивидуальными чертами, или родовыми. Определенные индивидуальными чертами или признаками действия суть такие действие, которые, обладая особыми свойствами, присущими им, не могут быть заменяемы другими, им подобными. Напр. известный художник взялся написать мой портрет – действие его не может быть заменено действием другого какого-либо художника. Или тот, кто подрядился устроить дом, не может заменить этого своего действия возведением какого-либо другого строения, например, сарая, мельницы и т. п. Неопределенные индивидуальными чертами или признаками действия суть такие действия, в которых существенную роль играет количество вещей одного и того же рода, так что для управомоченнаго важно не то, чтобы ему доставлены были такие-то именно определенные вещи, а то, чтобы доставлено было столько-то вещей известного рода. Неопределенность может состоять и в том, что обязанный должен исполнить альтернативно одно из нескольких действий, из которых каждое, само по себе, совершенно определенно (доставить рабочего вола, или рабочую лошадь, или несколько рабочих рук).

Из последних, приведенных нами примеров видно, что хотя бы право мое состояло в требовании доставления мне тех или других вещей, и соответствующая этому нраву обязанность состояла бы в доставке этих вещей, объектом моего права будут не вещи, а действия обязанных лиц. Это значит, что если вещь, которую обязанный субъект должен был доставить, окажется в руках какого-либо третьего лица, против этого последнего я не могу выступать с требованием выдачи мне вещи. Продавец, который продал мне вещь не свою, а чужую, или наймодавец обязавшийся дать мне в своем доме квартиру, которая оказалась занятою, будет отвечать предо мною за неисполнение своей обязанности, вознаградит меня за убытки, заплатить неустойку и т. п., но требовать самой вещи от третьих лиц я не могу. Поэтому права, объектом которым служат не вещи, а действия, принято называть релятивными, относительными правами, так как они относятся лишь к определенному обязанному лицу, а не ко всяким третьим лицам. В отличие от вещных прав, они называются также обязательственными правами, или требованиями. Таким образом в обязательственных правоотношениях управомоченному субъекту, который называется кредитором, верителем, и его субъективному праву соответствует определенный обязанный субъект, дебитор, должник, с лежащею на нем обязанностью, т. е. с исполнением того действия, которое составляет объект права верителя. Возможно, что на той и на другой стороне стоит по нескольку субъектов. Одно и тоже требование может принадлежат нескольким субъектам, и наоборот одно и тоже действие обязаны исполнит несколько субъектов, и наконец зараз на обеих сторонах может находиться по нескольку субъектов. Такие обязательства называются корреальными и солидарными. В уголовном праве, если деяние совершается несколькими лицами, эти лица называются соучастниками, причем различаются непосредственно виновные, подстрекатели и пособники.

Юридическими фактами называются все те фактические обстоятельства, которые влияют на возникновение, изменение и прекращение субъективных прав. Таковые фактические обстоятельства наступают или независимо от воли управомоченного или обязанного субъекта или составляют результата его воли. В первом случае они называются юридическими событиями, во втором – юридическими действиями или юридическими актами. I. К юридическим событиям относятся такие факты, как рождение, смерть, наступление совершеннолетия, уничтожение вещи и т. п. К событиям же относят и время в том смысле, что протечение известного периода времени влияет на субъективные права. Так напр. в договорных правоотношениях имеет важное значение наступление условленного срока. В области вещного права важное значение имеет давность, т. е. фактическое обладание вещью в течение известного периода времени (по нашему законодательству втечение 10 л.), так как по истечение этого периода фактическое обладание становится правом. Это давность приобретательная. Но время может иметь еще то значение, что иск, не предъявленный в течение определенного срока (срок для разных исков различный), погашается. Это исковая погасительная давность; она имеет место и в вещном, и в обязательственном праве, даже в семейственном (при безвестном отсутствии). Наконец давность существует в уголовном праве. Под уголовною давностью разумеется погашение уголовного преследования или погашение суда и наказания по возбужденному преследованию, как скоро со дня учинения преступного деяния или со дня постановления приговора истек определенный период времени (сроки опять разные, смотря по тяжести преступного деяния, см 68 ст. улож.) II. Юридические действия или юридические акты различаются смотря по тому, имели ли в виду действующие лица наступление известных юридических последствий (возникновение, изменение, прекращение прав в чьем-либо лице), сознательно рассчитывая на наступление этих последствий, в сообразность притом объективному праву, или же последствия наступают против их воли. В первом случае говорят об юридических сделках, во втором о недозволенных действиях.

а) Что касается сделок, то русский термин, «сделка страдает неточностью²¹. Буквально он должен бы был означать взаимное действие нескольких лиц, сделывающихся или соглашающихся между собою относительно наступления известных последствий, т. е. для понятия сделки должна бы была предполагаться наличность двух сторон. А между тем возможны сделки и односторонние, и двусторонние. К односторонним сделкам нужно отнести завещание, принятие наследства со стороны наследника и дарственный акт; сюда же нужно отнести постановления и распоряжения должностных органов насколько ими основываются, изменяются или прекращаются субъективный права. К двусторонним сделкам относятся все договоры. Но и между договорами опять различают договоры односторонние и договоры двусторонние, очевидно уже по другому основанию, а не потому, чтобы в каком-либо договоре могла действовать воля только одной стороны. Всякий договор, по самому его понятию, есть соглашение между двумя сторонами, и следовательно всякая договорная сделка есть двусторонняя. Но есть такие договоры, в которых право принадлежит только одной стороне, а на другой лежит обязанность (напр. заем) и есть такие договоры, в которых и та и другая сторона имеют права и обязанности (купля-продажи, наем, товарищество). Первые принято называть односторонними договорами, вторые – двусторонними.

б) Недозволенными действиями или правонарушениями называются такие, которые противоречат императивам права (положительным или отрицательным образом) и, вследствие этого именно противоречия, влекут за собою известные, невыгодный для правонарушителей, последствия. Таким образом от сделок недозволенные действия различаются в двух отношениях; 1) последствия, на которые рассчитывали действующие лица, или, что тоже, цели, к которым они стремились, противоречат объективному праву, 2) последствия наступают не те, которые предполагались и желались, а другие, не предполагавшиеся и не желавшиеся. Напр. намерение правонарушителя состояло в том, чтобы обогатиться, причинить вред другому, а действительное последствие, которым сопровождается его правонарушительное или неправомерное действие, состоит в том, что виновный в нем подлежит ответственности. Ответственность может выразиться в возврате того, чем обогатился виновный, в вознаграждении за вред и убытки, в присуждении к штрафу, а в случае более тяжких правонарушений – к уголовному наказанию. Последним не исключается возможность и частно-правовой ответственности по вознаграждению за вред и убытки.

Правонарушение или недозволенное, неправомерное действие (в уголовном праве оно называется деянием и, смотря по тому, состоит ли оно в учинении недолжного, или в неучинении должного, называется преступным содеянием и преступным опущением) может быть умышленное и неосторожное. Умышленными называется такое действие, при совершении которого действующее лицо хорошо знает, то, что оно делает, и сознательно стремится достигнуть, путем правонарушения, предположенной им цели, или (в уголовном праве) сознательно допускает наступление того последствия, которое сообщает деянию преступный характер. Неосторожным называется такое действие (а в уголовном праве деяние), виновник которого не стремился сознательно к наступлению известного правонарушительного последствия и не желал его наступления, но обнаружил нежелание понять, что, по здравому смыслу, за известным действием должно следовать известное последствие, или, понимая эту связь между действием и его последствием, легкомысленно предполагал таковое последствие предотвратить. Там, где нет ни такого непонимания, ни такого легкомыслия, а между тем действием причиняется вред с нарушением прав другого лица, там мы говорим о действии или деянии случайном. В уголовном праве случайные деяния не вменяются его виновнику. В гражданском праве и случайное действие может иметь своим последствием вознаграждение за вред и убытки, как напр. в том случае, когда должник замедлил исполнение лежавшей на нем обязанности, а после промедления наступает случайное событие, или сам же должник случайно совершит такое действие, вследствие которого исполнение обязанности сделалось невозможным. Если бы не было с его стороны промедления (mora), то он просто не просто освободился бы от своей обязанности, но при тога даже и за случай он отвечает. Или напр. за случай иногда отвечает тот, кто взял на себя бездоговорное ведение чужих дел.

В уголовном праве виновный отвечает не только за совершившееся деяние, т. е. за оконченное преступление, но и за покупаете и часто за приготовление. Под покушением разумеется такое действие, коим начинается приведете в исполнение преступного деяния, учинения коего желал виновный, не довершенного по обстоятельству, от воли виновного не зависевшему (ст. 49 улож.). Приготовлением называется приобретение или приспособление средства для приведения в исполнение умышленного преступного деяния (ст. 50). Отсюда следует, что наказуемое покушение и наказуемое приготовление возможны только при умышленных деяниях. А что касается приготовления, то считается целесообразным, чтобы в отдельных статьях закона прямо указывалось, что приготовление к данному преступлению наказуемо (как это сделано и в нашем новом уложении).

Иногда действия, не принадлежащия ни к категории сделок, ни к категории недозволенных действий, имеют некоторое сходство то со сделками, то с недозволенными действиями и, подобно тем и другим, влияют на субъективные права. Римляне в таких случаях говорили об obligationes quasi ex contractu и об obligationes quasi ex delicto. В пример первых может быть приведено бездоговорное ведение чужих дел (negotiorum gestio), которое сравнивается с договорным ведением дел по доверенности или по поручению. В пример вторых можно привести ответственность содержателей гостиниц и постоялых дворов за целость вещей останавливающихся и проживающих в них лиц.

В первобытные эпохи, при несовершенном строе человеческого общежития, господствовала самопомощь, т. е, управомоченный субъект сам защищал свое право, доставлял ему признание и вынуждал, в случае надобности, исполнение соответствующей обязанности. Недостатки такого способа защиты прав очевидны. Во-первых, не всегда можно различить действительно управомоченного субъекта от такого лица, которое лишь само себя считает управомоченным, не будучи таковым на самом деле, или даже, под видом права, просто напросто учиняет грабеж и кражу. Во-вторых, управомоченный всегда рискует столкнуться с сопротивлением, и результатом этого столкновения будет торжество не того, кто имеет право, а того, кто сильнее. В-третьих, спокойное течение общественной жизни всегда должно нарушаться подобными столкновениями, ко вреду для целого общежития. Поэтому прогресс общественной жизни должен был привести если не к совершенному искоренению, то к поставлению в самые тесные границы защиты прав путем самопомощи. В современном государстве самопомощь допускается как оборонительная и как наступательная. Первую называют правом необходимой обороны, последнюю правом крайней необходимости. Самопомощь оборонительная допускается, как самое ее название показывает, лишь настолько, насколько она необходима для отражения неправомерного нападения, т. е. не должна выходить за границы обороны. Самопомощь наступательная допускается только в случаях крайней необходимости, когда промедление оказывается опасным и обращение к власти за защитой – невозможным. Если кредитор доставляет удовлетворение своему требованию таким образом, что силою отнимает у должника ценные вещи, отчуждает их и вырученные за них деньги обращает в свою пользу, желая тем самым погасить долг своего должника, то с его стороны это будет самоуправством, за которое он подлежит наказанию. Но если должник готов был сесть на пароход, отправляющийся в Америку, и обращение к какому-либо начальству оказалось невозможным, то кредитор не ответил бы за самоуправство, как скоро задержал бы дольщика, или отнял у него вещи. Точно также если бы кто насильственно лишил меня владения недвижимостью, и я немедленно, без какого-либо промежутка времени, сам выгоняю непрошенного гостя, я не отвечаю за самоуправство. Иное дело, если между лишением меня владения и между изгнанием силою насильственно завладевшего лица пройдет более или менее значительный промежуток времени. Тогда изгнание с моей стороны будет уже самоуправством, а чтобы правильно действовать, я должен был обратиться к власти с прошением о восстановлении нарушенного владения. По нашему уголовному уложению, не почитается преступным деяние, учиненное при необходимой обороне против незаконного посягательства на личный или имущественные права самого защищавшегося, или другого лица, причем превышение пределов обороны чрезмерностью или несвоевременностью защиты наказывается только в случаях, особо законом указанных (ст. 45). Не почитается также преступным деяние, учиненное для спасения собственной жизни или жизни другого лица от опасности, которая произошла вследствие угрозы, незаконного принуждения или иной причины и которая была неотвратима в то самое время другим средством. При тех же предположениях не почитается преступным и такое деяние, которое учиняется для спасения здоровья, свободы, целомудрия или иного личного или имущественного блага своего или другого лица, если учинивший деяние имеет достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом (ст. 46).

Современное государство, допуская самопомощь лишь в самых узких пределах, нормальным способом защиты прав признает путь обращения к государственной власти. Власть должна оказывать защиту правам граждан, ибо иначе мы снова вернулись бы в первобытное состояние. Если бы, как справедливо рассуждает Меркель, в какой-либо стране под влиянием каких-либо событий, суд приостановил свою деятельность, то последствие приостановки состояло бы не в том, что убийство, поджог и т. д. не вызывали бы никакой реакции и репрессии против преступников, а в том, что вместо репрессивных средств, регулированных, равномерных, сообразованных с общими интересами и с этическими воззрениями, исходящих от беспристрастных органов юстиции, стали бы применяться репрессивные меры без всяких правил, неравномерные и сверх всякой меры, или же напротив меры бессильные, исходящая притом от пристрастной стороны. В массе случаев толпа стала бы производить свою расправу в грубых формах суда Линча в массе других случаев действовала бы частная месть со стороны потерпевшего и его родственников.

Государственная власть защищает право подданных различными способами: предупреждением возможных в будущем правонарушений, восстановлением нарушенных прав и наказаниями за учиненные правонарушения. Предупреждение возможных в будущем правонарушений возможно в разных формах: 1) в виде полицейской деятельности, именно с той ее стороны, которая направлена к охране безопасности, – это так называемая полиция безопасности, озабоченная ограждением интересов общей безопасности, в том числе и устранением возможности правонарушений; 2) в виде так называемой добровольной (или бесспорной) юрисдикции и охранительного судопроизводства, из которых первая означает государственное содействие или легализирование государством субъективных прав во избежание возможных в будущем споров (таковы нотариальные акты, поземельные, метрические и родословные книги и т. п.), а последнее выражается в деятельности, охраняющей права, в данный момент не правоспособных или не находящихся в наличности субъектов (такова напр. деятельность опекунских учреждений, назначающих или утверждающих опекунов и контролирующих ведение ими опеки, охрана открывшегося наследства, вызов наследников, утверждение в правах наследства); 3) в виде процесса гражданского и уголовного, а также в действиях административной юстиции.

Гражданский процесс имеет дело с т. н. гражданской неправдой. Под гражданской неправдой разумеется такое правонарушение, от которого пострадал частный интерес. Хотя неправомерное нарушение частных интересов не может быть желательным и с точки зрения публичного порядка, т. е. интересов всего общежития, но доминирующую роль в этого рода правонарушениях играет все-таки частный интерес. Публичный интерес охраняется здесь таким образом, что государство содействует тому, чье частное право нарушено, и это содействие считает достаточным для правильного хода общественной жизни. Содействие выражается в том, что государство принуждает нарушителя или восстановить нарушенное право, т. е. возвратить право в то состояние, в котором оно находилось до нарушения, если это возможно (напр. заплатить занятые деньги, возвратить взятую на сохранение или в ссуду вещь) или вознаградить за вред и убытки. Из преобладания в гражданском процессе частного интереса объясняются нижеследующие особенности этого процесса:

1) В гражданском процессе стоят лицом к лицу две стороны, из которых одна называется истцом, другая ответчиком. Первый отыскивает свое действительное или мнимое право; последний отвечает по иску. В древнем русском процессе обе стороны назывались «ищеями», так как в спорных правоотношениях обе стороны могут считать право за собою. Но даже и в древнем процессе один который-либо из них предъявлял свою претензию и приводил в движение судебную процедуру. А так как дело касается частного интереса, то от самого заинтересованного зависит начать это дело (вчать иск), или воздержаться от него. Инициатива вчатия дела принадлежит не органам государства.

2) И по начатии процесса, истец может отказаться от своей претензии, точно также как ответчик от права быть выслушанным на суде. Неявившаяся сторона может проиграть дело, может заплатить судебный издержки, по принудительному приводу на суд не подвергается.

3) Судья руководит ходом процесса, но он стоит на почве фактов, заявленных сторонами. Истец ссылается на факты, подтверждающие его претензию, а ответчик борется с ним возражениями, также приводя факты в подтверждение их. Факты, на которые ссылаются стороны, называются доказательствами. На каждой из сторон лежит обязанность доказать (onus probandi) то, что им утверждается: истец должен доказать свои требования, ответчик – свои возражения, истец свои ответные возражения и т. д. Суд не восполняет пробелов, допущенных сторонами в их взаимной борьбе, и не может основать свое решение на таких фактах, которые не заявлены сторонами, напр. не может основать своего решения на давности, если на нее никто не ссылался. Он лишь взвешивает все доказательства pro и contra, чтобы, по внутреннему своему убеждению, постановить беспристрастное решение, к которому каждая сторона, в отдельности взятая как заинтересованная, не способна.

4) Признание на суде, т. е. заявление, что какой-либо факт, вредный для признающегося в процессуальном отношении, действительно произошел, считается не требующим дальнейших доказательств, так как рассмотрению суда подлежать лишь такие обстоятельства, который остаются спорными, и нет надобности входит в обсуждение фактов, о которых не спорят. Правило это, впрочем, распространяется только на отношения чисто частноправовые. Мы знаем, что существуют отношения, хотя и между частными лицами, но не чисто частноправовые, а с публичным характером, каковы отношения семейственные. Поэтому в таких делах, как дела брачные, или дела по опекам, суд, в виду наличности в них публичного элемента, проверяет и то, о чем стороны не спорят.

5) Суд стоит не только на почве заявленных фактов, но и на почве заявленных требований. Он не может постановлять решения о предметах, о коих не предъявлено требования, ни присудить ответчика к большему, чем сколько требовал истец. Но, конечно, смотря по обстоятельствам дела, он может понизить размеры требования истца, присудив ответчика к меньшему, чем сколько требовал истец, и даже совсем отказать в иске, в случае его неосновательности.

Уголовный процесс имеет дело с т. н. уголовной неправдой. Под уголовной неправдой разумеется такое правонарушение, от которого может пострадать и частный интерес, но при котором, предпочтительно или исключительно, затронут интерес публичный, интерес общественного порядка. Этот интерес охраняется таким образом, что государство подвергает правонарушителя наказанию, хотя при этом не исключается возможность и того содействия, которое оказывается государством потерпевшему или вообще заинтересованному путем гражданского процесса, Так напр. вор подвергается уголовному наказанию за кражу, а украденная вещь возвращается тому, у кого она похищена. Причинивший увечье или смерть может быть, кроме наказания, присужден к вознаграждению за вред и убытки.

Из того, что в уголовном процессе господствует публичный, а не частный интерес, объясняются нижеследующие особенности этого процесса:

1) В уголовном процессе правонарушитель (обвиняемый, подсудимый) стоит лицом к лицу с государством, которое поддерживает правовой порядок и охраняет публичный интерес. Возбуждение судебного преследования зависит не от воли того или другого заинтересованного лица, а обыкновенно от органа власти, каковым является прокуратура. Прокурор возбуждает дело ex officio, т. е. в силу свой должности, а не по йену или жалобе. Последняя может послужить лишь поводом к самостоятельному выступлению прокуратуры. Лишь в сравнительно маловажных делах, особенно в подведомственных низшим единоличным судьям, судебное преследование может быть возбуждено частным лицом. Такова постановка уголовного процесса в настоящее время. Не то было в ранние эпохи исторического развития государства, не то было даже и у римлян. Уголовный процесс следовал правилам гражданского процесса: вместо истца выступал обвинитель, т. е. потерпевший или вообще заинтересованный, а в случае более тяжких преступлений каждый гражданин (actio popular is), – вместо ответчика обвиняемый. Две стороны боролись между собою, и ни государственного органа обвинения не существовало, ни суд не входил, по общему правилу, по собственной инициативе, в исследование преступного факта. Первый, кто внес изменение в этот порядок судопроизводства, был папа Иннокентий III который около 1200 г. предписал ввести в духовных судах инквизициониое, т. е. следственное судопроизводство, оправдывая свое нововведение принципами римского права. Если в народе ходит молва (fama) о каком-либо духовном лице, как виновном в том или другом преступлении, рассуждал папа, то эта самая молва как бы заступает место обвинителя, и суд должен сам, независимо от какого-либо частного обвинения, жалобы, или иска с чьей либо стороны, приступит к исследованию дела и вести его до конца, добираясь до истины. Этот новый порядок страдал тем важным недостатком, что судья, преследуя преступление и увлекаясь сделанными им открытиями по части улик, легко впадал в односторонности, вместо того, чтобы беспристрастно взвесить все обстоятельства за и против и постановить беспристрастный, всесторонне обдуманный приговор, превращался в одностороннего обвинителя. Таким образом дальнейший прогресс в области уголовного судопроизводства должен был состоять в том, чтобы освободить суд от раскрытия следов преступления, т. е. от производства следствия и от мотивированного, т. е. основанного на фактических данных, обвинения. Предварительное следствие ведется теперь особым должностным лицом – судебным следователем, а заключение о предании суду, облекаемое в форму обвинительного акта, принадлежит прокурору. На самом суде прокуратура поддерживает обвинение, против которого подсудимый лично или через защитника доказываете свою невинность, или менее тяжкую виновность, чем та, которая доказывается прокуратурой. До некоторой степени прокурор является стороною в процессе, против которой борется другая сторона – обвиняемый или подсудимый, подобно тому, как в гражданском процессе борются истец с ответчиком, а суд постановляет приговор, беспристрастно оценив все, что прокурором сказано против подсудимого и все, что сказано подсудимым в свою пользу. Но сходство не должно быть преувеличиваемо. По нашим законам, прокурор в обвинительной речи не должен ни представлять дело в одностороннем виде, извлекая из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, ни преувеличивать значения имеющихся в деле доказательств и улик или важности рассматриваемого преступления, а если он находить оправдания подсудимого уважительными, обязан, не поддерживая обвинительного акта, опровергнутого судебным следствием, заявить о том суду по совести (ст. 739–740 уст. угол. суд.). Следовательно, нельзя сказать, чтобы прокурор имел в уголовном процессе то же самое значение лично заинтересованной стороны, какое имеет истец в гражданском процессе.

2) Обвиняемый только в случае легких проступков, за которые полагается наказание не свыше ареста, может не явиться на суд, в каковом случае о нем постановляется заочный приговор (ст. 133 уст. угол. суд.). По делам о преступных деяниях, за которые в законе определены наказания, соединенный с лишением или ограничением прав состояния, подсудимый обязан лично явиться на суд, если он находится на свободе, в противном случае подвергается принудительному приводу в суд и платежу всех судебных издержек, причиненных отсрочкою заседания (ст. 583–592), По делам о преступлениях, за которые полагается наказание высшее, чем арест, но не такое, которое соединялось бы с лишением или с ограничением прав, суд или требует личной явки подсудимого в суд, или, до судебного разбирательства, делает распоряжение о допросе обвиняемого на месте²².

3) Суд не ограничивается оценкой доказательств pro и contra, выдвинутых подсудимым и прокуратурой. Он должен стремиться к раскрытию истины. Этой цели служит производство двойного следствия: предварительного и судебного.

4) Признание не имеет того значения, какое усвояется ему в гражданском процессе. Во-первых, признание подлежит проверке суда, так как возможно, что невинный берет на себя вину вместо виновного, и во-вторых, не смотря на собственное признание действительно виновного, суд в виду известных обстоятельств, может оправдать его.

5) Суд постановляет свой приговор не в такой зависимости от доказательств со стороны обвинения и защиты и от прокурорской квалификации виновности и наказуемости данного подсудимого, в какой находится гражданский суд от доказательств, заявленных сторонами, и от предмета и размеров требования истца. Приговор уголовного суда постановляется не только на основании выводов обвинительного акта, но и на основании судебного следствия и заключительных прений (ст. 751). Суд может объявить невиновным подсудимого, которого прокуратура обвиняет, может найти его менее виновными, чем каким представляла его прокуратура. По германскому нраву, суд может выйти из пределов обвинения даже и в том смысле, что может назначить более строгое наказание, чем какое требовалось обвинителем.

6) Уголовный суд охраняет публичный порядок и защищает публичный интерес. Но публичный интерес может пострадать не только в том случае, когда правонарушители не будут подвергнуты заслуженному ими наказанию, но и тогда, когда наказанию будут подвергаться невинные. Осуждением невинных дискредитируется правосудие, порождается неуверенность в правильной деятельности юстиции, а такое положение дел может оказаться еще горшим злом, чем ускользание виновных от наказания. Судебная деятельность, как и всякая человеческая деятельность, несвободна от ошибок; но государство во всяком случае стремится предотвратить возможность ошибок, гарантируя обвиняемому все способы доказать свою невинность. Так, прежде всего он не предоставляется своим только собственным силам в защите своих интересов против прокуратуры и суда, а пользуется помощью юридически образованного защитника, присяжного поверенного. Если сам он не в состоянии найти себе защитника, то, по более важным делам, защитник назначается ему советом присяжных поверенных или председателем судебного места. Затем в большей части уголовных дел действует институт присяжных заседателей, которые, в качестве выразителей общественной совести, решают вопрос о фактической стороне дела, или иначе, о виновности, а также и о наличности смягчающих обстоятельств. За судом коронным остается при этом юридическая сторона дела, т. е. вопрос о соответствующем виновности наказании. Наконец, и вообще вся обстановка процесса должна по возможности гарантировать от судебных ошибок. Современный процесс вообще, т. е. не только уголовный, но и гражданский, производится гласно, т. е. в присутствии сторон и публики, за исключением тех случаев, когда, по соображениям общественного порядка и нравственности, судебные заседания происходит при закрытых дверях. Устность и непосредственность также составляют существенные качества современного процесса, гражданского и уголовная. Это значит, что суд должен приступит к решению дела, ознакомившись с ним не по бумажным докладам и документам, а выслушав на словах все, что необходимо для правильного решения, и имея возможность получить непосредственное впечатление от показаний лично присутствующих истца, ответчика, и подсудимого. Решение свое или приговор суд притом постановляет по своему внутреннему свободному убеждению, создавшемуся на основании всего виденного и слышанного, не связанный т. н. формальными доказательствами, которые составляли недостаток старых судов. Если напр. в прежних процессуальных законах говорилось, что двум свидетелям суд должен верить, а одному свидетелю не должен доверять, то тем самым свободное убеждение судьи связывалось, так как в массе случаев двое подставленных свидетелей говорили очевидную для судей ложь, на которой, однако, по закону, следовало основать решение или приговор, и напротив, один правдивый свидетель говорил, сущую истину, но ему нельзя было доверять, потому что он был один. Наконец правильность отправления правосудия, как гражданского, так и уголовная, обеспечивается возможностью обжалования решений и приговоров первой судебной инстанции в высшие судебные инстанции. Те высшие инстанции, которые рассматривают вновь дело по существу, т. е. во всей его фактической, жизненной обстановке, называются аппеляционными инстанциями. А то высшее учреждение, которое рассматривает жалобы на формальные неправильности и упущения в порядке судопроизводства и на нарушение закона, и, в виду основательности жалоб, отменяет все состоявшееся судопроизводство с передачей дела другому суду для нового рассмотрения но существу, называется кассационною инстанцией.

Есть еще третий род неправды, кроме неправды гражданской и неправды уголовной, называемый административною неправдою. Правоотношения, из которых возникает административная неправда, суть правоотношения публичного характера между органами власти, т. е. государственными учреждениями и должностными лицами, а также органами самоуправления с одной стороны, и между подчиненными начальственной власти этих учреждений отдельными гражданами. Не невозможно, конечно, возбуждение уголовного преследования против должностного лица, как скоро имеются признаки превышения власти, злоупотребления властью и т. и. Не невозможно также вчатие гражданского иска против должностных органов на вознаграждение за вред и убытки. Но всего чаще действует в делах о нарушениях должностными органами интересов частных лиц т. н. административная юстиция. Во Франции даже совсем не допускается обращение к общим судам по поводу актов, предпринятых должностными лицами при осуществлении ими своей должности. В Германии напротив, существуют особые административные суды, подчиненные высшему административному суду, причем некоторые из государств, входящие в состав германской империи, имеют свой высший административный суд, а для тех, которые не имеют своего высшего административного суда, высшею инстанцией по делам административной юстиции служит имперский высший административный суд, Поводом в возбуждению этого рода дел служат распоряжения, которыми задеваются интересы того или другого отдельного лица, напр. неправильное обложение налогами и пошлинами, неправильное привлечение к отбыванию повинностей, неправильные действия полиции и т. п. Неправильность может возникнуть не только вследствие того, что должностной орган, умышленно или по небрежности, переступил границы своих должностных правомочий, или не сделал того, что должен был сделать, а просто потому что самый случай может оказаться сложным и неясным при коллизии между индивидуальною сферою интересов и сферой интересов государственного управления. Точно также в автономных кругах может возникнуть спорный вопрос между корпоративными органами и отдельным членом. У нас дела административной юстиции ведаются разными губернскими и уездными присутствиями (напр. губернское по городским и земским делам присутствие, губернское и уездное по воинской повинности присутствие и проч.), а высшею инстанцией по делам административной юстиции служит первый департамента правительствующего сената.

Всякое сомнение о том, подлежит ли возникшее в суде дело рассмотрению правительственных (т. о. административных), или же судебных установлений, разрешается судом, от коего зависит принять дело, или признать оное не подлежащим судебному производству. Административные органы не вправе принять к своему рассмотрению дело, производящееся уже в судебном установлении, прежде уничтожения сего производства высшею инстанцией. Пререкания о подсудности между административными и судебными установлениями разрешаются окончательно в общем собрании первого и кассационных департаментов сената (ст. 237, 238 и 244 уст. гражд. суд.).

Юридические дисциплины, или, иначе, отдельные научные отрасли, изучение которых входит в круг юридического образования, различаются, смотря по тому, 1) в каком отношении они находятся к познанию действующего объективного права – в непосредственном, в более или менее близком, или в более или менее отдаленном, 2) какие правоотношения, частно-правовые, или публично-правовые, составляют содержание этих дисциплин, причем те и другие, в особенности правоотношения публичного права, дают содержание нескольким обособленным научным дисциплинам, 3) создаются ли нормируемые объективным правом отношения в государстве, или вне его. С точки зрения действующего объективного права различаются: а) главные дисциплины, изучение которых прямо ведет к познанию существующего правопорядка, б) подготовительный или пропедевтические, в) такие, которые имеют целью расширить горизонт юриста и дать его юридическим знаниям более глубокое обоснование, г) дисциплины неюридические по своему существу, но имеющие важное значение и для юриста, в особенности для государствоведа. С точки зрения правоотношений, составляющих содержание юридических дисциплин, различаются: а) частное право с его обособленными ветвями, б) публичное право в его обособленных дисциплинах. Наконец с точки зрения отношения к государству, различаются дисциплины: а) имеющие своим предметом объективное право, создающееся и действующее в государстве и б) имеющие своим предметом объективное право, создающееся и действующее вне государства, именно в международном союзе и в церкви. Комбинируя все эти различные основания деления, мы расположим отдельные дисциплины в таком порядке: сначала скажем о главных, как частно-правовых, так и публично-правовых, как государственных, так и вне государственных, затем о дисциплинах, имеющих пропедевтический характер, далее о дисциплинах, способствующих углублению знаний юриста, и наконец о дисциплинах неюридических, имеющих важное значение для юриста.

Частное или гражданское право есть дисциплина наиболее юридическая, в которой юридические понятия, термины и приемы еще во времена римских юристов были установлены и разработаны с точностью и с логическою последовательностью. В виду огромного значения, которое имело и до сих пор продолжает иметь римское право в целом ряде последующих веков, система гражданского или частного права преподается в двух видах: в виде системы чисто-римского права и в виде системы русского гражданского права. Та и другая системы построены по одному и тому же плану, не римскому, а позднейшему, выработанному философией естественного права. План этот состоит в том, что система составляется из пяти частей. Первая, так называемая «общая часть» содержит в себе общие учения о правоспособности и дееспособности, о субъектах и объектах прав, о юридических фактах, об осуществлении и защите прав. Вторая и третьи части содержат в себе имущественное право, т. е. вещное и обязательственное. В некоторых новейших немецких учебниках обязательственное право предшествует вещному, но обычный прием состоит в том, что вторая часть системы гражданского права посвящается вещному праву, третья – обязательственному. Вещное право обнимает собою те имущественные права, непосредственным объектом которых являются вещи, и которые защищаются не против определенного какого-либо нарушителя, а против всякого третьего лица. В частности сюда относятся: владение, собственность, сервитута (по римскому праву еще эмфитевзис и суперфиций) и залоговое право, – последнее не в смысле обязательственного отношения между должником, занимающим деньги и обеспечивающим свой долг залогом с одной стороны, и кредитором, дающим деньги под обеспечение залога с другой стороны, а в смысле вещного права, принадлежащего этому последнему и состоящего в том, что он имеет защищаемое против всяких третьих лиц право на ценность этой вещи, т. е. право продать ее и из полученной от продажи суммы погасить долг. В вещном праве излагается подробное учение а вещах, как объектах прав, о различных делениях вещей, о способах приобретения и превращения прав на вещи. Обязательственное право излагается так, что рассмотрению отдельных видов обязательств предпосылается «общая часть», в которой дается общее понятие об обязательстве, о времени, месте и предмете исполнения о погашении обязательств, о перенесении их с одних лиц на другие. Четвертая часть системы частного или гражданского права содержит в себе семейственное или семейное право, в которому излагается учение о личных и имущественных отношениях в союзе супружеством, в союзе родителей и детей, в союзе родственном и наконец в опеке и попечительстве. Пятая часть системы гражданского права посвящается наследственному праву как на основании распоряжений последней воли, так и в силу закона, при отсутствии таковых распоряжений.

В качестве обособленных дисциплин частно-правового характера, преподаются или могут быть преподаваемы: торговое право, вексельное право и морское право. Впрочем, последние два рассматриваются, как части торгового права, а самое торговое право, которыми рассматривается как самостоятельная научно – юридическая область, другими как составная часть гражданского права. Торговое право имеет дело не с обыкновенными сделками гражданского оборота, а с торговыми сделками лиц и обществ или товариществу профессионально занимающихся торговлею и ведущих промышленно-торговые предприятия (например, банкирские, по транспортированию товаров, хранению товаров в складах и т. д.). Торговлей, как профессией, вызывается необходимость особых норм, рассчитанных на скорый оборот, имеющих более или менее космополитический характер, насколько ведется международная торговля, и дающих широкий простор действию торгового обычая. Вексельное право в настоящее время не составляет исключительной принадлежности торгового класса, так как способность обязываться векселями признается не за одними только торговцами; но особые предписания относительна формы векселя, относительно связывающей силы векселей и относительно строгой ответственности по векселям, служат основанием» к выделению вексельного права как из общегражданского обязательственного права, так и из торгового права. Морское право есть часть торгового права, своеобразность которой условливается тем, что мореходные торговый суда находятся в ином положении, чем какие бы то ни было торговцы, производящие свои торговый операции на суше или во внутренних водах. Этою особенностью морской торговли условливаются особые правила, напр. относительно морских займов, относительно вознаграждения за вред и убытки, относительно обязанностей шкипера или капитана и т. д. Иногда из общей системы гражданского или частного права обособляются и преподаются в виде частных дисциплин: поземельное право (Immobiliarrecht)_r авторское право и право изобретательское (Urheberrecht и Erfinderrecht). Обособление первого объясняется особенностью способов приобретения и укрепления прав, перехода к другому собственнику и залога недвижимостей. Авторское и изобретательское право обособляется в виду особенности объекта. Объектом является здесь мысль, выразившаяся в литературной или художественной форме, в открытии или изобретении. Индивидуальное право на эту мысль, выразившуюся в известной форме, сталкивается с интересами целого общения, которые требуют, чтобы данная мысль, по истечении известного времени, перестала быть индивидуальным достоянием и сделалась достоянием общественным.

Наконец иногда обособляется еще страховое право, как совокупность норм, регулирующих отношения между страхователями и страховщиками.

Публичное право излагается в целом ряде дисциплин:

1. Государственное право излагает нормы, которыми определяется организация и устройство государства, именно нормы относительно положения главы государства, о том, как приобретается и теряется это положение, о власти главы государства и об участии народа в государственной власти, об учреждениях и должностях, через которые осуществляется государственная власть, в том числе и об автономных корпорациях, о государственной территории, об основных правах подданных. В государственном же праве излагается учение об одной из функций государственной власти, именно о законодательстве. Так как государственное право имеет дело с государственным устройством, то в германской науке называют его еще устройственным правом (Verfassungsrecht).

2. Административное право, или право управления (Verwaltungs-recht), по его понятию, должно бы было иметь своим содержанием нормы, определяющия всю деятельность государственной власти во всех ее функциях и по всем направлениям, рассчитанную на достижение всех конкретных целей организованного государственного общения. Но законодательная функция, как уже сказано, рассматривается в государственном праве, в связи с государственным устройством?.. Затем судебная функция и ряд разных направлений государственной деятельности, каковы напр. управление государственным хозяйством (финансы), ведение иностранных дел (которое имеет важное значение и для внутреннего управления), военное дело, выделяются из обширного понятия управления и дают содержание обособленным дисциплинам. Административное право обнимает главным образом полицейскую деятельность государства. И слово «полиция», само по себе, по его происхождению от греческого слова „тиоХитеиа», означает всю вообще государственную деятельность. Но уже писатели ХѴ40;НИ в. стали понимать под полициею внутреннее управление, исключая из него иностранные дела, юстицию, финансы и военное дело Полицию различают как полицию безопасности и как полицию благосостояния. К полиции безопасности относят мероприятия, направленные против опасностей, угрожающих здоровью, жизни и другим благам граждан. К полиции благосостояния относят такие мероприятия, которыми создаются условия для успешного развития сил индивидуальных и общественных в преследовании всевозможных интересов. Первого рода деятельность государства носит отрицательный характер, последнего рода – положительный. Но далеко не всегда можно разграничивать по этим признакам оба рода деятельности; напр. осушением болотистой почвы устраняется опасность для здоровья и в тоже время создается условие благосостояния, устроением безопасных путей сообщения устраняется опасность для жизни, здоровья и имущества путешествующих лиц и в тоже время создается условие, благоприятствующее обороту. В общем полиция, в смысле права управления, имеет дело с самыми разнообразными интересами человеческого общения: религиозно-нравственными, научными, литературными, художественными, земледельческими, промышленными, торговыми и т. д. В административном праве излагается и учение о так называемой административной юстиции.

3. К административному праву примыкает финансовое право. Некоторые, впрочем (как напр. Гарейс), считают эту научную дисциплину, наравне с политическою экономией, неюридическою по своему существу, но имеющею вспомогательное значение для юриста, и в особенности для государствоведа. Финансовое право имеет дело с государственным хозяйством, т. е. с изысканием и расходованием средств на покрытие всех издержек управления по всем сторонам государственной деятельности.

4. Уголовное право в субъективном смысле означает право государства наказывать (jus puniendi) преступников, а в объективном смысле уголовное право содержит в себе нормы, которыми правопротивные деяния воспрещаются под страхом наказания. Следовательно, наука уголовного права излагает учение об этих нормах, которыми правопротивные деяния воспрещаются под страхом наказания. По принятой в нашем новом уложении терминологии, различаются тяжкие преступления, преступления и проступки. Тяжкими преступлениями именуются такие преступные деяния, за которые в законе определены, как высшее наказание, смертная казнь, каторга или ссылка на поселение. Преступлениями именуются такие преступные деяния, за которые в законе определены, как высшее наказание, заключение в исправительном доме, крепости или тюрьме. Проступками именуются такие преступные деяния, за которые в законе определены, как высшее наказание, арест или денежная пеня (ст. 8 улож. 1903 г.). Та часть науки уголовного права, которая содержит в себе общее учение о преступлении, о наказании и о применении наказаний к преступлениям, называется «общею частью», а та часть, в которой излагается учение об отдельных преступных деяниях и их наказании, называется «особенною частью». В германских университетах в ряду учебных дисциплин имеется военно-уголовное право. У нас оно преподается в военно-юридической академии, Военно-уголовным правом называется то право, которое действует для лиц, принадлежащих к армии и флоту, а в военное время для всех лиц, следующих за войском. Хотя понятия преступления и наказания остаются неизменными, к кому бы ни применялось уголовное право, но войско составляет особую организацию внутри государства с особым призванием и с особою задачею. Солдат несет на себе особые обязанности своего звания, вследствие чего возможно нарушение этих особых обязанностей, в котором содержится не только нарушение юридического порядка вообще, но и нарушение воинской дисциплины в особенности, которая справедливо рассматривается как первая добродетель солдат. Поэтому в воинской среде возможны не только общие, но и чисто-военные преступления, причем не только последние, но и первые обсуживаются с особой точки зрения.

5. Гражданский процесс есть та научная дисциплина, в которой излагается порядок действий судебной власти, против лиц, не признающих, оспаривающих или фактически нарушивших частное право, принадлежащее управомоченному субъекту по какому либо частному или гражданскому правоотношению. Цель процесса состоит в том, чтобы установить факт гражданской неправды и восстановить, в случае надобности, принудительным образом, правомерное состояние. Гражданский процесс называют иногда формальным гражданским правом, в отличие от материального гражданского права (т. е. системы частного права). Но и называя гражданский процесс формальным гражданским правом, мы не должны представлять себе, что это формальное право есть часть гражданского права, а должны помнить, что гражданский процесс есть часть публичного права. В процессе можно различать «общую часть», в которой излагается общее учение об организации суда, о судебных сторонах, о судебном представительстве, и «особенную», в которой излагается самое движение процесса от начала его и до конца. От гражданского процесса обособляется конкурсный процесс, имеющий место в тех случаях, когда должник не обладает средствами к тому, чтобы удовлетворить всем требованиям своих кредиторов. В случае стечения кредиторов (concursus creditorum) требуется, с одной стороны, ограничить права кредиторов в их осуществлены, и с другой стороны не допускать таких распоряжений должника, которые причиняли бы ущерб интересам кредиторов. Поэтому даже издаются особые конкурсные уставы, как напр. в Германии, в которых содержится не только процессуальное, но и материальное конкурсное право, так как правила общего гражданского права подлежать значительному изменению при конкурсе.

От гражданского процесса, который имеет дело со спорными правоотношениями, обособляется еще т. н. добровольная юрисдикция. У нас она регулирована в положении о нотариальной части. Дело идет здесь о таких действиях власти, которыми удостоверяются, укрепляются и обеспечиваются от будущих нарушений разные граждане права. Название «добровольная юрисдикция» указывает на древнее римское право, когда стороны являлись к магистрату не за тем, чтобы вести пред ним спор, а затем, чтобы заявить, что одна из них имеет известное право, а другая ничего не имеет возразить против этого (напр. при in jure cessis магистрата утверждал право собственности, заявляемое одною стороною и не оспариваемое другою). Позднее явка обеих сторон перестала считаться существенною для добровольной юрисдикции; существенным остался лишь тот акт власти, которым по желанию заинтересованного лица, удостоверяется принадлежащее ему право.

6. Уголовный процесс есть та научная дисциплина, в которой излагается порядок действий судебной власти против лиц, виновных в деяниях, воспрещенных законами под страхом наказания. Цель процесса состоит в том, чтобы установить факт уголовной неправды, присудить виновного в нем к определенному наказанию и принять меры к приведению этого наказания в исполнение. Этой цели уголовного процесса не противоречит, если лица, потерпевшие от преступления, будут предъявлять иски на вознаграждение за вред и убытки в уголовном же порядке, т е. в порядке уголовного судопроизводства. Уголовный процесс, как и гражданский, содержит в себе учение не только о самом судопроизводстве, но и об организации уголовного суда, или о судоустройстве. Особые соображения, в виду которых обособляется от общего уголовного права военно-уголовное право, имеют значение также и для процесса: существует особый военно-уголовный процесс, который у нас преподается в военно-юридической академии.

7. Международное право есть та публично-правовая дисциплина, которая имеет предметом своим внегосударственное публичное право, т. е. такое публичное право, которое возникает и осуществляется не в пределах отдельного государства, а в общении государств. Правильнее было бы называть это право не международным, а междугосударственным, так как отдельное государство может обнимать собою несколько народов и наоборот один народ может образовать из себя несколько государств, а между тем отношения международный существуют не между народами, а именно между государствами. Международный союз есть союз равноправных между собою государств, живущих на почве христианской культуры, К союзу христианских государств в 1856 году присоединилась Турция, в 1899 г. Япония. В международном союзе нет высшей над государствами власти, которая издавала бы законы, проводила их в жизнь и охраняла их от нарушения. Нормы международного права устанавливаются обычаем и договорами, а что касается администрации и суда, то существуют некоторые учреждения для охраны известных международных интересов и третейский суд. К учреждениям международной администрации относятся напр. международные речные комиссии, международные санитарные комиссии, международные финансовые комиссии. Для суда в 1899 г., по почину русского императора, учрежден был в Гааге постоянный международный третейский суд. Возможно, что не все государства, входящие в международный союз, а несколько, даже только два, вступают между собою в соглашение, напр. заключают торговый конвенции, оборонительные и наступательные союзы. Возможна даже и такая форма союза двух или нескольких государств, что они случайно имеют одного и того же монарха. Наука международного права содержит в себе учение о субъектах международного права, об органах международных сношений (послы, посланники и проч.), о регулировали общих интересов, об общем суде, наконец, о войне, как международном отношении. В виде обособленной от международного права дисциплины, преподается, или может преподаваться частное международное право. Эта обособленная дисциплина имеет своею задачею изложение правил о том, какому государству подлежит разбирательство спорных дел по гражданским правоотношениям, где бы то ни было возникшем. К этой же дисциплине относят и правила о подведомственности уголовных дел суду того или другого государства, так что слово «частное» означает здесь не одно только частное или гражданское право, а совместно и уголовное. Словом «частное» указывается лишь на то, что в данной области дело идет не об отношениях между государствами в лице их властей, а о правоотношениях и деяниях частных лиц, подданных этих государств. Возможно, что в будущем вся эта область будет регулирована международными соглашениями. Тогда и для практики, и для науки будет легче определять подсудность дел тому или другому государству, ибо тогда разрешение этого вопроса будет опираться на положительное международное право, а не на теорию статутов (персональных, реальных и смешанных), которая всегда подавала повод в сомнениям.

8. Церковное право есть также публично-правовая дисциплина, имеющая своим предметом внегосударственное публичное право, именно то право, которое действует в создавшихся исторически на почве христианства вероисповедных церквах. Поскольку церковным правом определяются внутренние отношения в самой церкви, т. е. ее устройство, права и обязанности ее руководящих органов, отношения этих органов к членам церкви, а равно права и обязанности этих последних, церковное право называют внутренним церковным правом. К нему собственно и нужно относить сказанное сейчас о церковном праву, как о внегосударственном публичном праве. Поскольку же церковным правом определяются отношения церкви к государству, к другим церквам и к религиозным обществам, оно называется внешним, или государственно – церковным правом. Государственно-церковное право, как видно уже из самого его названия, не есть внегосударственное публичное право; оно создается или исключительно государством с точки зрения его государственных интересов, или совместно государством и церковью, как напр. в католической церкви на основании конкордата, но в пределах именно данного государства, с которым папа заключил конкордат, а не вне его пределов. Там, где церковь рассматривается как публичная корпорация или публичный институт (как напр. в Германии), государственно-церковное право есть не что иное, как часть государственного права. Возможно даже, что и внутреннее церковное право, особенно при недоброжелательном отношении государства к церкви, будет поставлено в такие узкие границы, которые будут указаны ей государством.

Пропедевтический или подготовительный характер в круге юридического образования, кроме 1) Энциклопедии права, о которой нет надобности распространяться, так как содержание и значение этой дисциплины достаточно выясняется из всего предшествующего изложения, имеют следующие научные дисциплины:

2) История римского права. Теоретически рассуждая, можно бы было требовать от этой научной дисциплины, чтобы она излагала исторический процесс развития всего римского права во всех его частях, т. е. как частного, так и публичного (государственного, уголовного, процессуальная, финансового, полицейского). Но так как ценным наследством после Рима является именно частное его право, то под историею римского права разумеется собственно истории римского частного права, как подготовительная дисциплина к изучению системы римского частного права, а вместе и системы современного гражданского права, насколько в основании этой последней лежат римские же начала. Из области публичного права в историю римского права вводится лишь то, что стоит в тесной связи с историей частного права, так называемая внешняя история (история источников в связи с историей устройства). В русских университетах должна бы была преподаваться еще история византийского права, и не только в виде хронологического обзора истории источников, а и в виде истории институтов, так как перешедшие к нам путем церковных сборников (кормчих и др. книг) византийских памятники, в которых нормы римского права испытали немаловажные изменения, оставили некоторый след в русском праве.

3) Иногда, в виде пропедевтической же дисциплины, предшествующей изучению системы римского права, преподаются институции римского права. Дисциплина под этим названием имеет целью изложить существенные черты институтов, или иначе краткую характеристику институтов римского Юстинианова права в их систематической связи.

4) История русского права имеет значение пропедевтическое для системы действующего русского права. Рассуждая опять с теоретической точки зрения, мы должны бы были поставлять задачею этой учебной дисциплины изложение исторического процесса развития всего русского права во всех его частях, так, чтобы она могла подготовлять к изучению всех главных дисциплин, входящих в круг юридического образования в таком именно смысле и объеме понимается и преподается история германского права в германских университетах. Но у нас пока далеко не все части права исторически разработаны настолько, чтобы могла преподаваться такая всеобъемлющая история русского права. До сих пор в большей степени разрабатывалась история публичного права, в особенности государственного права, чем история других юридических институтов.

Для расширения кругозора и вместе с тем для углубления знаний юриста служат дисциплины философского характера. Сюда нужно отнести философию права и общее учение о государств.

1) Философия права имеет своею задачею выяснить существо и значение права вообще и вместе с тем указать то место, которое занимает право в целом мировом порядке. Само собою разумеется, что эта дисциплина не может обойтись без исторического обзора учений философских о праве с первых времен зарождения философской мысли и до нашего времени. Но центр тяжести должен состоять не в этом историческом обзоре, а в том философском учении, которое можно бы было рассматривать как результата всего предшествующего развития философской мысли. У нас преподается не философия права, а только история философии права.

2) Общее учение о государстве в германской науке понимается как дисциплина, сродная с философией права, т. е. общее учение о государстве должно находиться приблизительно в таком же отношении к государственному праву, в каком философия права находится к положительному праву. Некоторые, впрочем, общее учение о государстве называют общим государственным правом, в отличие от положительного, в особенности от конкретного государственного права отдельного государства. Как бы ни называлась эта дисциплина, задача ее поставляется в том, чтобы определить вообще признаки, входящие в понятие государства, различные возможный формы его устройства, различные проявления деятельности государственной власти, выяснить зависимость государственной жизни от культурных, хозяйственных и других условий, а с другой стороны зависимость этих последних от государственной организации.

Государственная жизнь, как сейчас сказано, состоит между прочим в зависимости от хозяйственных условий, в которых живет население, а с другой стороны хозяйственный условия находятся в зависимости от государственной организации. В виду этого взаимодействия между государством и правом с одной стороны и между хозяйством с другой, преподается на юридических факультетах политическая экономия или учение о народном хозяйстве. Эта дисциплина имеет своею задачею выяснение руководящих начал относительно добывания, обработки и распределения ценностей или хозяйственных благ среди населения.

Экономическою политикой называют ту обособленную политико-экономическую дисциплину, которая ставить для себя целого выяснение наиболее целесообразных средств и путей, которыми государство может влиять на увеличение, улучшение и более правильное распределение продуктов производства. Некоторые к неюридическим дисциплинам относят также и финансовое право, которое имеет дело с государственным хозяйством, т. е. учит, каким образом должны быть изыскиваемы, с возможною пощадой для платящего населения, те средства, которые необходимы для покрытия государственных расходов. Но правильнее относить финансовое право в разряду дисциплин публичного права, так как оно имеет дело не с соображениями политики, которые могут носить субъективный и партийный характер, а с нормами положительного права, определяющими финансовые отношения между государством и подданными.

Другая неюридическая дисциплина, преподающаяся на юридических факультетах, есть судебная медицина. Задача ее состоит в том, чтобы применить данные медицинской науки к целям правосудия, как гражданского, так и уголовного. Такие вопросы, как напр. родился ли младенец на свет живым, умер ли кто естественною, или насильственною смертью, действовал ли кто с сознанием и волей, или в состоянии невменяемости, требуют от юриста известного знакомства с некоторыми положениями медицины.