Часть первая. Преступления против веры и нравственности по римско-византийскому праву.

Римское право, как публичное, так и частное, в сильной степени было проникнуто сакральным характером. В сфере публичного права ни одно важное действие как народа, так и магистратов не могло обойтись без религиозных церемоний, так же как в сфере гражданского права (juris civilis) ни один институт не оставался вне той или иной связи с религией. Поддержание культа домашняго, рав во и участие в культе государственном были священными обязанностями каждого civis Romani. Религия римского государства по своему существу была национальной, она была, по выражению Моммсена, ничем иным, как идеальным отображением народного чувства, религиозностью выраженного в сакральной форме патриотизма². И не смотря на громадное общественное значение религии, римское языческое право не знало сакральных преступлений и не выработало особого сакрального процесса.

В древнейшую эпоху римской истории, когда ординарный суд творили quaestores parricidii и duoviri perduellionis, даже такое преступление, как sacrilegium, рассматривалось под формою parricidium’a: «sacrum sacrove commendatum qui clepsit rapsitve, parricida esto»³. В республиканский период за все время господства квестионного процесса последний не применялся к религиозным преступлениям. Уголовные наказания здесь не имели места по принципу: deorum injuriae diis curae⁴. Но оставаться без всякой защиты религия в Риме не могла. Ея юридическая охрана осуществлялась иным путем, помимо уголовного процесса, именно магистратами в силу принадлежащего им jus coërcendi⁵. Jus coërcendi – это право магистрата, в силу принадлежащей ему imperiumили potestas, принудить непокорного гражданина к выполнению того или иного действия, необходимого в интересах государства, или наложит на него наказание за совершение действия, принесшего государству ущерб. Магистратская коэрциция была тем же, чем теперь является полиция. И со стороны своих задач, и со стороны формы магистратская коэрциция отличается от judicium'a. На особенностях коэрциции и необходимо остановиться.

Хотя римская религия и была религией государственной, религией национальной, но она не исключала религий других народов. «Все народы имеют свою религию, римляне – свою», говорил Цицерон. Боги других народов могли делаться богами Рима, если только на это последовало согласие Сената, выраженное в senatusconsultum'е. По мере того, как римское гражданство распространялось из пределов Рима в Италию, из Италии в другия области, принадлежавшия Риму, и боги новых стран стали находить себе уголок в римском капитолие. На ряду с dii indigetes явились dii novensiles. Рим не запрещал своим гражданам (cives Romani), родом из Фригии, Антиохии, Финикии и других мест, молиться их отечественным богам вместе с богами государства, – Рим не мог запретить негражданам (non cives Rоmani) молиться тому богу, какому кто хотел. Поэтому-то в Риме существовала большая свобода относительно личного отправления каждым своих религиозных обязанностей, равно как предоставлялась полная возможность собираться в коллегии для общего поклонения или служения тому или иному божеству⁶. При такой свободе могли случаться и злоупотребления: или под покровом религии совершались опасные для государства и безнравственные деяния, или же случались отпадения от национального культа в иные религии. В этих случаях и надзор и расправу ведала римская религиозная полиция, т. е. магистраты. Появляется ряд постановлений, имеющих в виду ограждение неприкосновенности религии и культа: в 568 г. от осн. Р. принадлежащие к коллегии Бахуса присуждаются народом к смертной казни⁷; издаются, далее, постановления о прекращении человеческих жертвоприношений в Италии⁸, Галлии⁹ и Африке¹⁰, обрезание раба наказывается, как кастрация¹¹, запрещаются введение новых и неизвестных религий¹², волшебство и гадание¹³, запрещается отпадение в иудейство¹⁴ и т.д. Но ограничиваться только указанными случаями коэрциция не могла. Магистрат свое jus cоërcendi мог применять там, где он хотел, и настолько, насколько считал необходимым. Его постановление имело силу, пока он имел imperium или potestas: прекращались его полномочия, напр. по истечении законного срока, ео ipso оканчивалось и действие juris соёrcendi.

С возникновением принципата imperium перешел на принцепса, императора, как высшего носителя этого imperium’а. Он явился высшим и полновластным магистратом. Его воля и желание стали законом: «quod prinсиpi plaсuit, legis habet vigorem»¹⁵. Отсюда jus coёrcendi, хотя и распределялось по низшим магистратам, но свой главный источник имело в imperium’е princeps'a. Princeps мог распространять это право на такия отношения, на какия хотел. В деле религии он мог воспретить тот или иной культ, или, наоборот, потребовать служения одному какому-нибудь богу, ибо его воля была абсолютной, подобно тому, как его особа была священной (augustus, divus). Дион Кассий въуста Мецената влагает такия слова, обращенные к Августу: «и сам ты всячески почитай божество по отеческому преданию и других к тому принуждай; обращающихся же к чужим культам за это ненавидь и наказывай»¹⁶. На этот скользкий путь религиозного принуждения римские императоры постепенно и вступили. О Калигулле известно, что он велел в Іерусалимском храме, в его «святая святыхъ», поставить, свою статую и ей поклоняться, как богу¹⁷. Диоклетиан adorari se ut deum jussit¹⁸. Еще резче право религиозного принуждения было выражено некоторыми императорами в деле гонений на христиан. Юридическия основания их преследования Моммсен¹⁹разделяет на три категории:

1) Христиан преследовали не за их религию, а за другия, учиненные ими преступления. Такой смысл имеет epistola имп. Адриана проконсулу Азии Минуцию Фундапу²⁰.

2) Христиан судили за оскорбление величества (crimen laesae majestatis). При этом по отношению к ним, как свидетельствует Тертуллиан²¹,–различали два рода такого оскорбления: более легкое – невоздавание богам должной чести (crimen laesae Romanae religionis) и более тяжкое – оскорбление цезаря, оскорбление majestas imperatoris.

3) Христиан судили, как нарушителей общественного строя, в порядке применения в ним jus cоërcendi. В этом последнем случае все зависело от усмотрения высшего магистрата, каковым был princeps. Этим объясняется то, что гонения были при немногих императорах, были явлением исключительным, иногда даже местным: в одной половине империи христиан преследовали, а в другой они пользовались миром. Если от усмотрения магистрата зависело стать в такое или иное отношение к христианам, то от его же усмотрения зависела и форма разбирательства дел христиан. Он мог решать дело или ординарным способом, передавши его на суд присяжных judices, или решать eгo extra ordinem чрез cognitio. Последняя форма преобладала. Такой знаток римской юридической литературы, как Моммсен, утверждает, что ему неизвестно ни одного случая, чтобы религиозные преступления христиан решала присяжная коллегия, а все они решались экстраординарным процессом²². Экстраординарный процесс не был связан ни законодательными нормами, ни сферой определенных наказаний. Отсутствие определенных норм касательно исповедовавших христианскую религию лиц вызывало со стороны последних жалобы на то, что их судят беззаконно. В Passio s. Achatii мученик говорит проконсулу Марциану: Ius рublicum punit scortatorem, adulterum, furem, corruptorem sexus virilis, maleficum et homicidam. Horum si reus sum, ante vocem tuam jam me ipse condemno; sin vero, eo quod Deum, qui est verus, colo, ducor ad poenam, non legis, sed judicis voluntate condemnor²³. Христиан преследовали не столько за то, что они христиане, сколько за их неуважение к dii populi Romani, или отказ воздать поклонение гению императора, который был земным богом, как Юпитер был богом неба (Овидий). По римским понятиям этот отказ был преступен именно потому, что этим наносилось оскорбление и самому государству²⁴.

Не связанная законодательными нормами, определяющими состав того или иного преступления, сoërcitio не была связана и наказаниями. История гонений, говорит проф. И.С. Бердников,– показывает, что христиане испытали все казни, которые были положены в римских законах за прочия религиозные преступления, а именно: распятие на кресте, сожжение, растерзание зверями, побиение камнями, утопление в воде, усечение мечем, ссылку в рудокопни, изгнание, продолжительное заключение в темнице, осуждение на работы в гинекеях в качестве государственных рабов²⁵. «Но казнь постигала христиан не вдруг, а обыкновенно после продолжительных предварительных пыток и мучений. Конечно пытки были делом обыкновенным в римском уголовном процессе времен империи, особенно по делам об оскорблении величества, но в отношении христиан оне имели особый смысл. Во всех прочих случаях пытки употреблялись с целью вынудить у обвиняемого признание в том обвинении, которое ва него возводилось. Христиан же подвергали пыткам после их сознания в предполагаемом преступлении с целью заставить их отказаться от этого самого преступления»²⁶. Эта особенность станет нам понятной, если мы припомним, что jus соёrcendии состоит прежде всего в том, чтобы принудить гражданина к совершению известного действия, положим, воскурения еиміама пред статуей императора, или клятвы его именем и т. п.

Таким образом, хотя римской религии и чужда была идея религиозной нетерпимости и принуждения, но возникновение ея относится еще к языческому праву. В русской литературе был высказан взгляд, что «принцип религиозной нетерпимости проведен был в государственный строй христианскими императорами древняго Рима»²⁷. Это не совсем верно. Принцип этот implicite заключается в полновластии императора, которому по lex regia народ передает omne suum imperium et potestatem, – в том, что воля и желание императора отождествляются с законом²⁸. Этот последний принцип римского публичного права, из которого вытекали вышеуказанные притязания Калигуллы и Диоклетиана, а равно и все гонения на христиан, пережил язычество и в эпоху христианских императоров имел такую же силу, как и раньше. Из этого принципа уже логически вытекало формальное право религиозного принуждения и религиозная нетерпимость. Если принцепс-язычник, считая себя богом, имел право от подданных потребовать себе поклонения, как богу, – то и император-христианин имел такое же право потребовать служения Тому Единому Богу, в которого он веровал. Формально между этими двумя действиями разницы нет, ибо quod principi placuit, legis habet vigorem.

Абсолютный характер власти императора, юридическая обязательность всего, quod principi placuit, как существенный фактор римского публичного права императорского периода, дал со времени христианства ряд новых правоположений в сфере религиозных преступлений.

После того, как христианская религия стала на место язычества религией государственной, юридическая охрана язычества сделалась невозможной. Оно потеряло и свои привилегии, и свои права. Их получило христианство. Но тогда как языческий Рим защищал религию преимущественно чрез религиозную полицию, христианские императоры стали защищать неприкосновенность христианства судом²⁹. В конституциях христианских императоров содержится угроза наказаниями за многочисленные преступления. Христианство пользовалось большею правозащитой, чем язычество. Причину этого нужно видеть прежде всего в том, что заботы о благе христианства признавались императорами за их нравственную обязанность. Так, Константин Великий говорил Никейскому собору: «Я почитаю моим священным долгом охранять в народе, составляющем церковь православную, единство веры, духа, общение и согласное исполнение обязанностей»³⁰. Ѳеодосий Младший в одном из своих постановлений против несториан пишет: «Мы думаем, что нашему императорскому величеству прилично давать подданным нашим наставления касательно благочестия: потому что полагаем,, что наибольшее благоволение Бога и Спасителя нашего Іисуса Христа можно заслужить в том случае, когда и сами мы будем, по силам, благоугождать Ему и подданных наших к тому же располагать»³¹. Забота о благе церкви в кругу государственных забот занимает одно из первых мест. «Императорам нашим, говорится в эдикте префектов Флавия Анеемия, Фл. Басса и Фл. Симплиция по делу Нестория, императорам нашим всего приятнее заботиться о благочестии. И подлинно так. Если они, так сказать, не боятся постоянно, каждый день, с заботливостью предаваться государственным занятиям, присоединяя к дневным и ночные бдения: то как было им не признать, что то же самое с особенною ревностью должно быть наблюдаемо ими в отношении к благочестию и религии»³²? Тоже выражают и сами императоры. В послании императора Марвиана епископам о созвании собора в Нивее говорится: «Всем занятиям должны быть предпочитаемы божественные дела. Ибо, мы верим, при благоволении всемогущего Бога, общество будет сохранено и улучшено»³³. В своей речи на Халкидонском соборе Маркиан говорит: «Когда божественным определением мы избраны были на царство, то между столькими нуждами государства не занимало нас так никакое дело, как то, чтобы православная и истинная вера христианская, которая свята и чиста, пребывала бессомнительною в душах всехъ»³⁴. Усвоение подобной точки зрения должно было совершаться тем быстрее, что духовные писатели поддерживали ее. «На то дана Богом благочестию царей власть над всеми людьми, говорит Григорий Двоеслов, чтобы имели помощь стремящиеся к добру, чтобы шире отверзался путь на небеса, чтобы земное царство служило небесному»³⁵. Кареагенский собор постановляет просить благочестивейших царей, да повелят совсем искоренить остатки идолов во всей Африке; да повелят воспретить от языческого заблуждения привнесенные пиршества и в городах и селахъ; да воспретится представление позорищных игр в день воскресный и т. д.³⁶ Отцы первого вселенского собора обращаются к имп. Константину, чтобы он учение веры сохранил целым и ненарушимым, – «да никто из еретиков, проникнув в церковь, не расторгнет единства Троичного Бога, и не подвергнет нашей веры поруганию. Причиною же настоящего собрания и рассуждений наших, говорится в обращении далее, – неистовый Арий... Повели, государь, чтобы он, оставив свое заблуждение, не восставал против учения апостольскаго; или, если останется упорным в своем нечестивом мнении, изгони его из общества православной церкви, – да не колеблет он более своими нечестивыми мнениями веры душ слабыхъ»³⁷. –Но охрана православной церкви была не только личною обязанностью императоров, она была обязанностью общественною, государственною. Императоры Ѳеодосий Мл. и Валентиниан III в грамоте на имя Кирилла Александрийского о созвании ефесского собора пишут: «Состояние нашего государства зависит от образа богопочтения, и у них много общего и сроднаго. Они поддерживают одно другое и каждое из них возрастает с успехами другого, так что истинное богопочтение светится правдивою деятельностью, а государство цветет, когда соединяет в себе то и другое»³⁸. В одной из своих конституций те же императоры выражают, что «magis religionibus, qum officiis et labore corporis vel sudore nostram rem publicam contineri»³⁹. Маркиан писал папе Льву Великому: «Мы желаем, чтобы истинное благочестие христиан и вера апостольская пребывала твердою и сохранялась в благочестивом духе всем народом. Ибо мы не сомневаемся, что безопасность нашего могущества поддерживается правильною верою и благоволением нашего Спасителя»⁴⁰. Имп. Юстиниан в своей epistola Атабрию пишет: «Всегда оказывая всяческое внимание святым церквам во славу и честь святой непорочной и единосущной Троицы, мы убеждены, что ею спасемся как мы сами, так и государство»⁴¹. Тоже самое он повторяет и в письме к конст. патр. Епифанию⁴².

Таким образом, и личное поборание по благочестию и признание за охраною православной церкви государственного значения⁴³, – вот те мотивы, по каким действовали римско-византийские императоры, придавая государственную охрану православию.

Как же смотрели на такую деятельность императоров св. отцы, учители и церковные писатели? Считали-ли они уместным применение светскою властью наказаний за религиозные преступления и полагали-ли в этом отношении какие-либо ограничения?

Мы уже видели, что на церковных соборах не раз заседающие в них свв. отцы обращались к императорам, прося их с своей стороны принять те или иные меры, издать те или иные распоряжения. Таким образом здесь светская власть представляется действующей параллельно с церковною властью и в одном направлении с нею, хотя и различными способами: церковь действует мечем духовным, светская власть –мечем матеріальным. Задача светской власти состоит в том, чтобы содействовать умиротворению церкви, защищать ее от всякого насилия теми средствами, какими она располагает, и теми мерами, какия ей свойственны. «Ты возвратил мне покой церкви, пишет св. Амвросий императору Грациану, ты заградил уста нечестивых – о, если бы и сердца! И сделал это не умалением веры, а авторитетом власти»⁴⁴. Св. Григорий Богослов в письме к консулу Постумиану (383 г.) пишет ему: «ничего не почитай столько приличным твоему начальствованию, как это одно, чтобы под твоим начальством и твоими трудами умирены были церкви, хотя бы для сего нужно было с особенною строгостью наказать мятежныхъ»⁴⁵. Такую же мысль проводил в своих письмах в императору Льву I римский папа Лев Великий: «царская власть тебе вручена, пишет он ему в одном письме, – не только для управления миром, но в особенности для защиты церкви»⁴⁶. «И что всего более соответствует твоей власти, как не то, чтобы ты своею конституцией содействовал миру церкви и во всех твоих подданных защищал Божии дары»⁴⁷. Другой римский папа – Ормизда – в письме к императору Юстину первому, где его побуждает к совершенному искоренению евтихианской ереси, пишет ему: «сделай так, чтобы враг не имел убежища, из которого бы мог снова восстать; отними у него всякую защиту, и если даже остаются какие-нибудь следы его, все сие изгладь кроткими мерами, дабы зараженный ядом корень нечестия и не совершенно потребленный не расширился снова и не пустил отпрысковъ»⁴⁸. Защита церкви и забота о ея внешнем мире и спокойствии есть не только личное дело царей, а их долг в отношении к церкви⁴⁹. Все их успехи, все их подвиги – не их дело, а Божие⁵⁰. А потому и дарованную от Бога власть они должны употреблять на служение делу Божию. «А чем могут служить Богу в страхе цари, если не тем, что религиознейшею строгостью станут возбранять и наказывать все то, что совершается против Божиих повелений. Иначе он служит как человек, иначе–как царь. Как человек, он служит Богу праведною жизнию, а как царь, он совершает служение изданием (sanciendo) законов, предписывающих справедливое и запрещающих с подобающею твердостью противное»⁵¹.

Но наказующая власть царей – власть особая, отличная от церковной, хотя тоже божественная по происхождению, имеющая свои задачи и проявляющаяся в особых, ей свойственных формах. «Сам Бог так пожелал, чтобы созданная Им власть имела свою силу, – говорит Іоанн Златоуст⁵². Ея сила – сила меча, сила внешняго принуждения. Она простирается на всех, все ей обязаны подчиняться – будь это апостол или евангелист, пророк или иной кто⁵³, – но наказывает она только нечестивых, только им она страшна. Комментируя слова ап. Павла, что власть – Божий слуга во благое (Рим. XIII, 3), Іоанн Златоуст говорит: «я coветую целомудрие, и она о том же говорит чрез законъ; я убеждаю вас, что не должно жадничать и похищать, и она настаивает на том-же, но принуждая, так что она соработник мне и помощник, на это и послана Богомъ»⁵⁴. С такой точки зрения применение к религиозным преступлениям, наказаний светскою властью вполне законно. Тот-же Іоанн Златоуст высказал прямо мысль о допущении светских наказаний по отношению к еретикам. «Христос воспрещает, говорит он в 47 беседе на Евангелие от Матеея, – исторгать плевелы, чтобы, исторгая их, не истребить вместе и пшеницы. Таким образом он запрещает войны, всякое кровопролитие и убийства; и еретиков убивать значило бы водворять в мире самую жестокую и непримиримую войну. Не возбраняет Христос разгонять скопища еретиков, заграждать им уста, отнимать у них свободу, но убивать не дозволяетъ»⁵⁵. Еще определеннее высказался об отношении светской власти к религиозным преступлениям бл. Августин: «Мы учим, что человеку дана свободная воля, однако таким образом, чтобы за тягчайшия его прегрешения и божескими и человеческими законами были положены наказания с полною справедливостью; и к обязанностям религиозных царей относится наказывать со всею строгостью не только любодеяния, или убийства, или иные подобного рода пороки и преступления, но даже и святотатства»⁵⁶, – т. е. не только преступления уголовныя, но и религиозныя. В других сочинениях бл. Августин указывал на то, что светская власть должна наказывать ереси и расколы, идолослужение и вообще всякие грехи⁵⁷, она должна заботиться о том, чтобы церкви в ея деятельности не препятствовали ея враги, как внешние, так и внутренние⁵⁸. Сами императоры «более желают набожнейшими законами исправлять ошибки нечестия и тех, кто знамение Христа употребляет против Христа, устрашением и наказанием приводить к каеолическому единству, чем оставлять их на заблуждение и погибель»⁵⁹. Значение распоряжений светской власти открывается из того, что императоры своими законами побуждают еретиков подумать о том, зa что они терпят преследование, хотя непосредственно к истине и не приводятъ; законы являются только поводом обращения к ней⁶⁰.

Итак, светская власть является споборницей церковной власти. Там, где не действует убеждение священника, может подействовать страх уголовного наказания⁶¹, а там, где бессильны и не страшны светския кары, может возыметь силу наказание церковное⁶². Но как помощница церкви, хотя и помощница самостоятельная, власть светская должна руководиться тем-же, чем руководится и церковь, действовать в том же направлении, в каком действует и церковь. «Император внутри церкви, а не выше ея; добрый император ищет помощи церкви, а не отвергает ее»⁶³. Поэтому и его законы не должны быть выше законов Божиих⁶⁴. Как в делах финансовых государь советуется с своими чиновниками, так и в делах веры он должен советоваться с епископами⁶⁵. Говоря иначе, светская власть должна наказывать только те преступления, какия уже осуждены церковью, она должна наказывать нечестивых и не должна применять наказания к лицам благочестивым⁶⁶. Но это взгляды св. Амвросия Медиоланского – писателя западнаго; на востоке же не было поставлено каких-либо особых ограничений деятельности светской власти, и самый вопрос о том, как далеко должна простираться в этом деле светская власть, оставался вообще открытым, исключая разве тот пункт, что свв.отцы, как напр. Іоанн Златоуст, осуждали применение смертной казни к еретикам. Только тогда, когда на православие воздвигали гонения, свв.отцы церкви высказывались вообще против всякого принуждения в деле веры⁶⁷. «Христианам не позволяется ниспровергать заблуждение принуждением и насилием, но заповедано убеждением, словом и кротостью совершать спасение человеческое» – говорит Іоанн Златоуст⁶⁸. «Не оковами, не мечем и не вооруженной рукой проповедуется истина, но убеждением и советом. Но где может быть свобода убеждения, когда управляешься страхом императора. И какую может иметь силу совет, когда противоречащий постигается наказанием, ссылкою и смертию» –говорит другой страдалец за православие, св. Аеанасий⁶⁹. Но рассуждая таким образом, отсюда не делали на востоке никаких дальнейших выводов по вопросу о наказуемости религиозных преступлений. Иначе обстояло дело на западе.

Признание за государями права активного участия в деле наказания за религиозные преступления повело к постепенному развитию теории правомерности принуждения, как средства борьбы с ересями и расколами. Принуждение не есть только аттрибут уголовного наказания, полагаемого за то или иное нарушение государственного порядка, оно есть мера особого воздействия на преступника с целью заставить его переценить свои религиозные убеждения или свою жизнь. Наказание вообще есть временное или вечное лишение тех или иных благ гражданского общежития, как воздаяние за какое-нибудь преступление. Между тем по теории принуждения наказания должны группироваться так, чтобы иметь желательный конец, довершить те задачи, какия им даны. На этой теории принуждения, развиваемой Оптатом Милевитским, Фирмиком Матерном и бл. Августином, выросла позднее католическая инквизиция, хотя на законодательстве восточных византийских императоров она не оставила следов. Оставляя в стороне взгляды двух первых писателей, уделим несколько внимания бл. Августину⁷⁰.

Первоначально бл. Августин не сочувствовал принуждению для внушения веры. «Мое первоначальное мнение было такое, пишет он, что никого не следует принуждать к единению со Христом, что надо действовать словом, бороться прением, побеждать убеждением, чтобы те, кого мы звали еретиками, не оказались лжеправославными»⁷¹. Но потом он пришел к противоположному мнению. Самые факты обращения донатистов к православию под воздействием направленных против нихь строгих мер убедили бл. Августина в том, что страх наказания является горьким, но целительным лекарством. И в этом наказании проявляется не ненависть к врагу, а напротив любовь к нему. «Не всякий, кто щадит, друг и не всякий, кто бьет, враг. Лучше раны, нанесенные другом, чем поцелуи врага, лучше любить со строгостью, чем обманывать с нежностью»⁷². Если бы церковь предоставляла заблуждающимся оставаться в их заблуждении, то она воздавала бы им злом за зло. По отношению в заблуждающимся иногда следует принимать строгия меры. Бл. Августин поясняет это таким примером: «ведь если бы кто-нибудь увидал, что враг его, вследствие очень сильной лихорадки, стал безумным и бежит в пропасть, то не воздал-ли бы он злом за зло скорее в том случае, если бы допустил его бежать, чем в том, если бы позаботился схватить его и связать.И однако он показался бы больному в высшей степени неприятным и враждебным именно в тот момент, когда он был ему в высшей степени полезен и относился вполне милосердно»⁷³. Следовательно в отношении к еретикам и раскольникам церковь может употреблять и принуждение, лишь бы возвратить их к единению с церковью. Как в притче Спасителя господин, созывавший на ужин гостей, послал своих рабов звать их, а когда званые не пришли, то велел рабам идти на распутия и изгороди и приглашать всех встречных (cogite intrare – по латинскому тексту, Лук. XXIV, 22–23), – так и церковь должна побуждать ко входу (compellere intrare) в нее всех, кто находится на распутиях и изгородях жизни, т.е. еретиков и раскольников⁷⁴. Но узаконяя принуждение, бл. Августин не указывал частнее тех мер, какими должны принуждаться еретики или раскольники ко вступлению в церковь. С этой стороны любопытнее распоряжения, сделанные папою Григорием Двоесловом о том, как поступать с теми, кто придерживается еще идолослужения. «Мы желаем, чтобы ты таковых обратил строгостью, и если таковые суть рабы, наказывай их ударами. Если же свободные, они должны быть приводимы к покаянию приличным одиночным заключением, так чтобы тех, кои пренебрегают здравыми и избавляющими от вечной смерти увещаниями, по крайней мере мучения телесные могли привести к желаемому здравию души»⁷⁵. Другие же ревнители этой теории, как Оптат Милевитсвий и Фирмик Матерн, даже оправдывали применение за религиозные преступления смертной казни, хотя большинство западных отцов отрицали применение за религиозные преступления этой высшей формы наказания. Если с одной стороны Фирмик призывал власти к окончательному истреблению язычников⁷⁶, если Оптат смертную казнь приравнивает к поступкам Моисея, казнившего около 23 тыс. человек евреев, – Финееса, убившего любодеев, и Илии, истребившего ложных пророков⁷⁷, то с другой стороны уже Киприан Кареагенский писал: «Бог установил смертную казнь для тех, которые оказывали непокорство судиям и священникамъ; и они погибали от лезвия меча матеріального, пока существовало еще обрезание телесное. Но с тех пор, как началось обрезание духовное, непокорные противники погибают от меча духовного, отлучаясь от церкви»⁷⁸. Св. Амвросий также высказывается за неупотребление смертной казни ко всяким грешникам. «Всякая вина осуждается с большею строгостью, если каждый ненавидит свое преступление и начинает в себе осуждать согрешение, говорит онъ; ибо когда виновный убивается, то наказывается более лицо, чем самая вина, а там, где вина прощается, разрешение лица есть уже наказание греха»⁷⁹. Этими словами св. Амвросий комментирует слова Спасителя блуднице: иди и впредь не греши, – тогда как по закону она должна подлежать смерти. Наконец и бл. Августин был против смертной казни. Это явствует из его письма к проконсулу Апрингию, где он просит его не применять смертной казни к донатистам, а если он на это не согласен, то внести его суждения и письмо в судебные акты⁸⁰. Следовательно крайние выводы о наказании еретиков смертною казнию принадлежат лишь некоторым церковным писателям, а не крупным представителям богословской мысли в западной церкви.

Что же следует из всего вышесказаннаго? Отцы и учители церкви, рассматривая светскую власть, как власть самостоятельную и божественную по происхождению, видели в заботах императоров о благе церкви их долг пред Богом, вручившим им эту власть. Предоставляя последним в этой деятельности полную свободу и самостоятельность, они желали только того, чтобы деятельность императоров направлялась ко благу церкви, а не к ея вреду, чтобы они наказывали врагов православия, а не самих православных. Не выставляя каких-либо ограничений светской власти в деле наказания ею за религиозные преступления, они осуждали лишь применение смертной казни и содействие власти признавали нужным лишь до тех пор, пока не восстановлялся церковный мир.

Из преступлений против веры наказывались уголовно: а) принадлежность к недозволенным религиямъ; б) апостасия;в) еретичество; г) богохульство; д) прерыв богослужения; е) sepulcri violalio; ж) волшебство; з) святотатство и и) лжеприсяга.

А) Принадлежность к недозволенным религиям.

Уголовная наказуемость принадлежности к недозволенным религиям тесно связана с религиозной политикой императоров в отношении к язычникам и иудеям. Не входя в изображение исторического хода этой политики⁸², укажем только ея заключительный вывод.

Строгия и решительные стеснения язычников, начавшияся еще при Константине Великом, значительно усилились при Ѳеодосие Великом, который эдиктом 385 г. запретил совершение языческих жертвоприношений, особенно гадательных⁸³, под угрозой божеских в человеческих взысканий⁸⁴. Места языческого богослужения были присоединены к государственному имуществу⁸⁵; за жертвоприношение было положено ultimum supplicium⁸⁶. Юстиниан особым эдиктом постановил, чтобы те, кто еще не крестился, будут ли они в столице или провинции, объявили себя – и вместе с женами, детьми, словом всем семейством, ходили в церковь и поучались там истинной христианской вере, а по научении приняли крещение. Неисполнение этого влекло лишение права владеть движимым и недвижимым имуществом, конфискацию имущества и наказание ссылкой (ἐξοϱία – exilium)⁸⁷.

В последующие памятники византийского права вошло лишь запрещение языческих жертвоприношений под угрозою ἐσχάτη τιμωϱία⁸⁸, или конфискации и ссылки⁸⁹.

С неменьшею строгостью относилось византийское право и к иудеям. Оно не давало им права владеть, как mancipium, рабами из христиан⁹⁰; занимать какие-либо общественные или административные должности⁹¹; запрещало жениться на христианках⁹². Как иудеям, так и самарянам было запрещено свидетельствовать на суде против христиан⁹³. О самарянах, кроме того, есть две новеллы Юстиниана, 129 и 144. Самаряне, на которых, по меткому замечанию Гиббона, «язычники смотрели, как на иудеев, иудеи, как на схизматиков, христиане, как на идолопоклонниковъ»⁹⁴, иногда назывались еретиками. По своему юридическому положению они принадлежали к одной категории с язычниками, еретиками и иудеями. Имп. Юстиниан сначала (в 551 г.) хотел было уравнять самарян с христианами, отменив многия ограничения в сфере наследственного и вещного права⁹⁵; но впоследствии, в 572 г., «нашел более правильным вернуться к древнему и прежде действовавшему по отношению к ним закону своего отца»⁹⁶.

Тот же Юстиниан самарянам, иудеям, язычникам, словом всем нехристианам запретил держать у себя рабов-христиан⁹⁷.

В позднейшем византийском законодательстве о евреях осталось общее постановление, запрещающее им, под утрозой смерти, обрезывать рабов-христиан⁹⁸. Только Лев Философ сделал попытку абсолютно запретить придерживаться иудейства под страхом наказания смертью наравне с отступниками⁹⁹.

Б) Отпадение от христианской веры.

Если самая принадлежность к иудейству, или язычеству, не освобождала от воздействий со стороны светского правительства ограничительного или карательного характера, то отпадение (апостасия) должно было наказываться еще строже. Понятие апостасии, как оно выясняется в Ѳеодосиевском кодексе¹⁰⁰, не ограничивается переходом в одно только язычество. Апостасией одинаково будет отступление и в иудейство, и в манихейство¹⁰¹. Наказания за это преступление не одинаковы. Так, за переход в иудейство Константин положил poenas meritas¹⁰², а Констанций конфискацию¹⁰³. Отступление в язычество по закону Аркадия и Гонория влекло лишение прав завещания и некоторых других¹⁰⁴, тогда как Юстиниан говорит:

Ставшие христианами и сподобившиеся святого и спасительного крещения, если снова окажутся впавшими в эллинское заблуждение, подлежат крайнему наказанию (τιμωϱίαις ἐσχάταις)¹⁰⁵.

И в последующее время для отступничества не было одного общего наказания. Отпадение в иудейство каралось конфискацией¹⁰⁶, в еретичество – ограничением вещных и наследственных прав¹⁰⁷, а в язычество – смертью¹⁰⁸. Смертью же, как мы видели, наказывалось и вторичное отпадение в манихейство¹⁰⁹.

Если так строго каралось отступничество, то еще строже наказывалось совращение. Напр., обычным наказанием за совращение в иудейство была смерть¹¹⁰. Смерть же влекло и совращение раба-христианина¹¹¹.

В) Еретичество.

Ересь рано была признана преступлением. Имп. Ѳеодосий II отнес ее к publicum crimen на том основании, что «quod in religionem divinam committitur, in omnium fertur injuriam»¹¹². Что касается самого понятия еретичества, то оно было дано и церковным и светским законодательством. «Еретик есть, иже верою чюждь, а иже по некоему незнаему вопрошению, той есть раскольникъ» – говорит первое пр. Василия Великого, как оно читается в Кормчей книге. Понятие о ереси дают и кодексы. В одном месте читаем:

Haereticorum autem vocabulo continentur, et latis adversus eos sanctionibus succumbere debent, qui vel levi argumento a judicio catholicae religionis et tramite detecti fuerint deviare¹¹³.

Прибавим к этому еще определение еретичества, данное ими. Юстином:

αἱϱετιχόν γάϱ πάντα, χαλοῦμεν, δστις μῆ τῆς χαθολιχῆς ἐχχλησίας χαὶ τῆς ὀϱθοδόξουχαὶἁγίας ἡμών ὑπάϱχει πίσετως¹¹⁴.

Таким образом еретичество – это разномыслие в предметах веры, влекущее разрыв религиозного единения еретиков с церковию¹¹⁵. Не ограничиваясь общим определением ереси, кодекс Юстиниана поименно перечисляет все главнейшия и менее главные ереси первых четырех веков¹¹⁶, и отчасти пятого и шестого столетий. Но нужно заметить, что как в этом перечислении, так и вообще в законодательстве об еретиках не проводится строгого и последовательного разграничения ереси и раскола, сплошь и рядом и еретики и раскольники облагались одинаковыми наказаниями, и некоторые из последних, напр. донатисты, наказывались строже, чем иные еретики. Вообще же наказания за ересь были строгия. Помимо того, что еретики были лишены многих прав гражданских, подвергались разного рода стеснениям, напр. по закону 383 г. не могли отлучаться с места своего рождения¹¹⁷, – они подлежали и уголовным наказаниям.

В законодательных памятниках римско-византийского права мы встречаем следующия наказания еретикам:

1) Смертную казнь. Она применялась к манихеям¹¹⁸; налагалась за вторичное отпадение в манихейство¹¹⁹, – за утайку сочинений Ария¹²⁰, за сокрытие евномианским духовенством книг, содержащих их лжеучение¹²¹, – за распространение евтихианства¹²². В Юстиниановом кодексе она положена для всех вообще еретиков за нарушение изданных против них постановлений¹²³.

2) Ссылку и изгнание (deportatio et exilium). Ссылка применялась главным образом к ересеучителям. Так, при Константине Великом был сослан Арий¹²⁴, при Ѳеодосие Великом – Евномий¹²⁵, при Ѳеодосие Младшем Несторий¹²⁶. Кроме того подвергались: а) deportatio те, кто стал бы писать против 4 Вселенского собора или иметь у себя, читать и переписывать изданные против него книги и сочинения¹²⁷, – b) exilium – кто из еретического евтихианского духовенства стал бы посвящать епископов или других клириков¹²⁸, – собирать на улицах собрания и разговаривать о предметах веры¹²⁹. В этом последнем случае exilium соединялось с проскрипцией. Exilium в соединении с денежным штрафом было назначено и за повторное крещение¹³⁰. Употреблялись deportatio и exilium и в других случаях¹³¹.

3) Проскрипцию¹³².

4) Телесные наказания по отношению к рабам¹³³.

5) Конфискацию. Ѳеодосий Великий в 381 г. постановил: «Omnia loca fiscalia statim fiant, quae sacrilegi hujns dogmatis vel sedem receperint, vel ministros»¹³⁴. Ѳеодосий Младший установил конфискацию имений, принадлежавших еретикам-несторианам¹³⁵.

6) Infamia¹³⁶.

7) Денежные штрафы¹³⁷.

8) Удаление из городов и преимущественно из столиц – Рима и Византии¹³⁸.

Но все эти наказания полагаются не только за принадлежность к ереси, как она определена выше, но и за разные другия преступления, которые так или иначе связаны с ересью: напр., распространение ереси, совершение еретическим духовенством богослужения и хиротонии, созвание собраний и рассуждение на них о предметах веры, писание или только чтение уже написанных против православной веры сочинений и т. д.

Из обширного законодательства об еретиках первых христианских императоров в позднейшем Византийском праве осталось очень немногое. Так, сохранило силу постановление об ограничении еретиков в сфере гражданских прав¹³⁹. Дети еретиков, переходя в православие, имели право требовать себе пропитания от своих родителей¹⁴⁰. Вторичное отпадение в манихейство наказывается смертью¹⁴¹. Бесславие постигает манихеев даже после их смерти¹⁴².

Из исторических фактов наказания ереси можно указать на наказание Іоанна Итала, который при Алексее Комнине за свои еретическия суждения собором был приговорен к заключению в монастырь¹⁴³. Впрочем, обычно ересь, как преступление, стала пониматься в смысле апостасии, она слилась с этим последним преступлением.

Г) Богохульство.

Постановление о богохульстве мы находим в 77 новелле Юстиниана. В этой новелле не выдержан строго юридический тон. Самый состав богохульства, как преступления, вовсе не очерчен. Оно названо здесь непристойностью – ἀτόπημα. За него положено наказание – τιμωϱία ἐσχάτη¹⁴⁴.

В последующих памятниках византийского права мы более не встречаем постановлений о богохульстве. В сохранившемся тексте Базилик этой новеллы нет. Но Винер не нашел возможным признать, что эта новелла не была рецепирована Базиликами; напротив, он думает, что она была помещена в LX kh., преимущественно трактующей об уголовном праве¹⁴⁵.

Д) Неуважение к богослужению и его совершителям.

(Turbatio sacrorum).

За насильственное вторжение в церковь и нанесение оскорбления священнослужителю в Кодексе Ѳеодосия Младшего положена смерть¹⁴⁶. Юстиниан несколько изменил этот закон. За нанесение в церкви не при богослужении кому-либо из священнослужителей оскорбления он назначил виновному телесные наказания и ссылку; зa тоже деяние, но совершенное во время богослужения и сопровождаемое при этом ругательством над Св. Тайнами, – смерть¹⁴⁷. Это постановление Юстиниана вошло и в Базилики¹⁴⁸.

Е) Оскорбление мест погребения. (Sepulcri violatio).

Sepulcri violatio означает поругание всякого рода мест погребения. «Sepulcri appellatione, говорит Ульпиан¹⁴⁹, – omnem sepulturae locum contineri existimandum est». Все отдельные виды этого деликта Рейн¹⁵⁰ разграничивает на две группы:

1) повреждение надгробных памятников и 2) разрытие могил и осквернение трупов.

Первая группа обнимает а) случаи разрушения гробниц¹⁵¹, присвоения и унесения надгробных камней – мрамора, колонн и т. п.¹⁵²; β) превращение гробниц в места жительства¹⁵³; у) обмен или продажу их (permutatio), а равно и употребление для других целей¹⁵⁴; далее, б) стирание надписей на колоннах¹⁵⁵; ε)погребение другого трупа в саркофаге, в котором один уже имеется¹⁵⁶; ζ) погребение трупа в чужой гробнице без разрешения ея собственника¹⁵⁷ – тоже будут составлять sepulcri violatio. Сюда же можно отнести и запрещение устраивать к местам гробниц сток дождевой воды (stillicidium)¹⁵⁸.

Вторая группа – violatio в отношении в самым трупам – обнимает всякия действия над трупами, как погребенными, так и не погребенными. К первому случаю будут принадлежать – извлечение из гробниц тел и повреждение последних¹⁵⁹, а равно и простое обнажение их¹⁶⁰, – наконец – похищение¹⁶¹. Ко второму – воспрепятствование совершению погребения¹⁶².

Что касается наказуемости sepulcri violatio, то прежде всего каждому заинтересованному лицу (ad quem res pertinet) предоставлялся иск –actioinfactum, именно – sepulcri violati actio¹⁶³; виновный платил штраф, quanti ob eam rem aequum videbitur¹⁶⁴. Если же заинтересованное лицо не пользовалось своим правом жалобы, тогда предъявить иск мог всякий посторонний; это была так называемая actio popularis¹⁶⁵. Наказанием был тоже денежный штраф, но в определенном размере, именно в 100 ф. золота за повреждение и разрушение гробниц и 200 – зa проживание в них¹⁶⁶. Ко всему этому присоединялась infamia¹⁶⁷. За обнажение трупов были положены – ссылка (in insulam) для привиллегированных лиц и рудники (in metallum damnatio) – для непривиллегированных¹⁶⁸. Похищение трупа наказывалось так же¹⁶⁹, но если оно было совершено manu armata, то – смертью¹⁷⁰. Повреждение трупов наказывалось смертной казнью, если виновные были humiliores, и deportatio in insulam, если – honestiores¹⁷¹. За разрушение гробницы рабом были назначены каторжные работы, если это было сделано им без ведома его господина, и relegatio, если по его приказу (auctoritate)¹⁷². Похищение мрамора и камней от чужой гробницы было обложено штрафом в 10 ф. золота¹⁷³. Такой же штраф влекло одно прикосновение к трупу¹⁷⁴.

Из этого, довольно обширного, законодательства о vиоlatio в позднейшем византийском праве осталось только одно обнажение мертвых, которое каралось отсечением рук¹⁷⁵. Только Базилики рецепируют 12 тит. 47 кн. Пандект. Они назначают, напр., наказание за повреждение трупов, смотря по положению лица, именно – смертную казнь или ссылку на острова¹⁷⁶; за разрушение рабом гробницы – рудники или relegatio¹⁷⁷; за похищение с гробницы мрамора или камней – штраф в 20 ф. золота¹⁷⁸. – Лев Философ в 96 новелле раскапывание могил с целью ограбления, совершенное в первый раз, освободил от наказания; вторично же учиненное, оно влекло по новелле телесные наказания по спине и острижение¹⁷⁹.

Ж) Волшебство. (Crimen mathematicorum).

Волшебство означает собою знание и пользование неведомыми силами природы в каких-нибудь целях. В Римской империи и республике оно стояло в связи с самим государственным культом, который допускал, напр., птицегадание. Но уже и здесь некоторые виды волшебства, были уголовно наказуемы¹⁸⁰.

Кроме прорицательства было запрещено и занятие магией¹⁸¹.

Кроме этого запрещалось гадать о здоровье принцепса¹⁸², рабам – о здоровье своих господ¹⁸³.

Со времени христианских императоров репрессия против волшебства в его обоих формах – гадания о будущем и колдовства – приняла более решительный вид. Так Константин В. запретил обращаться к искусству магов и злоумышлять против чьего-либо здоровья или целомудрия¹⁸⁴, а Констанций воспретил прибегать к гаруспексам, назначив за нарушение этого обезглавление¹⁸⁵. Он же разрешил применение к магам и волшебникам пыток¹⁸⁶. По свидетельству церковных писателей, Тертуллиана¹⁸⁷ и Пруденция¹⁸⁸, и за колдовство наказывали тоже смертью. В Институциях Юстиниана под Lex Cornelia de sicariis подводится смерть от ядов, употребляемых при волшебстве¹⁸⁹. Это же мы встречаем и в Прохироне Македонских императоров¹⁹⁰. Базилики за употребление каких-нибудь снадобий в целях повредить здоровью или расположить к плотскому вожделению целомудренные помыслы назначают изгнание и конфискацию имущества¹⁹¹. Те же Базилики запрещают всякое предсказание будущаго¹⁹². Подобное постановление читаем и в Прохироне¹⁹³и в Эпанагоге¹⁹⁴. Эклога чародеям назначает усекновение мечем¹⁹⁵. Тоже наказание положено в Базиликах магам и халдеям¹⁹⁶ и в одной из Новелл имп. Льва Философа вообще чародеям¹⁹⁷. Арменопул в своем Шестокнижии останавливается на волшебстве несколько подробнее. Во-первых, подлежит смертной казни тот, кто дал другому питье, от которого произошла какая-нибудь болезнь, хилость или смерть¹⁹⁸. Во-вторых такому же наказанию подлежат все, кточрез волшебство (διά γοητείας) будет склонять целомудренные души к похоти¹⁹⁹. В третьих наказываются конфискацией все фабриканты так называемых амулетов (φύλαχτά)²⁰⁰, а равно и любовных напитков (φύλτϱα)²⁰¹. Наконец, в четвертых, запрещается под угрозою смерти призывание демонов²⁰².

З) Святотатство.

Святотатство в римском праве передается термином sacrilegium. Но этот термин имеет два смысла. В обширном он обозначает оскорбление святыни вообще. В этом смысле всякое религиозное преступление есть sacrilegium. Такое словоупотребление этого термина довольно обычно. Так, в Ѳеодосиевском кодексе назван sarcilegus не почитающий воскресного дня²⁰³, – судья, по небрежности которого кто-нибудь проникнет в капище²⁰⁴, – донатисты sacrilege отступили от православной церкви²⁰⁵, – apostatum nomen есть sacrilegum²⁰⁶. Прелюбодеи – это sacrilegi nuptiarum²⁰⁷. Оскорбление священника в храме – тоже sacrilegium²⁰⁸. Sacrilegium в этом обширном смысле определяется так:

Qui divinae legis sanctitatem aut nesciendo confundunt, aut negligendo violant et offendunt, sacrilegium committitur²⁰⁹.

В тесном смысле sacrilegium означает только кражу res sacra из храмов или других публичных мест. «Sacrilegus dicitur, qui sacra legit, i. e. furatur», говорит Сервий²¹⁰. «Sunt autem sacrilegi, говорит римский юрист Павел, – qui publica sacra compilaverunt»²¹¹. Отсюда кража из храмов вещей, принадлежащих частным лицам, не была святотатством²¹². Не считалось святотатством, хотя и наказывалось строже простой кражи, похищение sacra, принадлежавших частным лицам²¹³. Виновные в святотатстве наказывались по Lex Iulia peculatus. Этот закон формулирован так: «ne quis ex pecunia sacra religiosa publicaveauferat neveintercipiat neveinrem suam vertat»²¹⁴. Наказанием по этому закону зa святотатство была первоначальноaquae et ignis interdictio, замененная потом deportatio²¹⁵. Deportatio не могла быть назначена менее 15 лет²¹⁶.

В позднейшем византийском праве проводится различие между святотатством, совершенным в алтаре, и святотатством, совершенным вне алтаря в храме. За первое полагается ослепление, за второе – телесные наказания и острижение²¹⁷.

И) Лжеприсяга (Perjurium).

Присяга, как ее определяет Цицерон, есть affirmatio religiosa; quod autem affirmate, quasi deo teste, promisseris,idtenendumest²¹⁸. Это, так называемая, обещательная присяга – jusjurandum promissorium. Кроме этой присяги, в римском праве еще существовали: j. judiciale, j. delatum, иначе j. necessarium, j. voluntarium, j. in litem. Perjurium относилась не во всем этим видам присяги. Цицерон говорит: nonfalsum jurare perjurare est, sed, quod ex animi tui sententia juraris..., id non facere perjurium est²¹⁹. Таким образом лжеприсяга может быть только по отношению к jusjurandum promissorium. В законодательстве Юстиниана perjurium имеет место и при других видах присяги.

Как же наказывалась лжеприсяга?

В древнейшем римском праве она была ненаказуема: perjurii poena divina exitium, humana dedecus²²⁰. В начале республиканского периода по закону XII таблиц наказывал за лжеприсягу цензор²²¹. В императорский период perjurium облагается уже наказаниями уголовными. Сначала наказывалось только то perjurium, в котором присяга была произнесена per genium principis. Виновный в этом случае подлежал fustibus castigatio, при чем во время наказания ему приговаривали: πϱοπετώς μήὄμνυς –temere ne jurato²²². Затем стала наказываться лжецрисяга и в других случаях²²³.

Христианские императоры perjurium обложили infamia²²⁴, которая соединялась с лишением некоторых процессуальных прав – права жалобы и иска²²⁵.

В позднейшем византийском праве за лжеприсягу виновный наказывался отрезанием языка²²⁶. Базилики рецепировали постановление Юстиниановского кодекса об infamia²²⁷и Дигест о наказаниях телесных²²⁸. Подробно о клятвопреступлении говорится в Номоканоне Фотия²²⁹.

Из преступлений против нравственности мы рассмотрим только следующие виды: а) прелюбодеяние, б) непотребство и в) кровосмешение.

А. Прелюбодеяние.

Исходным пунктом всего римского законодательства о прелюбодеянии является Lex Iulia de adulteriis coёrcendis, изданный при Августе²³⁰ в 18 г. до Р. X. Этот закон сохранял свою силу на много столетий. Содержание этого закона таково: «ne quis posthac stuprum adulterium facito sciens dolo malo»²³¹. След., этот закон относится не только к adulterium, но и к непотребству (stuprum).

Состав прелюбодеяния, как оно определялось Lex Iulia de adulteriis, имеет ту особенность, что для наличности преступления безразлична форма брака: было-ли matrimonium justum или injustum, а отсюда и uxor justa или injusta, прелюбодеяние одинаково имело место²³². Даже неверность конкубины jure extranei рассматривалось, как adulterium²³³. «Haec lex ad omnia matrimonia pertinet», говорится в Пандектах²³⁴. Прелюбодеяние не могло иметь места только к тем женщинам, quae publicae mercibus vel tabernis exercendis procurant²³⁵, – а также по отношению к рабе. В этом случае к виновному мог предъявиться иск или по Lex Aquilia actio injuriae, или же actio de servo corrupto²³⁶.

Прелюбодеяние может иметь место только там, где между адультером и адультерой нет ни кровных, ни родственных по браку отношений. Со стороны того и другого необходим dolus malus, по крайней мере в форме знания о существовании нарушаемого брачного союза. «Adulterium sine dolo malo non committitur», говорят римские юристы²³⁷. На ряду с главными виновниками по Lex Iulia наказывались и подстрекатели (qui suasit)²³⁸.

До Lex Iulia прелюбодеяние считалось delictum privatum и, как таковое, подлежало judicium domesticum²³⁹ и судье, разбиравшим штрафы de moribus, de re uxoria²⁴⁰. Adulter подвергался мщению со стороны оскорбленного мужа или отца²⁴¹. Захваченную в прелюбодеянии жену муж мог убить безнаказанно, но она его пальцем тронуть не смела²⁴².

Lex Iulia de adulteriis, сделавши прелюбодеяние delictum publicum, однако предоставил отцу (pater familias) право мести по отношению к adulter’y своей дочери²⁴³. Filius familiae уже не мог убить adultеr’a своей дочери²⁴⁴. Супруг мог убить только захваченных в прелюбодеянии с его женой infames – вольноотпущенников и рабовъ; жену же убить не имел права²⁴⁵.

Что касается публичных наказаний за прелюбодеяние, то по свидетельству юриста Павла уличенные в прелюбодеянии женщины лишаются половины приданого и трети их доходов и подлежат ссылке на острова; а мужчины также наказываются relegatio in insulam и лишением половины доходов на время ссылки²⁴⁶.

Кроме наказания прелюбодеяние влекло и лишение некоторых прав. Так, адультера лишалась права вторично вступить в брак²⁴⁷, adulter, если он был в военной службе, лишался права долее в ней оставаться²⁴⁸. Ни он, ни она не имели права быть свидетелями²⁴⁹.

С большею строгостью посмотрели на прелюбодеяние христианские императоры.

Уже Константин В. приравнял его к убийству и волшебству и назначил за него смерть²⁵⁰, вероятно, впрочем, адультеру²⁵¹. Смертная же казнь была назначена за прелюбодеяние госпожи с своим рабом²⁵². Наказание за прелюбодеяние смертной казнию осталось вплоть до Юстиниана²⁵³, который оставил в силе законы Константина касательно прелюбодеяния²⁵⁴. Виновная в прелюбодеянии жена, по законодательству Юстиниана, – помимо того, что ея муж был в праве потребовать кроме данного ей брачного дара еще 1/3 часть приданого, если не было детей²⁵⁵, подлежала заключению в монастырь²⁵⁶.

В позднейшем византийском законодательстве наказание смертью за прелюбодеяние было отменено, а вместо него было велено прелюбодеев, после телесного наказания и острижевия волос, наказывать еще вырыванием ноздрей²⁵⁷. При этом византийским правом проводится различие между прелюбодеем, имеющим жену, и прелюбодеем холостыме²⁵⁸. Первый наказывался вдвое строже второго. Наказанию за прелюбодеяние нe подлежали лица, имевшия сообщение с женщиной, уже не раз прелюбодействовавшей с другими²⁵⁹.

Говоря о наказании по отношению в прелюбодею, мы должны указать, что памятники позднейшего византийского права выделяют в особый вид прелюбодеяние женатых лиц с рабынями своими²⁶⁰ и чужими²⁶¹. Наказанием за это преступление служили частию телесные наказания, частию денежные пени.

Помимо этих наказаний уголовного характера в отношении к прелюбодею сохранились до последняго времени следы самосуда. Так, не считался убийцею муж, убивший прелюбодея своей жены на месте преступления²⁶². Но эти права мести ограничиваются только мужем и отчасти отцом²⁶³, т. е. как раз наоборот, чем это было определено Lex Iulia de adulteriis.

Как же наказывалась участвующая в прелюбодеянии жена? Относительно этого говорится в Эклоге и Шестокнижии Арменопула. Оба эти памятники указывают наказание за прелюбодеяние вообще, тогда как в Прохироне и Эпанагоге предусматривается только случай прелюбодеяния женщины с своим рабом²⁶⁴. По Эклоге обоим участникам прелюбодеяния назначается одинаковое наказание²⁶⁵. Арменопул следует в данном случае 32 новелле Льва Филисофа²⁶⁶, где к прелюбодейце впервые применено вырывание ноздрей, и где, кроме того, положено сохраненное со времен Юстиниана заключение ея в монастырь²⁶⁷. Прибавим в этому, что оскорбленный супруг имел право на приданое своей жены.

Попустительство мужа прелюбодеянию своей жены византийскими завовами наказывается обрезанием носа²⁶⁸.

Б. Непотребство (Stuprum).

Объект непотребства определяет Модестин: «stuprum in vidua, in virgine, inpuero committitur»²⁶⁹. Отсюда и stuprum может быть двух видов: 1) stuprum cum femina и 2) stuprum cum masculo.

1.

Непотребство с женщиной.

Непотребство с женщиной, как преступление, требует для своего состава некоторых условий. Женщина, с которой совершено преступление, должна быть свободной и незамужней. Непотребство по отношению к рабе рассматривалось, как injuria, и взыскивалось исками – или actio legis Aquiliae или actio de servo corrupto²⁷⁰. Непотребство с замужней или конкубиною другого лица было прелюбодеянием. В самом деянии непотребства важно было то, что оно не было ни браком, ни конкубинатом, а внебрачным половым сожитием²⁷¹. Наказанием зa stuprum, по крайней мере некоторые виды его, до Lex Iulia de adulteriis служила multae irrogatio²⁷²; Lex Iulia назначает для непривиллегированных преступников телесные наказания в relegatio, а для привиллегированных – конфискацию половины имущества²⁷³. Обольщение же наказывалось смертью²⁷⁴. Случаи насильственного непотребства относились или к injuria или к vis²⁷⁵ и карались aquae et ignis interdictio, в редких случаях смертью²⁷⁶.

В позднейшем византийском праве непотребство с женщиной имеет следующие виды: непотребство добровольное, растление малолетней, растление чужой невесты, блуд с женщиной, давшей обеты девства, непотребство незамужней госпожи с своим рабом.

Добровольное непотребство – это случаи, когда сама, еще непорочная, девушка (ή χόϱη παϱθένος) дала согласие на сожитие, но без ведома родителей. Виновный мог покончить дело или браком, если родители на это были согласны, или же должен был уплатить определенную сумму денег (один литр золота), а если он был беден, то подвергался телесным наказаниям и острижению²⁷⁷.

Насилие над девушкой, соединенное с растлением ея, наказывалось вырыванием ноздрей²⁷⁸. Так же каралось и растление малолетней, не достигшей еще 13 лет²⁷⁹.

Растление чужой невесты (μνηστή) каралось, как и изнасиливание, вырыванием ноздрей, хотя бы она сама и изъявила согласие на непотребство²⁸⁰. Наконец квалифицируется как непотребство: 1) соитие с женщинами, давшими обеты девства: монахинями, аскетессами, діакониссами²⁸¹. Оба виновные в этом случае наказывались одинаково выреванием ноздрей²⁸²; 2) блуде незамужней женщины с своим рабом²⁸³.

Эти виды непотребства Арменопул дополняет еще одним –непотребством ремесловым (проституцией), за что виновная каралась χουϱᾰ χαὶ πομπῆ, а участвующий с ней в непотребстве мужчина штрафом в пользу казны²⁸⁴.

2.

Мужеложство.

(Nefanda tabido)

Хотя педерастия явилась в Риме довольно рано²⁸⁵, но законодательство о ней появляется сравнительно поздно. Первый закон относительно ея –это Lex Scantiniana или Lex Scatiniana, о котором упоминают как языческие, так и христианские писатели²⁸⁶. По этому закону за педерастию полагался штраф – aecem millia aeris²⁸⁷. С появлением Leх Iulia de adulteriis педерастию стали рассматривать, как stuprum²⁸⁸, и виновного наказывать ссылкой²⁸⁹. Насильственное мужеложство наказывалось смертью²⁹⁰, причем оно подводилось под Lex Cornelia de sicariis²⁹¹. Склонение к педерастии несовершеннолетняго мальчика (puer praetextatus) посредством подарков или денег наказывается наравне с обольщением, т. е. оконченное – смертью, не оконченное – deportatio in insulam²⁹².

Христианские императоры за педерастию назначили смертную казнь в двух формах: 1) усекновения мечом²⁹³ и 2) сожжения²⁹⁴. Юстиниан мужеложству посвятил Νοv. 141, хотя н не дал определенной санкции на это преступление.

В позднейших памятниках Византийского права мужеложство каралось усекновением мечем²⁹⁵, а скотоложство (ἀσέλγεια) отрезанием детородного уда²⁹⁶.

В. Кровосмешение (Incestus).

Кровосмешение, incestus, в римском праве было двух родов: incestus jurisgentium и incestos juris civilis. Первое означает кровосмешение между родственниками восходящих и нисходящих линий²⁹⁷ и ближайших боковых, напр. между братьями и сестрами²⁹⁸, между дядей и племянницей²⁹⁹. Второе относится к родству, вытекающему из matrimonium juris civilis. Это различие двух видов кровосмешений не было санкционировано законом, а лишь было усвоено юристами³⁰⁰.

В праве республиканского Рима incestus наказывалось смертной казнью: incestus pontifices supremo supplicio sanciunto³⁰¹. Формою этой казни была praecipitatio de saxo Tarpejo³⁰². После появления Lex Iulia de adulteriis кровосмешение стали делить на три вида: 1) кровосмесительный брак. Он законным не признавался, и дети, рожденные в этом браке, считались незаконными. Виновные в этом оба лица карались levius, если брак был совершен palam, gravius, если – clam³⁰³. 2) кровосмесительное прелюбодеяние, когда кто-нибудь имел сношение с замужней родственницей. В таком случае для мужчины наказанием была ссылка, а женщина судилась, как adulterа³⁰⁴. 3) кровосмесительное непотребство, т. е. сношение с незамужней родственницей. Для виновного в этом преступлении полагалась частию deportatio in insulam³⁰⁵, частию – relegatio³⁰⁶. Эта схема деления кровосмешения не была сохранена в последующее время. Дальнейшия узаконения касаются преимущественно брачных видов кровосмешения.

Христианские императоры к кровосмешению отнеслись со всею строгостью. Так, Констанций и Констант угрожают за него смертью³⁰⁷; Аркадий и Гонорий эдиктом 396 г. отменяют это постановление, ограничиваясь только конфискацией приданого и лишением виновных права завещания, при чем заключенный ими кровосмесительный брав считался недействительным³⁰⁸.

Юстиниан за кровосмесительный брак положил следующия наказания: ссылку, лишение должностей, конфискацию имущества и (для viles) телесные наказания³⁰⁹.

В позднейшем византийском праве за кровосмешение положено 1) усекновение мечем, если кровосмешение имело место между родителями и детьми, или братьями и сестрами; 2) телесные наказания, острижение и вырывание ноздрей: а) в случаях соития отца с невесткой, сына с мачихой, вотчима с падчерицей, дяди с племянницей и наоборотъ; б) в случае сношения с двумя родственными между собою лицами, напр., двумя сестрами, матерью и дочерью³¹⁰; 3) только телесные наказания – за кровосмешение в таких комбинациях родства: а) между двоюродными братьями и сестрами; б) между отцом и матерью, сыном и дочерью; в) между двумя братьями и двумя сестрами; г) между двумя братьями и матерью и дочерью; д) между племянником и вдовою дяди; е) между дядей и вдовой племянника³¹¹.

Во всех этих случаях кровосмешения видную роль играет церковно-гражданское законодательство о родстве, как препятствии к браку.