Первый отдел. Семейные отношения

Слово семья напоминает, во-1-х, о союзе, которым соединены супруги, как между собой, так и с детьми своими. Во-2-х, об отношении, в котором находится глава дома ко всем членам дома и семьи, находящимся у него в подчинении. Наконец, в-3-х, указывает на целый круг лиц, соединенный связью общего происхождения. Все эти союзы входят один в другой, и взаимные отношения членов каждого круга между собой, насколько могут быть определены юридически, составляют предмет семейственного права.

Семья происходит от соединения мужчины с женщиной. В этом соединении две стороны – физическая и духовная. Начинаясь от бессознательного действия, соединение это мало-помалу проникается сознанием, подобно всякому человеческому отношению. Соединение полов и рождение – явления общие в природе человеческой с природой животных. В физической природе это явление имеет значение простого факта, в котором выражается одна цель, – поддержание породы, воспроизведение единицы из самой себя. На этой степени с соединением полов еще не связуется понятие о семье. На этой степени связь родителей с детьми – инстинктивная, и продолжается лишь до тех пор, пока дети становятся способными к самостоятельному существованию. За этой чертой исчезает всякое понятие о союзе. Но человек не ограничивается, подобно животным, одним фактическим отношением. В природе человеческой есть стремление утвердить факт, присвоить ему постоянство, прочность, продолжительность, возвести его в постоянное отношение. Человек, как существо разумное, стремится обобщать явления. Вследствие того утверждается понятие о супружеском союзе, как о постоянном сожительстве мужчины и женщины, о союзе родителей и детей, продолжающемся целую жизнь, о союзе семейном, о роде. Так образуется кровный союз. Вначале он составляет единственную форму общежития, поддерживаясь своей внутренней силой. Но на этой форме не может остановиться общество; в кровном союзе нет достаточно постоянства, прочной твердости, и, по мере размножения рода, единство его разбивается, связь слабеет и забывается. Вместо кровных отношений мало-помалу возникают гражданские и государственные. Кровные и семейные отношения через это не уничтожаются, потому что коренятся в природе человека, но, стесняясь в круге своего действия, приобретают тем более разумного значения в той сфере, к которой исключительно принадлежат. Здесь предстоит только говорить о гражданском значении рода и семьи, в частных гражданских отношениях.

Свойство семейственных отношений. Эти отношения, по существу своему, личные, и потому непередаваемые. Они составляют основной элемент общественных, государственных отношений, и сохраняют это свойство навсегда. Подобно общественным и государственным, семейственные отношения обнимают всего человека, а не одну какую-либо сторону его быта. Это отношения цельные. Вместе с тем они постоянные, бессрочные. Хотя это – отношения между отдельными частными лицами, но сохраняют навсегда общественный характер. В прочих юридических гражданских отношениях мы видим отношение лица к вещи, или отношение к лицу по поводу вещи – имущество, собственность. Здесь отношения между лицами не ограничиваются понятием о собственности или имуществе, но личность относится к личности во всей своей целости. Там отношение лица к лицу проистекает из личной воли, служащей источником и двигателем отношений. Здесь отношения возникают независимо от личной воли, но одно лицо тяготеет к другому вследствие необходимой природной связи, и притом так, что исключается возможность безусловного распоряжения одного лица другим. В развитии кровного союза и кровных отношений видим постепенное соглашение природных физических элементов с разумными потребностями человеческой природы. Кровные отношения постепенно проникаются гражданскими элементами, ограничиваются, определяются. Но должно заметить, что эти отношения несравненно в меньшей степени, чем все другие, поддаются и подлежат юридическим определениям: именно по своей цельности, именно потому, что в них много элементов, которых не может и не должно обнимать юридическое определение, как не может оно спуститься в глубину совести и нравственного чувства. Положительный закон может касаться только с одной стороны этих отношений, именно с той стороны, с которой возможны столкновения семейственной автономии с автономией государства. Во-1-х, государство может вмешаться в эти отношения в защиту личности, когда она подавляется семейственным началом (напр., предстоит определить, до каких пределов простирается власть родителей и отцов семейства над действиями подчиненных членов); во-2-х, государство может определить формы и условия, при которых вообще союз лиц между собой имеет право называться семейственным, – формы, в коих образуются отношения; иначе не было бы порядка и твердости семейных уз. В-3-х, наконец, определению закона подлежат все те отношения по имуществу, которые возникают между отдельными лицами вследствие кровной их между собой связи.

В тесном смысле семья состоит из нескольких лиц, связанных между собой единством домашней связи, составляет однодомство. Это не значит непременно, что все такие лица имеют одно, совокупное место жительства и одно хозяйство; но все они состоят между собой во взаимном отношении власти, покровительства или защиты, подчинения и верности. Одному кому-нибудь в этом союзе принадлежит власть; власть особого свойства, ибо она проистекает не из частной воли, получающей силу права, но из естественного, природного отношения. В других отношениях власть является самостоятельным правом требовать на себя, в своем интересе, известных, заранее определенных действий; здесь власть руководительная и защитительная является не ради себя самой и не в своем интересе, но как принадлежность и естественное последствие такого отношения, в коем требуется защита и руководство – для подвластных. Глава семьи или дома представляется естественным распорядителем и руководителем для остальных членов семьи, и в этом состоит власть его. Эта власть в разное время и у разных народов являлась более или менее определенной и резкой, но во всякое время и при всяких обстоятельствах ей принадлежит естественное значение власти. Однако же власть хозяина в доме надлежит отличать от власти, принадлежащей главе посреди семьи; только последняя входит в круг семейственного права; а первая принадлежит к юридическим отношениям иного свойства (напр., отношения хозяина к прислуге)¹.

Семейственные отношения нельзя не отнести к юридическим отношениям, хотя это свойство принадлежит им и не во всей той полноте, какую видим в других отношениях гражданского права. Лицо, произвольно или непроизвольно вступающее в семейственные отношения, вступает в известное состояние, которое по существу своему безусловно, т.е. имеет силу и требует признания не только между лицами, состоящими в отношении, но и перед всеми сторонними лицами, притом это состояние, однажды установившись, не может и прекратиться по одной воле лиц, в ней прибывающих. Принадлежность лица к тому или другому состоянию или к отношению сего рода есть в сущности не право, но свойство лица; однако же оно имеет юридическое значение, потому что с этой принадлежностью, как скоро она не подлежит сомнению, соединяются юридические последствия, составляющие подлинно гражданское право лица. Так, напр., мне, поколику я отец, супруг, сын и т.п., несомненно, принадлежат гражданские права, связанные с этими качествами (напр., наследственное, право на содержание и т.п.), и для признания сих прав требуется признание того состояния, из коего они проистекают. Отсюда возникают, в случае неизвестности или спора, особые иски о состоянии; поскольку же иски эти имеют в виду доказать необходимое предположение состояния, без коего право, связанное с ними, не имело бы начала и основания, то они и именуются предварительными (actio praejudicialis, praejudicium, Praejudicialklagen); особенность этих исков состоит в том, что решение по ним имеют силу безусловную, т.е. не между сторонами только, но и относительно всех сторонних лиц, в деле не участвовавших.

Права, соединенные с семейственными отношениями, всего явственнее выражаются в столкновении с посторонними лицами. Закон признает власть за главой семьи, безусловно защищает эту власть от сторонних притязаний, и восстанавливает, в случае противодействия лиц подвластных. Если эта власть оспаривается в основании своем, требуется для нее предварительное удостоверение и признание (praejudicium). Если же она несомненна, то восстанавливается относительно сторонних лиц не путем иска, но непосредственным применением закона, силой правительства (у Римлян для этого служила не actio, но interdictum, напр., de liberis exhibendis, de uxore exhibenda). Относительно же подвластных членов семьи глава оной восстанавливает власть свою по праву, самовластно, и лишь в случае недостаточности или неуспешности своих мер, прибегает к непосредственному содействию правительства.

Посреди семейства взаимные отношения членов представляются в сущности своей естественными, нравственными, но не юридическими отношениями. В них содержатся и права и обязанности, но и те и другие – не в юридическом, но в нравственном сознании, не в расчете числом и мерой, но в ожидании и в уверенности; те и другие скрываются под покровом семейной жизни. Только в таком случае, когда злоупотребление власти или забвение обязанности доходит до совершенного отрицания основных начал семейного быта, т.е. защиты и покровительства, когда личность посреди семьи подвергается опасности, – только в таком случае правительственная власть вступается в семейные отношения во имя закона и определяет числом и мерой права и обязанности, по существу своему не требующие определения; напр. присуждает отца кормить, содержать и воспитывать детей, мужа – доставлять жене средства для содержания и т.п.

Отношения родственные не имеют того юридического значения, которое принадлежит взаимным отношениям членов в тесном круге семьи. Было время, когда роды жили цельной жизнью под властью родоначальника; но это время миновалось в гражданском обществе, и ныне посреди рода нет уже необходимого лица, кому принадлежала бы по праву власть с обязанностью защиты и покровительства. Кровные отношения в союзе родственном признаются законом как естественное явление, проистекающее из кровной связи, но они не производят сами по себе постоянных гражданских прав и обязанностей ни между членами рода, ни относительно сторонних лиц. Однако, не будучи юридическими, родственные отношения имеют юридическое значение. Оно состоит в том, что родственники происходят по крови от одного родоначальника и состоят во взаимной кровной связи, которая составляет важное положительное или отрицательное условие многих юридических отношений. Кровная связь служит препятствием ко вступлению в брак между некоторыми лицами, уничтожает или ограничивает достоверность свидетельских показаний, дает право на законное наследование, налагает опекунскую обязанность и т.п.

Особого внимания заслуживает, по отношению к семейственным отношениям, новый кодекс гражданского права для Черногории, составленный проф. Боги­шичем и введенный в действие в 1888 году. Он обратил на себя внимание просвещенных юристов целого мира, как новое, замечательное явление в области законодательства. Составитель приготовился к своей работе тщательным изучением обычного права у славянских народов, и особливо между Сербами и Черногорцами, и применил систему и содержание кодекса к потребностям страны в ее экономическом и нравственном быте, не увлекаясь ни обычными приемами римской и германской систематизации законных правил, ни тем ложным направлением кодификации, в коем так называемое право юристов господствует над народными воззрениями на правовое и неправовое. Сверх того, к отличительным чертам нового кодекса относятся: во-1-х, тщательная разработка языка, коим писан кодекс, и технических терминов, кои в иных случаях надлежало создавать вновь; во-2-х, присоединение к кодексу общих юридических положений для изъяснения существенных понятий об отношениях гражданского права. Кодекс состоит из следующих 6 частей: 1) общие положения; 2) собственность и прочие вещные права; 3) купля-продажа и прочие важнейшие договоры; 4) общие положения о договорах и прочих обязательных отношениях; 5) о людях и прочих субъектах права. Содержание этой части следующее: совершеннолетие и малолетство; опека разных видов; правоспособность и безвестное отсутствие; семейная община, племя, братство, сельская община; церкви и церковные установления государства; корпорация и учреждения. Наконец, 6-я часть содержит в себе изъяснения, дополнения и определения понятий.

Законодатель разумно ограничил свою задачу одним имущественным правом. Он признает несвоевременным и опасным кодифицировать для Черногории семейственные отношения, равно как право наследственное, неразрывно связанное с семейным бытом и обычаем. Семейственных отношений новый закон касается лишь по отношению третьих лиц к семье и к отдельным ее членам.

Для ближайшего знакомства с новым кодексом можно указать на следующие сочинения. Самого автора: Bogisic. A propos du code civil du Montenegro, quelques mots sur les principes et la mèthode, adoptés pour la codification. Lettre à un ami. Paris, 1888 г. Его же: De la forme dite Inocosna de la famille rurale. Paris, 1884 г. – Статья о кодексе в Юридическом Вестнике 1888 года. – Обстоятельное изложение в книжке: Ueber das neue bürgerliche Gesetzbuch für Montenegro, von Karl Dickel. Marburg, 1889 г

Историческое значение семейства. В душевной природе человека есть коренное свойство притягивать к своей личности предметы внешнего мира, как только они коснутся до круга личной его воли, заключать их в этот круг. Это свойство, составляющее зерно всякого владения, выразилось и в сфере семейственных отношений. В римском мире, где они впервые сложились в юридическую норму, мы видим, что семейство составляет замкнутый круг, центром коего является глава paterfamilias, со всеми атрибутами владельческого права. Семейство является органическим телом, душа коего есть глава семейства. Как в теле члены и органы составляют орудия, посредством коих душа действует во внешности, так в римском семействе члены являются орудиями юридической воли своего главы. Только он обладает истинной самостоятельной волей и истинным самостоятельным правом; члены семейства имеют волю зависимую, право зависимое, право и волю лишь в той мере, в какой то и другое истекает из воли и права полновластного главы. Отношение этого главы к членам семейства состоит в аналогии с правом собственности на все предметы, входящие в юридическую его сферу. Ни жена его, ни дети не имеют самостоятельной юридической личности. Выражение in manu прямо указывает на отношение владельца к предмету владения. Умирает отец семейства: со смертью его разрушается семейственный союз и фактически и юридически. Остающиеся потомки не продолжают союза, не заступают лицо умершего в семействе, но основывают новый, так что сын умершего не по долгу, не как опекун заведовает личностями вдовы и дочерей девиц, но подчиняет их своей воле, самовластно овладевает ими. Римский мир не знает рода в том смысле, в каком знают его новые народы, как органический кровный союз всех восходящих, нисходящих и боковых родственников.

Устройство семьи в Древнем Риме имело ту особенность, что основанием ему не столько была кровная связь, сколько значение родительской власти и связанного с ней родового религиозного представления. Семья состояла из главы и членов, под его властью сущих; могла быть семья и без членов: в таком случае ее составляло одно лицо, не имевшее над собой семейной власти, ни под собой подвластных членов, но носившее все-таки название домовладыки (paterfamilias, caput familiae). С другой стороны, семья могла состоять не из одних только лиц, действительно состоящих под властью: в составе ее полагались и такие лица, которые состояли бы под властью общего родоначальника (уже не существующего), если бы он остался жив. Стало быть, агнатство существовало вообще между лицами, которые могли свести друг друга исключительно через мужское поколение к одному общему корню родительской власти. Отсюда возникал в семье союз гражданского родства (agnatio, cognatio legitima, cogn. сivilis). Такая семья не соответствовала вполне семье кровной, возникающей из естественного рождения, ибо по идее гражданского родства к нему не принадлежали кровные родственники матери, так как родительская власть признаваема была в лице одного мужчины и только через мужчину передавалась; с другой стороны, принадлежность к гражданскому родству зависела от событий и действий чисто гражданского свойства, как-то: от усыновления, от эмансипации и от некоторых строгих форм брака.

За пределами гражданской семьи агнатов видим в Риме другой обширный круг, средний, так сказать, между семьей и государством – круг родовой, так называемый qens, члены коего соединялись общим религиозным обрядом, общими преданиями, общим родовым именем, общим нравственным отношением и общим наследственным правом.

В каждом из меньших кругов гражданского родства господствовало безусловное единство власти: одно было лицо и одно имущество. Для главы своего все члены семьи работали, для него обязывались и приобретали – непрерывно из рода в род, доколе не порвется властная цепь смертью, эмансипацией и т.п. Когда член семьи вступал в брак и выводил своих детей, то и родительскую власть над своими детьми приобретал не себе, но начальнику семейства. Словом сказать, семья составляла как бы собственность главы своего, и само слово familia, по первоначальному своему смыслу, означает имущество или принадлежность человека.

В таком виде семья, по началу своему, была государственным учреждением, формой политического и религиозного быта, и звание главы было необходимо для охранения строгих начал порядка религиозного и гражданского (см. об этом прекрасное исследование Fustél de Coulanges, в книге: La cité antique). Во всех древних законодательствах Европы выражается стремление обособить семью строгим определением ее границ и поддержать целость и непрерывность домашнего очага, как святилища семейной религии, соединенной с культом умерших предков. Отсюда вытекают учреждения того времени, проникнутые семейным началом – кровная месть, исключение женщин из наследства и право усыновления. С изменением гражданского устройства и общественной экономии в Риме, родительская власть пережила начала, на коих она была основана, и подверглась разложению, по мере того как эти начала стали приходить в забвение и личное право стало выделяться из совокупности прав и обязанностей, соединенных с первоначальной идеей учреждения. В таком виде, т.е. как личное, само для себя существующее право, родительская власть не могла удержаться во всей своей строгости, и гражданская семья мало-помалу должна была уступить в законе место семье природной или кровной, которая искони существовала и таилась в недрах семьи гражданской. Вместе с тем изменилось совершенно и юридическое значение начальник семейства. В лице его сосредоточивалась троякая власть: власть над имуществом, власть над лицами, власть суда и расправы. Разложение этой власти началось с того, что члену семейства предоставлена законная возможность иметь свое отдельное имущество (peculium), и затем, вследствие постепенного умножения отдельных прав, исключительное право отца на имущество членов семьи ослабело до того, что отец допущен к участию в наследстве после сына. Наследственные права вначале принадлежали исключительно агнатам, членам гражданской семьи: мало-помалу, ко времени Юстианову, они стали достоянием членов кровной семьи или когнатов. Наконец дошло до того, что самая существенная принадлежность родительской власти – право завещательное, подверглась ограничениям, и родитель, которому вначале уступали безусловно интересы членов семьи, стал в распоряжении своим имуществом связан их интересами, в обеспечение коих установлено правило о законной наследственной части ближайшим родственникам.

Семейство нового мира, германское, представляется с иными свойствами; значение его основано на кровном родстве, и потому объем его не определен, как в римском праве, строгой, узкой, единообразной мерой. Если римское семейство похоже на полевое растение, совершающее бытие свое в определенный период и размножающееся посредством семени, то семейство германское похоже на дерево, укрепленное корнями в земле, живущее из года в год и пускающее новые почки, новые отпрыски и ветки силой внутренних соков. Ему нет меры и сроку, потому что кровь передается из поколения в поколение; у него есть глава, но со смертью его изменяется только личность главы, главенство передается от лица к лицу преемственно, и семейство не перестает быть тем же органическим целым. Глава семейства имеет власть над его членами, но эта власть основывается не на понятии о владении, но на понятии о защите и покровительстве; с ней связано понятие о долге и попечении. Члены семейства – не мертвые орудия главы, а члены общего тела; личность их не исчезает в личности главы, но состоит в подчинении ей, воля их не уничтожается, но дополняется волей главы; приобретая, они не лишаются всякого права на приобретенное; приобретенное поступает только в управление или пользование главы до совершеннолетия или замужества. Земля, которой владеет и распоряжается глава, почитаясь его землей, вместе с тем почитается достоянием рода (понятие, вовсе неизвестное римскому миру), подобно тому как земля в дальнейших разветвлениях рода почитается достоянием марки, племени, общины. Близость родства исчисляется поколениями или степенями, наследство разделяется не по степеням поровну, но по линиям, неровными частями. Таков тип германского семейства, исказившийся, впрочем, от смешения с чертами сначала феодального, потом римского права.

Семья славянская отличается совершенным отсутствием строгого юридического начала. Здесь даже не встречаемся с германским понятием о mundium или опеке мужа над женой, отца над детьми. Главе семейства принадлежит власть, как старшему члену органического целого, и эта власть главы есть живое свойство бытия органического, а не суровое право и не обязанность, юридически определенная. Движимое имущество и хозяйство представляются общим достоянием, и все, приобретаемое членами, поступает в распоряжение главы, как общее достояние. Совершеннолетие еще не выделяет из этого общения, еще не присваивает человеку личной самостоятельности, еще не делает его отдельной единицей: для этого надо ему отделиться, сделаться особым главой семьи, или дочери надо перейти в другую семью. Умирает глава, но главенство его не передается по наследству, а семья или продолжает жить общей жизнью, причем вдова умершего может занять его место, или распадается на новые отдельные семьи. Таков тип семьи славянской, до ныне существующий еще в наших землевладельческих сословиях; но он начинает уже переживать себя, патриархальные начала его уже не в силах устоять против начала личности, повсюду заявляющей свои требования, свое желание освободиться из среды семейного общения, которая уже становится для него тесной.

Самым характерным типом семьи в наше время служит семья Китайская. Она не ограничивается, как у нас, родителями, детьми, боковыми родственниками, но объемлет всех предков, простираясь в века, объемля прошедшее, настоящее и будущее единством семейного предания и семейной истории, коей летопись хранится и продолжается в каждом семействе. Материальным основанием служит семейный земельный участок, неотчуждаемый, нераздробляемый и неподлежащий продаже (за редкими исключениями) – свойство этой собственности священное. В таком виде Китайская семья представляется цельным организмом и основной ячейкой всего государственного устройства и обладает правами – гражданскими, политическими и даже судебными, ибо вправе исключать из среды своей недостойных членов, отлучая их от очага, от семейных преданий и от семейного культа, посвященного памяти предков; вправе подвергать виновных суровым наказаниям (кроме лишь смертной казни). Не распадаясь, такая семья выделяет, однако, из себя отдельных членов – основателей новых семей, связанных с общим гнездом общими преданиями.

В отношении к наследству можно, по наблюдению Ле-Пле, разделить семейства на три совершенно различных и очень характерных типа: на семьи патриархальные, неустойчивые и коренные (f. patriarchale, f. instable et famille souche). Первый тип, т.е. патриархальную семью, Ле-Пле нашел у пастушеских племен на Востоке, у русских крестьян и у славян средней Европы. Все дети, не исключая и состоящих в браке, остаются при отце, имеющем над ними и внучатами очень обширную власть. Вся собственность, за исключением только некоторой движимости, остается нераздельной, и отец распоряжается ею и заведует работами. По смерти его, это право переходит к тому из сыновей, которого он сам назначил своим наследником. Хотя этот обычай и имеет неудобства, соответственные неудобствам общинного начала, – но, по крайней мере, он представляет то громадное преимущество, что дает возможность менее способным членам пользоваться все-таки некоторой долей благосостояния и иметь обеспеченный кусок хлеба. Кроме того, он вполне подходит к положению семейств, живущих в почти пустынных местностях и под очень первобытной формой управления и принужденных, ради избежания опасности, держаться вокруг домашнего очага и не выходить из-под авторитета родительской власти.

Неустойчивая семья преимущественно встречается на Западе, и в особенности во Франции, среди населения дезорганизованного, за последние три четверти столетия, вследствие принудительного раздела имуществ. При таком порядке, все дети, со дня вступления в брак или при получении возможности существовать сами по себе, покидают родной дом и устраиваются самостоятельно, оставляя в одиночестве престарелых родителей. Все дети располагают, так сказать, своим собственным приданым, т.е. своей частью имущества, и пользуются плодами своих трудов, будучи свободными от всех обязанностей относительно семьи; по смерти же родителей, все имущество делится поровну между детьми, причем отец не имеет права самостоятельно вмешаться в дело посредством своего завещания. Результатом такого порядка является ряд периодических ликвидаций родительского дома. Такой порядок роковым образом приводит и к уменьшению населения, ибо супруги из боязни многочадия избегают его. Итак, этот порядок служит всегда в обществе признаком расстройства или стремления к расстройству. Третий тип, которому Ле-Пле дает выразительное имя коренной семьи (f. souche), встречается у наиболее свободных и наиболее благоденствующих народов, имеющих достаточно здравого смысла, чтобы охранить свою частную жизнь от господства формалистов-законников и бюрократии, а именно: в Соединенных Штатах, в Англии, Германии, в скандинавских государствах и в большей части Европы. В семьях такого типа отец принимает кого-нибудь из женатых детей к себе в сотрудники, с обязательством жить постоянно в родительском доме и продолжать отцовскую профессию. Такой обычай поддерживает профессиональные традиции, равно как и сохраняет средства к жизни и сокровища полезных наставлений, завещанных предками. Он создает в то же время постоянный покровительственный центр, к которому все члены семьи могут прибегать в трудные минуты жизни.

В то время как в неустойчивых семьях смерть отца является поводом к распадению, в коренных семьях она представляет только тяжелое испытание для сердца детей и не влечет за собой вредных последствий по отношению к благосостоянию семьи. Дети, не достигшие совершеннолетия, нуждающиеся еще в помощи и покровительстве, не бывают покинутыми, и благодаря непоколебимости домашнего очага и значению преданий, находят у нового главы семьи ту поддержку, какой они пользовались при жизни отца. И все остальные дети также нисколько не страдают ради интересов наследника очага и профессии, так как этот последний выплачивает им в момент их обзаведения известную долю, пропорциональную размерам имущества и определенную отцом. Сравнивая все эти семейные типы, Ле-Пле пришел к тому выводу, что если патриархальная семья более свойственна кочующим пастушеским народам и населению, живущему при существовании общинного порядка в малонаселенных местностях, то коренная семья является установлением, наиболее обеспечивающим насущный хлеб и благосостояние оседлым народам, занимающимся земледелием, торговлей или промышленностью. – Что же касается до неустойчивой семьи, то она представляет болезненное явление и заключает в себе очевидные признаки социального разложения.

Содержание семейственного права

Семейство возникает из союза мужа и жены. Отсюда закон брака и соединенных с ним отношений между супругами.

От брака рождаются дети. Отсюда закон отношений между детьми и родителями.

Потребность иметь детей, по природе не удовлетворенная, находит себе удовлетворение в усыновлении. Отсюда закон усыновления и возникающих из него отношений.

Потребность детей в призрении и воспитании, по природе неудовлетворяемая, когда нет налицо родителей, находит себе удовлетворение в опекунском надзоре. Отсюда закон опеки и возникающих из нее отношений.

Из разветвления семьи происходит род. Отсюда закон кровного отношения между родственниками, членами рода.

Брак в юридическом смысле есть соединение мужчины и женщины, освященное общественным сознанием, т.е. получившее юридический характер. Но недостаточно смотреть на брак с одной только юридической стороны: это был бы взгляд односторонний. Брак, без сомнения, заключается по договору: им возбуждается договорное, обязательное отношение, в котором и жена и муж взаимно принимают на себя обязанности; брачный союз производит отношения и по имуществу; но все эти отношения занимают второстепенное место. Сущность брака – в условиях физической и душевной природы человека, а не юридическое только соединение двух воль. Соединение двух воль требует соглашения и сделки; но этой идеей договора далеко не исчерпывается содержание брачного союза. Побуждение к нему и цель его – исполнение коренного закона природы, в силу коего живая и цельная личность человека стремится дополнить себя, ищет себе дополнения и усовершения в такой же личности другого пола. Какое это дополнение и в чем оно состоит, об этом не одинаковы понятия на разных степенях общественного развития. На низшей степени – это удовлетворение грубого инстинкта животной природы; на высшей – это удовлетворение согласной с разумной природой человека потребности общения всех органических, внутренних и внешних сил, дарованных человеку для развития, труда и наслаждения в жизни. Оттого неверно приискивать и ставить для брака цель специальную, как, напр., деторождение, ибо брак есть цельный, органический союз, и идея его коренится в основном законе природы: приведение к единству и цельности раздвоенной на два пола природы человека. Неудивительно поэтому, что идеал брака, очищаясь и возвышаясь в понятиях человечества, получил наконец в христианском мире значение таинства. Какое значение ни придавать этому слову таинство – в общем ли смысле, или в смысле церковном, во всяком случае едва ли кто, верующий в цельное бытие души человеческой и в жизнь духовную, станет отвергать, что в этом союзе, отменно от всех прочих договорных союзов, есть великая тайна глубочайшего и полнейшего духовного и телесного соединения.

Историческое развитие идеи брака. И у современных племен, находящихся в диком состояния, брака нет, а есть только дикое совокупление. Это, впрочем, не первоначальное, а испорченное состояние человечества, ибо у всех народов, имеющих историю и предания, сохранились предания об идеале брака и о различии между законным браком и конкубинатом. На Востоке и у азиатских племен образовалась испорченная форма многоженства, при существовании коей идея брака не может высоко подняться над понятием о совокуплении. Это – совокупление, приведенное в норму, и главная цель его – удовлетворение чувственности и инстинкту деторождения. Из такого брака не возникает семейство, ибо в нем нет единства и цельности, необходимых для образования семьи. Женщина в нем стоит невысоко; она служит мужчине только средством для удовлетворения природного инстинкта. За этим предметом брака закрывается почти вовсе удовлетворение духовной потребности, цель духовного общения мужа с женой. В многоженстве брак – по преимуществу частное дело мужчины: говорю по преимуществу, ибо нельзя вовсе отрицать юридического и нравственного значения браков в мусульманском многоженстве: там выработалось из преданий и обычаев, освященных религией, даже особое брачное право, в котором жена не лишается некоторой защиты в отношениях к мужу, по имуществу и в случае развода.

Кроме многоженства, общественный быт у диких племен представляет примеры многомужия или полиандрии.

Полиандрия, как форма брака, существует еще у некоторых народов, напр. в Тибете, на Малабарск. берегу, у некоторых американских племен на р. Ориново и пр. В полиандрии 2 формы – одна более грубая: мужья все чужие, неродные между собой, и другая: несколько родных братьев имеют одну жену. В таком семействе дети, конечно, не могут иметь отца, не может быть видимого, внешнего родственного отношения между отцом и детьми. Оттого у племен, у коих господствует полиандрия, по смерти такого женатого человека, наследуют ему сестра его с детьми, а не жена с детьми. Дети считаются принадлежащими к роду и племени матери.

Любопытные сведения об этом предмете можно найти в книге: Primitive Marriage or Inquiry into the origin of the Form of capture in Marriage ceremonies, by M'Lennan Advocate. Edinburgh, 1865.

О полиандрии, господствующей у некоторых горных племен в Ост-Индии см. Transactions of the Ethnological Society of London. Vol. VII, 1869, статью Шерт-та: An Account of the Hill-tribes of the Neilgherries. Весьма любопытно описание существующего у названного племени обычая – всем братьям, сколько бы их ни было в семье, иметь одну общую жену. Они живут с ней сообща вместе, но когда вошел к ней один и повесил у дверей свою палку и плащ, остальные не должны входить. Дети, от кого бы они ни происходили в действительности, считаются старше – законным ребенком старшего брата, следующее – второго брата и т.д.

Новейшая литература довольно богата историческими исследованиями о семейном быте и семейных отношениях. Обыкновенно исходной точкой этих исследований принимается эпоха патриархального быта. Известнейшие писатели о сем предмете (как-то: Fustel de Coulanges – La cité antique. Maine. The Ancient Law) доказывали, что большая часть юридических отношений у цивилизованных народов происходит из первоначального представления о семействе и о семейной власти. Но в недавнее время появившиеся исследования (преимущественно в Англии, Maclennan – Primitive Marriaqe, Lubbock – The oriqin of civilization and the primitive condition of Man, London, 1870) отодвигают свою исходную точку еще далее патриархального быта и отыскивают начальные юридические черты семейных отношений в наблюдениях над бытом диких племен. Отсюда целый ряд новых выводов и остроумных гипотез, которые требуют еще подтверждения. Так, напр., Люббок доказывает, что патриархальному устройству предшествовали еще два периода общественной организации, из коих в одном – племена живут в состоянии смешанного совокупления, и рождаемые дети не знают отношения к родителям, а знают одно только отношение к своему племени; в другом, – по неизвестности отцов, обозначается одно отношение к матери и родство определяется только по матери. И так отношение к отцу происходит в последовательном развитии племенного быта позднее, чем отношение к матери, и, наконец, уже после всего приходит в сознание отношение ребенка к обоим родителям. Из первоначального совокупления – среди своего племени – вырождается брачное совокупление, и первый путь к нему, по мнению Люббока, есть похищение женщины из чужого племени по случаю войны.

В историческом развитии брака мало-помалу появляются: решительная замена многоженства одноженством; признание женщины подругой мужчины в нравственном и юридическом смысле; освобождение женщины из домашнего заключения и появление ее в обществе; решительное исключение конкубината при браке; религиозное освящение брака; юридическая организация брачного союза.

Первые признаки очищения идеи брака видим в греческом мире. Греческий брак есть единоженство; но наряду с ним стоит еще конкубинат, и женщина сидит еще дома в заключении, занимаясь хозяйством. Жена правит домом; но женщина, когда появляется в обществе, когда принимает участие в общественных делах, когда оказывает влияние на общество мужчин, то не в качестве жены, а в качестве гетеры. Несравненно выше стоит римский брак. Обширнее и римское понятие о женской доблести. Римлянин уважает женщину, более доверяет ей и оттого дает ей более свободы. Римская женщина – гражданка, она жена и мать гражданина римского – одна законная жена, и мать законная. В Риме появляется строгая форма гражданского брака (confarreatio, coёmtio) и в последствии другая, более свободная (consensus). Твердость понятия о законности рождения охраняется предположением о принадлежности ребенка мужу родившей его матери. Появляется в первый раз определение брака, по идее вполне его достойное – conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio. Но рядом с этим видим взгляды, противоречащие коренному понятию о союзе и общении. Древнее право дает мужу безусловную власть над женой (manus), как над бесправным орудием, как над безличной собственностью, а новое – размыкает союз в равнодушии к идее брака. В новом римском, более свободном браке исчезает понятие о строгой власти мужа – manus. Жена привязана к месту жительства и форуму мужа и лишена власти над детьми, но имеет свое имущество и управляет им. Власть мужа является во всей строгости, в случае нарушения верности со стороны жены. Гражданский элемент брака и форма берут верх над религиозным элементом и внутренним значением.

Семейный союз у древних утверждался, как доказано новейшими исследованиями, не столько на кровной связи, сколько на религиозной идее. Домашний очаг в каждой семье был местом и предметом религиозного поклонения, которое связывало всех членов семьи крепким союзом под властью главы, бывшего вместе с тем и главным жрецом домашнего культа. Отсюда происходит святость брака у древних и религиозное его значение. Семья составляла замкнутый союз, и религия каждой семьи составляла ее исключительное достояние, ибо состояла в поклонении своему домашнему очагу и своим умершим предкам: в этом служении не мог участвовать никто из посторонних; следовательно, когда женщине, из чужой семьи переходящей в другую, надлежало оставить свой домашний культ и приблизиться к чужому очагу и чужой религии, этот переход почитался важным делом и совершался посредством торжественного акта. Отсюда происходит первый религиозный обряд брака, состоявший из трех существенных действий. Во-1-х, надлежало девушке покинуть свой домашний очаг, от которого родительская власть торжественно отпускала ее (traditio у Римл.). Во-2-х, ее привозили к дому жениха в торжественной процессии, с гимнами и религиозными припевами; у порога подносили ей символы домашнего богослужения – огонь и воду, и тут же совершалось символически ее похищение женихом, дабы показать, что она не столько своей волей, сколько властным действием силы переносится от одного очага к другому. В-3-х, в доме жениха перед новым очагом и пред лицом новых домашних богов надлежало совершить обряд жертвоприношения, причем жених и невеста должны были вкусить от одного хлеба домашнего (panis farreus, confarreatio) и соединялись окончательно в одной домашней религии. Только такой брак признаваем был вполне законным; в нем только совершалось предполагаемое общение человеческого и божественного права между мужем и женой.

Независимо от римских понятий у древних германцев представление о браке было чистое. Брак у них, по словам Тацита, был общением целой жизни и имел нравственные свойства любви, чистоты и верности.

Посреди развращенного императорского Рима заглохло древнее понятие о браке, но в эту развращенную среду христианство внесло свой чистый и возвышенный идеал. Обществу оставалось только осуществить его в действительности. Понятие о браке стало вновь слагаться юридически и сложилось в течение средних веков под влиянием римско-гражданских, церковно-канонических законов и германских представлений и обычаев. Каноническое право восстановило строгую зависимость жены от мужа, по ветхозаветному началу. Власть мужа подведена под римское значение dominium, potestas, imperium maritale. Церковь торжественно осуждает совокупление вне брака, осуждает развод и даже, проводя идеал брака во всей строгости, на вторичный брак смотрит, как на уступку человеческой слабости, а четвертый вовсе запрещает. Народные обычаи еще долго борются с этим церковным воззрением. Церковь преследует германский обычай – покупать жену, и идея покупки заменяется идеей об уступке власти над женщиной, и ценой уступки служит утренний дар (Morgengabe), впоследствии выродившийся во вдовью часть (douaire) или дарение по случаю брака (donatio propter nuptias). Церковь, придавая браку публичность и торжественность и в то же время связывая его с понятием о приданом (Nullum conjugium sine dote), тем самым противодействует смешению брака с беспорядочным сожитием. Под влиянием церкви утверждается строгое понятие о законности рождения в законном браке и развивается учреждение общности супружеского имущества.

В средние века церковь присвоила себе авторитет исключительный, поставив себя выше народа и государства. И уставы брака и разрешение всех вопросов о брачных отношениях присвоила церковь исключительно своему ведомству, кроме немногих вопросов, касавшихся до сословных прав и прав на имущества. Утвердилось понятие о браке, как об учреждении церковного, а не гражданского права. Но в ту же эпоху идея брака на Западе, под влиянием церкви одухотворенная, потемнела в церковном сознании под влиянием клерикальных понятий о коренном различии между народом и клиром, между миром и церковью, и на брак, сделавшийся исключительной принадлежностью мирян, церковная иерархия стала смотреть как на учреждение, хотя и божеское, но созданное для низшего, для мирского чина. В XI столетии папа Григорий VII возвел безбрачие духовенства на степень догмата, и это безбрачное духовенство присвоило себе исключительное право судить о брачных делах. Это право присвоила себе церковь с IX столетия и на Востоке. Но в греческой церкви, всегда стоявшей в некоторой зависимости от светской власти, мирское законодательство никогда вполне не отказывалось от прав своих по делам брачным; с другой стороны, в православии неизменно сохранялось понятие о церкви, как обществе всех верующих – и духовного, и мирского чина, а потому и церковное сознание никогда не ставило себя выше брака, в котором церковь признает Богоучрежденное таинство; и духовенство православное, не уклоняясь от брака, содержало идею брачного союза в неизменной чести духовной.

Реакция против церковного авторитета, обнаружившаяся с особливой силой в XVI столетии, повела за собой реакцию и в догматическом понятии о браке. Протестантские богословы, вслед за Лютером, объявили брак учреждением хотя и святым, но созданным для человека и потому подлежащим праву человеческому. Освящая брак религиозным идеалом, даже требуя для него религиозного освящения, они в то же время стремились освободить его от искусственных ограничений, созданных для брака церковно-католической властью, и перенесли с церкви на государство право брачного законодательства и право брачного суда. Однако же новое юридическое понятие о браке возникло не под влиянием борьбы католичества с протестантством в Германии, а под влиянием борьбы государственной власти с церковной во Франции. Здесь с давнего времени, особливо же с XVIII столетия, юристы выяснили гражданскую, юридическую природу брака в противоположность с религиозной, внутренней стороной этого учреждения, и стремились отделить в браке таинство, подлежащее церковному ведению, от брачного договора, подлежащего ведению светской власти. Несмотря на строгое постановление Тридентского собора (1545–1563), строго осудившего это воззрение на брак, государственная власть во Франции удержала за собой право законодательства и суда о браке. Это понятие о браке во всей своей последовательности выразилось в революционном законодательстве, и наконец в кодексе Наполеона положено было в основание всей брачной системы. Брак признан, прежде всего, договором и по кодексу Наполеона поставлен в число договоров (contrat de mariage). В этом качестве он совершенно отрешен от церковного законодательства и связан с чисто гражданскими, юридическими формами. Религиозная обрядность брака предоставлена вполне совести супругов и нравственному влиянию церковного авторитета.

Гражданское законодательство стало признавать действительным только тот брак, который соответствовал гражданским формам, не заботясь о церковном благосостоянии. В этом смысле состоялся конкордат между папой Пием VII и Наполеоном: церковная власть должна была уступить. В подобном же смысле, со времени Иосифа II (1783), выразилось австрийское законодательство под влиянием философских учений.

Несмотря на такое разграничение области церковного и гражданского права по отношению к браку, даже в тех странах, где господствует система гражданского брака, возможны еще столкновения той или другой идеи, смешение понятий с точки зрения церковной и государственной. Совершенного согласия по этому предмету нет и быть не может; где вопрос о благословении брака церковью составляет свободный вопрос совести каждого, там возникают соблазнительные столкновения в общественных понятиях о браке, ибо может случиться, что один и тот же брак будет действителен с церковной точки зрения и недействителен с гражданской, и наоборот. Где брак представляется учреждением каноническим, там возникают общественные затруднения иного рода. В том или другом положении вопрос о смешанных браках принадлежит к числу самых трудных.

В нашей истории вопрос о юридическом значении брака никогда не представлял подобных затруднений. Со введением христианства и к нам перенесен был священный идеал брака и введены канонические правила о браке Кормчей книги. Все дела, возникавшие о браке и брачных отношениях, подлежали ведомству церкви без исключения. Они подобно делам иной подсудности, составляли доходную статью духовенства, и статью бесспорную. Мирская власть не вмешивалась в эти дела. Но, когда вопрос о подсудности получил государственное значение, тогда стали возникать серьезные столкновения и по этому предмету между церковной и светской властями. Государство в начале XVIII столетия берет решительный перевес в политическом отношении над церковью и принимает ее в свое ведомство, в свою опеку, как подчиненное учреждение. С этого времени начинается решительное разграничение ведомства духовной и светской власти по делам о браках. Государство начинает постановлять свои законы об условиях для вступления в брак и о брачных отношениях, и законы эти становятся обязательными и для церкви. Последующим законодательством это разграничение сделано еще решительнее и подробнее (указы 1841 и 1850 годов). Теперь брак подлежит ведомству церковному, поколику он есть таинство: сюда принадлежит прежде всего совершение брака; далее – удостоверение в событии брака, признание его законности и расторжение.

Напротив, все дела, касающиеся до договорной стороны брака, до нарушения свободной воли и доверия, и все вопросы о преследовании преступлений против брачного союза подлежат ведомству светской власти, причем иногда требуется заключение от церковного ведомства. Т. XVI, Уст. Гр. Суд. 1337 ст. и след.; Зак. Суд. Гражд., ст. 440 и след.; Уст. Угол. Суд. 1011; Зак. Суд. Угол., ст. 692 и след.

Для вступления в брак, долженствующий получить законную силу, требуются некоторые условия, т.е. требуется или существование некоторых свойств и событий, необходимых для законности брака (условия положительные), или отсутствие свойств и событий, несообразных с законностью брака (отрицательные условия, empêchements). Эти разнообразные требования, исторически образовавшиеся, произошли от разных соображений: естественной нравственности, божественного и церковного права и, наконец, от соображений государственных; были и есть ограничения, в которых выражается особое политическое стремление законодателя, напр., к предупреждению чрезмерного размножения народонаселения, к удержанию исключительности в некоторых сословиях и т.п.

Первое условие для вступления в брак – свободное согласие обеих сторон (consensus facit nuptias). Условие, само по себе простое, но, глядя по состоянию общественного и семейного быта, оно усложняется. Понятие о принуждении, как всякое человеческое понятие, относительно. Теперь, когда почти всюду гражданская личность признается свободной, сознание наше не допускает между двумя правоспособными лицами такого отношения, в коем одно могло бы положительно определять волю другого в столь важном акте, каков выбор жениха или невесты. В юридическом смысле это было бы принуждение, насильственное определение чужой воли. Но нет сомнения, что в действительности, как возможны были в старину, так и ныне возможны такие отношения, в коих выбор жениху невесты или невесте жениха производится без участия сторон, другим лицом, не будучи принуждением и насилием, не нарушая права, коего нет в сознании подчиненного лица, не разрушая нормального отношения, не возбуждая противодействия и протеста. В старом Риме отец выдавал замуж дочерей по своей воле; воля его была решительная, что согласуется со строгим юридическим характером семейной власти, по праву принадлежавшей римскому домовладыке. В патриархальном быту, где обычай сильнее закона, встречаем тоже явление. У иудеев браки заключались по воле родителей, без согласия детей (примеры: Быт. XXI, 21; XXIV, 4; Суд. XIV, 2), или, лучше сказать, дети подчинялись безусловно выбору родителей. Тот же обычай остался в силе и у нынешних евреев (см. ст. г. Берлина о евреях, в Этнограф. Сборн. 1862 г.). На Востоке тот же обычай и ныне в той же силе. И в отдельных семействах какого бы то ни было сословия можно себе представить такие отношения, в коих подвластный, без всякого противодействия или воздействия, равнодушно принимает выбор, указание или приказание властного лица. Где воля подвластного безмолствует и не протестует даже внутренне, там невозможно видеть и насилие, ибо насилие и принуждение предполагаются там, где есть противодействующая или способная к противодействию среда. Так, напр., у нас в прежних отношениях крепостного права бывало, и в отношениях семейных бывало и бывает, что помещик выбирал своему крепостному, отец выбирает сыну своему невесту. В общем смысле здесь предполагается принуждение воли; в частном смысле, при данных обстоятельствах отдельного случая, могло и не быть насилия чужой воле, могло быть естественное, согласное с условиями быта явление. С другой стороны, если не предполагалось непременно приказание родителей детям в браке, то повсюду требовалось, и безусловно, согласие родителей на брак детей. Это решительное значение семейной власти в браке согласовалось вполне в тем состоянием быта, в коем свойство гражданской личности принадлежит не столько отдельному человеку, сколько семье. Каждая семья имеет своего главу и представителя; каждый мужчина в семье рано или поздно должен стать главой и представителем семьи своей. Отсюда возникает представление, с одной стороны, о праве начальника семьи женить и выдавать замуж детей своих, ему подвластных; с другой стороны, об обязанности каждого взрослого и здорового человека вступить в брак и основать свою семью. Последнее представление выразилось, как известно, в законных ограничениях, которые существовали для холостых не только в древних греческих республиках и в Риме, но и в законах германских государств до XVIII столетия: государство некогда почитало себя вправе принуждать законом ко вступлению в брак (Hagestolzenrecht). Мало-помалу, однако, это представление должно было уступить началу личной свободы; изменилось и государственное значение семьи, но родительское согласие на брак детей осталось еще надолго решительным условием для вступления в брак; было время, когда оно считалось столь решительным, что государственная власть отказывалась признавать браки детей, заключенные без согласия родителей. Церковь никогда не признавала этого правила в безусловной силе: строго охраняя чистое понятие о браке, как о самостоятельном союзе двух лиц, она держалась всегда того правила, что существенно в браке взаимное согласие брачующихся: брак может существовать без авторизации; во всяком случае с совершеннолетием супругов прекращается для них необходимость авторизации, и брак самовольный остается в силе, если скреплен последующим сожитием супругов. Отсюда непрерывные, в течение веков продолжавшиеся на Западе, пререкания между церковью и государством по вопросу о браках, заключенных против воли или без согласия родителей. Эти пререкания между церковью и государством были всего сильнее во Франции, чем объясняется отчасти и особенная строгость французского закона относительно браков, заключенных наперекор семейной власти. Ныне правило о родительской авторизации остается в законах, но лишь в том смысле, что родителям принадлежит опекунское право над несовершеннолетними детьми, относительно вступления в брак (только французский закон идет дальше этой меры, как увидим ниже). Зато, с другой стороны, в новых законодательствах усиливаются начала административных и полицейских ограничений для вступающих в брак и связанные с ними условия административной авторизации.

По новейшему праву европейских государств в браке несовершеннолетних требуется согласие родителей; при вступлении в брак несовершеннолетних, не имеющих родителей, требуется согласие опекунов, а если есть в живых мать или бабка, то нужно и их согласие. Однако, если бы брак заключен был без согласия семейной власти, он не признается безусловно ничтожным по этой только причине. В Австрии согласие отца требуется только в браке несовершеннолетних детей, и право оспаривать брак за несогласием существует лишь дотоле, пока продолжается действие родительской или опекунской власти; в Пруссии право это ограничивается 6-месячным сроком для отца, равно как и для самого супруга, по пришествии в совершеннолетие. Всего строже по этому предмету постановление французского закона. Брак подлежит опровержению: когда заключен сыном моложе 25 лет или дочерью моложе 21 года, без согласия отца, а в отсутствие его, – матери или деда и бабки; равно когда несовершеннолетние вступили в брак без согласия опекуна или семейного совета. Совершеннолетние дети должны испрашивать согласие своих родителей, либо деда и бабки, посредством так называемого почтительного акта, acte respectueux et formel, через двух нотариусов, и притом до 3 раз; через месяц, если не старше мужчина 30, а женщина 25 лет; кто старше, и тот не освобождается от этой обязанности, но довольствуется однократным предъявлением почтительного акта; лишь через месяц после окончательного предъявления дозволяется вступление в брак без авторизации. Чиновникам закон угрожает строгими взысканиями за совершение браков без этих формальностей, и право оспаривать брак за нарушение оных продолжается целый год (для самих супругов год этот исчисляется по совершеннолетии). Code Napol., ст. 148, 160, 182, 183.

В иных случаях свободная воля ко вступлению в брак ограничивается со стороны государства и общины. Всякие служебные и административные ограничения брака уже исчезли из законов во Франции и в Англии, но во множестве остаются в германских законодательствах, представляя до сих пор пример нередко неуместного и насильственного вмешательства государственной власти в частные отношения. Почти все германские законодательства требуют при вступлении в брак лиц, состоящих в государственной службе, согласия и дозволения начальства. Всего либеральнее закон по сему предмету в Австрии, где с 1815 года браки чиновников объявлены свободными, и только по одному ведомству удержана обязанность подчиненных заявлять о своем браке начальству; но во всех прочих германских государствах остаются строгие ограничения, ставящие подчиненного, при вступлении в брак, в действительную зависимость от воли начальства.

Но германские законы, в особенности до последнего времени, отличались от всех иных законодательств многочисленными и суровыми ограничениями брака в интересах общины. Ограничения эти возникли в Германии исторически из городового права и из строгого цехового устройства городских промыслов; впоследствии по образцу старых городских и цеховых статутов образовались подобные же ограничения в пользу всяких общин – городских и сельских. Они состоят, как было упомянуто выше, в связи с правом приписки или принадлежности к общине (Heimathsrecht) и соответствующим оному правом на призрение в случае бедности. Ограничения эти имеют в виду не допускать браков между бедными, не имеющими постоянного дохода и средств к содержанию, но, при всей тягости своей для граждан, не достигают цели, ибо не препятствуют людям, лишенным права на брак, родить вне брака незаконных детей, которых община во всяком случае должна принять на призрение. Ограничения эти были бы понятны, когда бы относились к лицам, уже состоящим на попечении общины, но они относятся ко всем тем, о ком еще нельзя сказать с уверенностью, будут ли они при средствах во всю жизнь или, обеднев, поступят когда-либо сами или дети их на общественное призрение. До последнего времени во всех государствах Германии существовали подобные ограничения, но в 1868 году они отменены, и свобода брака восстановлена во всех государствах Северо-германского союза.

Самыми суровыми представляются постановления по сему предмету в Баварии и в Баденском В. Герцогстве. От вступающих в брак требуется удостоверение в том, что у них есть имущество, приносящее не менее положенной меры дохода; что они не расточители и не моты, но вели до тех пор бережливую жизнь; что у них готово помещение для жительства и т.п. В Баварии закон так ревнив к интересам общины, что возлагает, напр. на священника, повенчавшего брак без разрешения общины, ответственность за все издержки и убытки, какие могут произойти для общины от этого брака. Тем тяжелее эти ограничения, что они соединяют вступление в брак с пространным письменным производством, обложенным сборами, и ставят его в зависимость от усмотрения городских чиновников и присутственных мест. Надобно подавать просьбы, составлять доклады, протоколы, решения всякий раз, когда требуется дозволение к браку. В Баварии нередко случается, что бедный человек в течение 10 и более лет напрасно возобновляет ежегодно просьбу о дозволении, покуда наконец получит его, издержав значительную сумму на одно производство, а между тем по необходимости живет вне брака и приживает незаконных детей с той женщиной, с кем хотел в самом начале повенчаться законно.

По русскому закону для вступления в брак требуется прежде всего взаимное согласие (Зак. Гр. 12). Запрещается принуждение со стороны родителей и опекунов. Родителям закон угрожает и наказанием за принуждение к браку (Улож. изд. 1885 г., ст. 1586).

По магометанским правилам браки между малолетними детьми, совершенные по воле родителей, должны оставаться в силе и по совершеннолетии супругов. Сб. Сен. реш. I. N 208.

При вступлении в брак предполагается здоровое состояние умственных способностей, не исключающее возможности изъявлять свободную волю. Поэтому запрещено вступать в брак с безумными и сумасшедшими: такой брак недействителен (5, 37, п. 1). Брак, совершенный по насилию или принуждению, не признается законным (12, 37, п. 1). Иск о принуждении в сем случае может быть начат (там, где не введены в действие Судебные Уставы) не позже 6 месяцев с того времени, как была возможность подать жалобу; дела этого рода начинаются только по просьбе самого заинтересованного супруга или родственников и опекунов (Зак. Суд. Гражд., ст. 447). Насилие подлежит гражданскому суду, а суждение о действительности брака – церковному (Уст. Угол. Суд., ст. 1012; Зак. Суд. Угол., ст. 695). Очевидно, разумеется, что в подобных случаях весьма трудно доказать принуждение, потому что оно большей частью бывает нравственное и редко сопровождается материальными признаками. Притом между убеждением и принуждением нравственным не всегда легко провести границу, ибо относительно слабых характеров убеждение со стороны лица, имеющего авторитет, сливается с принуждением; а свободная воля вступающего в брак выражается известной формулой при венчании и произнесением торжественных слов удостоверяется акт воли, так что потом уже невозможно восстановить предшествовавший этому моменту процесс нравственной борьбы между инстинктом свободы и уступкой нравственному влиянию авторитета. Только материальное насилие может быть доказано в этих случаях.

Известно, что у нас во многих случаях у крестьян вступление в брак есть преимущественно дело хозяйственной необходимости, и эта необходимость стоит на первом плане. Свободный выбор супруга по сочувствию, для нравственной и психической цели, занимает уже второстепенное место, и далеко не во всех случаях бывает. С этой точки зрения объясняется издавна существовавшее обыкновение у помещиков, напр., выбирать женихам невест и невестам женихов. Это без сомнения печальное явление, указывающее на низкую степень понятия о браке и на скудное развитие нравственных потребностей; но несправедливо было бы думать, что подобный выбор всегда сопровождается нравственным принуждением там, где по условиям общественного быта жених и невеста не столько заботятся о взаимном сочувствии, сколько о заключении брака при условиях, возможно выгоднейших в материальном и хозяйственном отношениях. Еще Петр ратовал против этого обычая с патриархальными воззрениями как семейной, так и вотчинной власти, а он и до сих пор не вывелся в семействах.

Вообще, в массе народной, при настоящем состоянии ее быта, связанного отовсюду материальными нуждами, с крайним трудом удовлетворяемыми, и брак представляется главнейшим образом с материальной стороны. Брак есть сожительство, общение жизни: естественно, что чем полнее развивается и чем более углубляется внутрь каждая отдельная жизнь, тем полнее и совершеннее проявляется общение жизни в браке, тем более разъясняется в сознании идеал брачного общения и тем сильнее потребность осуществить идеал в действительности. В крестьянском быту только избранные натуры подходят к сознанию в браке духовного общения, но и они связаны обычаем, составляющим бессознательную принадлежность быта целой массы. Итак, нет ничего удивительного, что в крестьянском быту понятие о браке представляется всего явственнее с материальной стороны. Жена должна быть помощницей, и главным образом помощницей в материальном труде по дому и хозяйству. Этой потребностью определяется прежде всего выбор жены: требуется выбрать не столько жену, соответствующую духовной потребности мужа по его натуре, сколько соответствующую потребностям хозяйства. На жене должен лежать тяжелый труд по дому и хозяйству, которое исключительно принадлежит ей; стало быть, она должна быть сильна и привычна, и мужика требуется женить поранее. Оттого в крестьянском быту не стесняются отношением женина возраста к мужнему, а в иных местностях вошло даже в обычай выбирать жениху невесту старше его несколькими годами, ибо в такой жене целая семья, т.е. вся рабочая семейная община, к составу которой принадлежит, до раздела, и муж приобретает себе важное приумножение рабочего капитала².

По общему понятию жена идет в дом к мужу; но и это понятие изменяется от экономических потребностей семьи. В нашем крестьянстве нередкий случай, что зять (так называемый влазенг) идет в дом к бездетному тестю и в таком случае становится, по смерти его, главой дома. Такое отношение определяется брачной, или завещательной, записью, в силу коей тесть отказывает зятю свое имение, с тем чтобы зять кормил и одевал его до смерти, так что зять и при жизни тестя, вступая в дом к нему, становится полным распорядителем в доме. Случается, что сама невеста, по договору с женихом, принимает его в дом к себе и на свой земляной участок. Вообще в крестьянском быту главной нормой брачных принадлежностей служит брачная сделка, а содержание этой сделки почти исключительно хозяйственное, т.е. условие о взаимных вкладах, снарядах и уплатах по случаю брака и хозяйства, причем употребительна и неустойка или штраф за несоблюдение условия, так что главное место в договоре принадлежит тому, что в цельном нравственно-юридическом представлении о браке составляет лишь придаточную принадлежность. Понятие высших классов о приданом иногда вовсе извращается в крестьянском быту: кажется естественнее, чтобы жених платил, или семья его платила за невесту, как за приобретение рабочей силы, выходящей из другой семьи, и эта плата, по обычаю, обращается или в пользу чужой семьи, или в пользу самой невесты, на брачные расходы. Плата эта известна в некоторых местностях под разными названиями: запрос, вклад, вывод, клажа, кладка, выход, выговор. Во многих местностях между крестьянами приданое состоит только в снаряде платьем, утварью, иконами, а денежная передача всегда предполагается от жениха отцу невесты. Эти деньги не подлежат уже возвращению после брака, когда он состоялся и продолжается, тогда как приданое после смерти бездетной жены обыкновенно обращается к родным ее.

Закон, требуя для вступления в брак действия свободной воли, с другой стороны, в иных случаях ограничивает эту волю по соображениям семейственного или государственного права и требует, чтобы воля вступающего в брак была дополняема в этом решительном своем действии другой волей господствующей. На этом основании требуется согласие родителей, попечителей и пр. У нас (Зак. Гр., изд. 1887 г., ст. 6) запрещается вступать в брак без согласия родителей, опекунов и попечителей³ (запрещение вступать в брак без согласия опекунов и попечителей считается с 1 января 1835 года; см. ук. 4 июня 1836 г. в Полн. Собр. Зак. N 9252). Похищение и увоз невесты есть уголовное преступление (Улож. изд. 1885 г., ст. 1549). Если же родители препятствуют браку, то закон не указывает прямого средства обойтись без их согласия. Личная власть родителей над неслужащими детьми простирается и за пределы совершеннолетия сих последних (178), а относительно служащих разделяется с начальством (179, п. 2, см. еще. ст. 7). Власть опекунов и попечителей продолжается до совершеннолетия. Впрочем, закон не упоминает о необходимости письменного свидетельства на дозволение (ст. 9).

Православному приходскому духовенству разрешено венчать раскольничьих детей, по присоединении к православию, и без согласия родителей (см. Моск. епарх. ведом. 1870, N 14).

В Черниговской и Полтавской губ. (по Литов. статуту) для вступления в брак состоящих под опекой девиц требуется согласие опекунов, хотя бы они состояли при матери: согласие одной матери недостаточно. Но если опекун не дает согласия, потому что желает удержать имение в своем управлении, то девице дается право просить разрешения у суда; тоже право в подобном случае принадлежит дочери и против отца, управляющего ее имением (Зак. Гр., ст. 7, 264).

По уставам евангелическо-лютеранской церкви в России (Уст. Ин. Исп. 199 и сл.) требуется согласие родителей на брак несовершеннолетним детям; но и совершеннолетним родители могут отказать в согласии по указанным в законе причинам.

Лица, состоящие в службе гражданской и военной, должны испрашивать дозволения начальства (ст. 9). Правило это первоначально установлено для военнослужащих при Петре I (Нев. I, 155) и не ранее первого издания Свода Законов распространено на всех служащих в гражданской службе; но за нарушение сего правила полагается лишь дисциплинарное взыскание (Улож. изд. 1885 г., ст. 1565). Особливого свойства разрешение требуется для русских дипломатических чиновников, вступающих в брак с иностранками (Зак. Гр. 66).

О порядке разрешения брака военнослужащим установлены особые правила в Уставе о Воинской Повинности и в Своде Военных постановлений.

Крайне затруднительное положение, в которое бывают поставлены служащие в войсках женатые офицеры относительно обеспечения насущного содержания и будущности своих семейств, было поводом к запрещению офицерам вовсе вступать в брак ранее 23-летнего возраста. С 23-летнего до 28-летнего возраста в сухопутных войсках и 25-летнего во флоте брак разрешается им начальством не иначе, как по представлении имущественного обеспечения (Уст. Воин. Пов., ст. 25, п. 2).

Неограниченное вступление нижних чинов в брак во время состояния их на действительной службе составляло постоянный источник затруднений для войск, которые, в большей части случаев, не располагают ни свободными помещениями для женатых, ни средствами для устройства и обеспечения быта их семейств. Поэтому Уставом о Воинской Повинности (ст. 25, п. 1) состоящим на обязательной службе нижним чинам запрещено вступать в брак.

В последнее время правила о вступлении в брак военнослужащих, офицеров и нижних чинов сухопутного ведомства распространены на нижних чинов казачьих войск, состоящих на действительной обязательной службе, и на офицеров, кроме тех, которые числятся по войску или в комплекте строевых частей без содержания.

Но когда лицо, по своему положению, не подлежит ведению начальства по службе, то оно не обязано требовать особого дозволения от правительства на вступление в брак, ни увольнения от сословия или общества, к которому принадлежит (ст. 1). Не так было прежде. Прежде, когда всякий неслужилый человек состоял в тягле государевом, городском или сельском, лицо, принадлежавшее к городу или селению, не должно было вступать в брак безъявочно, т.е. не объявив о том городскому или сельскому начальству; а с явкой сопряжены были поборы, имевшие вид выкупа или дани (убрусное, свадебное, свадебная куница, новоженный убрус, выводная куница). Сбор этот шел то в казну, то в пользу властей и наместников. Он состоял в связи с системой кормлений и с идеей о целости и совокупности тягла, лежащего на общине. Подобные сборы существовали до Екатерины II и ею только уничтожены в 1775 году (см. у Нев. I. 238).

Указанные условия дозволения не имеют решительного значения. Если брак совершен без соблюдения их, то по этому одному не признается недействительным (Улож. о наказ., ст. 1565–1567).

Питомцам Воспитательного Дома, до увольнения из его ведомства (которое для большей части наступает с полным совершеннолетием), запрещается жениться. Некоторых разрядов питомцы (одержимые болезнями и увечьем) остаются до конца жизни в ведении и на попечении Воспит. Дома: к ним, кажется, исключительно и относится это запрещение. Но в законе указана и им возможность получить от Воспит. Дома дозволение на брак; вместе с сим они и увольняются. Другие, именно сельские учители, обязаны прослужить в сем звании положенное число лет: они могут, достигнув совершеннолетия, жениться с разрешения своего начальства (Ук. 7 июня 1869 г., Полн. Собр. Зак. N 47, 202).

Существовавшие при крепостном праве ограничения крепостных людей во вступлении в брак волей помещика уничтожены с отменой крепостного права.

Частные ограничения некоторых лиц по вступлению в брак. Монашествующим и посвященным в иерейский или диаконский сан, доколе они в сем сане пребывают, брак вовсе запрещается на основании церковных постановлений (Гр. 2), но церковнослужителям, в сем звании не возбраняется ни 1-й, ни 2-й брак. Сыновья священнослужителей и причетников, которые не обучаются в дух. учеб. заведениях и не занимают церковных должностей, могут вступать в брак без разрешения епархиального начальства. Занимающие должность в церкви или по духовному ведомству обязаны испрашивать разрешение. Происхождение невесты от родителей недуховного звания не составляет препятствия к дозволению брака, при соблюдении, однако же, церковных правил о женах лиц, допускаемых к восприятию священства. Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49, 382.

Сложившие с себя сан и звание священнослужители и монахи вступают у нас в брак беспрепятственно. Р.-католическая церковь не благословляет такие браки.

Арестантам, содержащимся в исправительных арестантских отделениях, запрещается вступать в брак. Уст. сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 297, Зак. Гр. 19. Ссыльным, до распределения в Тюмени, запрещается вступать между собой в брак, однако дозволяется жениться в пути на непреступницах. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 86, 87. По распределении ссыльным вольно вступать в брак между собой, с отметкой в экспедиции о ссыльных и в Тобольском (ныне Тюменском) приказе. Женщины, сосланные в Сибирь с лишением всех прав, могут выходить только за подобных же ссыльных. Ссыльные женщины, перечисленные после срока в госуд. крестьянки, могут вступать в брак свободно со всеми лицами, только муж должен дать подписку, что сам не переселится и жену не вывезет из Сибири. Ссыльным мужчинам дозволяется брак свободно и с лицами высшего состояния. Там же, ст. 330, 410, 412, 414, 415, 512; Зак. Гр. 104. Ссыльно-каторжным первого разряда через 3 года, третьего разряда через 1 год по поступлении в отряд исправляющихся разрешается вступать в брак как между собой, так и ссыльными. Уст. ссыльн. Ст. 305, 412. О расторжении браков и о вступлении в новые ссыльно-каторжных поселенцев, лишенных всех прав состояния и присужденных к ссылке на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ, см. Уст. о ссыльн., прод. 1893 г., ст. 409, доп. и прим. 501, доп. и прим., 2, 512, прим. и прил. к ст. 37, прим. 2.

2. Другое существенное условие для вступления в брак состоит в связи с существенным условием брака – исключительностью. Брак – союз одного мужа и одной жены, следовательно, кто вступает в брак, должен быть свободен от брачных уз. Вступление в двойной брак решительно противозаконно; но и вступление в другой брак, по прекращении предшествовавшего, не повсюду вполне свободно; оно подлежит некоторым ограничениям и формальностям. Необходимо, прежде вступления в следующий брак, удостоверить прекращение прежнего (что может требовать особых формальностей, напр. в случае безвестного отсутствия прежнего супруга). Кроме того, некоторые законодательства требуют относительно женщины, вступающей в новый брак, чтобы между прекращением прежнего ее брака и вступлением в новый прошло положенное срочное время (от 6 до 12 месяцев), если не доказано с достоверностью, что от прежнего брака она не была и не могла быть беременна. Это срочное время называется траурным годом (Trauerjahr). Таково требование, напр., прусского закона, который и вдовцу назначает в подобном случае срок, только краткий, шестинедельный. Если прежний брак расторгнут разводом, могут ли прежние супруги во всяком случае почитать себя свободными и вступать в новый брак? Этот вопрос разрешается сообразно церковным правилам каждого вероисповедания там, где существует церковная форма брака, и гражданскими законами там, где брак признается гражданским договором. Французский закон запрещал на три года вступать в новый брак только тем супругам, кои расторгли прежний брак свой по взаимному согласию.

По русскому закону, вступающий в брак должен быть свободен от брачных уз с другим лицом (Зак. Гр. 20, 22. Уст. Ин. Исп. 212). В противном случае вторичный брак признается недействительным (Ср. Ист. Гр. Зак. Невол. I, 241). В случае признания брака недействительным, разлученные лица могут вступать в новый брак (Зак. Гр. 39). Но в некоторых случаях при расторжении брака закон, в виде наказания супругу за вину или преступление, вовсе запрещает ему вступать вновь в брак. Таков двоеженец (40); но оставленному супругу дозволяется, если не пожелает восстановить союз свой с оставившим, вступать в новый брак. Если вина была с обеих сторон, – обе осуждаются на безбрачие. Тому же наказанию подвергается супруг, оставивший супруга и более 5 лет по своей воле скрывавшийся в неизвестности (Гр. Зак. 4, 42).

По нашему церковному праву (Кормчая Св. Васил. Пр. 9), если брак расторгнут по причине прелюбодеяния одного из супругов, то и жена виновная и муж виноватый не могут вступать в новый брак. Но греко-римские гражданские законы допускали различие между мужем и женой в приведенном случае: неверная жена осуждалась, но неверный муж не осуждался на безбрачие (см. у Невол. I, 173). Строгое церковное правило повторено было и у нас в действовавшем до 1850 года уставе (Св. изд. 1842 г. Зак. Гр., ст. 52): виновный в прелюбодеянии супруг осуждался на безбрачие безусловно. В новом уставе по сему предмету, 1850 года, и в новом издании Свода, правило это не повторено. Поэтому – сказано было в первом издании сей книги – надо почитать его недействующим. Этот вывод сделан был слишком решительно, на что справедливо указано было автору в книге: предполагаемая реформа церковного суда (Вып. 1. 2-е изд. 1873 г. С.-Петербург, стр. 75). Действительно, в новой редакции Свода правило 52 ст. Св. изд. 1842 го-да только обобщено, и нет прямого доказательства, что законодатель имел в виду устранить вовсе правило церковного закона, содержащееся в приведенной 52 ст.; на отмену церковного закона светское законодательство и не уполномочено. Правило же, содержавшееся в 52 ст. Св. изд. 1842 года, было повторением закона, в то время бывшего и ныне остающегося в 253 ст. Уст. о духов. консисториях, изд. 1883 г. (Полн. Собр. Зак., N 1495). Это закон церковный. Прежде он повторялся в светском гражданском законе. Впоследствии гражданский кодекс перестал повторять его. Из этого не следует, чтобы, как закон церковный, он перестал существовать.

По римскому правилу, когда брак расторгался за прелюбодеяние, виновному запрещалось вступать в брак с лицом, участвовавшим в прелюбодеянии. Это правило повторяется буквально в австрийском законе; но каноническое право не столь безусловно: оно запрещает вышеупомянутый брак лишь в том случае, когда прелюбодеяние учинено было по предварительному соглашению виновных, с тем чтобы, расторгнув прежний брак одного из них, соединиться между собой новым, или когда со стороны виновного супруга было с той же целью учинено покушение на жизнь невинного. Того же взгляда держится французский закон (Code, 398) и прусское земское право.

Для лютеран в Русской империи постановлено в Уст. Ин. Исп. (ст. 214), что стороне, нарушившей супружескую верность и за то разведенной, не позволяется вступать в брак с той особой, с коей то нарушение последовало. Вообще, при разводе за нарушение супружеской верности или злонамеренное оставление, виновной стороне запрещается вступать в новый брак без разрешения консистории, которое дается в случае согласия невиновной стороны, или ее смерти или нового ее брака (ст. 213, 257). У лютеран некоторые последствия прежнего, расторгнутого брака считаются препятствием, отдаляющим возможность вступить в новый брак. Так вдовец может вступить в новый брак не ранее 6 недель по смерти первой жены, а вдова не ранее 3 месяцев по смерти мужа, если же беременна, то через 6 недель по разрешении. Вдова обязана доказать, что она не беременна, и если свидетельство окажется сомнительно, то должна ждать еще 6 месяцев. Новый брак разведенных возможен по истечении тех же сроков со дня расторжения прежнего брака (Уст. Ин. Исп. 215, 216).

По закону Германской империи 1875 года об актах состояния и заключения браков, брак воспрещается:

1. Между кровными в нисходящей и восходящей линии. 2. Между братьями и сестрами. 3. Между отчимом и падчерицей, мачехой и пасынком, свекром и невесткой, тещей и зятем, безразлично, на брачном или внебрачном рождении основано родство и свойство, а также и к тому, продолжает ли существовать тот брак, на коем основано родство и свойство. 4. Между усыновителем и усыновленным, доколе это юридическое отношение существует. 5. Между лицом, разведенным за нарушение брака, и его совиновником. Запрещается брак между состоящим под опекой и опекуном или его детьми, доколе это отношение продолжается.

По смерти одного из супругов, другой свободно может вступать в брак (44), но лишь до третьего брака. Четвертый брак всегда считался запрещенным по законам греческой церкви. Уложение царя Алексея Михайловича называет четвертый брак воровством (буде сворует) и хотя прямо не объявляет (Улож. XVI, 15; 1651 года, июня 27) его недействительным, но четвертую жену и детей ее лишает прав наследства, следовательно, считает незаконными. В Своде Законов сказано: запрещается вступать в четвертый брак (Гр. 21). Такой брак признается недействительным по правилу 5 п. 37 ст. Гр. Зак. (см. Ук. 1767 г., марта 29. У Невол. I, стр. 242 и прим. 567).

В исчислении трех браков, после коих четвертый почитается запрещенным и незаконным, встречаются сомнительные вопросы, требовавшие решение Синода. Так признано было в 1848 году, что из трех последовательных браков, в коих состояло лицо, принявшее христианскую веру в православной церкви, полагаются в счет лишь браки, заключенные по принятии христианства. Но брак, прекращенный расторжением, полагается в счет трех браков (реш. 1824 г.).

Для предупреждения двойных и четвертых браков велено отмечать на паспортах у купцов, мещан и крестьян: кто женат или холост или вдов и после которого брака. У всех на паспортах и видах совершение брака отмечается священником. Солдатских вдов не венчать без удостоверения о смерти их мужей. Зак. Гр. 22. О вторичных браках жен отбывающих обязательную военную службу магометан см. Зак. Гр. 93–95. О разрешении браков супругам, безвестно отсутствующих, см. ниже и ст. 54, 56 и сл. Зак. Гр. и 882 Уст. Ин. Исп.

Для жены вступление во второй брак сопровождается невыгодными последствиями только в праве на пенсию после прежнего мужа или на некоторые пособия и наделы по его службе. См. т. III, Уст. о пенс., ст. 250, п. 2; Уст. Эмерит. кас. изд. 1886 года: Мин. Юст., ст. 40; Горн. Инженер., ст. 65, п. 3; Инженер. Пут. Сообщ., ст. 65, п. 4; ведом. Импер. Марии, ст. 25, прим. 1; Петерб. пожарн. команды, ст. 28, п. 1; см. также Уст. Казач. Сел. прил. к 53 ст. по прод. 1862 г. § 35, 66.

3. Третье существенное условие для вступления в брак, чтобы вступающие не состояли в близком родстве между собой. От таких браков имеет отвращение совесть у всех цивилизованных народов. Отвращение это (horror naturalis) не подлежит сомнению, но что называть близким родством, в этом не все условились одинаково, и границы запрещенья определяются различно. В средние века католическая церковь, под влиянием аскетических стремлений, простирала запрещение до седьмой степени не только кровного родства, но и свойства. Иннокентий III в 1219 г. умерил эту строгость до четвертой степени канонического счисления. По Тридентскому собору запрещение это еще умерено.

Повсюду остается несомнительным запрещение браков между кровными родственниками в прямой линии и между родными братьями и сестрами. Но брак в так называемом respectus parentelae, т.е. с потомством сестры или брата, повсюду возможен, с разрешения подлежащей власти. Браки между двоюродными свободны, но по некоторым законодательствам, согласно каноническому праву, требуют особого разрешения (австрийское, саксонское – в последнем этой формальности подлежат даже браки с двоюродными племянниками). Родство незаконное, если оно доказано или несомненно по убеждению, признается препятствием к браку в тех же степенях, как и родство законное. Между усыновителем и усыновленным брак не допускается безусловно; между двумя усыновленными, – лишь дотоле, пока жив усыновитель. По духовному родству в силе только признанное Тридентским собором запрещение брака между восприемником и крестником. С восприятием от купели уравнивается отношение по конфирмации.

Свойство, по каноническому праву (и по австрийскому закону), препятствует браку в степенях, параллельных со степенями родства; но это правило почти утратило практическое значение вследствие того удобства, с коим даются разрешения. По уставам лютеранской церкви во всех почти законодательствах безусловно запрещаются браки с мачехой или отчимом, а брак с теткой вдовой дяди (запрещенный Моисеевым законом Лев. XVIII, XX) считается позволенным. Но большое колебание заметно в законах о браке в первой степени свойства. Закон Моисеев обязывает брата вступить в брак с бездетной только вдовой умершего брата его, и запрещает вдовцу вступать в брак с сестрой жены своей (германские богословы толкуют это запрещение в ограниченном смысле, т.е., что запрещается этот брак со свояченицей при жизни сестры ее, как незаконный вид многоженства). Брак со свояченицей дозволен в Пруссии и в некоторых германских государствах; в других же требует особого разрешения или безусловно, или при некоторых условиях (напр., когда прежний брак прекращен не смертью жены, а разводом). Во Франции он был запрещен до 1832 года, а с этого времени стал возможен, с разрешения; в Бельгии принято то же правило, согласное, впрочем, с каноническим правом католической церкви. В Англии до сих пор законодательство не решается разрешить этот брак, несмотря на то, что вопрос о нем с давнего времени беспрерывно возбуждается в парламенте, и в литературе не прекращается жаркая полемика по сему вопросу. С одной стороны, называют дозволение этого брака безнравственным, ибо он подает повод к нечистым отношениям мужа со свояченицей, возбуждая надежду на брак в будущем; с другой стороны, утверждают, что по смерти жены никто лучше родной сестры не может заменить ее в доме – для детей и для мужа.

Свойство по незаконной кровной связи тоже не лишено, хотя и в слабой степени, запретительного значения (если не лишено его родство незаконное). Прусский закон (земское право) разрешал первоначально брак с незаконным пасынком или падчерицей, но в 1844 году последовало запрещение, и в то же время объявлен запрещенным брак с незаконным тестем и тещей, свекром и свекровью. О свойстве по усыновлению упоминает французский закон: оно признается препятствием к браку в прямой линии. Свойство по духовному родству и свойство двухродное не считаются уже ныне препятствием к браку; но в некоторых германских законодательствах лютеранского закона упоминается о случаях свойства, которое препятствует браку, независимо от церковных определений, по соображениям нравственного приличия (impedimentum publicae honestatis). На этом основании не запрещается, напр., брак отца с матерью той особы, на ком женат сын отцов; но запрещается брак отца с дочерью той особы, на ком женат сын отцов, и обратно, или – брак двух сестер родных, одной – с отцом, другой – с сыном отцовым.

Запрещение брака между некоторыми родственниками возникло и получило определительный вид, по всей вероятности, на Востоке, и служило к охранению чистоты и целомудрия посреди семейного быта. Между самыми близкими членами семьи, в отношениях, в коих женщина могла являться перед родственниками без покрывала, предполагалось, по всей вероятности, решительным запрещением устранить возможность всякой мысли о брачном совокуплении. По замечанию Михаэлиса (Mósaisches Recht), случаи, в коих дозволяется у арабов снимать покрывало, в точности согласуются с брачными запретительными постановлениями Моисеева закона.

Наш гражданский закон не берет на себя определения запрещенных степеней родства и свойства, предоставляя это законам церковным (23). Соответственно сему и все дела о незаконности брака, совершенного в запрещенных степенях, подлежат суду духовному (Зак. Суд. Гражд., ст. 440). Такие браки светский закон объявляет недействительными (Гр. 37, п. 2). Дела начинаются официально по доносам и извещениям.

Церковные законы наши суть законы греческой церкви, изложенные в Кормчей вместе с постановлениями патриархов и императоров. Законы церкви имеют главное основание свое в Моисеевом законе (18 и 20 гл. кн. Левит), разъяснены и истолкованы в правилах апостольских (19), соборных (IV Всел. 53, 54; Неокесар. 2), отеческих (Вас. Вел. 23, 78, 87; Тимоф. Алекс. 11) и позднейших церковных определениях. По Моисееву закону, брак запрещался: 1) сыну с матерью, даже с мачехой; 2) брату с родной сестрой; 3) деду с внучкой; 4) племяннику с теткой; 5) свекру с невесткой; 6) деверю с невесткой; 7) отчиму с падчерицей; 8) зятю с тещей. Христианская церковь, приняв безусловно эти запрещения, простерла их еще дальше, для соблюдения большей чистоты брака. По церковным законам восточной церкви, образовалось мало-помалу запрещение в родстве вступать в брак до 7-й степени; в свойстве двухродном между одним супругом и родственниками другого – до 7-й степени; между родственниками одного и другого – до 5-й безусловно, в 6-й условно; в свойстве трехродном между одним из супругов и свойственниками другого. По римскому праву, оставленному и 6 Вселенским собором без изменения, запрещалась одна первая степень, т.е. между отчимом и женой пасынка и между мачехой и мужем падчерицы, но впоследствии у греческих святителей возник обычай простирать запрещение до 4-й степени. Родство духовное считается препятствием до 7-й степени (Невол. I, 196. Записки по церковн. законоведению. Киев, 1871 г., стр. 160).

В России, по неопределенности понятий, правила эти применялись не одинаково до напечатания Кормчей в XVII столетии Правила Кормчей остаются в силе и доныне. Но строгость их смягчена под влиянием светской власти. Постановления строго канонические отличены от тех, кои не имеют значения канонов. Указы Синода 1787 и 1810 гг. (Нев. I, 202) и неопубликованные указы Синода 1837 г. дек. 31 и 1841 г. апр. 14 служат главным руководством по этому предмету. В силу сих указов запрещение безусловное простирается до 4-й степени родства и двухродного свойства по канону; в трехродном же свойстве Синод оставляет безусловно запрещенной одну первую степень; в духовном родстве брак воспрещается восприемнику с матерью восприятой и самой восприятой, а восприемнице с отцом восприятого или самим восприятым. Однако же из этого не следует, чтобы все дальнейшие воспрещения, поименованные в Кормчей, почитались безусловно снятыми. Они не должны только считаться безусловным препятствием, и в запрещенных Кормчей степенях всегда требуется особенное разрешение епархиальной власти.

По уставам евангелическо-лютеранской церкви в России к запрещенному родству и свойству причисляется отношение отчима с падчерицей, мачехи с пасынком, зятя с тещей, невестки со свекром, племянника с родной теткой, по отцу или матери; но брак для дяди с племянницей и племянника со вдовой родного дяди дозволяется с разрешения главной консистории. Брак усыновленных с усыновившими не дозволяется, и на брак опекуна и детей его с состоящим под опекой требуется согласие опеки (Уст. Ин. Исп. 206 и след.).

Синодская практика по исчислению степеней двухродного свойства подвергалась значительным колебаниям. Началом их служит определение Синода 1779 года: «муж и жена степени не составляют, но сие относится до них самих и нисходящих от них; что касается до побочных лиц, то с ними муж и жена в разных степенях положены». На сем основании запрещенная 4-я степень свойства могла быть обращаема в 5-ю, дозволенную, и в сем смысле состоялось немало частных решений Синода; но циркулярным его указом 1885 года практика возвращена к строго канонической догме.

Вторая, третья и четвертая степень трехродного свойства не служат препятствием к браку, но требуют архиерейской диспенсации (Ук. Син. 1859 года).

Что касается до родства духовного, то в практике на сей предмет служит указанием Ук. Син. 1810 года, о количестве восприемников и о круге родства: восприемник должен быть один, одного пола с крещаемым, следовательно, круг духовного родства относится лишь к одному лицу.

Подробности о сем предмете см. в Православном собеседнике 1894 г. Июнь, ст. Меньшикова.

4. По этому предмету обнаруживается раздвоение между церковным и гражданским правом. По греко-римским законам, наименьший возраст для вступления в брак требовался: для мужчины – полные 14 лет, для женщины – полные 12. Это правило Синод в 1774 году (Нев. I, 168) истолковал так: для мужчины 15, для женщины 13 лет. С 1730 года у нас гражданским законом установлен наименьший возраст для мужчины 18 лет, для женщины – 16 лет. Епархиальным архиереям предоставлено разрешать браки, по личному усмотрению, когда той или другой стороне недостает не более полугода до установленного возраста (Зак. Гр., ст. 3 и прим.). Закон не упоминает о том, каково должно быть взаимное отношение лет у жениха и у невесты; однако же в Полн. Собр. Зак. есть указы, в коих несоразмерность лет признается причиной недействительности брака (Ук. Син. 5 авг. 1779; 31 июля 1779. Инстр. благоч. 1806 г., ст. 23). Синодским указом 1774 года запрещены бывшие у крестьян в обычае браки малолетних женихов с возрастными девками. Наибольший возраст для брака – по церковным законам 60 лет, по гражданским 80 лет (Зак. Гр., ст. 4). Поэтому, когда вступают в брак позже 60 лет, то, хотя это не противно гражданскому закону, для венчания требуется разрешение архиерея.

В Закавказье природным жителям уменьшен законный возраст до 15–13 лет (Зак. Гр., ст. 3). У колонистов лютеран Закавказского края законный возраст для мужчины 17, а для женщин 15 лет (Уст. Ин. Исп. 881, прим.; Уст. Кол. 145).

В крестьянском быту браки заключаются в раннем возрасте, так как важно иметь скорее работницу в доме. Посему просьбы крестьян к архиереям о разрешении ранних браков весьма многочисленны, и разрешение их сопряжено с большими затруднениями для просителей по дальности расстояния от центра епархиального управления и по медленности бумажного производства. Немало затруднений представляет и определение возраста вступающих в брак, при разборе метрических записей, малопонятных для самих просителей, нередко неграмотных.

Последствия нарушения. Если обнаруживается, что брак заключен ранее определенного церковного совершеннолетия, то обвенчанные разлучаются. Затем, когда они достигнут полного гражданского совершеннолетия, то могут, если пожелают, продолжать супружество, и союз их подтверждается в церкви по чиноположению (Гр. Зак. 37, п. 5, 39). Стало быть, если обнаружится, что вступили в брак достигшие церковного, но еще недостигшие гражданского совершеннолетия, то они не разлучаются, а последствием нарушения может быть только взыскание с лиц повенчавших. Если же нарушение церковного возраста обнаружится уже тогда, когда вступившие в брак достигли полного гражданского совершеннолетия, – разлучать ли супругов и в этом случае? По смыслу 446 ст. Зак. Гр. Суд., следует, что нет. Дело о таком браке может быть начато тем из супругов, кто вступил в брак, быв несовершеннолетним, притом лишь до наступления определенного в 3 ст. Зак. Гр. для совершения браков совершеннолетия и если нет беременности. Брак, совершенный по достижении 80 лет, объявляется недействительным (Зак. Гр. 37, п. 5).

Дела о нарушениях сего рода подлежат ведомству духовных властей (Зак. Суд. Гр. 440, 446). На Западе каноническое правило о наименьшем возрасте то же самое и так же, как прежде было в восточной церкви, допускает диспенсацию. Но протестантская церковь необходимо требует достижения 13 лет не только для мужчины, но и для женщины, так как не ранее этого возраста допускается конфирмация. Гражданскими законами разных государств определяются различные возрасты для вступления в брак. Самый меньший для мужчины и женщины в австрийском законе (14 лет); самый больший в Виртембер. и некоторых кантонах Швейцарии: для обоих 25 лет.

5. При вступлении в брак предполагается способность к физическому совокуплению. Наш гражданский закон не упоминает об этом в числе законных условий брака; но по инструкции благочинным 1806 года возбраняются от брака изувеченные и неспособные к сожитию. Физическая неспособность к брачному сожитию одного из супругов дает другому право просить о расторжении брака (Гр. 45). Только неспособность в сем случае должна быть природная, или начавшаяся до вступления в брак, и такой иск может быть начат не раньше 3 лет по совершении брака (48. 49). Из 440 ст. Зак. Суд. Гр. следует заключить, что дела этого рода подлежат ведомству духовных властей.

6. Препятствия к браку могут еще зависеть от вероисповедания вступающих в брак. Препятствия эти касаются или безусловного различия в вере, или относительного различия в вероисповеданиях. Если в существующем браке между нехристианами одна из сторон примет христианство, брак по этой только причине не теряет своей силы: таково было еще апостольское правило. Но когда при самом вступлении в брак одна сторона христианского, а другая нехристианского закона – в этих случаях греко-римский закон отказывался признавать брак правильным и соответствующим христианскому идеалу полного общения. Греко-римское право не только не признавало законным брак христианина с лицом еврейского закона, но угрожало наказанием за такой брак. В новейших законодательствах полное разноверие не очень давно исключено из числа препятствий к браку. Французский гражданский закон не ставит этого препятствия, но оно значилось и в прусском, и в австрийском, и во многих иных германских законодательствах – до 1848 года.

Смешанные браки, т.е. между лицами разных христианских исповеданий, всегда служили поводом к горячим пререканиям духовной власти со светской на Западе, ибо католическая церковь всегда запрещала католикам брак с лицами иных исповеданий: пререкания эти послужили одним из главных поводов ко введению гражданского брака в католических странах, ибо церковь упорно отказывалась благословлять такие браки и не хотела признавать их. При утверждении политической веротерпимости в Германии, на Вестфальском мире было постановлено, что при браках ни та, ни другая церковь не должна предъявлять требований, стесняющих свободу совести; но и затем католическая церковь долго не решалась отступить от принятого ею правила разрешать подобные браки католикам лишь на том условии, чтобы другая сторона обязалась принять католическую веру. Лишь в 1741 году Папа Венедикт XIV отказался от этого правила католической церкви, но только относительно протестантов, и предписал духовенству, при смешанных браках с протестантами, ограничиваться безмолвным присутствием (assistentia passiva) без благословения. Ныне гражданский закон повсюду свободно допускает смешанные браки, значительно облегченные введением гражданской формы брака; но в католических государствах возникает еще из таковых браков величайшее затруднение по вопросу о религиозном воспитании рождаемых от сих браков детей. По действующему русскому закону, безусловно запрещаются браки русских подданных православного и римско-католического исповедания с нехристианами, а протестантов с язычниками (Гр. 85). Лютеране могут вступать в брак с магометанами и евреями, с разрешения консистории и по лютеранскому церковному обряду, причем нехристианская сторона обязывается не стеснять другого супруга в вере и в религиозном воспитании будущих детей. Многоженство в этих браках не допускается (Зак. Гр. 85, 87; Уст. Ин. Исп. 210, 211). Браки православных с раскольниками допускаются лишь с присоединением последних к церкви (Зак. Гр. 33).

По церковным правилам православной церкви, брак православного с еретиком допускался лишь под условием, если последний примет православие. Без этого условия брак считается недействительным: так постановлено 6 Вселенским собором.

Первое разрешение таких браков последовало в 1721 г., в указе Св. Синода, по вопросу о браках иностранцев шведских пленных с русскими в Сибири: такие браки разрешены, с тем, чтобы муж обязывался не склонять православную жену к перемене веры и чтобы дети воспитаны были в православии. Впоследствии сомнения, возникавшие о смешанных браках разрешались, мимо закона, Высочайшей властью, и последующие, позже 1721 г., указы о сем предмете издавались всегда по частным случаям: в 1768 г. о браках польских диссидентов, в 1812 г. для Финляндии, в 1819 г. для Остзейских губерний и в 1832 г. общий указ о браках русских с иностранными подданными.

Браки православных с лицами других христианских исповеданий допускаются с особыми условиями относительно венчания и воспитания детей (61–77). Браки всех иноверных христиан между собой свободно совершаются. Впрочем, при сем остаются в силе общие законные требования от вступающих в брак; но препятствия, проистекающие от родства, определяются по особым правилам церкви каждого исповедания (61–64). Свободными признаются взаимные браки у нехристиан и язычников; гражданское начальство и христианское духовное правительство не должны в них вмешиваться (90).

Вообще брак нехристиан не уничтожается ни по обращении обоих супругов (хотя бы между ними было запрещенное родство), ни по принятии мужем св. крещения, хотя бы жена оставалась некрещеной. Брак остается в силе и без подтверждения его венчанием, лишь бы сожительство было единобрачное. Только многоженства не признает в браке гражданский закон, как скоро один из супругов стал христианином. Если одна из жен магометанина примет крещение, то брак ее остается в силе, буде муж, прежде того не отлучивший жены, согласится одну признать женой, а остальных отринуть и обяжется не стеснять в новой вере ни жену, ни будущих детей, которые в ней должны быть воспитаны. В противном случае брак расторгается. Новокрещеный многоженец должен выбрать себе одну из жен (или жена одного из мужей), и в таком случае брак подтверждается по церковному чиноположению. Если некрещеная жена не пожелает креститься, а муж новокрещенный не пожелает жить с ней, то брак расторгается. Буде из двух супругов евреев один обратится, а другой пожелает жить с ним, брак остается в силе, а в противном случае расторгается. Но при оставлении брака в силе, супруг еврей должен обязаться не стеснять в вере обратившуюся сторону и будущих детей (ст. 79–84 Зак. Гр.).

Из всех союзов человеческих, основанных на действии личной воли, брак есть первый и главнейший союз. И потому для брака гораздо важнее и гораздо настоятельнее, чем для всякого другого союза или другой сделки, потребность утвердить, удостоверить происхождение и событие его, отличить его отдельное бытие (индивидуальность) от всех подобных известным признаком. Отсюда происходит необходимость определительной формы для брака. В диком состоянии достаточным признаком брака служит сожительство мужчины и женщины, фактическое состояние обладания и общего хозяйства. Но как в сфере иных отношений состояние владения, при некотором развитии общественного быта, оказывается недостаточным и теряет свою определительность, как скоро появляется потребность в юридическом сознании каждого состояния, – так точно и в сфере семейственных отношений состояние наличного сожительства оказывается недостаточным признаком брачного союза, когда с браком начинают соединять права, приходящие в сознание и стремящиеся утвердиться в постоянстве и в непрерывности. Когда для личности является побуждение обособить себя в обществе с известными своими принадлежностями и правами, и передать их своим детям, тогда различается в сознании брак действительный, законный и явный от глухого фактического совокупления и сожительства, и вместе с тем устанавливается известная форма брака. По мере того как растет и развивается понятие о законности брака и усложняются гражданские отношения и права, с браком связанные, и форма брака развивается и усложняется. Существенное ее значение: несомнительно выразить личную свободную волю сторон на вступление в брак; торжественно огласить вступление в брак пред обществом, определить начальную минуту законного брачного сожительства.

Римское право, первое, утвердив понятие о едином законном браке, представило и торжественную форму его confarreatio. В этой форме соединялось религиозное освящение брачного союза (присутствием жрецов, совершением жертв и ауспиций) с юридическим действием – передачей мужу семейной власти над женой (manus). Впоследствии религиозное освящение брака уступило место гражданской форме, в которой отличительные действия были: обручение при свидетелях, назначение брачного дара и торжественное отведение невесты в дом к жениху, deductio in domum (действие, которое и у древних евреев имело и у нынешних сохраняет еще отличительное значение). Все эти внешние действия служили только формальными признаками и выражением совершившегося и сознанного соглашения сторон: этому соглашению принадлежала начальная творческая сила в браке (solus consensus facit nuptias).

То же понятие о взаимном соглашении, как основании брака между сторонами, осталось неизменным и в церкви христианской, но церковь внесла в брак понятие о таинстве. Достоинство требует достойных, таинство требует приготовления к таинству: церковь внесла в брак особые нравственные начала, которых не выставляло язычество в своем идеале; признавая неразрывность брачного союза, церковь обставила его условиями чистоты и достоинства и, благословляя брак своим обрядом, соединила обряд с удостоверением в наличности требуемых условий. Из этих потребностей возникли мало-помалу новые формы: оглашения перед браком, церковного обручения и венчания; а в светском законодательстве (в VI веке) утвердилась письменная форма договора о приданом и о дарении на случай брака.

Между тем у новых германских народов самостоятельно возникли из той же потребности своеобразные формы брака. В германской семье женщина считалась (хотя в ином смысле, чем в римской) достоянием семьи, и состояла под покровительственной властью (mundium). Эту власть во всем ее материальном и нравственном значении надлежало, при выдаче в замужество, передать мужу, и по обычаю передавалась она не даром.

Отсюда выкуп невесты, действие, считавшееся столь существенным, что у некоторых племен за неустойку в выкупе жену можно было поворотить назад в семью. Выкуп этот, вначале имевший действительное значение, впоследствии, при смягчении нравов и под влиянием церкви, остался лишь в качестве символического действия (Scheinkauf), которое церковь приобщила к своему обряду (передача монеты при браке), а еще позже выродился из него обычай брачного дара (dotalitium, Morgengabe) от мужа жене для будущего ее обеспечения. Торжественная передача невесты при свидетелях или в народном собрании, отведение в дом и в постель, удостоверение брачного совокупления – вот еще признаки, коими удостоверялось заключение брака. Но основанием брачного союза признавалось во всяком случае обоюдное согласие, для удостоверения коего употреблялись нарочно выбранные свидетели (Fürsprecher, oratores). В этом понятии народное сознание сходилось с церковным, и хотя, по водворении христианства, церковь повсюду в Западной Европе ввела свой обряд брачного благословения, на необходимости коего церковь настаивала, – но священник при заключении брака являлся свидетелем союза, а не необходимым орудием брачного действия, и действительность брака нигде безусловно не зависела от исполнения церковного обряда. Брак считался действительным, лишь бы было согласие, удостоверенное несомненным признаком (signis, nutibus, sсriptis) и последующим сожительством. Однако же церковное благословение повсюду более и более стало входить в обычай, и в XV веке считалось общим правилом у образованных классов, для коих удостоверение брака и соединенных с оным прав имело преимущественное значение. Это и естественно, ибо в течение средних веков церковь была единственным учреждением, в котором частные лица могли найти возможную гласность и надежное содействие к удостоверению и к утверждению на будущее время столь важного акта гражданской жизни. Государственная власть, в ту пору сама рассеянная и беспорядочная, еще не создала для этой потребности прочных и постоянно действующих учреждений.

Однако же, в XVI столетии, брачные формы не выяснялись с совершенной определительностью, но запутывались более и более; поднимались недоумения и споры всякий раз, как только возникал вопрос о действительности браков. С одной стороны, в сфере церковной и богословской возникли нескончаемые и неразрешимые пререкания о сущности брачного союза и о значении форм, с ним связанных, о совершении таинства брака, о силе обручения (sponsalia de praesenti et de futuro), о выражениях воли и т.п. Сама церковь еще не выработала себе окончательно твердой доктрины о заключении брака, не было еще строгих, твердых, определительных и для всякого обязательных форм брачного союза, и потому всякий раз, когда надобно было решать вопрос о том: совершился ли брак, заключенный при тех или других условиях, надлежало входить в исследование о том, определилась ли воля в данном случае безвозвратно и решительно, какой смысл надлежит придать тому или другому действию, сохраняет ли оно свое значение при последующих действиях и т.п. Возникали общие вопросы о воле, о материи и форме таинства, и разрешались в том или ином смысле. Тогдашние схоластические приемы богословской диалектики, конечно, не могли способствовать к решительному разъяснению всех недоумений и пререканий. С другой стороны, по мере того как собирала свои силы власть государственная, явственнее обнаруживалось государственное значение вопросов о браке и его формах. Брачные дела подлежали церковному суду, и государственная власть нередко вступала с ним в столкновение по вопросам и о браке, в числе коих всего важнее были для государства и всего раздражительнее действовали на отношения церкви и государства – вопрос о действительности и о последствиях тайных браков, заключенных без согласия родителей, и другой вопрос о смешанных браках, получивший особенную важность с появлением и признанием новых вероисповеданий. Притом церковные суды наполнены были невежественными и притязательными судьями, превышали нередко власть свою, касаясь предметов, которые государство привлекало к своей юрисдикции; процессы затягивались надолго, и окончательное их решение зависело от власти папской, вмешательство которой казалось уже государственным властям несовместным с властью государства. Церковная реформа, провозгласив отделение государства от церкви и полную автономию государственной власти, стремилась распространить ее и на дела брачные. Сам брак по идее протестантской представлялся хотя и богоучрежденным святым союзом, но стоящим вне церковной юрисдикции. «Брачное дело, по слову Лютера, – внешнее светское дело, как платье, как пища, как дом и двор, подчиненное светской власти».

В таких обстоятельствах одной из важнейших задач собравшегося в 1542 году Тридентского собора стало – утвердить церковное право и церковные формы брака. После продолжительных и жарких прений состоялся наконец соборный декрет, доныне служащий основанием брачного права в католической церкви. Собор подтвердил торжественно прежнее церковное правило, что одно взаимное соглашение сторон составляет основание брака, но во избежание недоразумений, происходящих от тайных, неоглашенных браков, постановил следующие правила: «прежде заключения должно быть совершаемо (согласно постановлениям прежних соборов) оглашение (bannus nuptialis, proclamatio, professio matrimonialis in ecclesia) в течение трех непрерывно следующих воскресных или праздничных дней. По учинении оглашения, если не окажется препятствий законных, да приступлено будет к совершению (ab celebrandum) брака, причем приходский священник (parochus), вопросив жениха и невесту и уразумев взаимное их согласие, должен произнести: соединяю вас в брак во Имя Отца и Сына и Святого Духа, или может употребить другие слова, по принятому в каждой стране обычаю. А кто покусится вступить в брак не в присутствии приходского или иного священника, уполномоченного тем приходским (vel alio de ipsius parochi seu ordinarii licentia), и двух или трех свидетелей, а иначе, – тех священное собрание объявляет решительно неспособными к таковому вступлению (ad sic contrahendum) и такого рода совокупления (contractus) объявляет недействительными и ничтожными»⁴.

Это правило Тридентского собора было необходимо и благодетельно, ибо до тех пор вовсе не имелось твердого правила в законе; но нельзя не заметить, что в нем есть очевидное внутреннее противоречие, которое не замедлило обнаружиться. В этом постановлении церковь, с одной стороны, подтверждает, что сущность брака и материя таинства состоят исключительно в обоюдном соглашении воли, а с другой стороны, настаивает в браке на присутствии священника и ставит действительность брака в зависимость от этого священника, однако в то же время не обязывает священника к священнодействию, имеющему какую-либо совершительную силу, не требует даже, чтобы благословение его, как священника, соединялось в одном акте с соглашением и обетами брачующихся, а назначает ему место только содействующего или даже бездействующего свидетеля. Постановления Тридентского собора приняты и опубликованы во многих не только романских, но и германских государствах; однако же в то время началось уже, независимо от авторитета католической церкви, движение в законодательстве светском, имевшее целью утвердить самостоятельные правила и формы брачного союза. Движение это совершалось в иных местах под влиянием нового протестантского начала церковной, государственной и личной самоуставности, в других местах под влиянием борьбы между церковью и государством. В XVIII столетии появился еще третий деятель – дух новых начал просвещения, пущенный в оборот философами, и из совокупного действия всех этих деятелей возникли новые законы и новая форма брака.

В протестантских государствах образовалось, под влиянием государственной власти, свое законодательство о браке, сообразно уставам евангелического учения, и правила о браках содержались большей частью в церковных уставах евангелической церкви, и форма брака удержана была прежняя, церковная, и для совершения брака почиталось необходимым церковное благословение. Суд по брачным делам сосредоточивался до XVIII столетия в церковных консисториях, от чего, не-смотря на признание брака дело светской власти, в народном сознании брак удерживал значение таинства. Таким образом, германские государства континентальной Европы отрешившись от католического церковного авторитета, все-таки удержали церковную форму брака и сами не создали новой формы, гражданской. Первые начатки гражданской формы брака появились в Англии при Кромвеле⁵. В 1653 году издан был закон, в силу коего надлежало записывать браки, с формальным оглашением в течение трех недель, у гражданского регистратора, и потом, со свидетельством от него взятым, совершать окончательно, при свидетелях, у местного мирового судьи. Но этот закон вскоре же был отменен, с отменой республиканского правительства, и восстановлено было прежнее совершение брака церковным обрядом, который признавался в Англии обязательным, с предварительным оглашением и с запиской в церковные реестры, заведенные в XVI сто-летии. К совершению обряда и записки признавались способными одни уполномоченные священники, по приходам; но за нарушение правил полагались только штрафы, а действительность брака не была связана с определительным обрядом, ибо полагалось исключительно во взаимном соглашении сторон. Отсутствие определительной формы повело в Англии, так же, если еще не более, чем на материке, к крайним беспорядкам в браках. Беглые и бесприходные священники в лондонских тюрьмах и гостиницах в течение целого почти столетия промышляли совершением безгласных браков (Flee marriages etc.) без соблюдения потребных условий, без оглашения и формальностей, с беспорядочной запиской в содержимые у каждого реестры, составлявшие их доходную статью. Сотни и тысячи тайных браков совершались в Англии безъявочно, и закон не имел средства признать их недействительными до 1753 года, в котором состоялся новый закон о брачной форме, соединенной по-прежнему с церковным обрядом и церковной запиской. Но этот закон устанавливал так много отяготительных формальностей, что против него восстало общественное мнение, и в 1824 году он заменен был новым, который, в свою очередь, оказался недостаточным. Церковная форма брака, сама по себе недовольно определительная, оказывалась стеснительной для диссидентов, не признававших господствующей церкви; но возобновлявшиеся неоднократно прения о необходимости установить новую, удобную для диссидентов и для всех свободную гражданскую форму брака привели законодательную власть к окончательному решению не прежде 1837 года, в котором состоялся наконец закон о браках, доныне действующий в Англии. Принятие этого закона подготовлено было изданным в 1836 году уставом о единообразном порядке внесения всех родящихся, умирающих и вступающих в брак в публичные реестры у гражданских регистраторов. Затем уже, в следующем году, состоялся и новый закон о браках. По исполнении предварительных формальностей оглашения, к удостоверению способности и известной резиденции вступающих в брак, брак может быть совершен – или в одной из приходских церквей господствующего вероисповедания, либо в часовне, имеющей патент на совершение браков, или в молитвенном доме всякого вероисповедания, в присутствии регистратора и свидетелей, или – что в особенности важно – может быть совершен, по желанию сторон, без церковного обряда, в конторе гражданского регистратора при свидетелях и при открытых дверях, в положенное время, с запиской публично изъявленного взаимного согласия. Таким образом, утвердилась в Англии определительная форма гражданского брака, произвольная для желающих, но не обязательная для сторон⁶.

Во Франции постановления Тридентского собора о браке не были официально приняты и распубликованы правительством. Церковная форма брака оставалась в силе, но государственная власть, озабочиваясь в особенности о предупреждении тайных браков, упорно удерживала за собой право постановлять, независимо от церкви, правила и формы брачного союза, и установляла их несогласно с соборным постановлением. Так, в 1579 году королевским приказом (Ordonnance de Blois) поставлено в обязанность священникам деятельное участие в совершении брака, с поверкой личной способности сторон, и брак велено совершать при четырех свидетелях. Начиная с XVI столетия правительство учреждает гражданских чиновников для ведения книг о рождении, смерти и браках и подчиняет контролю этих чиновников церковные записные книги о браках. Этим постановлением было уже подготовлено последующее учреждение гражданской формы брака, в первый раз принятой при Людовике XVI (1787), для протестантских браков. Протестантам дозволено, если не желают совершать оглашение и брак у католического священника, совершать то и другое у гражданского чиновника с запиской в книгу. Между тем во французской литературе и в судебной и парламентской практике не прекращались рассуждения о двояком свойстве брака. Церковь не соглашалась отделить в браке взаимное соглашение сторон от таинства; новая теория отделяла одно от другого, утверждая, что церкви неоспоримо принадлежит власть в совершении таинства церковным действием, но государству принадлежит столь же неоспоримо наблюдение над контрактом. Дело церкви – устанавливать обряды и правила таинства; полное право государства – устанавливать формы и принадлежности договора и условия его действительности. В революционную эпоху эта теория выразилась положительно в конституции 1791 г.; здесь было постановлено: «перед законом брак представляется не иначе, как гражданским договором», и предоставлено законодательной власти установить для всех без различия граждан общую форму удостоверения браков посредством определенных на то чиновников. На основании сего в следующем 1792 году утвержден национальным собранием и вошел в силу закон об удостоверении прав состояния, заключавший в себе новую форму брака гражданского. Главные начала нового закона удержаны во всей силе государством и при заключении с папой конкордата в 1801 году, а затем при издании гражданского кодекса в 1803 году, приняты окончательно правила о браке, доныне действующие во Франции. Правила эти довольно сложны и затруднительны. Браку должно предшествовать двукратное оглашение об именах, звании, месте жительства, возрасте и родителях жениха и невесты. Оглашение это совершается в течение 8 дней в 2 праздника у дверей конторы мэра (mairie), и записывается в книгу с точным означением дня и часа и с выставкой публичного объявления. Оно совершается по месту жительства жениха и невесты, или их родителей, если сами они несовершенных лет. Брак совершается не ранее трех дней после второго оглашения (которое может быть опущено в крайности, по важным причинам, с особого разрешения правительства); но если в течение года после оглашения брак не совершится, оглашение должно быть повторено. Между оглашением и браком могут быть предъявлены от лиц, имеющих право, возражения против брака (oppositions), и в таком случае совершение брака отлагается дотоле, пока не устранится возражение по приговору суда, который должен быть постановлен не позже 10 дней (mainlevée). Сам брак совершается через посредство гражданского чиновника (officier de l'état civil – каковым обыкновенно бывает мэр или его помощник), в присутственной камере мэре при открытых дверях, публично и в присутствии четверых, особо избранных свидетелей. Совершение состоит в том, что мэр прочитывает содержание актов, удостоверяющих законность брака, и статьи закона гражданского об обязанностях мужа и жены, затем спрашивает жениха и невесту о взаимном их согласии на брак, объявляет им торжественно, что брак совершился, и составляет о том формальный акт. Таковы принадлежности и обряды законной формы брака во Франции. Не все они одинаково почитаются существенными, и по мнению большей части французских юристов, несоблюдение той или другой формальности составляет только неправильность и нарушение закона, но не уничтожает действительность брака. Во всем обряде одно только существенно в безусловном смысле – участие в браке гражданского чиновника, который удостоверяет согласие сторон и объявляет брак совершившимся. Одна только эта гражданская форма брака считается во Франции обязательной для законосоединяющихся брачными узами; религиозное освящение брака церковным обрядом предоставляется на волю каждого. Но и церковный обряд брака запрещено, под строгими взысканиями, совершать иначе, как по удостоверении в том, что гражданский брак законно совершился (в этом только отношении отличается от французского правило итальянского гражданского кодекса, ст. 94 и сл.). Таким образом, церковный брак представляется во Франции произвольным дополнением к браку гражданскому; однако же уважение к церковному обряду и сознание таинства в браке столь велико, что лишь незначительная доля браков совершается в одной гражданской форме без обряда церковного⁷.

Форма гражданского брака принята ныне во многих европейских государствах, обязательная, по примеру Франции, или произвольная, на случай невозможности совершить брак церковным обрядом. Так, в Бельгии, после долговременных споров и пререканий, принят в 1831 го-ду обязательный гражданский брак; в большей части Рейнских провинций, в Женеве, удержана система французского кодекса. В Итальянском королевстве, несмотря на сильное противодействие католического духовенства, установлен обязательный гражданский брак, со вступлением в силу нового гражданского кодекса, т.е. с 1 января 1866 года. В Испании с 1869 года введена также форма гражданского брака. В Германии – обязательная форма гражданского брака принята была в принципе франкфуртским парламентом в 1848 году, но введение ее в местных законодательствах встретило препятствия; однако же во многих германских государствах была принята произвольная, необязательная форма гражданского брака. В Пруссии законом земского уложения определены все условия для вступления в брак, но вместе с тем признано, что брак совершается не иначе, как посредством церковного благословения; таким образом, государственный закон, устанавливая условия брака, не во всем согласные с требованиями евангелической церкви, обязывал служителей церкви благословлять браки и в условиях, не согласных с церковной дисциплиной и совестью совершителя. Отсюда возникали и продолжают еще возникать в Пруссии многочисленные столкновения между светским правительством и духовенством. Церковная же реформа брака столь строго сохранялась прусским законодательством, что оно долго не решалось сделать из нее исключение даже для диссидентов. Лишь в 1847 году королевским приказом разрешено им было совершать брачные формальности у гражданских чиновников, с тем однако же, чтобы исполнялся в браке и церковный обряд по чину каждого вероисповедания. С 1848 года начинается и в Пруссии ряд законодательных попыток к установлению общей гражданской формы брака на случай невозможности совершать его в церковной форме; но ни одна из сих попыток не имела успеха до 1874 года, когда разгоревшаяся в Пруссии борьба между католической церковью и государством принудила правительство поспешить внесением в Палаты законодательного проекта о гражданском браке и настоять на его принятии. Новый закон вступил в силу с 1 октября 1874 года. Гражданская форма брака (т.е. записка его у подлежащего чиновника, по совершении оглашения и с соблюдением установленного порядка) признается для всех обязательной, и притом так, что исполнение ее должно во всяком случае предшествовать церковному обряду (оставленному на волю каждого). Засим на этих же, в существе, началах 6 февраля 1875 года (Reichsgesetzblatt N 4) издан закон и для всех государств Северо-германского союза.

В Австрии, при Иосифе II (1783), брак объявлен делом закона гражданского, и брачные дела изъяты из церковного ведомства, хотя и удержана церковная форма брака. Этих начал держалась в Австрии государственная власть до 1855 года, когда, вследствие конкордата с Римом, восстановлена была сила уставов Тридентского собора, и брачные дела переданы снова в церковное ведомство. Такое состояние продолжалось в Австрии, как известно, до 1868 года, в котором последовало решительное преобразование. Конкордат с Римом нарушен, и принята для Австрии гражданская форма брака, впрочем, не обязательная для всех, но произвольная для лиц, принадлежащих к вероисповеданиям, кои признаны государством. Для лиц, не принадлежащих ни к какому из признанных вероисповеданий, введена законом 1870 года обязательная форма гражданского брака. Это правило правительство предполагает сделать общим и распространить на все браки безразлично.

В Германии установлен обязательный гражданский брак, который должен предшествовать церковному венчанию; духовные лица всех исповеданий, за совершение церковного брака прежде гражданского, подвергаются значительному штрафу. Здесь уже начало столкновений, ибо гражданские постановления германского закона об условиях брака не сходятся с брачными правилами церковных законов, и так может случиться, что брак иностранных подданных в Германии, действительный по гражданскому закону, окажется недействительным по церковному закону того государства, в подданстве коего состоят супруги, иногда (как Россия) не признающего иной формы брака кроме церковной.

В Испании тоже введен обязательный брак, но нет строгого правила о том, что он должен предшествовать церковному венчанию. И так случается нередко, что супруги довольствуются одним церковным венчанием: в таком случае брак их со всеми его последствиями недействителен в гражданском смысле. Эта неопределенность дает во многих случаях повод к самовольному расторжению церковных браков и к безнаказанному оставлению одним из супругов другого супруга и целой семьи.

Из числа государств, принадлежащих к православному вероисповеданию, гражданский брак существует только в Румынском королевстве (Молдавии и Валахии), где в 1864 году, по настоянию Молдавского господаря князя Кузы, стремившегося вводить повсюду французские обычаи вопреки желанию и нравам народа, приняты в закон постановления французского кодекса о браке.

Брачный договор, по всей важности, связан со строгой формой и вмещен в тесные пределы, так что нельзя соединять его со сроком, с условиями, с означением какой-либо особливой цели. Однако же по поводу брака, с брачным договором соединяются условия об имуществе, рядные записи (Ehepacten, Ehestiftungen), или ему предшествует предварительный договор о вступлении в брак или заручная (Verlobniss, Ehegelobhiss, sponsalia de futuro). В средние века договор этого рода мог иметь значение неформального брачного договора (sponsalia de praesen-ti), так что последующее сожительство придавало ему действительную силу брака. В такой силе заручная запись давно уже не употребляется, и западная церковь с XVI столетия не признает за обручением столь решительного значения. Однако договор этого рода употребителен еще в Германии, особливо в Пруссии и в Саксонии: в гражданском законе того и другого государства есть подробные правила этого учреждения (Allg. Ldr. II, 1, § 93. 94. Brg. Gesetzb. 1568. См. ст. о сем в Arch. Civ. Pr. 1851 г.). Договор этот имеет полную силу только формальный, с явкой в суде и при свидетелях. Для него требуются некоторые условия, необходимые для брака (возраст, согласие родителей); но в случае неисполнения договор не имеет принудительной силы к браку, давая только право на иск об убытках, о возвращении подарков и т.п. с виновной стороны; но отказ от исполнения оправдывается теми же причинами, какие служат законным препятствием к браку или могли бы служить поводом к разводу. Однако, если у обрученных таким образом родились дети, то они считаются законными. Обручившись с одним лицом, нельзя обручиться с другим, доколе договор остается в силе.

Впрочем, по прусскому закону, и при неформальном договоре, если обольститель, обещав жениться на девушке, сделал ее беременной и потом отказывается на ней жениться, то девушка эта имеет право пользоваться именем и званием обольстителя, как бы разведена была с ним в браке по его вине, а не по своей. Французский закон вовсе не признает обручных договоров так же, как итальянский; но если обещание жениться дано было письменно, то, по итальянскому закону, нарушитель обязан вознаградить за убытки, буде иск об них предъявлен в годовой срок.

Примечание. Первые христианские воззрения на брак выражаются в сочинениях отцов церкви первых веков, по поводу полемики с еретическими писателями о натуре брака. В ту пору зарождались и распространялись те же самые крайние учения о браке, которые возобновляются с новой силой и в новой форме в наше время. Из числа гностических сект – одни проповедовали безграничную свободу брака, другие – решительное его отрицание. Поборники свободы утверждали, что освободиться от рабства природе и ее побуждениям можно только достигнув полного к ним равнодушия (indifterentia), а равнодушия можно достигнуть и убить физические побуждения можно только посредством безграничной свободы в удовлетворении их; на практике же – приверженцы этой свободы заглушали в себе не физические побуждения, но совесть. Другие – последователи коммуниста Гарпократа с сыном его Епифаном, учили, что правда Божия состоит в безразличном общении и равенстве, так как Бог все положил вообще, не различая мужчины от женщины. Итак, общение полов должно быть в полной свободе; в этом правда, а неправда и зло в законе, который, стесняя эту свободу, бессилен против нее, но производит только ложь в отношениях, производя понятие о грехе и побуждая к нарушению закона. С другой стороны, маркиониты учили, что мир материи есть зло, сотворенное злым духом, и что грех работать на эту злую материю и населять ее новыми людьми; отсюда выводилось, что брак есть зло и что каждого долг – от него воздерживаться.

В полемике против подобных учений, христианские писатели (Тертуллиан, Климент Алекс., Юстин, Игнатий) выяснили натуральную и христианскую идею брака, цель его, чистоту и неразрывность. Они учили, что брак соответствует коренной потребности не только тела, но и духа – привести себя в единство соединением мужской и женской природы, что брак единожды навсегда освящен начальным благословением Божьим первой чете (Tert.: «Ad initium revocatur matrimonii individuitas»); что святость эта – после грехопадения – восстановлена Христом в значении таинства, с присвоением браку особливой благодати (charisma). Признавая, что основанием общения в браке служит взаимное согласие, отцы церкви оговаривались, однако, что брак зиждется не на этом частном соглашении, и что любовь не может быть предметом контракта. Сила контракта, сказано у Климента Александр., имеет место там, где слово: раститеся и множитеся – относится до имущества и благ земных, но недостаточна в таком предмете, где счастье брачное полагается не в меру закона и не в меру красоты, а в меру добродетели.

Те же писания первых отцов церкви свидетельствуют несомнительно, что с самого начала совершение брака требовало церковного благословения, в установленном обряде. Хотя первоначальная форма этого обряда не дошла до нас, но видно, что супруги соединились (буквально, передавались друг другу, наподобие хлеба жертвенного, у Тертул. sic dabunt viros et uxores quomodo bucellas) епископами и пресвитерами; что совершение брака обыкновенно соединялось с совершением евхаристии (на это указывают слова Тертуллиана: felicitas matrimonii, quod ecclesia conciliat et confirmat oblatio et obsiqnat benedictio, angeli renunciant, pater rato habet. См. о сем: Probst. Sakramente und Sakramentalien in den drei ersten Jahrhunderten. Tübingen. 1872).

Наряду с этим укоренившимся в церкви понятием о совершении брака действовало, в юридическом смысле, положение римского права, что брак совершается соглашением сторон (consensus facit nuptias); а для доказательства о совершившемся законно брачном союзе, при Юстиане, в 538 году установлена форма письменного акта о браке, с объявлением перед чиновником Defensor ecclesiae, и тремя или четырьмя клириками; но уже через 4 года после того указ этот был отменен, и объявлено по-прежнему, что брак удостоверяется просто, sola affectione (Cod. V, 4, 22; Nov. CXVII, 4). Наконец, в IX столетии, для православного Востока, издана была императором Львом конституция (Const. LXXXIX) о том, что исключительным доказательством брака служит совершение церковного венчания. Этот закон составляет и до сих пор непрерывно действующее правило нашего брачного права, в смысле еще более тесном: т.е. церковное венчание служит не только доказательством, но и единственной формой законного брака. На Западе, напротив того, не было законного правила в таком строгом и определительном смысле. Сама католическая церковь еще не выработала его для себя; не было его и в светском законодательстве. И в Грациановом декрете, и в декретариях папы Григория IX повторяется старое определение римского закона: matrimonium solo consensu contrahitur. Итак, в самой католической церкви совершение церковного обряда не имело, по-видимому, решительного значения до тех пор, пока не была установлена на Тридентском соборе известная форма церковного брака.

По нашим законам, брак есть таинство и совершается не иначе, как посредством церковного обручения и венчания, в коем участие духовного лица, не безмолвное, но деятельное, существенно необходимо и для поверки гражданского действия, и для совершения таинства. Гражданское действие в браке у нас слитно и нераздельно с таинством, и священник в совершении брака действует в одно и то же время и как служитель церкви, и как исполнитель закона гражданского. Независимо от этой формы церковной, наш закон не знает иной. Церковное обручение, по греко-римскому праву, совершалось независимо от венчания; прежде его, и кроме обручения церковного, допускалось гражданское обручение или брачный договор, с которым соединялось обязательство вступить некогда в брак. Договор этот заключался и от имени малолетних родителями, и обеспечивался неустойкой или задатком. Эта форма договора перешла и к нам от греков, и в нашем общественном быту была весьма употребительна. Писались записи с зарядами, или с неустойкой за нарушение договора и за отказ от брака. Дела о нарушении подобных договоров были многочисленны и подсудны церковной власти (Коших. XIII, 3. 4). Петр I, для ограждения свободы вступления в брак, запретил подобные записи в 1702 году; вместо того указано было писать рядные и росписи приданому без неустойки. Таким образом, сговор, предшествующий браку, получил у нас характер действия, хотя торжественного, но не формального и не имеющего формальной обязательной силы⁸. По указу Петра, после сговора, за 6 недель до брака, велено совершать церковное обручение. Таким образом, сговор освящался церковным благословением; но этим все-таки не присваивалась сговору безусловно обязательная сила, и после обручения жених и невеста вольны расходиться. Но это гражданское постановление противоречило церковному правилу 6 Вселенского собора, по коему церковное обручение должно быть столь же ненарушимо, как и брак, и потому во избежание соблазна, Синод в 1775 году предписал совершать церковное обручение в одно время с браком (Нев. I, 225). Так оно у нас и ныне совершается.

А) В нынешней судебной практике обещание вступить в брак не имеет юридического значения, т.е. связующей и препятствующей силы. Но мы видим из старой практики XVII столетия, что прежде ему придавалось такое значение: когда пред браком или при совершении брака делалось заявление, что жених обещал жениться на другой невесте, или со стороны ее приносима была подобная жалоба епархиальному начальству, оно вступалось в дело. Консистория делала допрос жениху, производила дознание, разбирала доказательства, и в случае улик, епархиальная власть запрещала венчание нового брака, оповещая о том все церкви епархии. См. Розанова. История Московского Епархиального Управления.

По нашему закону, договорное соглашение о браке свободно до самой минуты вступления в брак и не может быть соединяемо ни с какими условиями или обязательствами, прямо или косвенно связывающими волю сторон: все такие условия и обязательства недействительны. Такой вывод из нашего закона правилен; но следует ли из сего, что та или другая сторона, отказавшаяся от брака после предварительного о нем соглашения, не может ни в каком случае подвергаться никакой ответственности пред другой стороной за последствия своего отказа? Едва ли следует. Обязательства происходят или из предварительного договорного соглашения (обязательства по договорам), или из действия, за последствия коего всякий отвечает, поколику сим действием нарушены права по имуществу или причинен убыток. Если ищут удовлетворения за неисполнение положительного условия о браке, напр. неустойки за отказ от брака, таковой бесспорно отвергается. Если ищут вознаграждения за отказ от брака, или за причиненное сим отказом бесчестие, или удовлетворения за выгоды, на которые рассчитывала сторона от брака, – и такого иска нельзя признать, ибо отказ от брака сам по себе не составляет нарушения договора. Но когда одна из сторон, в уверенности о предстоящем браке, совершила единственно по случаю брака издержки, затраты и платежи, – а впоследствии брак не состоялся за отказом другой стороны то и в таком случае едва ли можно признать основание к иску, и ущерб в имуществе одной стороны относить к вине другой стороны. Вина была бы когда бы было незаконное действие, а поскольку в отказе от брака не признается законного действия, то нет и вины, влекущей за собой ответственность. Напр., если родители невесты потратились на приданое невесте, тут нет ущерба, подлежащего возмещению, ибо от них зависело делать или не делать приданое в том или другом размере: ожидание брака было только вероятное; и вещи остаются при невесте. Если они затратились на пиры и праздники, – опять прямо ущерба нет, ибо в их воле состояло тратиться на угощенье. Но могут быть случаи совсем иного рода. Со стороны тестя или невесты – могли быть сделаны в пользу жениха, или обратно, дарственные затраты единственно ввиду брака, т.е. с целью одарить лицо, имеющее вступить в брак или свойство с дарителем. Несправедливо было бы отрицать и в сем случае законную возможность дарителю требовать возвращения подаренного, когда доказано, что дарение было в предположении брака. К сему случаю надлежало бы применить и правило 976 ст. Зак. Гр. Напр., если тесть передал жениху денежную сумму, сделал ему подарок или заплатил за него долг, и доказано, что сей дар сделан был именно ради ожидаемого брака, то нет сомнения, что издержанное и затраченное может быть поворочено обратно. Основанием к сему будет служить не вина отказавшейся стороны, но просто неосуществление того условия, под коим дарение было сделано, хотя бы вследствие случайной причины, не зависящей от воли сторон, напр. когда брак расстроился за болезнью или смертью.

В решении 1870 N 403 Сенат (Касс.) признал, что отказ от слова, данного сочетающимися или их родителями, не может быть признаваем деянием, подвергающим какой-либо ответственности, определенной в 684 ст. 1 ч. Х т., и что лицо, учинившее отказ, может быть привлечено к ответственности лишь тогда, когда бы в деянии его был обнаружен предумышленный обман, и в таком случае преследованию подвергаются противозаконный поступок, а не отказ от вступления в брак. Ср. реш. 1872 г., 1015.

Полюбин, пред вступлением в брак, дал своей невесте такую расписку: я получил от такой-то 2400 р., потому что я с ней вступаю в брак, но если брак между нами не совершится, то должен возвратить ей деньги. Брак не состоялся, и бывшая невеста взыскивала эти деньги с бывшего жениха своего. Ответчик отрекался от платежа, придавая условию вид неустойки на случай брака. Но это возражение отвергнуто было Сенатом (8 Д. реш. 1868 г.).

Обещание жениться, хотя бы и на письме изложенное, не имеет, по нашим законам, обязательной силы в отношении к браку, хотя и может, при некоторых обстоятельствах, служить поводом к гражданскому иску о вознаграждении. Не может оно служить и препятствием к браку с другой женщиной. Но если оно соединялось на деле с обольщением, то наказывается уголовным судом по 1531 ст. Угол. Улож.

б) У нас на Руси начало законной формы брака соединяется с принятием христианства и с началом церковной организации. До тех пор не видно, чтобы существовала определенная форма брака; видны только неформальные признаки совершившегося брака в обычных действиях, происходивших при браке. Таков был, по всей вероятности, привод невесты к жениху; в памятниках встречаются следы выкупа или платы за невесту и т.п. Нет сомнения, что правило церковной формы брака, принесенное к нам восточной православной церковью, надолго еще оставалось мертвой буквой для массы населения, продолжавшего заключать браки в диком, бесформенном виде. Лишь мало-помалу, в течение веков, церковь привила и усвоила народу религиозное сознание о браке и обряд церковный, однако же в малонаселенных местностях и в отдалении от приходов не только бывали в прежнее время, но и ныне еще, судя по достоверным свидетельствам, бывают случаи заключения браков безъявочных простым соглашением и сожительством, которое при удобном только случае скрепляется церковным обрядом или вовсе остается без венчания. Простота жизни и отношений в сельском быту и отсутствие юридической потребности утвердить брачные права, не всегда имеющие ощутительное значение для крестьянина, покуда он не выходит из тесного круга сельских отношений, – вот причины, почему у нас и доныне в иных глухих местностях можно еще обойтись сожительством вместо законного брака. Сверх того, с появлением раскола, оказалось и оказывается немало таких людей, для коих вовсе недоступна законная форма брака, принадлежащая к отрицаемой ими церкви, и у раскольников действительно вошли в обычай безъявочные, бесформенные или так называемые свободные браки.

В крестьянском быту весьма употребителен брачный договор (на письме, или всего чаще на словах, с рукобитьем). Предметом его служат интересы договаривающихся сторон, по имуществу. Главные его условия: о свадебных расходах, о кладе или о плате со стороны жениха (см. § 4), о приданом, о подарках (которые имеют иногда значение залога), наконец о задатках и о неустойке за нарушение договора. Нередко из этих условий возникают, в случае нарушения их, взаимные иски об убытках и о возвращении взятого, принимаемые и решаемые волостным судом, имеющим право решать крестьянские дела по обычаю.

Итак, венчанием, и одним только венчанием, совершается и вступает в полную церковную и гражданскую силу союз брачный. Но пред венчанием и гражданский закон повелевает совершать, чрез посредство церкви, некоторые необходимые действия, имеющие целью как огласить предстоящее совершение брака, так и удостовериться в несуществовании препятствий к его совершению.

В прежние времена (по крайней мере с XVI столетия) для венчания требовался особый указ от архиерея на имя того священника, который будет венчать брак (обыкновенно священник женихова прихода). Он назывался венечной памятью, и с выдачей его соединялся платеж пошлин. Цель была, – с одной стороны, финансовая, с другой стороны, наблюдение за исполнением всех условий брака по церковным законам. Священник обязан был, прежде совершения брака, разыскать, нет ли законных препятствий к браку. Сбор с венечных памятей и сама выдача их прекратились в 1765 году. С того времени установились следующие правила. Желающий вступить в брак должен (за три недели, и во всяком случае не позже как за неделю до венчания) уведомить священника своего прихода об имени и звании своем и своей невесты (Зак. Гр. 25). При сем представляются обыкновенно документы, которые священник, по предписаниям духовного начальства, обязан требовать, как-то: удостоверение звания (паспорт и т.п.), метрическое свидетельство, дозволение начальства, удостоверение о бытии на исповеди и у святого причастия. Затем следует оглашение в приходской церкви жениха и невесты в три праздничных дня или объявление в приходской церкви, как жениха, так и невесты, о предполагаемом браке, с тем чтобы всякий, знающий о каком-либо препятствии к браку, объявил о том священнику не позже последнего оглашения. Наш закон не ограничивает, подобно французскому, лиц, имеющих право объявлять препятствия к браку; следовательно, надобно думать, что право сие предоставляется и всякому постороннему. Обсуждение заявлений и устранение оных зависят от епархиального начальства, или, в важных случаях, от Синода (29 ст.). Приуготовительная сила оглашения продолжается, по церковному правилу, 2 месяца; если в этот срок брак не совершился, оглашение надобно возобновить.

Вместе с оглашением священник производит обыск. Так называлось первоначальное местное исследование чрез достоверных свидетелей о несуществовании препятствий к браку. Ныне в обыске священник удостоверяется рассмотрением подлежащих документов (напр., метрического свидетельства, указа об отставке и т.п.), что препятствий к браку нет. Формальным же выражением обыска служит так называемая обыскная книга (церковная), в которой свидетели (не менее двух) со стороны жениха и невесты (поезжане) удостоверяют своими подписями, что законных препятствий нет; кроме того, означаются представленные к браку документы.

Последнее совершительное действие в браке есть венчание. Оно состоит в исполнении обряда по чиноположению, коим совершается таинство брака. Венчает приходской священник, и притом не монах. Венчание совершается в личном присутствии сторон. Закон наш не допускает представителей при браке. Да и вообще европейские законодательства требуют личного присутствия. Только австрийское законодательство допускает в необходимых случаях представительство, с особого разрешения правительства, с ясным уполномочием (Allg. b. Ges. 76).

Венчание совершается в церкви, а не в часовне и не на дому, притом преимущественно в приходе у жениха (Дух. регл. инстр. Благ. 23); а если в чужом приходе, то требуется соглашение священника надлежащего прихода. Венчание совершается днем или вечером, а не ночью, в дни, положенные церковью для венчания⁹, в присутствии свидетелей, а не тайно. Вне церкви православные браки допускаются лишь там, где, по обстоятельствам, венчание в церкви невозможно, и то с благословения архиерея (см. Гр. Зак., ст. 25–31 и прил. к ст. 26).

Правило о венчании в своем приходе имеет существенную важность в связи с оглашением и обыском: предполагается, что в приходе и причту и прихожанам близко известны обстоятельства, касающиеся личности вступающих в брак. Но все значение этого правила исчезает при венчании лиц, временно прибывающих из разных мест в чужой город, особливо в столицу, где сосредоточено множество иногородних и где, как, напр., в Петербурге, приходское обособление и приходская связь почти неощутительны. В таком случае соблюдение правил, весьма существенных для предупреждения незаконных браков, становится простой формальностью, и открывает место множеству злоупотреблений. Отсюда – прискорбная возможность совершать, под прикрытием формальностей, незаконные браки в чужих местах или у полковых священников.

После венчания брак записывается в метрическую книгу. Эта запись составляет главное доказательство брачного союза. Подкреплением и заменой сего доказательства служат обыскные книги, исповедные росписи, гражданские документы и следствие (Гр. Зак., 31, 34–36. IX. 1033–1046, 1088, 1094).

Относительно гражданских документов о браке следует заметить, что некоторые из них имеют прямую цель – означить совершение брака в предупреждение заключения двойных браков, и потому при венчании священники обыкновенно требуют предъявления таковых документов для удостоверения в свободе от прежнего брака и для отметки о новом. Главные документы сего рода – паспорты, послужные списки, аттестаты, указы об отставке. В послужных списках гражданских чиновников должно быть отмечено: женат ли кто, на ком женат и сколько именья и какого числится за женой. III. т. Уст. сл. прав., 779.

Требование документов существенно необходимо для предупреждения незаконных браков. Метрическое свидетельство нужно для определения возраста и происхождения по родству. Может оказаться нужным письменное согласие отсутствующих родителей, опекунов, служебного начальства. По Уставу о воинской повинности (100, 163), требуется в некоторых случаях свидетельство о прописке к участку. Требуются паспорта, ибо в них должно быть прописано, холост ли человек или женат, и в котором браке, и на предъявляемых паспортах должно быть отмечено причтом, где, когда и кем брак повенчан. На паспорте же должно быть означено, что бывший брак разведен и притом с разрешением или с запрещением вступать в новый. По одному увольнительному свидетельству, отпускному билету и т.п. документу, не имеющему формального значения паспорта, венчать не следует, дабы не впасть в ошибку или в обман. В нужных случаях приходится требовать удостоверения о смерти прежнего супруга. – Церковная форма требует при браке православных свидетельства о том, что они были у исповеди и святого причастия.

В отошедшей к нам от Румынии, по Берлинскому трактату 1878 года, части Бессарабии – браки, совершенные по действовавшим там законам гражданским порядком, признаются законными лишь за время до обнародования мнения Гос. Сов. 12 марта 1888 г. (Собр. узак. N 271), которым предоставлено желающим узаконить такие браки – вступить в брак по чину православной церкви и с соблюдением всех постановленных для Империи условий.

Браки других христианских исповеданий должны быть совершаемы духовенством, по обряду каждого исповедания. Следовательно, и иностранцы, подданные такого государства, в коем узаконен гражданский брак, должны подчиняться у нас нашему закону, если вступают в брак в России, и такому браку должно во всяком случае предшествовать оглашение (ср. Уст. Ин. Испов. 228). Где нет священника той веры, к коей принадлежит вступающий в брак, там венчание может быть произведено и по православному обряду, но в этом случае брак подчиняется всем правилам и обрядам православной церкви, как по совершению, так и по расторжению (Гр. 65).

Если одна из сторон неправославная, то при вступлении в брак исполняются все формальности православного обряда венчания, оглашения и пр.; такие браки непременно венчаются в православной церкви с отобранием подписки о воспитании детей в православии и пр. (67). Нет исключения и для католиков (72). Подписка эта требуется даже в таком случае, когда жених неправославный – иностранный подданный, постоянно живущий в России, венчается в России с православной; но если он пребывает за границей, и временно находясь в России для брака, увозит с собой жену под чужой закон, то в этих случаях бывает, с ВЫСОЧАЙШЕГО разрешения, освобождение его от подписки. Венчание же православных невест с иностранными подданными, там живущими, в Русских посольских церквах, допускается и без отобрания подписки. В Финляндии смешанные браки венчаются в обеих церквах (68). Смешанные браки в губерниях северо-западного и юго-западного края совершаются священником той веры, к коей принадлежит невеста; а если он католический и откажется от совершения брака, то брак может быть совершен и священником иного вероисповедания (ст. 75).

Вопрос о венчании смешанных браков православных с римскими католиками получил особенное значение по присоединении к России возвращенных от Польши губерний, так как латинские священники нередко венчали такие браки без сношения с православным духовенством и без отобрания подписки о крещении детей в православии. Вследствие того в 832 году (П. С. З. N 5767) Высочайше повелено: такие браки не почитать действительными, доколе они не будут обвенчаны православным священником. Правило это, в виде общего закона, внесено в Свод Законов Гражд. (ст. 74, впоследствии 72). В 1846 году возникал вопрос об изменении редакции этой статьи, но отклонен вследствие мнения, заявленного Митр. Филаретом (Собр. мн. и отзывов, т. III, стр. 197). В числе доводов его значится и то соображение, что брак, повенчанный одним римско-католическим священником, может оказаться неподходящим под условия Греко-российского церковного закона. Казалось бы, что для исполнения этого закона следовало постановить правилом, что римско-католический священник, под страхом наказания, не должен благословлять такой брак, прежде чем он совершен в православной церкви. Но такого правила нет в законе, а санкция признания брака недействительным оказывается во многих случаях не вполне состоятельной. Католические ксендзы стали позволять себе во многих случаях совершение таких браков без сношения с православной церковью; но когда после многолетнего супружества возникает вопрос о действительности таких браков, они должны по букве закона быть признаваемы ничтожными и рожденные в них дети незаконными, подобно детям прелюбодеяния. Нельзя не признать суровым таковое решение, – хотя оно и вполне соответствует закону, – если принять на вид, что брак и в римско-католической церкви почитается таинством и совершается не тайно, но с оглашением.

При совершении таковых браков православному священнику, для совершения оглашения, нужно получить от ксендза, к приходу коего принадлежит сторона римско-католическая, предбрачное ее свидетельство о внебрачном ее состоянии и правоспособности. Ксендзы нередко уклонялись от выдачи таких свидетельств и тем затрудняли совершение брака. Посему в 1891 году постановлено, что оглашение таковых браков может быть совершено в одной православной церкви, а вместо предбрачного свидетельства допускается удостоверение полиции, на основании документов и свидетельских показаний (Прод. 93 г. к 67 ст. Гражд. Зак.).

У католиков метрические записи ведутся настоятелями церквей, у лютеран – проповедниками; но у лютеран ведутся еще приходские списки, в коих отмечаются, между прочим, и обстоятельства, до брака относящиеся, притом перемена прихода допускается не иначе как со свидетельством из прежнего прихода, в коем прописывается и брачное состояние (IX т., 1055, 1056, 1063, 1075. Уст. Ин. Исп., 344). О записях у колонистов см. Уст. Кол. 129. У нехристиан совершение браков производится по их закону и обычаю без участия гражданского начальства или христианского духовного правительства. У магометан метрические записи ведутся муллами, у евреев раввинами и газзанами, которые и совершают браки (IX. 1077, 1080, Зак. Гр. 92. Уст. Ин. Исп. ст. 1142, прим., прил. по Прод. 1890 г, I, ст. 11; II, ст. 11; 1086; прил. по Прод. 1890 г. к ст. 1097, ст. 25, 31. Уст. Воин. Пов. изд. 1886 г., ст. 106). О записи браков у инородцев нет особых постановлений в Своде Законов. Особые правила о заключении брака между лютеранами в России см. в Уст. Ин. Исп. ст. 182–187, 199–245, 727–745. О браке у евреев см. там же ст. 1086, 1088, прил. по Прод. 1890 г. к ст. 1097; у ламайцев 1264, 1283, 1284; у магометан 1144, 1211, 1230.

Доказательства брака. Главным доказательством служат метрические приходские книги и выписки из них. Когда брак вовсе не был записан в метрическую книгу, или метрическая запись подвергается сомнению, то в дополнение или в замену сего главного доказательства (ср. Касс. реш. 1872 г. N 666) принимаются: 1) обыскные книги, 2) исповедные росписи, 3) гражданские документы и 4) следствие. О гражданских документах закон не определяет, какие именно могут быть приняты за доказательство, но требует, чтобы из них было видно, что именующийся или именуемые супругами признавались таковыми в присутственных местах и бесспорно пользовались гражданскими правами и преимуществами, зависящими от законного супружества; посему к таким документам относятся, напр., удостоверения сословных управ, паспорты, судебные решения, в коих данные лица именуются супругами, и др. (ср. Касс. реш. 1870 г. N 965, 1877 г. N 56). Следствие должно заключать в себе показания: причта, который венчал брак, бывших при браке свидетелей, и вообще знающих о достоверности события брака. При следствии, кроме священнослужителей, самих супругов и их родителей, все прочие лица показывают под присягой (34–36 ст. Зак. Гр. 1033–1053 ст. IX т.).

С 1874 года доказательством раскольничьих браков служит записка их в полицейскую метрическую книгу на основании правил, ниже помещенных в § 9. Кроме того, тогда же постановлено, для браков прежнего времени, что раскольники, записанные в сказках десятой ревизии мужем и женой, признаются состоявшими в законном браке супругами, а показанные по ревизии дети их почитаются их законными детьми, доколе правильность означенных показаний не будет опровергнута по суду.

Впрочем, и до издания этого закона бывали судебные решения, коими признавалась законность брачного союза между раскольниками, на основании тех дополнительных доказательств, о коих упоминает 35 ст. Зак. Гр. По делу Диковой состоялось в 1865 году такое решение Сената (4 Д-та). По закону, для признания перед судом законности рождения следует доказать: во-1-х, действительность и законность брака; во-2-х, само рождение от сего брака. В настоящем деле Грузиновы и Колюбакин, по смыслу т. Х ч. 1 ст. 127, 129 и 130 (все три по изд. 1857 г.) не имеют права оспаривать действительность рождения Диковой от брака Олимпия Грузинова с Ксенией Афанасьевой, а опровергают законность рождения Диковой, доказывая недействительность самого брака ее родителя. Действительность совершения брака доказывается порядком, означенным в ст. 34–36. По ст. 35, если брак не записан в метрических книгах, событие брака может быть доказываемо исповедными росписями и гражданскими документами. Доказательства этого рода со стороны Диковой представлены, но оспариваются ее противниками, как не подкрепленные свидетельством о венчании родителей Диковой по обрядам православной церкви. Но такое возражение решительно устраняется законом, изданным 15 мая 1852 года. По смыслу этого закона неисполнение обряда венчания в святой церкви родителей-раскольников не должно служить препятствием к признанию законности детей их, если только эти последние после смерти родителей обратились к святой вере. Имея в виду: 1) что Мария Дикова после смерти родителей присоединилась из раскола к единоверию; 2) что существование брачного союза между ее родителями и происхождение ее от оного подтверждается указанными в ст. 35 доказательствами, Сенат определил: оставить спор против законности рождения Диковой без последствий.

Все эти доказательства имеют целью удостоверить – или событие брака, законное начало брачного сожития, или существовавшее и признаваемое в общественных и семейных отношениях брачное состояние, брачное сожитие (possеssion d'êtat). Последнее доказательство приобретает важность особенно в тех случаях, когда, по смерти супругов и в отсутствии достоверного документа о событии брака, подвергается сомнению и спору законное существование брачного союза, и вследствие того опровергаются гражданские права лиц, от сего союза происходящих. Случаи эти все всего чаще встречаются в делах о наследстве родового имущества, когда являются к нему претенденты из разных родов.

Так, напр., в деле о наследстве после Петра Венгерского, предъявила права свои Марья Шевелева, доказывая, что отец умершего вотчинника Алексей Григорьев Венгерский имел сестру Марью, бывшую в замужестве за Иваном Шевелевым и имевшую законного сына Петра, от брака коего с Обрезковой родилась она, Марья Шевелева. Сомнению подвергался брак вышеозначенной Марьи с Шевелевым, но из представленных документов оказалось: 1) что Алексей Венгерский признавал сестру свою Марью и в 1873 году сам показал ее в замужестве за Шевелевым; 2) Марья Шевелева просила присутств. место об укреплении за ней имения, купленного братом ее мужа; 3) что по свидетельству ревизских сказок Марья Шевелева владела недвижимым имением, доставшимся ей от отца Григория Венгерского; 4) что имение это, по смерти ее, находилось во владении сына ее, Петра Шевелева, а за смертью его разделено между детьми его, и законности этого владения, начавшегося ранее 1745 года, никто не опровергает; 5) что по исповедным росписям Петр Шевелев показан был в законном браке с дочерью Марией. На сем основании Сенатом признано, что Марья Венгерская, по мужу Шевелева, пользовалась гражданскими правами, от брака зависевшими, и передала эти права своим детям (см. Сб. Сен. реш., т. 2. 1086).

По ст. 1340 Уст. Гражд. Суд., по истечении двух лет со дня смерти одного из супругов прекращается право на открытие спора (основанного на незаконности брака) о личных, соединенных с браком гражданских правах как оставшейся в живых супруги, так и рожденных от того брака детей. Правило это основано на изданном в 1850 году законе (Мн. Гос. Сов. 6 февр. 1850 г.), а до того времени, по смыслу 49 и 50 ст. Х т. (изд. 1842 г.), право на открытие упомянутого спора прекращалось непосредственно по смерти одного из незаконнобрачившихся, и потому новое постановление простирается на браки, совершенные ранее 6 февраля 1850 года, и на детей, от этих браков рожденных. Кроме того, до введения в действие Уложения о наказ. (т.е. до 1 мая 1846 г.), по которому давность не распространяется на дела брачные (ст. 162), имел силу следующий закон: если о законности брака ни от кого в течение 10 лет не будет опровержения, то по прошествии сего срока спор не приемлется (2237 ст. Х т. изд. 1842 г.).

Гражданская форма брака появилась на Западе вследствие издавна существующего там раздвоения между церковью и государством. Церковная форма казалась достаточной, покуда это раздвоение не достигло еще до явного разногласия и не потребовалось отделение одной области от другой. Когда единство католического вероисповедания было нарушено появлением новых вероучений, брачная форма господствующей церкви оказалась недостаточной, и необходимость привела к установлению гражданской формы брака для тех лиц, которые по своему вероучению не могли исполнить церковного обряда. Но и в пределах церкви, считавшейся господствующей в каждом государстве, между государством и церковью умножались столкновения. В протестантстве эти столкновения разрешались удобнее, так как здесь в основной идее церковное дело и устройство церковное признано было делом государственным. Но церковь католическая, постоянно противополагая духовное мирскому и церковное государственному, никогда не отлагая стремления возвыситься над государством и народом, не переставала включать в свое призвание отдельные от государства политические цели. Для государства стало потребностью искать выхода из непрерывной борьбы с церковью и политические меры свои оправдать теорией борьбы отделения церкви от государства. Эта теория необходимо должна была коснуться и брака, по поводу беспрерывных пререканий о браке между церковью и государством. Так, мало-помалу и брак, как учреждение, органически связанное с государством, взят государственной властью в исключительное свое ведение, и гражданская форма брака явилась в смысле общей обязательной, или дозволенной и произвольной формы.

Католическая церковь не может примириться с обязательным гражданским браком и признает его не чем иным, как плодом неверия и произведением революции. Это объяснение не оправдывается историей, которая обнаруживает первые попытки к установлению этой формы в эпоху владычества церковного, и гораздо ранее революционного периода. История обнаруживает, что гражданский брак на Западе был необходимым последствием издавна продолжавшихся враждебных отношений между государством и церковью. Но только такой необходимостью и оправдывается это учреждение. Там церковь едва ли вправе возражать против него, потому что сама в нем повинна; но нельзя не сознаться, что учреждение это глубоко противоречит коренным основам здравого религиозного чувства в народе и само в себе заключает внутреннее противоречие, подобно тому историческому отношению церкви и государства, из которого оно возникло. И потому невозможно согласиться с мнением тех, кои почитают учреждение гражданского брака желательным и полезным и для такого народа, коего история, к счастью, не представляет печального раздвоения между церковью и государством. Было бы неблагоразумно, без всякой необходимости, прививать к простому быту столь искусственное учреждение, может быть и безнравственно было бы прививать к сознанию народному чуждую ему мысль о раздвоении, которого он не понимает. Где масса народная принадлежит к единому вероисповеданию, глубоко слившемуся с национальностью, где народ и не слыхивал о политической борьбе между церковью и государством, где нет никакой причины желать и никакого повода возбуждать разделение той и другого, там нельзя и придумать ничего лучше и соответственнее святости брака и практическим потребностям быта народного, как существующая церковная форма.

В последнее время в обществе нередко слышатся вопросы: отчего бы не ввести у нас гражданского брака? Подобный вопрос, сколько можно заметить, возбуждается по большей части от недоразумения, недоразумение же происходит от неясности в понятии о гражданской форме брака. Многие не различают в своей мысли гражданского брака от свободы брака и требуют для России гражданской формы брака потому только, что, по мнению их, где есть гражданский брак, там непременно должны быть устранены многие, ныне признанные препятствия и ко вступлению в брак и к расторжению его, там брак становится в общий разряд договоров, связывающих волю сторон условно и временно. Такое мнение неосновательно вообще, и в особенности неосновательно в применении к нашему отечеству. Опыт показывает, что и гражданскую форму брака закон гражданский может обставить условиями совершения и расторжения крайне стеснительными и сложными, когда понятие о браке не сведено вовсе с догматической и церковной основы. Правда, что брак не считается таинством с протестантской точки зрения: он признан святым, но мирским и гражданским делом. Возможно ли предъявить такое требование и провозгласить такое начало у нас, не отрекаясь от церкви, к которой мы себя причисляем, не соблазняя и не нарушая всенародного верования в авторитет вселенского соборного учения? (Притом еще, по нашему церковному учению, таинство брака совершается не так, как у католиков, – соглашением сторон и пассивным присутствием священника, а священнодействием по чину церкви). Возможно ли у нас перенести в гражданский закон условия совершения и расторжения брака по одному произволу законодателя, не справляясь с уставами церкви и не повторяя того, что постановлено в соборных определениях? Если же немыслим у нас такой переворот без отречения от церкви, то к чему послужило бы нам установление обязательной гражданской формы брака? Разве к соблазну и к отягощению народному. К соблазну, потому что совесть народная не поймет и не примет раздвоения между государством и церковью в деле, которое церковь признала таинством. К отягощению, потому что сложные и строгие формальности, неразлучные с гражданской формой брака, непременно превратятся в канцелярские формальности, и в руках чиновников, не всегда способным разуметь смысл порученной им буквы, непременно станут источником и предлогом всякого рода затруднений, проволочек и притязаний; наконец непременно соединятся с пошлинами и поборами, о которых не имеют и приблизительного понятия те, кому теперь иногда приходится, в исключительных случаях, роптать на притязательность в делах брачных сельского духовенства. Представим себе брачное дело, отрешенное от естественной среды своей, от прихода, и перенесенное в другую официальную среду, напр., в квартал, в волость, в округ мирового судьи и т.п.¹⁰ Очевидно, что в этом кругу все действия и формальности, предшествующие браку, соединятся с канцелярским хождением по делу, которое для народа станет несравненно отяготительнее нынешних объяснений и переговоров с церковным причтом, поставят между просителем и главным совершителем обряда бумагу и канцелярию, в которой каждый из мелких чиновников захочет питаться от своего дела.

Всякий, кому известна наша история и знакомы условия нашего народного быта, конечно, согласится в том, что существующая церковная форма брака одна только у нас и возможна, и права, и соответствует верованиям и потребностям народным; следовательно, нет нужды и основания оставлять или изменять ее. Практическая необходимость отступить от нее может представиться только в тех случаях, когда вступающие в брак принадлежат к вероисповеданию, не признаваемому государством. Такие случаи у нас именно могут представиться, и о них остается сказать несколько слов.

Известно, что у нас есть целый ряд людей, которые, не принадлежа к числу иноверцев, не принадлежат и к православной церкви. Таковы наши раскольники. Государство не признавало у них правильного церковного союза и церковного устройства, подобно тому как признает то и другое у иноверцев разных исповеданий; следовательно, в раскольнике качество гражданина, относительно государства, совершенно и вполне разобщалось с качеством члена известной церкви: перед лицом государства раскольник представляется гражданином только в тех чертах, которые не касаются церкви. Отсюда происходила странная аномалия: всякое состояние и действие, коего юридическое значение состоит в связи с церковным установлением, было лишено сего значения для раскольника, ибо закон не признает его связи с церковью. Таким образом, брак у раскольников лишен был значения законного брака, если он не освящен венчанием в православной или единоверческой церкви; к детям, рожденным от таковых неосвященных браков, не прилагались гражданские законы о правах наследства. Раскольничьим наставникам запрещается выдавать свидетельства о браках, и хотя раскольничьи жены вносятся полицией в обывательские книги, но при сем не дозволялось упоминать о браках. Итак, хотя, по свидетельствам полиции, жены и дети раскольников поповщинской секты причисляемы были к семействам, но на сем только основании запрещено было присутственным местам признавать жен и детей законными, без метрических свидетельств; между тем раскольникам вовсе запрещено было вести метрические книги, следовательно, нельзя было иметь и метрических свидетельств. При таких условиях семейные отношения раскольников представлялись не более как фактическим состоянием, не имевшим юридической твердости и определенности. Не говоря уже о невыгоде, происходившей от сего для самих раскольников в гражданском быту, – такое состояние оказывалось крайне неудобным и для государства, ибо с государственной точки зрения невозможно допустить, чтобы столь значительное число граждан оставалось вне закона во всех своих семейственных отношениях. В этом состоянии бесправия было внутреннее противоречие, которое рано или поздно должно было разрешиться в законе. Как скоро брак совершен по взаимному согласию сторон, с сознанием святости, постоянства и неразрывности союза, между лицами, которые, не принадлежа к признанной церкви по своему верованию, не подчиняются церковному обряду венчания, возникает вопрос: при каких условиях брак сей может быть признан законным? Вопрос этот во всяком случае требовал разрешения, и тем настоятельнее, чем далее расширялся круг лиц, для коих по общественному их положению имеют особенную важность гражданские права, соединенные с законностью брака и рождения. Вопрос этот разрешен с изданием, в 1874 году, новых правил о раскольничьих браках.

История раскольничьих браков. Раскольники-беспоповцы, отвергнув всякую возможность правильного священства в церкви, должны были логически прийти и пришли к мнению о невозможности совершения правильных таинств и, следовательно, правильных браков. Отсюда возникло, посреди Федосеевского толка, учение о том, что сам брак есть скверна и что строгое девство составляет всеобщую обязанность в тесноте жизни пред кончиной мира. Это учение, противореча потребностям природы, конечно, не могло выдержать себя в действительной жизни, и противодействием ему явилось в поморском толке другое учение о необходимости законности брака – даже помимо правильного священства. Таково было (1728 г.) учение Алексеева, что благодать брака зависит не от венчания, но от благословения Божия, начально данного первой чете, и потому для законности брака достаточно взаимного согласия с соизволения родителей и с согласия общенародного; следовательно, законны и браки, заключаемые в государственной церкви. Под покровом этого учения стал распространяться обычай венчаться в церкви православной (венчавшиеся назывались новоженами). В церкви православной с 1722 го-да указами постановлено было венчать раскольников не иначе как с присоединением к православию, но это правило в действительности большей частью не соблюдалось, что и давало возможность беспоповцам без насилования совести добывать себе венчание. Но как не всегда возможно было достигнуть этой цели, и, с другой стороны, не все решались венчаться в церкви, признаваемой расколом за еретическую, то учение Алексеева оказалось недостаточным, и во второй половине XVIII века образовалось наряду с прежним новое, более свободное учение о браке, проповеданное настоятелем московской Покровской часовни поморского толка Емельяновым. По мнению его, участие церкви и ее пастырей в заключении брака вовсе несущественно, а для законности брака потребны только: согласие сторон, благословение родителей, обручение, свидетели и законные лета. Учение Емельянова, распространяясь между поморцами, выразилось еще явственнее и полнее, когда его начал развивать в своих сочинениях позднейший (в начале нынешнего столетия) учитель поморского толка, Павел Любопытный. В силу этого учения, которое в сущности сходится с началом так называемого гражданского брака, в покровской часовне устроилось учреждение для совершения браков посредством записки в «брачную» книгу, и этой записке поморцы всячески старались придать полуофициальное значение у гражданских властей. В Москве, в Петербурге и по городам завелись при часовнях и в частных молельнях книги для записки браков; образовалась и форма брачных контрактов (в виде клятвенного письма, адресованного к общественному собранию), которыми стороны удостоверяли торжественно свой союз в присутствии свидетелей, а по местам заключались браки и вовсе безявочно, лишь по благословению родителей, при пособии домашнего обряда, соединяемого с символическими действиями (самокруты). Итак, наряду с Федосеевским обычаем беспорядочного совокупления, отвергавшего брак, и кроме браков по венчанию в православной или единоверческой церкви (облегченных в царствование Императрицы Екатерины II временной снисходительностью церковной и гражданской власти) образовались во множестве так называемые бессвященнословные браки. Однако законность сих последних браков государственная власть постоянно отрицала, признавая их сопряжениями любодейными, а детей, рожденных от такого брака, – незаконными. При Екатерине II гражданское правительство удерживалось от преследования подобных браков, но в нынешнем столетии стало действовать против них строже, и уголовным преследованием, и решительными постановлениями, что рожденные от сих браков дети лишаются наследства и фамилии. Большая или меньшая строгость правительства относительно сих браков ослаблялась по временам по различию обстоятельств и личных воззрений; но после 8-й ревизии приняты были решительные меры к предупреждению самого совершения бессвященнословных браков. В 1839 году предписано свидетелей браков подвергать суду и поступать с ними как с совратителями; сведенных не признавать мужем и женой, а приглашать их к узаконению своих браков венчанием в единоверческих церквах, или в православных церквах общего чина; церковная же власть расторгала подобные браки, если одна из сторон присоединялась к православию. В 1850 году, по поводу 9-й народной переписи, велено у беспоповцев, вовсе отвергавших брак, показывать детей по ревизии незаконнорожденными, а матерей не записывать женами раскольников, но вносить в списки семейств, к коим они принадлежат по рождению, и это распоряжение применялось к раскольникам, состоявшим в свободных браках. Что касается до совершения, равно как и до узаконения раскольничьих браков венчанием в православной церкви, то и этот способ открыт был для желающих им воспользоваться не безусловно, ибо в некоторых епархиях церковная власть допускала подобное венчание без присоединения к православной церкви и без обязательства воспитывать детей в православии, а в других то и другое строго требовалось; в гражданском же законе было выражено и доныне остается (Зак. Гр. 30 ст. изд. 1842 г., 33 ст. изд. 1887 г.) положительное правило: если раскольники, вступая между собой в брак, пожелают венчаться в православной церкви, то пред венчанием надлежит обязывать брачующихся присягой быть в правоверии твердыми и с раскольниками согласия не иметь. К сожалению, безусловная строгость этого правила многих должна была отвратить от венчания и лишала единственного средства к узаконению брака. На браки раскольников поповцев, приемлющих священство (хотя и не признаваемое православной церковью), гражданская власть смотрела снисходительнее, давая возможность супругам и детям их считаться законными по ревизской записи и полицейским свидетельствам; но эта снисходительность продолжалась лишь до 1853 года, когда состоялось Высочайшее повеление: требовать от поповцев в доказательство законности брака и рождения метрических свидетельств, которых они, не имея законной метрической записи, представить не могли (см. о сем книгу г. Нильского: Семейная жизнь в русском расколе; статью Фукса: О сводных браках в «Этнографическом Сборнике» 1862 г. и ст. Муллова в «Архиве» Калачова 1860, N 11).

19 апреля 1874 года состоялось В. у. мн. Г. С. (П. С. З. N 53391) об установлении метрических книг для записи браков, рождения и смерти раскольников. Постановления эти по различию их содержания помещены в Законах Гражданских (изд. 1887 г., ст. 78 и прим.), в Законах о Состояниях (ст. 1093, приложение) и в Законах Гражданского Судопроизводства. В отношении условий и порядка метрической записи брака, рождения и смерти, означенные постановления заключаются в следующем.

1) Браки раскольников приобретают в гражданском отношении, чрез запись в установленные для сего особые метрические книги, силу и последствия законного брака.

2) Воспрещаются и не подлежат записи в метрические книги такие браки раскольников, кои возбранены Законами Гражданскими (т. Х, ч. I, ст. 3, 4, 5, 12, 20, 21 и 23).

3) Раскольник, желающий, чтобы брак его был записан в метрическую книгу, должен уведомить о том письменно или словесно полицейское или волостное управление постоянного своего места пребывания, с означением имени, прозвания и состояния обоих супругов.

4) По такому уведомлению (ст. 3) полицейское или волостное управление составляет особое каждый раз объявление и выставляет оное, в течение семи дней, на видном месте, при дверях управления.

5) Все, имеющие сведения о препятствиях к записи объявленного брака в метрическую книгу, обязаны дать знать о том полицейскому или волостному начальству на письме или на словах.

6) По истечении семи дней с того дня, когда объявление было выставлено, волостное или полицейское управление выдает лицу, заявившему желание записать свой брак в метрическую книгу, свидетельство о том, что установленное ст. 4 объявление было сделано, а равно о том, не было ли с чьей-либо стороны заявлено о каком-либо законном препятствии к означенной записи, и если такое заявление было сделано, то в чем именно оно состоит.

7) Для записи брака в метрическую книгу оба супруга должны лично явиться в указанное ниже (ст. 21) полицейское управление и представить выданное им свидетельство о сделанном объявлении (ст. 6). Независимо от сего, каждый из супругов должен представить двух поручителей для удостоверения ими, что брак, о котором заявляется полиции, не принадлежит к числу воспрещенных законом (ст. 2). Данное поручителями показание излагается на письме и подписывается ими, а в случае неграмотности их – теми, кому они доверят.

8) Лица, желающие записать свой брак, обязаны представить разрешения, установленные ст. 6 и 9 Законов Гражданских (т. Х, ч. 1).

9) Предварительно записи брака в метрическую книгу от обоих супругов отбирается подписка в том, что они принадлежат к расколу от рождения и не состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого, признаваемого в государстве исповедания. Предшествовавшее записи брака исполнение соблюдаемых между раскольниками брачных обрядов ведению полицейских чинов при сем не подлежит.

10) Если к записи брака в метрическую книгу представится законное препятствие, то полицейское управление, остановив сию запись, составляет о том определение, которое может быть обжаловано в порядке, ниже указанном (ст. 30).

11) Существование брака раскольников считается доказанным со дня записи в метрической книге. Но если, по обжаловании в установленном порядке определения полицейского управления о препятствиях к записи (ст. 10), определение сие признано будет неправильным, то брак, по просьбе о том одного или обоих супругов, считается имеющим законную силу не со дня действительного внесения оного в метрическую книгу, а со времени первоначального о нем заявления (ст. 7). О сем делается особая отметка в метрической книге.

12) Брак, записанный в метрической книге, может быть расторгнут только по суду, в случаях, определенных в ст. 45 Законов Гражданских (т. Х, ч. 1).

13) Браки, воспрещенные законом (ст. 2) или же заключенные между лицами, которые не принадлежат к расколу от рождения, или состоят в браке, совершенном по правилам православной церкви или по обрядам другого, признаваемого в государстве вероисповедания, считаются незаконными и недействительными, хотя бы и были записаны в метрической книге.

14) Несоблюдение при записи брака в метрическую книгу правил, установленных выше ст. 3–6 и 8, подвергает виновных законной ответственности, но не разрушает самого брака. Полицейские чины подлежат ответственности также и в случае неотобрания ими от вступающих в брак подписки, упомянутой в ст. 9.

15) Дети раскольников подлежат записи в метрическую книгу в таком только случае, если брак их родителей записан в такой книге.

Примечание. Дети, рожденные от раскольнических браков до издания настоящего закона, а также в течение первых двух лет после издания оного, могут быть записываемы в метрическую книгу и в том случае, когда родились прежде записи брака их родителей, если происхождение их от брачного союза, впоследствии записанного, равно как время их рождения, будут удостоверены означенными в ст. 18 свидетелями.

16) Записанные в метрической книге дети раскольников признаются законными (т. Х, ч. I, ст. 119).

17) Заявления о рождении для записи в метрической книге, принимаются полицией от самих родителей или одного из них лично, или, по поручению их, от кого-либо другого, с тем, однако, чтобы действительность такого поручения была удостоверена двумя свидетелями. В случае смерти обоих родителей заявления принимаются от опекунов малолетних и вообще от лиц, принявших их на воспитание.

18) Действительность происхождения детей от брака, записанного в метрическую книгу, равно как и правильность заявления о времени рождения должны быть подтверждены показаниями не менее двух свидетелей, которыми могут быть и упомянутые в ст. 17. Само же обстоятельство, что брак родителей записан был в метрической книге, удостоверяется представлением выписи из оной или справкой в самой этой книге, буде книга находится там же, где заявлено о рождении.

19) По прошествии одного года со дня рождения, оно уже не записывается в метрической книге, и законность оного может быть доказываема лишь по суду, на основании ст. 35 настоящих правил. Это не распространяется на случаи, указанные в примечании к ст. 15.

20) Запись о смерти вносится в метрическую книгу по заявлению родственников умершего или посторонних, подтвержденному показаниями не менее двух свидетелей.

21) Метрические книги о рождении, браке и смерти раскольников ведутся в городах и уездах местными полицейскими управлениями, а в столицах – участковыми и частными приставами по формам, утвержденным министром внутренних дел.

22) В метрической записи о рождении означаются: имя рожденного, имена, отчества, фамилия и звание родителей его, время рождения, время заявления полиции о рождении, лица, заявившие об оном, и бывшие при том свидетели.

23) Всякая запись в метрических книгах подписывается чинами полиции, пред которыми сделано заявление о рождении, браке или смерти, а также лицами, сделавшими заявление и бывшими притом свидетелями, если они грамотны. Подписи сделавших заявление и свидетелей в самой метрической книге не требуется, когда о рождении или смерти заявлено на основании следующей 24 ст.

24) Раскольникам, живущим в селениях, предоставляется делать заявления о рождении и смерти в волостном правлении, которое заносит оные в особую книгу, наблюдая притом правила, изложенные в ст. 22 и 23. О сделанных заявлениях волостное управление обязано ежемесячно сообщать в подлежащее полицейское управление для записи таких заявлений в метрические книги.

25) В конце каждого года метрические книги представляются уездными полицейскими управлениями в губернское правление (в Петербурге и прочих градоначальствах – в управление градоначальника, а в Москве – в канцелярию обер-полицейместера) для надлежащего обревизования и хранения оных.

26) Выписки из метрических книг составляются по формам, утвержденным министром внутренних дел, и выдаются частным лицам, по просьбам их, из полицейских управлений и губернских правлений (в Петербурге и прочих градоначальствах – из управления градоначальника, а в Москве – из канцелярии обер-полицейместера), смотря по тому, в каком из сих установлений находится в то время метрическая книга, из которой делается выпись.

27) Метрические выписи о рождении выдаются или самому лицу, рождение которого записано в книге, или родителям его, опекунам или попечителям; посторонние, для получения метрической выписи о чьем-либо рождении, должны быть уполномочены законной от того лица доверенностью.

28). Выписи из метрических книг выдаются и по требованиям присутственных мест и должностных лиц.

29) Вторичная выпись из метрических книг о рождении выдается только в случае утраты или истребления первой.

30) Жалобы на неправильные действия полицейских управлений, как по ведению метрических книг, так и по выдаче из них выписей, приносятся: на уездные полицейские управления – губернскому правлению, на участковых приставов в С.-Петербурге и на полицейские управления прочих градоначальств – градоначальнику, на участковых приставов в Москве – обер-полицейместеру, на московского обер-полицейместера – генерал-губернатору, а на губернские правления, с.-петербургского и других градоначальников – 1-му департаменту Правительствующего Сената, с соблюдением притом общеустановленного для жалоб на полицейские места порядка.

В журнале «Знание» 1874 г. (N 1) напечатана любопытная статья г-жи Ефименко: Народные юридические воззрения на брак. Автор, приводя, на основании решений, постановленных волостными судами, и собственных наблюдений, крестьянские обычаи, в которых выражается народное воззрение на договорную сторону брака, приходит, на основании этих данных, к выводу, составляющему основную мысль статьи. «Истинный взгляд народа на брак далек от того, что представляется обществу под именем народных воззрений на брак, как на акт исключительно религиозный, как на таинство. В древнерусском обществе брачное право определялось не одними каноническими постановлениями, но и греко-римским гражданским законодательством; да и к этим правилам практика относилась довольно свободно. Причины к разводу допускались довольно широкие, и для развода требовалось только согласие духовного отца, что продолжалось до исхода XVIII столетия. Но эти рамки казались народу слишком тесными и вызывали, как выражается автор, борьбу духовенства с народом за ограничение свободы в браке. При Петре светская власть принимает в свое ведение брачное законодательство и ограничивает церковную юрисдикцию; но в то же время происходит еще большее стеснение брачного права, и наше светское законодательство о браке становится на строго религиозную почву. За всем тем народ остался вполне при своем старом воззрении на брак, как на гражданский акт, лишь освящаемый благословением церкви.» В доказательство автор указывает на действующие в народе формы брачного сговора, на обычное значение приданого, кладки и подарков, на употребительные в народе и удовлетворяемые народным судом иски об убытках от нарушения брачного договора, и наконец на обычай вольного развода, по местам существующий. Автор не отрицает, что в этих обычаях выражается крайний материализм и что в брачном соглашении, как оно принято у крестьян, не остается почти места идее духовной связи в браке, и личность невесты едва ли чем отличается от вещи, служащей предметом договорных соглашений. Глубокая рознь лежит между идеализмом закона и материализмом жизни. Для жизни закон остается мертвой буквой, и потому следует, по мнению автора, законодателю принизить свой идеал брака и поставить его в соответствие с народным воззрением и обычаем:

При всем уважении к добросовестности изложения этой статьи и к доброму намерению автора невозможно согласиться с основной его мыслью. Если встать на его точку зрения, пришлось бы переделывать законодательство не в одном брачном праве, но и во всех других статьях, где только закон ставит перед собой нравственный идеал, нравственную норму истины; пришлось бы вообще отрицать в законе тот самый элемент, который составляет высшее оправдание и коренную сущность всякого закона, т.е. правду нравственную, духовную и ставить его в подчинение другому, также необходимому, но в сущности подчиненному элементу всякого закона – элементу экономическому и материальному. Всякий закон запретительный (не делай, не прикасайся) во имя высшего духовного начала встречает противодействие в среде, для которой он постановлен, и со стороны тех побуждений природы, которые он призван ограничить своей заповедью. В этом и состоит нравственное, воспитательное действие каждой заповеди; она производит раздвоение первобытного понятия между законным и незаконным, между правдой и неправдой. Без сомнения, закон не должен оставлять без внимания материальные условия среды и понятия, в ней господствующие, о тех отношениях, для которых закон постановлен; но жертвовать этим условием – высшей целью закона, и нравственной его нормой жертвовать материальным требованиям – значило бы унизить сам закон и отнять у него главную его силу. В народе, вследствие разных причин, и главным образом вследствие неразвитости экономических его понятий, могут образоваться самые ненравственные обычаи. Надуть друг друга в одном отношении считается бесчестным, в другом отношении – молодецким делом, в котором все смеются над обманутым. Красть лес у одного – напр., у своего брата – считается недобрым делом, у другого – напр., у соседнего помещика – считается делом обычным, безобидным; наняться на работу, взять деньги и потом перейти к другому, кто даст больше – считается иногда в рабочем классе делом незазорным и безответственным. Неужели закон должен применяться к этим понятиям, существующим в среде, и принижать до их уровня свою неизменную норму твердости договорных отношений? В нынешнем экономическом состоянии у простого народа преобладает хозяйственное понятие о браке и о женщине. Женщина в доме считается прежде всего рабочей силой; браки заключаются в соображении с этим только понятием; родители выбирают детям невест и женихов сами, не справляясь с их волей и склонностью; дурной муж отпускает или выгоняет жену, дурная жена убегает от мужа как вздумается; муж (чему бывали примеры) уступает свою жену по договору другому и т.п. Неужели брачный закон наш должен сообразоваться и с такими понятиями о браке? Эти понятия, без сомнения, изменятся, с изменением экономического быта, с развитием духовной природы, – и тогда высокая норма законная станет для него понятна; она же, сама по себе, соответствуя неизменной истине, не может изменяться. Автор упомянутой статьи приводит с некоторой иронией помещенное в этой книге (§ 3) определение брака: «удовлетворение согласной с разумной природой человека потребности общения всех органических, внутренних и внешних сил, дарованных человеку для развития, труда и наслаждения в жизни», и спрашивает: подходит ли что менее, чем это определение, к явлениям окружающей нас жизни. Без сомнения, не подходит, как не подходит к действительности всякая идеальная норма отношений, – но следует ли, что от этой нормы надобно отказаться? В сфере международных отношений, равно как и частных гражданских, происходят беспрерывно обманы, насилия, нарушения доверия: неужели вследствие того закон должен признать нравственное начало бессильным и призрачным и строить свои определения исключительно на мотивах материального интереса? Общественная нравственность может дойти в обществе в ту или иную пору до крайнего упадка, выражающегося в крайнем умножении преступлений против собственности, чести и жизни, и сами эти преступления в большей части случаев могут быть объясняемы состоянием среды, в которой они происходят, недостатком воспитания, грубостью нравов, господством материальных интересов: неужели законодатель должен изменить вследствие того вечную норму правды и не угрожать карой тому, что заслуживает кары как преступление? Невозможно признать такую аргументацию истинной; следуя ей, пришлось бы мало-помалу снять узы со всего и уничтожить всякие грани. Тогда сам закон во что превратился бы? Указывают обыкновенно на практическую недействительность запрещения, говорят, что вредно поднимать нравственную меру слишком высоко, когда действительность слишком мало ей соответствует. Зачем, спрашивают, закон ставит брак священным и неразрывным союзом любви, когда на деле этот союз беспрерывно разрушается преступлением, или под лицемерным покровом этого союза супруги живут в отчуждении и вражде между собой? Можно ответить: затем, чтобы начало правды стояло высоко, ввиду всех, не подвергаясь колебанию и сомнению; затем, чтобы ввиду его не забывалась и не засыпала совесть в общественном и в частном сознании; затем, чтобы преступник закона в самом преступлении своем не лишился возможности чувствовать, что он совершает неправду. Спустите высокое знамя правды с закона, снимите этот свет, высоко поставленный, – лучше от того не будет и с утилитарной точки зрения, т.е. браки не станут от этого совершеннее, в семьях не больше будет любви и мира, но совесть лишится своего твердого мерила, не будет в законе того жала, которое призвано будить ее. В борьбе между законом и действительностью многие видят лицемерие и полагают, что закон, возвышая меру долга, вводит подзаконных людей в лицемерие и в соблазн. Нет, не к лицемерию надобно причислять желание укрыться от обличения, затаить и покрыть действия, сознаваемые незаконными: в этом выражается сознание неправды, как выражается стыд в стремлении прикрыть грязь и наготу. Лучше ли будет, когда грязь и нагота станут являться на вид без стыда и без сознания?

Однако необходимо оговориться. Писатели, направляющие возражения свои против наших законов о браке и о применении их, смешивают обыкновенно в одном осуждении и с одной точки зрения все принадлежности этих законов, не различая, что составляет сущность брака, как таинства церковного, и что принадлежит к сущности гражданских отношений между супругами, определяемой гражданским законом. Приходят обыкновенно к одному выводу: требуют секуляризации брака в России и, на основании ее, реформы существующих гражданских отношений между супругами. Так и в упомянутой статье автор жалуется, главным образом, на то, что гражданское законодательство наше отрицает юридическую силу записи или условного соглашения о браке и не дает места иску об убытках от нарушения подобного договора, тогда как обычай народный в действительной жизни допускает и то и другое. Но вместе с тем, и с той же точки зрения, автор относится и к существующей у нас форме церковного брака и церковного развода, утверждая, будто бы и то и другое несоответственно с народным сознанием. Очевидно однако же, что одно есть дело веры и права церковного, другое – дело чисто гражданского закона. Отменить первое, т.е. признать брак гражданским договором и перенести в гражданский закон условия совершения и расторжения брака, – у нас, в России, повторим, невозможно, не отрекаясь от церкви, к которой мы себя причисляем, не соблазняя и не нарушая всенародного верования в авторитет вселенского соборного учения. Но затем, как гражданское соглашение о браке, в материальных его принадлежностях, так и определение гражданских отношений в браке между супругами составляют предмет гражданского законодательства, и по этому предмету остается место поверке, изменению и усовершенствованию существующих постановлений, в разное время состоявшихся. Иные из них состоялись независимо от церковного закона, другие – по выводам из церковного закона, может быть неверным и ошибочным, может быть и по таким предметам, в коих церковный закон не связывает гражданского законодателя. Критика этих постановлений тогда только может быть верная и плодотворная, когда каждое из них будет разобрано само по себе, в связи с историческими и общественными своими условиями: но если на каждое из них смотреть с одной точки зрения и требовать их отмены во имя одного и того же начала секуляризации брака, то постановка вопросов будет неверная и пристрастная.

Так, нельзя не согласиться с г-жой Ефименко, что наш гражданский закон действительно оставляет без внимания требования действительной жизни, когда безусловно отрицает юридическую силу всяких гражданских записей и условий брака, и отвергает иски, возникающие из нарушения таких условий. Но и возбуждаемый ею ныне вопрос de leqe ferenda нельзя решить на основании одних только обычаев, существующих в среде крестьянского сословия. Нельзя отрицать и того, что он связан существенно и с вопросом о свободе брачного союза, которую закон по справедливости должен охранять. Петровский указ о запрещении брачных записей с зарядами требует пересмотра, но несправедливо было бы осудить этот закон заранее потому только, что он не согласен с народным обычаем. Быт народный в эпоху Петровского преобразования состоял, да и ныне во многом состоит, вне действия общего гражданского закона, и указ Петра Великого вызван был злоупотреблениями, происходившими в среде тех сословий, для которых общий гражданский закон был писан. Каковы были эти злоупотребления и до чего доходили, при помощи записей, обманы в браках, – это можно видеть из сочинения Котошихина о России в царствование Алексея Михайловича.

Не подлежит сомнению прекращение брака от событий случайных, не зависящих от воли человека, напр., вследствие смерти физической или политической и безвестного отсутствия одного из супругов; но вопросы о том, в каких случаях брак может быть расторгнут или признан недействительным по воле одного из супругов и вследствие действий, от воли зависящих, – принадлежат к числу самых неясных и запутанных. В древности закон не возбуждал этих вопросов в смысле юридическом; разлучение брака считалось делом супругов, или, как, напр. у евреев, мужу предоставлялось на волю отпустить жену свою. Но у новых европейских народов, особливо с тех пор, как церковь приняла брак в свое ведомство, принято за правило и остается твердым, что супруги не могут сами собой порвать брачное свое отношение, и как развод, так и разлучение неправильного брака допускаются не иначе, как по приговору подлежащего суда. Целость и прочность брачного союза почитаются важным для государства делом, и некоторые законодательства до того простирают свою заботу о сем, что предписывают особому прокурору (Eheanwalt) от лица государства принимать участие во всех процессах о силе брака, дабы обеспечить правильность судебных решений и предупредить односторонность взгляда по сим делам. Всего явственнее выражается эта забота в прусском учреждении 1844 года, коим поручено особому прокурору вступать по сим делам в личное посредничество между сторонами и настаивать в суде не только об уничтожении незаконных браков, но и об удержании в силе браков, оказывающихся правильными. Напротив того, французский закон возлагает в сих случаях на прокурора преимущественную обязанность действовать против незаконных браков, не предоставляя ему полной свободы защищать твердость брака по обстоятельствам дела и по личному убеждению, если не нарушается уничтожением его прямой текст статьи закона (Code N. 184, 190–193, 199, 200).

Ведомство брачных дел повсюду первоначально принадлежало церкви и судам церковным. Это правило было безусловно высказано в постановлениях Тридентского собора, и церковь всегда упорно охраняла его и отстаивала. Даже после реформы церковь сохранила за собой право суда по делам брачным не только в странах католических, но и в Англии, и в государствах лютеранского закона, где, впрочем, консистории состояли наполовину из духовных лиц, наполовину из светских. Естественно, что в духовных судилищах выказывалось постоянно стремление утвердить неразрывность брачного союза и затруднять по возможности расторжение браков, даже при таких условиях, в которых светское правительство усматривало достаточные причины к признанию браков недействительными. Но по мере того как в светском законодательстве выяснялась идея о гражданской форме брака, ослабевало и представление о неразрывности брачного союза в том смысле, который присвоен был ему церковью. Постановления о законных препятствиях к браку и о законных его условиях стали входить в состав гражданских кодексов во многих государствах, и повсюду, где введен гражданский брак, брачные дела поступили в ведомство общих светских судов. В Англии действие церковных судов по брачным делам продолжалось до 1858 года; только в важных случаях решения о разводе подлежали утверждению парламента; но с 1858 года учрежден особый суд разводных и брачных дел (Court for Divorce and matrimonial Causes).

В греческих законах, под влиянием немецкого управления при короле Оттоне, приняты некоторые нововведения брачного права, не совсем согласные с церковным духом и устройством: введено, по западному образцу, отлучение от стола и ложа, и установлен развод, от гражданской юрисдикции, при церковной форме брака. Церковная власть принимает просьбу о разводе и, если не удастся в течение 3 месяцев попытка к примирению, отсылает ее в светский суд, который решает, есть или нет причина к разводу; затем отсылает дело в церковный суд, который и дает развод по церковным отделениям.

В Сербии и у австрийских славян брачные дела производятся в церковном суде.

Судопроизводство по сим делам повсюду отличается некоторыми особенностями, зависящими от особого их свойства. Присяга обыкновенно не считается в сих делах доказательством, и собственное признание не имеет решительной силы; допускаются (франц. зак.) свидетели из числа близких родственников той и другой стороны. В самом начале процесса суд может принимать особые меры к ограждению личности тяжущейся с мужем жены (ей дозволяется жить особо от мужа до решения дела), к доставлению ей средств на содержание, к охранению ее имущества в общей массе супружеского хозяйства, к обеспечению участи детей на время тяжбы между родителями и т.п. Закон благоприятствует примирению супругов, и с этой целью многие законодательства устанавливают прежде суда предварительное производство, с целью склонить стороны к примирению чрез официального посредника. Так, напр., в Пруссии законом 1844 года установлен предварительный 4-ме-сячный срок, в течение коего, прежде заявления формального иска, приходский пастор должен склонять супругов к примирению.

Прекращение брачных отношений между живыми супругами может последовать: или на том основании, что брак в самом начале своем, в отсутствии существенных условий брачного союза, признается незаконным и недействительным с самого начала (dissolution des mariages nuls ou inexistants, Trennung nichtiger Ehen) – это будет уничтожение или отмена брака, – или на том основании, что брак, бывший вначале действительным, расторгается вследствие совершившихся в течение брака событий, нарушающих сущность и целость брачного союза и составляющих законную причину к разводу и разлучению супругов (Divorce, Ehescheidung).

Есть существенные условия, необходимые для того, чтобы всякое договорное соглашение можно было признать законно совершившимся; где их не оказывается, там нет и договора. Есть особенные условия, столь существенные в браке, что в отсутствии сих условий закон не признает брака, и заключенный по форме брак объявляет недействительным. Некоторые из сих требований столь важны, что закон решительно и безусловно объявляет брак, за несоблюдение их, недействительным; а другие требования, второстепенные, признает лишь условно поводом к уничтожению брака. Есть недостатки и пороки в заключении брака, столь глубокие, что исправление их впоследствии считается невозможным (insanabilis defectus); есть иные недостатки, коих исправление или покрытие может еще зависеть от последующего действия, или безмолвного соглашения сторон (sanabilis defectus). Есть недостатки, кои, в какое время ни обнаружились бы и кем бы ни были обнаружены, сохраняют свое разрушительное действие; есть иные недостатки, которые, касаясь более интереса некоторых лиц, чем интереса общественного или семейного, могут быть законно обнаруживаемы лишь в течение положенного срока и некоторыми только лицами. Отсюда происходит принимаемое всеми законодательствами различие между безусловной и относительной ничтожностью в неправильном браке (nullité absolue, perpétuélle; nullité relative, temporaire; mariage nul, mariage annulable. Nichtigkeit, Ungültigkeit – прусск.).

Отнесение тех или других пороков к тому или к другому разряду зависит от положительного закона. Вообще к числу безусловных поводов к отмене брака причисляются: 1. Тождество пола – при коем брак немыслим; 2. Гражданская смерть, в состоянии коей находился один из супругов при заключении брака (если закон не допускает брака в сем состоянии); 3. Решительная невозможность свободной воли и согласия с той или с другой стороны (напр., в состоянии сумасшествия); 4. Запрещенное в браке родство между сторонами; 5. Двоемужие или двоеженство в браке; 6. Несоблюдение формы, которую закон признает в браке существенной. Таково, напр., по французскому закону, совершение брака хотя по взаимному согласию, но без торжественного изъявления воли перед чиновником, или с изъявлением воли, но не перед подлежащим чиновником (incompétent), или совершение брака втайне, с устранением публичности.

К условным причинам относятся:

1. Несовершенное согласие сторон при заключении брака. Согласие несовместно с принуждением или с отсутствием ясного сознания, напр. вследствие ошибки и злого умысла. Очевидно, что этот недостаток и порок не безусловный: он может быть покрыт последующим соглашением сторон; но и, кроме того, сами понятия о принуждении, об ошибке и обмане – суть условные понятия. Где не было дано прямого согласия, там могло еще и не быть принуждения; где было принуждение нравственное, там трудно его обнаружить и определить решительную его минуту. В особенности понятие об ошибке весьма неясно и шатко, и ошибочное представление о предмете действия не всегда может служить правильной оговоркой от действия. Ошибка в браке особенно служит поводом к многочисленным пререканиям в судебной практике. Без сомнения, ошибка была грубая и решительная, когда она относилась к физическому тождеству лица, когда, напр., жениху подставлена в минуту брака другая невеста. Но можно ли признать юридическое значение ошибки, когда она относится к гражданским или общественным качествам лица, напр. когда супруг не нашел в супруге тех гражданских качеств, которые представлял себе (относительно чести, звания, состояния и пр.), думая жениться на знатной особе, женился на публичной женщине или на каторжной, думая жениться на католичке, женился на лютеранке и т.п.

Вообще придается решительное значение только ошибке, заблуждению относительно существенных качеств лица, которые нераздельны с представлением о самом лице и, отпадая, совершенно уничтожают его тождество (по выражению канонических писателей, quando animus contrahentis sic fertur in certam qualitatem, ut implicite nolit personam, si ipsi desit qualitas, in qua errat). Таковы, напр., нормальное гражданское состояние, физическая способность к браку, свобода от монашеских обетов. Заблуждение относительно таких качеств, которые сами по себе предполагаются при вступлении в брак, может быть поводом к признанию брака недействительным, разве бы по обстоятельствам дела обнаруживалось, что качествам сего рода не придавалось при вступлении в брак важного значения. Напротив того, не считается поводом ошибка в качествах несущественных или случайных, т.е. таких, кои при представлении гражданского лица в браке сами собой не предполагаются, напр. относительно состояния и имения, относительно душевных свойств, служебных отличий, здоровья и т.п.

2. Другая причина – несогласие родителей. Этому недостатку разные законодательства придают неодинаковое значение, смотря по тому, в какой силе разумеется власть родительская, в какой мере гражданский закон подчиняется церковному (наиболее строг французский закон). Но во всяком случае этот недостаток исправляется и последующим согласием, и временем.

3. Третья причина – недостаток положенного возраста при заключении брака.

Разрушительное действие всех вышеуказанных недостатков ослабляется еще постановлениями о лицах, имеющих право иска, и о сроках для начатия оного.

Брак, уничтоженный в самом начале своем, обыкновенно считается с самого начала ничтожным. Но это строгое правило, если бы применяли его ко всем случаям, было бы во многих случаях несправедливо в отношении к самим супругам, которые могли добросовестно почитать себя в законном браке, не ведая о пороках его, и особливо в отношении к детям, от того брака родившимся. В таких случаях закон делает снисхождение к браку, уничтожая и обеззаконивая принадлежности его и последствия лишь с той минуты, когда произнесена его отмена. Такие браки носят название мнимозаконных браков (matrim. putativum, mariage putatif); но преимуществом мнимозаконного брака пользуется обыкновенно только брак не безусловно незаконный и заключенный без явного нарушения формы. Если оба супруга были виновны в своем сознании, то преимущество простирается на обоих, т.е. действия, совершенные ими по брачному праву, сохраняют свою силу, сохраняется для обоих и право родительской власти над детьми, рождению коих присваивается законность. Напротив, если один только из супругов был невинен в своем сознании, то ему одному и даются преимущества бывшего брака.

Церковь, основываясь на словах Христа Спасителя в Евангелии (Матф. V, 28, 31, 32; XIX, 3–12, Марк. Х, 2–12, Лук. XVI, 18. Ср. еще 1Кор. VII, 10–15), признала брак неразрывным союзом, в противность воззрению языческой древности. Развод, по строгому смыслу евангельского учения, допущен лишь за прелюбодеяние в браке и в случае оставления супругом нехристианином другого супруга, принявшего христианство. Но когда нравы общественные стали требовать, в крайних случаях, смягчения первоначальной строгости, церковь католическая, дабы не отступать в существе от канонически принятого правила, стала допускать, кроме совершенного развода или расторжения брачных уз (separatio quoad vinculum, divortium), несовершенное, материальное только разлучение супругов – от сожительства (разделение стола и ложа, separatio quoad thorum et mensam, separation de corps). По правилам католической церкви, это разлучение может быть пожизненное, заменяя, таким образом, вполне развод – в материальных его последствиях. Напротив того, в протестантстве, отступившем от строго канонического воззрения на брак, допущен по многим законным причинам совершенный развод, а разлучение от сожительства принято в виде временной меры, на срок (на несколько лет) допускаемой¹¹. В этом преимущественно отличаются законы, основанные на католических церковных уставах, от законов, истекающих из протестантского церковного права. Однако же некоторые из протестантских государств установили гражданский закон развода, не согласный с церковными уставами лютеранства. С другой стороны, и в государствах католического закона, именно там, где принят гражданский брак, гражданские постановления о разводе, имея в виду исключительно договорное и общественное значение брака, не согласуются с уставами своей церкви, предоставляя ей, независимо от государства, действовать на совесть каждого из сынов своих. При всем том нигде еще, можно сказать, закон гражданский не отрешился вполне от церковного воззрения, так как не отрешилась и не может вполне отрешиться от него масса верующих в среде народной. Во Франции, в эпоху сильной реакции против авторитета церковного (1792 г.), принято было гражданское право развода: законодателю казалось, что отлучение от жительства есть только ненужное усложнение формы, со всеми неудобствами развода, но без практической его выгоды. Наполеонов кодекс, имея в виду согласить обе крайности воззрения, оставил развод, но наряду с ним допустил разлучение для тех супругов, кому совесть претит приступить к формальному разводу. Но против развода восстало снова общественное мнение во имя религии и церкви, и в 1816 году развод отменен, а оставлено в законе пожизненное разлучение (separation de corps) по причинам законным (pour cause determinée). Это разлучение соответствует разводу в удовлетворении потребности разойтись в отдел; оно отлучает супругов от общего жительства и от общего попечения о детях, но и существенно отличается от развода, ибо не разрывает вполне союза и не освобождает супругов от уз, оставляя в силе обязанности супружеской верности и взаимного вспоможения, мужнее право судебной авторизации и взаимные права на наследство. Казалось бы, что разлучение удобнее и нравственнее развода в том отношении, что не имеет безвозвратного действия, однако французский закон 1816 года (ст. 295) положительно запрещал разлученным супругам восстановлять свой союз. Для того чтобы смягчить действие судебного решения о разводе, прусский закон уполномочивает судью отсрочивать объявление приговора и приостановить силу его в течение года. Где допускается срочное разлучение супругов, там оно имеет значение временной меры, или для того, чтобы возбудить желание к примирению, или для того, чтобы устранить до времени одну сторону от дурного обхождения другой; поэтому сроки назначаются непродолжительные, в редких случаях долее 3 лет. В последнее время во Франции снова признано не достигающим цели одно разлучение супругов и потому наряду с ним снова допущен развод. Законом 1884 года (Bulletin des lois N 859) сила постановлений Наполеонова кодекса о разводе восстановлена, но со значительными из-менениями, во многом стеснительными, сравнительно с законом 1803 го-да. Развод по взаимному соглашению супругов, установленный кодексом (ст. 275–294), законом 1884 года не допускается. По прежнему закону, один муж имел право требовать развода за прелюбодеяние жены вне дома; ныне и жене предоставлено право требовать развода по причине прелюбодеяния мужа независимо от того, содержал ли он наложницу у себя в доме или нет. Суду предоставлено широкое право обсуждения фактов в случае прелюбодеяния, равно как и в случае тяжких оскорблений и насилий между супругами (excès, sèvices ou injures graves). Новый закон признает поводом к разводу лишь тяжкое наказание одному из супругов за преступление (peine afflictive et infamante), тогда как прежний довольствовался для сего и менее тяжким (peine infamante). Новый закон дозволяет разведенным супругам восстановить свой брачный союз, если они после развода не вступили в новый брак, а соединившимся после развода не дозволяет уже разводиться вновь. Наряду с разводом закон дозволяет просить, по тем же причинам, и о пожизненном разлучении; а через три года по разлучении просить о разводе, дарование коего, впрочем, зависит от суда. Примечательно, что все процессы о разводе, по новому закону, производятся не публично с запрещением печатать отчеты о заседаниях. Французский закон не признает поводом к разводу злонамеренное оставление супруга.

Новый закон о разводе отразился на положении супругов разлученных, косвенно побуждая их стремиться к разводу, так как с разлучением супругов не прекращается юридический союз их со всеми последствиями, т.е. с властью мужа над имуществом жены. Для устранения этого неудобства издан в 1893 году закон, коим разлученной жене предоставляется и право особливого жительства, и право отделения имуществ, и свободное право действовать в судах, и право просить об отделении фамильного имени ее от мужнего.

В католическом церковном праве разлучение от стола и ложа (separation de corps, separatio a thoro et mensa) служит заменой развода в тех случаях, когда закон не допускает развода безусловно. Напротив того, в протестантских законодательствах, где развод допускается, разлучение от стола и ложа получает значение условного и временного развода, по определению суда. Практическая цель этой меры – назначить несогласным супругам время, в течение коего они могли бы, при отдельном жительстве, испытать свое несогласие, вправду ли оно серьезно и решительно и не зависит ли от причин случайных и временных. Мера эта принимается в тех случаях, когда суд, не усматривая положительных законных поводов к разводу, находит, однако, между супругами взаимное отвращение, или усматривает с одной стороны такие действия (суровость, угрозы, разврат, пьяное буйство и т.п.), вследствие коих сожительство становится невыносимым. Тогда определяется, на положенный срок, разлучение жительства, причем все прочие юридические принадлежности брака остаются в силе, т.е. муж обязан содержать жену, муж располагает детьми и т.п. По истечении положенного срока, вследствие нового ходатайства, суд может или назначить новый срок для продолжения испытания, или постановляет окончательный развод (sep. quoad vinculum).

Главнейшими законными поводами к расторжению брака или (где нет развода) к пожизненному разлучению супругов считаются:

1. Доказанное прелюбодеяние супруга, или такие признаки близкого обращения с лицом сторонним, по коим можно заключить о прелюбодеянии; иногда решительное покушение к прелюбодеянию; также противоестественные пороки (Preuss. Ldr. II, 1. § 670–676).

2. Злонамеренное оставление супруга (malitiosa desertio) и отказ возвратиться к нему, несмотря на вызов и убеждение. То и другое должно быть положительно доказано. Прусский закон причисляет к злонамеренному оставлению постоянный и упорный отказ одного супруга другому в исполнении супружеских обязанностей (Pr. Ldr. II, § 694–695).

3. Покушение на жизнь супруга и жестокое с ним обращение. Понятию о жестоком обращении можно придавать более или менее обширное значение. Французский закон, не поясняя частностей, употребляет лишь общее название éxcès, sévices, injures graves. Другие законодательства, стесняя или расширяя понятие, требуют материальных признаков жестокого обращения, побоев, ран, упорного отказа в необходимом содержании, или довольствуются признаками грубого оскорбления чести, словом или делом. Прусский закон доходит до того, что предоставляет судье расторгать просто «несчастные браки», вследствие явного отвращения супругов друг от друга, когда нет надежды на примирение (Pr. Ldr. II, § 700–718).

4. Некоторые действия или состояния одного из супругов, вследствие коих положительный закон дает право другому супругу отказаться от сожительства и просить разлучения или развода: таковы, напр., самоповреждение, наказание за преступление, отречение от христианства, болезненное состояние. К этому разряду относятся разнообразнейшие постановления, число коих умножилось, к сожалению, через меру в новых законодательствах. Так, французский закон поводом к разлучению считает всякое наказание, соединенное с лишением чести (peine infamante, Code 232), несмотря даже на помилование. Прусский закон дозволяет расторжение брака, когда один из супругов присужден не только к наказанию, лишающему чести, но к тяжелому исправительному наказанию, к заключению в крепости и в смирительном доме; развод дозволяется по поводу зазорного промысла (schimpfliches Gewerbe), упорного пьянства, развратного (unordentliche) поведения, мотовства; даже без вины супруга, вследствие отвратительных и тяжких болезней, затрудняющих исполнение супружеских обязанностей, вследствие безумия или сумасшествия, продолжавшегося долее 1 года (Pr. Ldr. II, § 696–698, 704, 759, 760). Такие постановления трудно не осудить, и многие из них осуждаются самими прусскими юристами, ибо противоречат естественной нравственной обязанности супругов не оставлять друг друга в болезни и в несчастии.

Прусское законодательство, до ныне действующее, образовалось под сильным воздействием распространившихся в начале XVIII столетия новых учений о браке, как установлении преимущественно государственном. Это воззрение на брак соответствовало и лютеранскому понятию о церкви, как установлении государственном, в силу чего и духовенство являлось в качестве служителей не только церкви, но в особенности служителей государства. В этом понятии таилось начало столкновений между церковью и государством, и эти столкновения обнаружились с особенной силой в первой половине текущего столетия, когда духовенство отказывалось признавать разводы гражданского закона и совершать новые браки разведенных лиц (ибо гражданская форма брака еще не была тогда введена в Германии). С 40-х годов нынешнего столетия начинается в Пруссии ряд попыток к изменению брачного права, закончившийся в самое последнее время проектом общегерманского гражданского уложения, еще не получившим законодательной санкции. По этому проекту законные поводы к разводу значительно ограничены: безусловных поводов признается всего три: прелюбодеяние, злонамеренное оставление и покушение на жизнь супруга. Сверх того, допускается развод за преступление, лишающее чести.

5. Добровольное условие обоих супругов разлучиться. Прусский закон предоставляет суду расторгать брак по взаимному согласию в таком случае, когда брак бездетный, и если решение супругов можно признать вполне обдуманным. Итальянский закон дозволяет совершать акты о разлучении (ст. 158). Прежний французский закон дозволял развод на этом основании, при особых условиях, после четырехкратного повторения просьбы в течение года; но закон 1884 года, как мы видели, не восстановил постановлений о разводе по взаимному соглашению, а формальное разлучение супругов по взаимному соглашению и прежде (Code 307) не допускалось – потому (толкуют юристы), что супруги всегда могут разойтись на деле по взаимному соглашению, и не прибегая к содействию судебной власти. Некоторые из местных германских законодательств допускают этот вид развода с разрешения верховной власти.

На этом виде развода преимущественно расходятся мнения защитников старой и новой теории брака. Как скоро понятие о браке выведено за пределы церковного права в сферу прав гражданских, открывается обширное поле законодателю, желающему предоставить новые пути к разводу; но и последователи теории гражданского брака не благоприятствуют разводу, основанному на взаимном согласии супругов, ибо весьма трудно определить, при каких условиях воля супругов должна быть признана разумным, зрело обдуманным решением, а не увлечением минуты, о котором оба жалеть будут, не имея возможности восстановить порванный союз. Напротив, новые проповедники свободы в браке доказывают, что по большей части стороны, при вступлении в брак, не имеют той зрелости и свободы, которая необходима для выбора и согласия в таком важном деле; что женщина особливо весьма часто выходит замуж под влиянием родительской власти и в несовершеннолетии, и вскоре после брака обе стороны открывают невольную ошибку свою, которая делает им жизнь нестерпимой; что на такие случаи в особенности необходима законная возможность развода, коего никак не может заменить условное разлучение, и что если закон дозволяет развод лишь по поводу преступления, то присваивает преступлению опасное преимущество. Утверждают, что опасность от легкомыслия в разводе можно предупредить законными предосторожностями и ссылаются на пример Венгрии, где супругам дозволено вместе просить о разводе, но по этой просьбе суд назначает нескольких посредников из числа родных, для примирения в разладе. Если попытка к примирению не удалась, супругам назначается 3 года сроку, и когда, по истечении сего срока, эта просьба будет повторена, она немедленно удовлетворяется. (Для примера подобной аргументации можно указать Westminster Review 1868, April и Frazer's Magazine, August 1861, ст. проф. Ньюмена: Marriagе Laws.) Очевидно, что мнение о разводе зависит от мнения о сущности брака и брачных отношений. Представители новой школы радикального преобразования семейных отношений доказывают вообще, что в последовательном развитии общества все эти отношения должны быть управляемы не законом о состояниях, а законом о договорах; что брак, подобно всякому иному договору, допускает всяческие условия по воле договаривающихся, что в сущности брак есть договор о товариществе и о сожительстве со специальной целью, между лицами разных полов, и что при невозможности удовлетворить цели, ради коей договор заключен, невозможно в браке, как и во всяком ином договоре, насильно принуждать к продолжению его, вопреки интересу и общему желанию сторон (ср. Westminster Review ст. The Laws of Marriage and Divorce. New series Vol. 26. В особенности сочинение Marriage and Divorce, by Richard. London, 1888). Выводы эти по меньшей мере слишком смелы и гадательны. Вопрос о разводе представляется спорным не только в борьбе с церковно-богословским воззрением, но и на чистом поле философского учения и социологии. В этом сознается и предводитель социологов Огюст Конт (Cours de philosophie positive. T. V, стр. 687). К отрицанию вольного развода есть много причин, которые едва ли когда вовсе утратят свое значение, ибо они коренятся в потребностях психической природы человека. Брак по природе своей союз неразрывный не потому только, что таким церковь признала его, а напротив, церковь подтвердила своим приговором сознание существенных свойств брачного союза. Хотя соглашением устанавливается брак, но договором, как было выше замечено, не исчерпывается значение брачного союза, который сам себе служит целью, тогда как цель всякого иного договора вне его находится. Притом и между договорами не один только брачный имеет свойство неразрывности. Усыновление тоже неразрывно, хотя устанавливается по договору. Брачный договор повсюду заключается просто, безусловно; в нем не имеют места условия о сроке, о прекращении или удержании силы и действия (cond. suspensives et résolutoires): в таком виде ни одно законодательство не допускает брачного договора (прямо высказано это правило в итальянском кодексе ст. 95).

Как бы то ни было, однако, нельзя не видеть, что число проповедников и защитников новой свободной теории брака возрастает на Западе с каждым годом, мнения их входят в силу и в литературе и в науке, и тем труднее бороться с ними охранителям старой теории, что ни те, ни другие не имеют твердой опоры, отрешившись от церковной идеи брака. Во всяком случае эту часть гражданского законодательства на Западе всего менее можно признать установившейся, и если, с одной стороны, строгость брачного закона подрывается защитниками свободы в браке, то, с другой стороны, заметно стремление к ограничению тех случаев, в коих некоторые законодательства допускают возможность развода по легкомыслию или своекорыстному побуждению (о подобном движении в Пруссии см. Savigny: Darstellung der in den preussischen Gesetzen über die Ehescheidung unternommenen Reform. 1844).

Несомненно, что с вопросом о браке неразрывно связаны самые существенные интересы государства и что государство ослабляет само себя тем более, чем дальше развязывает узы брачного союза и ослабляет в нем первоначальную духовную его идею. Для государства важно, чтобы в нем охранялась высокая идея целостности и неразрывности – на ней утверждается и цельность семьи – нравственного и культурного питомника граждан. С этой точки зрения развод представляется чрезвычайным, анормальным явлением, и потому законы благоприятствующие разводу и облегчающие его должны быть обсуждаемы с крайним опасением. Неоспоримо, что несчастный брак есть тягчайшее бремя для человека и в семейном и в гражданском быту его, и во многих случаях бремя невыносимое; но когда люди вступают в брак легкомысленно, зная, что можно и разорвать его без больших затруднений, тогда и незначительные неровности и неудачи в семейной жизни, или материальные тягости, могут представиться невыносимыми и возбудить желание разлуки или развода; напротив того, когда брак заключается с мыслью о священном его значении и с уверенностью в неразрывности, тогда сами отношения супругов становятся серьезнее, взаимные несогласия удобнее умиротворяются, обуздывается произвол самолюбивого желания, и супруги приучаются терпеть, сносить взаимные недостатки и бедствия и обуздывать свою волю. С неразрывностью брака, правда, соединены для женщины великие тягости, вследствие ее подчиненного положения, но зато с ней же связано и то высокое нравственное положение, которое принадлежит женщине.

Новейшее учение о свободном браке состоит в связи с двумя теориями, из которых каждая имеет свою историю и свое основное начало. С одной стороны, оно выходит из социалистических и коммунистических учений, стремящихся к разрушению всякой исключительности права в семье и в собственности. С другой стороны, и всего глубже и последовательнее, оно связано с теорией радикального индивидуализма, отвергающего всякий авторитет в государстве и в обществе. В силу этого учения, как оно выражено у новейших французских, английских и американских проповедников (всего явственнее у американца Самюэля Уаррена) основной единицей общества не должна почитаться семья: ее составляет каждый человек в особенности и сам по себе (individuum); следовательно, не Божеству, не государству и не семье, а каждой особи принадлежит самодержавие (Souverainetät). Итак, с этой теорией неразрывно связано отрицание Божества и государства. Это самодержавие каждой единицы утверждает за каждым человеком безусловную свободу и воспрещает безусловно всем и каждому какую бы то ни было власть над другим человеком или надзор над ним. Сознательные приверженцы этого учения не допускают середины между безусловным действием власти и безусловным ее отрицанием. Что-нибудь из двух, говорят они: или полная государственная опека над отдельным человеком, со всеми стеснениями, происходящими от закона и правительства, между прочим и с законами, ограничивающими браком свободное направление и движение чувства в отношении между мужчиной и женщиной, или полное самодержавие отдельной единицы, с полной свободой для всех проявлений жизни и деятельности, в том числе и для чувства. Всякое ограничение этой свободы может быть допущено для одной только цели – для наибольшего ограждения и обеспечения или для восстановления этой свободы. Итак, неправо, по мнению этих учителей, всякое вмешательство государства в отношения между отдельными лицами, происходящие из чувства, и всякий законный союз (т.е. покровительствуемый и оберегаемый законом) между мужчиной и женщиной немыслим, так как законное его ограждение или совсем излишне, если сожительство лиц происходит по взаимному согласию, или неправо и возмутительно, – если оно оказывается вопреки их воле и желанию. Такова теория брака у крайних радикалов свободы, с которыми сходится в воззрениях на этот предмет и теория новейшего утилитаризма (как она выражена, напр., у Милля, заимствовавшего многое у названного выше американца см. Mill. Autobiography, стр. 256). Это учение отличается логичностью и последовательностью, ибо упорно стремится к совершенному разрушению всякого авторитета во всех сферах бытия человеческого и, отвергая его в религии, в государстве и обществе, столь же решительно и с такой же страстью изгоняет его из семьи. Очевидно для всякого здравого ума, особенно же для всякого здравого ощущения, что, изгоняя отовсюду авторитет, это учение вместе с тем и нераздельно изгоняет из жизни всякий идеал, всякое высшее, духовное начало деятельности, и оставляет во всех сферах жизни подлинно свободное действие одному лишь началу – началу личного эгоизма. Нетрудно представить себе, к чему приведет осуществление такой теории в общественной жизни: к разрушению самой жизни, т.е. того самого, во имя чего новые начала проповедуются. В этом отношении справедливо можно сказать, что строгая логика абстрактной теории, хотя и верная отвлеченному началу мышления, оказывается лживой, ибо является в полном разладе с коренными, основными началами природы и жизни.

Здесь не место входить в подробный разбор этого учения; но не бесполезно указать, в чем именно оно заключается, в какую сторону смотрит и куда стремится. И в нашей литературе слышатся голоса, легкомысленно проповедующие в общих чертах свободу брака. Многие из них проповедуют бессознательно, не ведая чего хотят и что означает их проповедь. Многие, может быть, удержались бы, если бы дали себе отчет в том, какова в своей целостности та теория, из которой берут они, удовлетворяя возбужденному своему чувству, один только предмет для своего рассуждения. Но этот предмет нельзя отделить от прочих и необходимо знать, что у кого в мысли нет законного брака, у того, в силу неотразимой логики, нет и семьи, нет и государства и не остается места Богу и религии.

По введении христианства в России приняты были у нас в употребление церковью правила Кормчей книги о расторжении брака и о разводах, а дела брачные и разводные отнесены к ведомству церковного суда. Однако церковь долго еще вела борьбу с народным обычаем неформального брака и развода произвольного. Обычай этот был особенно распространен между людьми низших сословий, по своему положению удаленных от церковной иерархии и от выгод законности всякого рода. Супруги оставляли друг друга, не стесняясь постановлениями церковного закона, тем более что и сам этот закон не имел совершенной ясности и определительности для церковных судей, так как законы о разводе, помещенные в наших кормчих книгах, не были вполне согласны ни между собой, ни с каноническими постановлениями. При решении дел возникали недоумения, и указы греческих императоров соединялись иногда безразлично со строгими каноническими правилами. В высших сословиях прежде всего обнаружилась потребность определить формальные признаки законности брака и развода; но и здесь совесть частных лиц и общественное мнение довольствовались долгое время тем, что развод происходил с разрешения простого священника, духовного отца, хотя по правилам юрисдикции в делах разводных принадлежала только высшей иерархии. Духовные отцы без затруднения писали и выдавали разводные письма, причем, по неведению или по злоупотреблению, не могло быть строгого церковного рассуждения о законном поводе к разводу. Уже в XVIII столетии, именно в 1730 году и потом в 1767 году, нужно еще было сенатскими указами оглашать повсюду решительное запрещение священно- и церковнослужителям писать разводные письма.

Со времени Петра Великого государственная власть стремится установить на твердом основании ведомство дел о разводах и определить законные причины к расторжению брака в законе гражданском. До 1805 года решения о разводах могли быть, по крайней мере по многим делам, постановляемы епархиальной властью, без утверждения Синода. С 1805 года (Ук. 1 янв. П. С. З. N 21585) указано не вершить подобных дел без рассмотрения и утверждения Святейшего Синода (за немногими исключениями). Затем в Уставе духовных консисторий 1841 г. и в Указе о делах брачных 6 февр. 1850 г. (N 23906) окончательно определены правила о церковной юрисдикции по делам брачным и об отграничении ее от светской юрисдикции. См. еще новые правила в Уст. Угол. Суд., ст. 1011–1016¹².

Наш закон вообще признает два способа к прекращению брака, независимо от смерти (ст. 43): 1) признание браков незаконными и недействительными, когда оказывается, что брак в самую минуту совершения своего был незаконен; 2) расторжение брака вследствие последовавшего за совершением события, когда оно имеет разрушительную силу.

Брак признается недействительным:

А) Когда лица, вступившие в него, в минуту его совершения не имели юридической способности к браку, т.е. были: в сумасшествии (та или другая сторона); в запрещенном родстве или свойстве; не свободны были от другого брака; состояли под запрещением вступать в брак; были не в законном возрасте; вступили в четвертый брак; по званию (духовному) не могли вступать в брак; когда православный вступил в брак с нехристианином.

Б) Когда не было свободного соглашения, а было насилие в браке¹³ (Зак. Гр., ст. 37).

Закон упоминает прямо о насилии, но не упоминает об обмане и об ошибке. Однако же нет сомнения в том, что, смотря по обстоятельствам дела, и то и другое может быть признано поводом к признанию брака недействительным, ибо тем и другим нарушается свободное сознание и соглашение в браке – существенное условие действительности союза. В другой части законодательства статья Уложения о наказаниях (1551) угрожает тяжким уголовным наказанием за обман в браке.

Вопрос о законности или незаконности брака всегда подлежит ведомству духовного суда. Дела эти начинаются: 1. По донесениям должностных лиц; 2. По отношениям светских уголовных судов; 3. По жалобам и искам лиц, имеющих гражданский интерес в деле, или по доносам, когда брак соединен с преступлением. Но дело о несовершеннолетии в браке может быть начато только самим супругом несовершеннолетним, доколе он не вступил еще в брачное совершеннолетие и доколе нет еще беременности. Дела о насилии могут быть начаты только принужденным лицом или родителями его и опекунами, в течение 6 месяцев со дня совершения брака или прекращения обстоятельств, препятствовавших подаче просьбы (Зак. Суд. Гражд. 445–447).

Поводом к разводу не может служить открывшееся после брака нецеломудрие девицы, вступившей в брак, хотя бы даже оказалось, что она до брака выдавала себя жениху за целомудренную.

С изданием Нов. Суд. Уст. 447 ст. Зак. Суд. Гражд. (803 ст. 2 ч. Х т., изд. 1857 г.) хотя и не показана отмененной, но по смыслу журн. Госуд. Сов. (см. Суд. Уст. изд. Госуд. Канц. о делах брачных) предмет 447 ст. признан неподлежащим включению в Уст. Гр. Суд. Вместо того в Уст. Угол. Суд. ст. 1012 постановлено, что дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного или обоих брачившихся, начинаются в уголовном суде, приговор коего относительно насилия или обмана сообщается духовному суду для решения о действительности или недействительности брака.

Отсюда возникают на практике немаловажные затруднения. Обсуждение факта или деяний в видах уголовной ответственности далеко не всегда тождественно с обсуждением его в видах определения гражданских от него последствий. И так может случиться, что факт, признанный недостаточным для уголовного вменения, может быть признан достаточным для разрушения союза или соглашения, на этом факте основанного. Вот причина возможного по существу столкновения между приговорами уголовного и церковного суда по делам о насилии и обмане: возможность эта усилилась с введением суда присяжных. Немало уже случаев, когда двоеженцы и троеженцы выходили из уголовного суда оправданными, при бесспорности самого факта двое- и троеженства; но суд церковный, ввиду бесспорности факта, не может оставить его без внимания, когда возникает вопрос о действительности брака. Формальное правило 1012 ст. ставит церковный суд в зависимость от приговора уголовного суда о насилии и обмане. Но когда в подобных случаях обвиняемый скрылся от суда или умер, уголовное производство прекращается, и церковный суд не может иметь в виду уголовного приговора о вине подсудимого, хотя факт вполне доказан. В таких случаях Святому Синоду остается постановлять свое решение вопреки 1012 ст. и приводить его в исполнение с Высочайшего соизволения.

Дела о сумасшествии при вступлении в брак начинаются в консисториях и помимо уголовного суда, когда нет указания ни на насилие, ни на обман, но доказывается, что при вступлении в брак сумасшествие было скрытое, по наследственному или органическому предрасположению.

Епархиальное начальство (консистория) основывает свои решения по сим делам на канонических правилах и указах Синода (в этом состоит главное основание, почему дела сего рода подлежат исключительному решению духовного суда) и непременно представляет сии решения Синоду на утверждение. Светским уголовным судом предоставлено решение о преступных или неправильных действиях, о подлогах и обманах, вследствие коих брак может быть признан недействительным, но некоторые из сих дел (напр., о многобрачии, о кровосмешении, о насилии и сумасшествии), если ранее начались в светском суде, не могут быть им решены прежде истребования от духовного суда мнения о действительности брака; а иные дела (как-то: о браках с нехристианами, о браках в запрещенных степенях, о четвертых браках) ведаются прежде всего духовным судом, и уже по решении в нем поступают в светские суды (Зак. Суд. Гражд., ст. 449; Зак. Суд. Угол., ст. 693–696; Уст. Угол. Суд. 1013–1015). Дела о гражданских последствиях брака и правах, из него истекающих, напр. о законности рождения, решаются гражданским судом; но предварительный вопрос о действительности брака, если возникнет в деле, непременно отсылается из гражданского суда на решение судов духовных, коего гражданские суды поверять и опровергать не вправе (Зак. Суд. Гражд., ст. 442, 451, 471). Иск о признании незаконным брака, по смерти одного из супругов, может быть предъявлен заинтересованными лицами не позже как в течение 2 лет со времени сей смерти (Зак. Суд. Гражд, ст. 452¹⁴).

Последствия приговора о признании брака недействительным: бывшие супруги разлучаются от сожительства, или безусловно, или условно, в случае несовершеннолетия. Для виновных в двоебрачии, с уничтожением незаконного союза, восстанавливается прежний закон, буде оставленный супруг не отречется от прежнего брака и пожелает восстановить его; а когда обе стороны виновны, то прежний союз их восстанавливается безусловно (Зак. Гр. 38, 42). В некоторых случаях, по уничтожении брака, лицо, признанное виновным, осуждается на безбрачие (таковы двоебрачники и виновные в оставлении супруга, а также по решению церковного суда и церковному закону, виновные в прелюбодеянии, ст. 39–42). Все дети, прижитые в недействительном браке, признаются незаконными. Если брак уничтожается за обман или насилие, то участь детей, прижитых в сем браке, равно как и участь невинного супруга, повергается судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. Гр. 132, п. 4. 133).

Эта зависимость церковной юрисдикции по делам сего рода от решения светского уголовного суда во многих отношениях неудобна и стеснительна для гражданских интересов. Когда дело идет о преступлении, подлежащем суду присяжных, нередко, к несчастию, случается, что факт преступления, с очевидностью удостоверенный на следствии, оставляется присяжными без внимания, и случайным или прихотливым их приговором преступник объявляется невиновным и освобождается от суда. Притом заочное решение о вине преступника не допускается, и в случае отсутствия его или неотыскания, уголовное дело прекращается. В таких случаях оказывается для церковного суда формальная невозможность постановить решение о разводе, как бы ни были очевидны законные к тому поводы, и единственным средством к выходу представляется испрошение Высочайшего соизволения на производство и решение дела, к чему прибегает в важнейших случаях Святейший Синод. Таковы, напр., дела о многобрачии, о повенчании браков с насилием, обманом или в сумасшествии. Впрочем, дела о многобрачии изъяты в 1889 году из ведения присяжных.

Расторжение брака (Гр. 45 и след.). Законные поводы к расторжению брака следующие:

1. Прелюбодеяние, все равно мужа или жены (Гр. 46, 47).

2. Физическая неспособность к брачному сожитию. Этот порок считается поводом к расторжению брака лишь в таком случае, когда он природный или когда начался прежде вступления в брак (48, 49); стало быть, причиной расторжения полагается состояние, существовавшее при самом заключении брака, но уже в течение брака обнаружившееся. В делах сего рода главным основанием решения служит осмотр и заключение экспертов медиков в местном медицинском управлении и в медицинском совете.

3. Судебный приговор, присуждающий одного из супругов к наказанию, с коим соединено лишение всех прав состояния либо ссылка на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ (Зак. Гражд., ст. 45, п. 2 по Прод. 1893 г.). Из сего приговора расторжение брака не само собой следует, но зависит от воли того или другого супруга. Буде же супруг последует за осужденным в новый быт его на место назначения, то прежний брак остается в силе и может быть расторгнут лишь в таком случае, когда осужденный будет за новое преступление приговорен к наказанию, влекущему за собой разрушение семейственных прав (Гр. Зак. ст. 50, 52, 53; Уст. о ссыльн., изд. 1890 г., 404). Просить о расторжении брака предоставляется и невиновному супругу, если он не последует за осужденным, и осужденному. Для подачи осужденными просьб установлены определенные сроки, а именно: для каторжных не прежде как по истечении сроков, указанных в 1 п. ст. 412 Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., а для ссыльнопоселенцев – по истечении двух лет со дня вступления в силу судебного приговора. Просьба подается духовному начальству по месту совершения брака, а у раскольников в суд по месту записи брака в метрическую книгу. Консистория или суд, постановив решение о расторжении брака, сообщает о сем в подлежащие губернские правления, объявляет просителям и о расторгнутых браках доносит Синоду.

По закону 1891 года, дек. 30 (Собр. узак. 1892 г. N 116) женам магометан, лишенных всех прав состояния, дозволяется выходить за других мужей, с разрешения магометанского духовного собрания или духовного правления.

Право просить о расторжении брака по судебному приговору не ограничено сроком, но надо полагать, что право это продолжается в течение всего времени ссылки виновного: если просьбы не было, а между тем виновный прощен или возвращен по новому приговору суда, то прежний брак остается в силе (Зак. Гр. 53). Если оба супруга лишены прав состояния, надобно полагать, что брак остается в силе (см. Ук. 1818 г. П. С. З. N 27. 231).

До издания закона 1892 года право просить о расторжении брака предоставлено было лишь невиновному супругу, остававшемуся на месте жительства, стало быть, если он не просил, то другой супруг на месте ссылки не имел возможности вступить в новый брак. Кроме ссылаемых с лишением прав, многие ссылались и без лишения всех прав, однако женам мужей, сосланных по судебному приговору, предоставлялось при некоторых условиях оставаться на месте жительства, но без права на расторжение брака. Тем не менее и в сих случаях невольное, вследствие ссылки, разлучение супругов фактически расторгало брачную связь и лишало законного способа к устройству полового сожительства, семьи и дома. Отсюда возникали явления, крайне нежелательные и в нравственном и в государственном отношении. Сосланные на месте ссылки побуждались в одном лишь разврате искать удовлетворения естественной потребности и были лишены возможности устроить семью, а оставшиеся супруги также лишены были надежды на брачную жизнь. Посему с давних пор, особливо же с издания законов 1850 года, из Сибири и духовные власти и гражданское начальство настоятельно просили об изменении закона, и Святой Синод еще в 1853 году признал возможным ходатайствовать, чтобы разрешено было и преступникам, лишенным прав, просить о разводе, если невинный супруг не последовал за виновным, дав в том подписку, через 2 года после сей подписки, и чтобы подобное право даровано было ссылаемым без лишения всех прав, если супруги за ними не последовали. Но Государственный Совет нашел, что это вопрос по важности своей требует общего соображения с прочими частями законодательства, что может быть сделано при пересмотре Гражданского Уложения. Между тем продолжались настойчивые просьбы с мест поселения о разрешении браков, – вследствие чего и состоялся, по представлению Синода, вышеприведенный закон 1892 года.

4. Безвестное отсутствие одного из супругов в течение 5 лет. В этом случае оставшийся супруг может просить свое епархиальное начальство о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество (Зак. Гр. 54). Это правило распространено и на жен нижних чинов, бежавших со службы, пропавших на войне без вести и взятых в плен, буде мужья не отысканы (56).

Русские православные жены иностранных пленных, с коими вступили в брак в России, получают разрешение вступить в новый брак, если мужья, быв отпущены за границу в свое отечество, более 2 лет находятся в отсутствии (Зак. Гр. 77). Подобное же правило постановлено об оставшихся в России женах заграничных азиатцев, когда мужья их отпущены за границу (89). Для колонистов см. особое правило в Уст. Кол. 146–148.

По поводу вступления обоих супругов в монашество по взаимному согласию в законе не полагается расторжения брака (IX. 347, п. 1), но нет сомнения, что по силе монашеских обетов между такими супругами должно быть на деле и перед законом разлучение, т.е. прекращение всяких супружеских отношений. По церковному закону (Дух. регл. приб. о монахах, п. 5), пострижение в монашество служит поводом к расторжению брака. В церковном праве известна еще причина расторжения – избрание мужа епископом (VI Всел. 12, 48).

В законе упоминаются еще следующие поводы к расторжению брака:

1) Если, по принятии одним из супругов нехристиан (женой) св. крещения, муж не согласится иметь ее одну женой или не даст подписки о нестеснении ее в вере и о крещении будущих детей в православие, или окажется, что жена прежде крещения была отлучена им от сожительства (Зак. Гр. 80). Подобный же случай в ст. 81 Ср. 1 Коринф. VII, 12–14. 2) Если новокрещенный муж не пожелает жить с прежней женой, некрещеной, ст. 83. 3) Если заграничный азиатец, женившись на русской лютеранке и выехав за границу, в течение 2 лет не вернется к жене – ст. 89. 4) Браки православных с переселяемыми в отдаленные места молоканами расторгаются по просьбам первых, причем дается им разрешение вступить в новый брак от духовного начальства. На такое же разрешение имеют право жены молокан, обратившиеся в православие. Женам добровольно оскопившихся дозволяется, по просьбе их, выходить в замужество за других.

Расторжение брака совершается не иначе как вследствие формальной просьбы того из супругов, который требует сего расторжения, подлежащему епархиальному начальству той епархии, где супруги (т.е. муж) имеют жительство (Зак. Суд. Гражд. 443 и прим. 448).

Просьба о расторжении брака по безвестному отсутствию подается в духовную консисторию по месту жительства с приложением метрической выписи о браке. В просьбе должно быть означено, где со времени совершения брака проживали постоянно или временно супруги, проживали ли совместно или раздельно, когда и где в последний раз виделись, когда и при каких обстоятельствах началось безвестное отсутствие и когда об отсутствующем были получены последние сведения. Кроме того, должно быть показано недвижимое имущество супругов, буде имеется, род и сословие их, занятие и служба, родители, если находятся в живых и место их жительства, и известные просителю братья, сестры и другие родственники свои и отсутствующего супруга, также с указанием их места жительства и принадлежащих им недвижимых имений. Если что-либо не может быть показано в прошении, то о сем должно быть оговорено в нем, в противном случае производство дела приостанавливается, о чем и объявляется просителю, с назначением срока, не более шестимесячного со дня объявления, пополнить показание письменно или заявить в присутствии консистории. По представленным данным рассылаются повестки через полицию лицам, которые могут иметь сведения об отсутствующем супруге, об обстоятельствах его отлучки и о дальнейшей его судьбе; по содержанию повесток они обязаны доставить в консисторию необходимые сведения. Кроме того, для опроса подлежащих лиц, по установленным вопросным пунктам, консистория может относиться в губернское правление по месту последнего жительства отсутствующего, по месту нахождения его имения, либо по месту его службы и занятий. Одновременно с сим делается в церковных ведомостях объявление о предъявленном иске, – после чего, по истечении года, дело рассматривается в консистории, и брак расторгается с утверждения Синода, с дозволением просителю вступить в новое супружество. Утверждения не требуется для дел о расторжении браков по безвестному отсутствию в мещанском и крестьянском звании; эти дела решаются консисторией окончательно. Недовольным предоставляется жаловаться в Синод. С получением известия о месте пребывания отсутствующего супруга или за смертью одного из них дело прекращается (Зак. 14 янв. 1895 г., Собр. узак. N 471).

Иски о прелюбодеянии могут иметь двоякую цель: или личное преследование виновного в нарушении супружеской верности – это цель уголовная, и в таком случае дело должно быть начинаемо в уголовном суде, в течение 2 лет со времени учинения преступления; или иски эти имеют целью расторжение брака и церковное наказание – в таком случае иски должны быть предъявлены в духовном суде (см. Уст. Угол. Суд., ст. 1016 и толкование на нее в изд. Госуд. Канц.). Надобно полагать, что оба эти иска несовместимы, так как невозможно допустить двойное наказание в двух судах за одно и то же преступление. Когда обвинение в прелюбодеянии предъявлено с обеих сторон и обе стороны виновны, то расторжение брака не имеет места. Церковное судопроизводство по сим делам имеет свои особенности. По учению церкви прелюбодеяние признается поводом к расторжению брака (Матф. V, 32; XIX, 9); но по правилам св. соборов и св. отцов (Соб. Неокес. Прав. 8. Васил. вел. пр. 9, 21, 39, 48; VI Всел. Соб. пр. 87) брак, и несмотря на прелюбодеяние, может сохраниться в силе и даже остаться не расторженным (Карф. соб. пр. 115) в случае примирения супругов. Посему дела сего рода возбуждаются не иначе как по частному иску, именно с целью расторжения брака (Уст. дух. конс. Изд. 1883 г., ст. 237–239). Поэтому же, в случае предъявления подобного иска, духовному суду прежде всего вменяется в обязанность соглашать обе стороны к примирению и, лишь в случае безуспешности, приступать к формальному производству, но и в течение его не упускать удобного случая к примирению сторон (Уст. Дух. Конс. Изд. 1883 г., ст. 240). Для достижения этой цели постановлено, что на суд супруги вызываются непременно для личной явки (Уст. Дух. Конс. Изд. 1883 г., ст. 241). Это обстоятельство обыкновенно служит поводом к значительному замедлению производства, если та или другая сторона уклоняется от явки и скрывает или переменяет место жительства, ибо церковная подсудность определяется по этим делам постоянным местом жительства супругов, а не местом совершения прелюбодеяния (Зак. Суд. Гражд., ст. 443, п. 3). А так как доказательства прелюбодеяния (акты, свидетели и т.п.) обыкновенно связаны с местом совершения прелюбодеяния, то отсюда возникает и другое затруднение в собрании доказательств. В консистории, по делам этого рода, происходит между сторонами судоговорение, в старой форме, оставшейся еще от указа 1723 года о форме суда, в форме судных тетрадей, в которые записываются речи истца и ответчика. Действующими лицами в этом судоговорении бывают обыкновенно поверенные. Относительно обсуждения доказательств духовный суд стеснен сравнительно со светским, и весьма легко случиться может, что уголовный суд признает прелюбодеяние доказанным при введенном новыми уставами свободном обсуждении доказательств, тогда как духовный суд не признает его доказанным, стесняясь во внутреннем убеждении существующим для духовного суда правилом (249 и след. ст. Уст. Дух. Конс. Изд. 1883 г.) формальной теории. Теория эта особливо недостаточна в применении к прелюбодеянию, которое по свойству действия устраняет возможность очевидного свидетельства. Признание же ответчика, по делам этого рода, не принимается доказательством, если не подтверждается обстоятельствами дела (Зак. Гр., ст. 47). Правило это существует лишь с 1811 года. До тех пор церковные суды руководствовались в этих делах правилом воинского процесса, что собственное признание есть лучшее доказательство, и потому получить развод за прелюбодеяние было нетрудным делом для супругов, желавших расторгнуть свой брак. О распределении детей между супругами в случае развода духовные суды обыкновенно отказываются постановлять определение, ссылаясь на гражданское правительство; гражданский же суд не имеет на эти случаи прямого руководства (см. § 20, 22). На решение епархиального начальства может быть недовольной стороной принесена в положенный срок апелляция Синоду.

Иск о расторжении брака за неспособность может быть начат не раньше как через 3 года по совершении брака (Зак. Гр., ст. 48).

Случается, что разведенные супруги через некоторое время, раскаявшись, просят восстановить их брачный союз. В подобных случаях Святейший Синод не отказывал в своем на то соизволении.

Брак прекращается смертью супруга или разводом. В первом случае оставшийся в живых супруг считается вдовцом или вдовой. В последнем случае жена разведенная, хотя и по смерти супруга, с коим была разведена, не вправе именоваться вдовой его.

По расторжении брака супругам (кроме случаев, в коих виновный осуждается на безбрачие) дается воля вступать в новый брак. В удостоверение этой свободы выдавался им в старину так называемый отверзтый указ.

Разлучение от стола и ложа не допускается по нашим церковным законам. Но из старой церковно-судебной практики видно, что в XVIII столетии и в первых годах нынешнего, по некоторым бракоразводным делам консистории, хотя не видели причин к разводу, но за явным несогласием между супругами дозволяли им жить, впредь до примирения, отдельно, «в надлежащем целомудрии», с тем, что, покуда не примирятся, ни тому, ни другому не позволяется вступать в другой брак, т.е. «оставаться им навсегда безбрачными», по выражению приговоров. Еще употреблялось для этого понятия выражение: «быть им в единстве, а в другой брак не вступать». Такие решения утверждаемы были и Св. Синодом. В выписках под такими решениями приводились обыкновенно Посл. Коринф. VII. 10 и 11 и Кормч. 102 пр. Карфаг. собора. См. Розонова История Московского Епархиального Управления. Бракоразводные дела 1766, 1776, 1805 гг.

О раскольничьих браках в Законах гражданского судопроизводства (ст. 440, прим.) и в Уставе гражданского судопроизводства (ст. 13561–13569) постановлено:

1) Дела о правах, истекающих из браков, заключенных между раскольниками, а также дела о расторжении сих браков и о признании их недействительными подлежат суду гражданскому.

2) Дела, означенные в предшедшей статье, производятся в окружных судах по общим правилам Устава гражданского судопроизводства, с соблюдением притом правил, в нижеследующих статьях постановленных.

Примечание. В местностях, где не введены в действие судебные уставы 20 ноября 1864 года в полном их объеме, дела сии производятся в соединенных палатах гражданского и уголовного суда.

3) Подсудность брачных дел раскольников окружным судам определяется:

а) в делах о правах личных и по имуществу, истекающих из брачного союза, а также в делах о расторжении брака вследствие нарушения супружеской верности или неспособности к брачному сожитию, – согласно ст. 1339 Устава гражданского судопроизводства;

б) в делах о признании браков недействительными (ст. 13) – по месту записи брака в метрическую книгу;

в) в делах о расторжении браков с лицами, лишенными всех прав состояния, – по месту жительства просителей, и

г) в делах о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов – по месту записи брака в метрическую книгу, если подсудность дела не может быть определена на основании 1451 ст. Уст. Гражд. Судопр.

4) К делам, упомянутым в предшедшей статье, применяются правила о производстве дел брачных, содержащиеся в ст. 1340–1353 Уст. гражд. судопр. Кроме того, по делам, означенным в п. г предшедшей статьи, соблюдаются правила, содержащиеся в ст. 1451–1460 упомянутого Устава, а в отношении дел о расторжении браков по прелюбодеянию или по неспособности одного из супругов к брачному сожитию – правила, постановленные в ст. 47–49 Законов Гражданских (т. Х, ч. I).

5) В случае возникшего при производстве дела о недействительности брака сомнения относительно степеней родства или свойства, может быть потребовано заключение местного духовного начальства.

6) Дело о признании недействительным брака, заключенного прежде достижения одним из супругов установленного к браку совершеннолетия (т. Х, ч. I, ст. 3), может быть начато тем только из супругов, который вступил в брак во время этого несовершеннолетия. Это допускается лишь до времени достижения этим супругом определенного для совершения браков возраста и лишь в таком случае, когда брак не имел последствием беременности жены.

7) Право на открытие спора о действительности брака прекращается по истечении двух лет со дня смерти одного из супругов.

8) Неспособность к брачному сожитию удостоверяется освидетельствованием в местном врачебном учреждении.

Дела о браках иноверцев христиан ведаются вообще в установленных для каждого духовных правительствах. Если брак смешанный и одна из сторон православной веры, то решение о силе брака принадлежит духовному суду православной церкви безусловно. Если в смешанном браке обе стороны неправославные и венчаны в двух церквах, то решение о законности и о событии брака принадлежит суду того исповедания, коего священник произвел первое венчание, а решение о разводе – суду того исповедания, к коему принадлежит ответчик. Если смешанный брак между протестантской и нехристианской сторонами, то решение принадлежит суду протестантскому (Зак. Суд. Гражд. 453–456). Ср. Мн. Гос. Сов. 1891 г. (Собр. узак. N 873) об изменении 196 и 204 ст. Положения о союзе брачном в Царстве Польском.

По Уст. Ин. Исп. римско-католической духовный суд по брачным делам имеет 3 инстанции. В первой судит епископ со своей консисторией, во второй – Архиепископ со своей консисторией; всякое брачное дело проходит обе инстанции ревизионным порядком без апелляции, а если решения в них несходны, то допускается апелляция к Папе (Уст. Ин. Исп. 60).

В евангелическо-лютеранской церкви решение брачных дел принадлежит местным консисториям, по месту жительства ответчика (за некоторыми исключениями, см. Уст. Ин. Исп. 444, 447, 530). Допускается апелляция в генеральную консисторию (ст. 461, 559). Присяга по делам сего рода не допускается, а признание имеет ограниченную силу (545, 546). Решению предшествует примирительное производство. Расторжение брака совершается особым обрядом, с отобранием обручальных колец (548). О разводных делах у реформаторов см. ст. 849, 851, 881; у армяно-грегориан 983, 940 по Прод. 1890 г., 985.

Правила о недействительности и расторжении браков определяются в каждой церкви ее уставами; в 62 ст. Зак. Гр. постановлено, что запрещения совершать брак по принуждению, в сумасшествии, без законной авторизации и при существовании прежнего брака распространяются на браки всех вообще христианских исповеданий, но тут же прибавлено: «в той мере, как этими узаконениями для тех вероисповеданий постановлено»; следовательно, вопрос о том, считается ли нарушение того или другого запрещения законным поводом в кассации брака, разрешается еще сообразно правилам церкви. Запрещенные степени родства определяются для каждой церкви ее уставом (ст. 64 Гр. Зак.). По уставу лютеранской церкви, недействительными признаются браки в запрещенном родстве и свойстве, с язычниками, двойные браки, браки с участницами прелюбодеяния и браки без согласия подлежащей власти, если со стороны ее спор предъявлен (Уст. Ин. Исп. 246, 248). Законные причины к разводу: нарушение супружеской верности и доказанная, скрытая от мужа потеря невинности до брака; злонамеренное оставление; 5-летнее безвестное отсутствие; отвращение или неспособность к сожитию; отказ от исполнения супружеской обязанности; неизлечимая прилипчивая болезнь; сумасшествие; развратная жизнь, жестокое обращение и оскорбление; намерение лишить чести; противоестественные пороки, тяжкие преступления, подвергающие смертной казни, заменяющим оную наказаниям или ссылке на поселение (251–264, 265 по Прод. 1890 г.). Вместе с решением о разводе определяется, которой стороне следует отдать всех вообще детей или некоторых (266). Разведенные супруги могут снова вступить в брак друг с другом, с совершением вновь брачного обряда (268). Особые постановления для церквей местных см. в ст. 851, 881, 882 по Прод. 1890 г. Для армянской церкви 938, 939, 985 п. 6.

По поводу развода в смешанных браках могут возникать между православной и р.-католической церковными властями коллизии, так как в той и в другой церкви брак признается таинством, но брачное церковное право не одинаково. Таковы, напр., следующие случаи. За лишением прав состояния мужа брак его расторгнут в силу государственного закона, а жена, объявленная свободной, – р.-католического исповедания. Православная консистория требует от р.-католической соответственной отметки в метрических записях, и получает отказ, так как р.-катол. церковь не допускает развода. Трудно в сем случае опровергнуть р.-катол. консисторию. Православная консистория признает недействительным смешанный брак, совершаемый в одной р.-катол. церкви без православного венчания. Невозможно требовать от р.-катол. консистории подобного же признания и распоряжения. Подобный же случай возникает, когда при совершении брака обе стороны были р.-катол. исповедания, но впоследствии один из супругов принял православие и по иску его брак расторгнут православной церковной властью.

У евреев расторжение браков бывает с возвратом и без возврата приданого и совершается по решению раввина или его помощника (Уст. Ин. Исп. 1089). На случай недоумений, высшей инстанцией служит Раввинская Комиссия при Мин. Внутр. Дел (1134).

У магометан браки расторгаются муллами, на решение коих жалобы приносятся Духовному Правлению и, чрез Губернатора, Мин. Внутр. Дел 1143, 1145, 1211, 1230. Расторжение брака записывается в метрическую книгу; актом его служит разводное письмо, за подписью имама или муллы. (Зак. Гр. 92–95). У калмыков брачные дела ведаются Ламой, по правилам Буддийского вероисповедания (Уст. Ин. Исп. 1264, 1283, 1284. Зак. Гр. 99).

В последние годы в либеральных органах нашей печати часто слышатся голоса, требующие секуляризации церковного суда по делам брачным и из брака возникающим. Мнения эти, очевидно, возникли не из народной почвы, но навеяны изчужа. Они держатся только на отвлеченных началах теории и сопровождаются обыкновенно полемикой противу так называемого клерикального направления. Но, кажется, давний исторический опыт показал уже очень ясно, как опасны всякие реформы, исходящие из отвлеченных начал и не соответственные с практическими условиями страны и самого дела. Тяжба между церковью и государством и между церковной и государственной юрисдикцией, которая проходит на Западе через всю историю и ныне завязывается с новой силой, не имеет смысла в нашей истории и в нашей действительности, и потому понятия и термины, переносимые к нам из этого чуждого нам процесса, получают искусственное и фальшивое значение, и вводят только умы в заблуждение. У нас нет ничего похожего на эту тяжбу, церковь состоит в единстве с государством – и слава Богу. Отделять одно от другого искусственно – значило бы уродовать действительно существующее, и оказывать плохую услугу и государству, и церкви, и народу. С реформами Петра исчезли последние остатки законного, формального антагонизма между церковною и светской областью суда и администрации. Какая же затем у нас надобность втискивать в гражданские суды предметы церковной юрисдикции, неразрывно связанные с вопросами церковного права, – когда наши церковные суды, состоя под непрерывным контролем гражданского правительства и с ним тесно связанные, сами по себе имеют значение и судов государственных? Нарушать их законную подсудность нововведениями, имеющими целью не что иное, как секуляризацию самой идеи брака, значило бы только вводить без нужды – опасный соблазн в народные понятия, производить в умах раздражение, не имеющее смысла, и давать поводы к жалобам на государство, что оно отдало вопросы церковного права в руки людям равнодушным к нему или иноверцам.

Вышеуказанные требования и мнения отразились, однако же, в проекте, составленном учрежденным при Синоде комитетом для основных положений духовно-судебной реформы. Комитетом этим предположены следующие изменения. Замечая, что деятельность духовного начальства по тем из брачных дел, которые ведаются в уголовных судах, есть не судебная, а административная функция, комитет проектировал распространение принципа закона 1850 года на все уголовно-брачные дела, т.е. подчинение дел, перечисленных в ст. 1014, 1015 Устава Угол. Суд., порядку, указанному в ст. 1013, с тем изменением, что после уголовного суда дела эти поступают не в духовный суд, а к епархиальному начальству, т.е. к духовно-административной власти. Комитет предположил подчинить дела о расторжении браков по безвестному отсутствию гражданским судам с тем, чтобы, по окончании в гражданском суде производства о безвестном отсутствии, дела эти поступали к епархиальному начальству для расторжения брака. Он изменяет порядок производства дел о расторжении браков по неспособности одного из супругов к брачному сожитию следующим образом: первоначальное заявление о разводе делается архиерею, и, в случае безуспешности его попыток к примирению супругов, дело переходит в гражданский суд, который разрешает судебным порядком вопрос о неспособности и сообщает архиерею для расторжения им брака. Комитет признал существование двоякой подсудности по делам о прелюбодеянии ненормальным, и производство сих дел, равно и дел о неспособности к брачному сожитию, неудобным для духовных судов. Он предполагает подчинить эти дела одному светскому суду, если архиерею не удастся предварительно помирить супругов, с тем, что по окончании уголовного суда, дело передано будет архиерею для расторжения брака, если ему опять не удастся помирить супругов. Сверх того, комитет предположил установить правило, что дела о законности рождений и об удостоверении действительности браков, когда факты эти представляются сомнительными, производятся в гражданском суде, требующем нужных сведений у духовного начальства.

Все эти предположения обстоятельно разобраны, по началам церковного права, в книге: Предполагаемая реформа церковного суда. Выпуск первый (СПб., 1873 г.). С противоположной точки зрения ревностным защитником предположений комитета явился г. Оршанский, в статьях: Духовный суд и семейное право (Журн. Гражд. и Торг. Права, 1872, N 3 и 4), и Реформа гражданского суда и брачного права (Журн. Гражд. и Угол. Права, 1873, N 6, 1874, N 1).

Внутренние отношения членов семьи, основанные на нравственном начале, всего менее подчиняются определениям положительного закона, который не может, по свойству своему, служить мерилом сих отношений, простирающихся на всего человека, а не на известные только его действия. Однако является, рано или поздно, необходимость коснуться и сих отношений законным определением, когда они уклоняются от правильного состояния, когда в них нарушается мир и возникает вопрос о границах. Во всяком союзе естественном, соединенном с общением жизни и быта, уравновешение личных отношений достигается единством власти, которую закон по необходимости подтверждает за тем лицом, кому она принадлежит по естеству. Так и в полнейшем брачном общении мужа с женой одному из двух должна принадлежать власть, одной из двух воль должно принадлежать преобладание, необходимое для соблюдения мира в союзе. Власть эта и по естеству и по закону принадлежит мужу, причем закон по необходимости не может избрать средний путь, дабы не учинить бесплодного и раздражающего вмешательства в отношения супругов, и посему власть мужа в законе получает по необходимости свойство безусловной власти: как бы тяжела ни оказалась эта власть для жены в частном случае, жена может освободиться от нее не иначе как вместе с разрушением брачного союза. По свойству закона невозможно ни требовать, ни ожидать от него ослабления власти в союзе супружеском: смягчение же власти зависит не столько от закона, сколько от смягчения нравов общественных и от изменения общественных понятий. Но в определении принадлежностей сей власти закон может быть более или менее суров, и замечательно, что там, где закон более входит в определение сих принадлежностей, там, хотя бы определения сии имели в виду ограничение власти мужа, они тем самым выражают еще яснее безусловное ее значение (напр., когда закон определяет, с какого возраста муж вправе отлучить малолетних детей от матери, он тем самым, так сказать, узаконяет одно из самых суровых проявлений мужнего преобладания).

В Риме, при строгости древнего права, жена состояла во власти своего мужа (in manu) наравне с дочерью; а когда строгое право утратило свою силу, и эта власть ослабилась. Жена хотя и осталась привязанной к месту жительства и подсудности мужа и лишена была, при жизни мужа, власти над детьми, но удерживала при себе свое имущество в полном распоряжении. Власть над ней мужа выказывалась всего явственнее в тех случаях, когда она подавала мужу законный повод к разводу, и муж за убийство жены, застигнутой в прелюбодеянии, не подвергался никакому наказанию. Церковное право усилило власть мужа над женой в идее, следовательно, и в праве: в законе соединялись с ней такие названия, как, напр., dominium, potestas, imperium maritale. Германская идея семейных отношений соединяла с мужней властью понятие об опекунстве (mundium) и представительстве: в этом смысле определяется мужняя власть и по новейшим законодательствам. Супругам указана ровная доля общения в браке, так что не жена существует для мужа, а оба друг для друга существуют; но муж поставлен главой брачного союза и семьи (Pr. Ldr. II. 1. 175, 184. Oest. Ges. 88–92); жена обязана повиноваться мужу (Code N. 213). Преобладание мужа усилено в особенности французским законодательством. Выше указано было на это направление французского закона, по поводу прелюбодеяния жены, но и в ежедневной жизни, и в распоряжении имуществом французский закон связывает жену на всяком шагу волей мужа, признавая волю ее одной недостаточной для множества гражданских действий. Жена не может ни искать, ни отвечать на суде, и в своем деле, без дозволения мужа (если муж отказывает в своем дозволении без уважительной причины, разрешение дается от суда). Жена не может дарить, отчуждать, закладывать, приобретать имущество по акту, ни выдавать на себя личные обязательства, без участия мужа или без письменного разрешения от него (этого разрешения жена может в случае неправильного отказа требовать от мужа судом и то не всегда). Без согласия мужа не может вступить в отдельную торговлю, но, вступив, имеет уже право свободно совершать сделки по торговле. Закон дозволяет ей только свободное распоряжение имением в завещании и свободное распоряжение по управлению собственным имением, если это последнее право она выговорила себе по брачному договору (Code N. ст. 215–226)¹⁵.

Итак, во Франции замужняя женщина становится неспособной к совершению важнейших гражданских действий; совершеннолетняя девушка или вдова может действовать свободно, но с выходом в замужество теряет полную свободу в распоряжениях по имуществу, подчиняясь авторизации мужа. Если даже муж ее в безвестном отсутствии, если он несовершеннолетний, или признан сумасшедшим, или ограничен в гражданских правах за преступление, – и в таком случае свобода жены не восстанавливается, и она обязана просить от суда того разрешения, которого не может дать сам муж (Code N. 218, 219, 221, 222, 224).

Это юридическое подчинение жены мужу, проистекающее из обычного права, из мнения, более чем из теоретических и нравственных соображений, оправдывается некоторыми юристами на том основании, что оно необходимо для поддержания безусловного мира в общем доме; но едва ли такое оправдание основательно. Напротив того, в этом юридическом подчинении заключается скорее зародыш противоречий и пререканий, которые, выходя из семейного круга, принимают вид юридической тяжбы между мужем и женой, – тяжбы, в коей каждая сторона ищет уловить другую сторону, стремится достигнуть своей отдельной цели, конечно, в ущерб семейному миру и внутренней справедливости. Отношения семейного круга, которые, по свойству своему, должны быть основаны на чувстве взаимного благоволения и чуждаются материального веса и меры, – переходят в область судебной казуистики. Напр., сказано в законе: жена должна жить вместе с мужем и повсюду за ним следовать, где он имеет жительство, а муж обязан содержать ее прилично званию (ст. 214 Code N.). Супруги, если им угодно, живут и в разных домах, но когда муж захочет, требует от жены, чтоб жила с ним. Жена отказывается. Возникает вопрос: можно ли принудить ее силой, можно ли отправить ее с жандармами к мужу? Может ли муж запереть ее в доме? Жена представляет причины отказа. Возникают вопросы: в какой мере эти причины следует признать законными, анализируется буква закона, дух его и цель, и является возможность законных уклонений жены от сожительства с мужем. Так, напр., во французской практике принято, что если муж не имеет постоянного места жительства, а переезжает с места на место, жена имеет право уклониться, ибо в статье закона употреблено слово: жительство, резиденция. Принято, что если муж не может доставить жене в своем помещении приличной квартиры, с удобствами, соответствующими его средствам, жена может уклониться, ибо в статье закона сказано, что муж должен содержать жену прилично.

С браком соединяется сопричисление обоих супругов к одному праву, общение прав личных, политических, прав состояния, имени, чести, звания, чина. Муж сообщает все свои права жене. Новое право стремится к безусловному признанию этого начала, которого держалась церковь; но начало это не скоро достигло признания. В средние века, при политическом отчуждении сословий, утвердилось понятие о неровном браке. Брак свободного с несвободным считался постыдным браком, так что и свободная сторона могла этим браком потерять свою свободу. Но когда исчезло уже отличие рабов от свободных, осталось еще надолго другое различие между благородными и неблагородными, между высшим и низшим дворянством. В Германии оно было вовсе ощутительнее и удерживается еще доныне резкими чертами. Различие это выразилось особенно в браке. В средние века между рыцарской и нерыцарской кровью лежала средина непроходимая (ritterbürtigen, nicht ritterbürtigen), и союз одной крови с другой считался неровным; в нем не могло быть общения прав, и рождением от такого брака не передавалось родовое рыцарское право. Рыцарство отжило свою пору с изменением боевой организации и военной службы; римское право, по возрождении своем в Европе принятое в судебной практике, немало способствовало к водворению понятий о безусловном общении прав в браке, но и оно не могло превозмочь мнения, вкоренившегося в среде высшего германского дворянства, владетельных династических родов (Reichständische Häuser), о неравенстве браков с членами низших родов дворянских: только диспенсациями императорской власти смягчаемо было иногда на практике строгое начало неравенства таких браков. С уменьшением числа владетельных домов в Германии и с разрушением Германской империи ослабело и это строгое понятие, но еще не утратило своей силы. И ныне для полноты брака в высшем дворянстве требуется еще равенство сословий (Ebenbürtigkeit), хотя это правило поддерживается уже не столько положительным законом, сколько частными уставами отдельных родов (Hausgesetze). Где нет этого условия, там брак считается неровным, т.е. жена не разделяет вполне сословного положения своего мужа, дети не наследуют вполне его звания и имений, которым присвоено родовое значение (Stamm-Fideicommiss und Lehengüter). Эти условия неравенства могут быть постановлены в договоре при самом заключении брака, и в таком случае брак называется неполным браком, с левой руки или морганатическим (Ehe zur linken Hand, matrimonium ad morganaticam s. ad legem Salicam). В прусском законе (Ldr. II, 1; 30–33) до 1869 года существовало правило, что для брака дворян с лицами крестьянского и мещанского сословия требуется предварительное согласие трех членов рода и разрешение королевской власти.

Муж и жена одно тело. Муж глава жены. Жена от мужа не отлучается. Вот главные начала, из коих проистекают постановления нашего законодательства. Муж высшего звания сообщает жене своей преимущества своего звания, имя и права свои. Это сообщение решительно и безвозвратно. Оно не отменяется, если муж потеряет впоследствии права свои вследствие преступления (Гр. 100, 101; Зак. Сост., ст. 11). Это правило не распространяется на женщин, лишенных прав состояния и ограниченных, на срок ссылки, местом жительства в Сибири. Муж не восстанавливает такой жене утраченных прав и не сообщает ей прав своего звания. Уст. о ссыл. изд. 1890 г., ст. 409 и след.

Наоборот, жена не сообщает мужу своего высшего звания, но и не лишается прав своих по рождению (IX, 5, 11, 44–46, 53, 539, 542). Потомственная дворянка, по вступлении в брак с непотомственным дворянином, удерживает при себе свое дворянское имение, но вновь приобретает такие имения с ограничениями, означенными в 328–330 ст. IX т.; ограничения сии, впрочем, теряют всякое значение с отделением и выкупом крестьянского надела. Относительно общения разных прав и преимуществ по службе и состоянию см. т. III Уст. служ. правит., ст. 530–538. Прил. к ст. 525 Уст. пасп. изд. 1890 г., ст. 45; Полож. о вид. на жительство 3 июня 1894 г., Мн. Гос. Сов., п. VII.

Супруги обязаны жить вместе (ст. 103 Зак. Гр.). Жительство жены предполагается там, где полагается место жительства мужа (Уст. пасп. изд. 1890 г., ст. 24; Полож. о вид. на жит. 3 июня 1894 г., ст. 11, 36); в нашем законе правило о совокупном жительстве супругов выражено безусловно в одинаковой безусловной силе для мужа и жены¹⁶. Без сомнения, закон не настаивает безусловно на непременном соблюдении правила во что бы то ни стало; следовательно, муж и жена, если по необходимости и по доброй воле каждого проживают в разных местах, поступают не противно закону. Закон воспрещает только всякого рода акты (напр., завещание стороннего лица), клонящиеся к самовольному разлучению супругов. Жена следует месту жительства своего мужа (правило это обязательно и для русской жены иностранного подданного: Зак. Гр., 102); стало быть, при переселении, при перемене службы и вообще при перемене жительства жена должна следовать за мужем (ср. 442 ст. Уст. ссыльн. изд. 1890 г.). Если бы она уклонилась от сего, муж имеет право потребовать к себе жену и принудить ее, чтобы жила с ним. Трудно допустить иное толкование в нашем законе. По иным законодательствам можно еще рассуждать, что несправедливо материальной силой принуждать жену к сожительству с мужем, когда она уклоняется от сожительства, и что это уклонение может служить мужу поводом требовать разлучения или расторжения брака. У нас такое рассуждение невозможно, и брачное сожительство жены с мужем, по требованию сего последнего, восстанавливается безусловно. Как бы ни было сурово обращение мужа с женой при сожительстве, наш закон не открывает жене прямого способа просить об освобождении от сего сожительства или уклоняться от возвращения к мужу. До последнего времени, кроме смерти и формального развода, только судебный приговор о лишении мужа всех прав состояния за преступление освобождал жену от обязанности следовать за ним на место его назначения (103, 104 Зак. Гр.); где не было разрушения семейственных прав мужа по судебному приговору, там жена не могла воспользоваться подобной льготой, и потому люди, сосланные без лишения прав, могли требовать, чтобы жены следовали за ними. Только в 1859 году дана льгота государственным крестьянкам, а в 1862 г. распространена вообще на жен всех тех мужей, которые переселяются по приговорам обществ или по решению мировых учреждений. Жены освобождаются от обязанности следовать за такими мужьями, даже по требованию их, в следующих случаях: 1) если жена страдает неизлечимой болезнью, то может остаться на месте, с разрешения губернского правления; 2) по жестокому обращению мужа или по явно развратному его поведению, дозволение жене остаться на месте зависит от волостного суда (у крестьян), или от суда 1-й инстанции, с утверждения губернатора.

Там, где введенны новые судебные уставы или одни мировые учреждения, просьбы жен об оставлении их на месте жительства по жестокому обращению мужа или развратному его поведению подлежат рассмотрению съездов мировых судей, а где остался прежний порядок судопроизводства – судов первой степени; просьбы же лиц сельского состояния повсеместно рассматриваются в волостных судах. Суд в постановлении приговора руководствуется правилами Совестного Суда (Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., ст. 255, 256; но в Уставе о колониях – 468 ст. по Прод. 1868 г. – есть правило, по-видимому вовсе освобождающее жену от обязанности следовать за мужем, переселяемым по приговору общества). Так в первый раз явилась у нас законная возможность жене, без расторжения брака и семейных прав, уклониться от сожительства с мужем; но эта льгота дана была преимущественно женам из бывших податных сословий, ибо только лица сих сословий могут быть ссылаемы по приговорам обществ; впрочем, косвенно и отчасти, льгота эта касается и до лиц, принадлежащих к неподатным сословиям; ибо те же правила распространены на случаи удаления из мест жительства административным порядком и по особым Высочайшим повелениям (см. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 263, прим.; Общ. пол. о крестьянах, ст. 158).

В новой редакции сих указов, как она изложена в 254 ст. Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., сказано, что за осужденными к ссылке – не только с лишением всех прав, но и с лишением особенных, лично и по состоянию присвоенных прав и преимуществ – на житье в Сибирские или другие отдаленные губернии или с назначением в водворяемые рабочие, супруги, не участвовавшие в преступлении, могут или следовать, или не следовать в ссылку, по собственному их на то желанию.

Мужа запрещается принимать в монашество при живой жене, если не пожелают постричься оба. IX. 347.

Замужние иностранки не принимаются в русское подданство отдельно от мужей. IX. 1014.

Муж не следует месту жительства жены своей, и если удаляется от жены, она вправе потребовать, чтобы он ее к себе принял и содержал бы ее¹⁷. По Своду Законов издания 1857 года, при ссылке в Сибирь с лишением прав жены мещанина или крестьянина, мужу дозволялось следовать за ней не иначе как по перечислении из общества, к которому принадлежал (ибо мужчина составляет в своем обществе податную ответственную единицу). Но в 1862 году постановлено, что мужья, не участвовавшие в преступлении, при всех родах ссылки и переселения их жен (следовательно, и при переселении без лишения прав) следуют за ними единственно по собственному на то желанию и не обязаны испрашивать увольнительных от общества свидетельств (см. Уст. о ссыльн. изд. 1890 г., ст. 257, 263). Буде ссыльная с лишением прав женщина, вступив, по сроке ссылки, в сословие государственных крестьян, выйдет замуж за вольного человека и сама не может выселиться из Сибири, то и мужа обязывают подпиской, чтобы не переселялся из Сибири; следовательно, в сем случае муж следует месту жительства по жене своей. Уст. о ссыльн., изд. 1890 г., ст. 414. Если оба супруга на каторге, то один из них, коему срок работ кончился раньше, должен проживать при остающемся до истечения его сроков.

Муж обязан любить свою жену и доставлять ей пропитание и содержание по состоянию и возможности своей (Зак. Гр., ст. 106). Правилу о любви, без сомнения, трудно придать положительную принудительную силу в законе; но когда забвение или нарушение долга любви между супругами доходит до действий, посягающих на честь, безопасность и здоровье супруги, закон усиливает наказание за такие действия (1451, 1583 ст. Улож о наказ.). Отношение любви принимается во внимание на тот случай, когда супругам предстоит свидетельствовать на суде друг против друга. По уголовному закону (Улож. 1595), супруг, виновный в прелюбодеянии, подвергается, по жалобе обиженного супруга, заключению в монастырь или в тюрьму на срок от 4 до 8 месяцев и, сверх того, церковному покаянию.

В прежнем Уставе Судопр. (Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 192 п. 4) было сказано, что жена не может быть свидетельницей против мужа по ссылке противной стороны, но не сказано, что муж не может быть свидетелем против жены. В новом Уставе Суд. Гр. (ст. 84, 371) сказано положительно, что не допускаются к свидетельству супруги тяжущихся, а в Уст. Угол. Суд. (ст. 95, 96, 705, 706), что муж или жена подсудимого могут устранить себя от свидетельства, а если не пожелают, то допрашиваются без присяги. В случае отвода не допускаются к свидетельству под присягой муж и жена потерпевшего от преступления лица, хотя бы оно и не участвовало в деле.

Личные обиды между супругами, по мнению некоторых юристов, не подлежат судебному преследованию (см. Лохвицкого. Курс Уголов. Права, стр. 475).

Муж обязан содержать свою жену, но закон не дает определенной формы иску жены на мужа о недостатке содержания или об отказе в содержании, хотя не подлежит сомнению, что в крайних случаях таковой иск не может быть отринут. В других системах гражданского права обязанность доставлять содержание выражается в особом иске о содержании (aliments, dette d'aliments, action d'aliments), и суд уполномочен определять это содержание мерой и количеством.

В нашем законе нет общих правил и указаний по сему предмету; о нем упоминается лишь в частных случаях. Так, в ст. 255 и 256 Уст. о ссыльн. изд. 1890 г. постановлено, что суд, дозволяя жене переселяемого административным порядком мужа оставаться на месте жительства, назначает размер содержания жене из мужнего имения. Когда у лишенного дворянства по суду и сосланного отбирается в опеку дворянское имение, то из доходов выдается жене, буде нет детей, половина. IX, 332, п. 4. О назначении содержания жене и семейству безвестно отсутствующего за границей (см. прилож. к ст. 8, прим. 4 по Прод. 1891 г., Зак. Сост.). См. еще правило 89 ст., Зак. Гр. о заграничных азиатцах, от коих при отпуске из России требуется обеспечение содержания жене, в России остающейся. В практике встречаются дела, в коих Государственный Совет, по поводу разлучения супругов дворянского сословия, предоставлял Дворянскому Собранию определять меру содержания, которое муж должен доставлять жене до примирения супругов (напр., решение 11 янв. 1840, по делу Енгалычевых).

А) В общем порядке признается, что наблюдение за исполнением семейных обязанностей не относится к ведомству судебных учреждений; на сем основании судебные места обыкновенно отвергали требование жены о принуждении мужа к доставлению ей содержания и в том случае, когда супруги живут вместе, и тогда, когда живут отдельно, буде разлучение их самовольное. Если бы от мужа жене выдано было обязательство производить ей на содержание положенную сумму в отдельном ее жительстве, такой акт не может иметь гражданской обязательной и взыскательной силы относительно мужа, как акт, клонящийся к разлучению супругов, но жена, без сомнения, вправе требовать от мужа, чтобы он принял ее к себе на жительство и на содержание (ср. Сб. Сен. реш., т. 1, N 672).

Б) Вправе ли жена, живущая отдельно от мужа, требовать себе от него содержания, и следует ли при обсуждении сего иска принимать во внимание неповинность жены в отлучении от совместного жительства с мужем? В некоторых Сенатских решениях находим на сей вопрос ответ отрицательный (см. Касс. реш. 1868 г., N 462, 526). Решения эти утверждают, что все обязанности, безусловно возложенные на мужа и жену, неразрывно связаны с такой же безусловной обязанностью жить вместе, и распределение сих обязанностей в случае раздельного жительства супругов по причине супружеских несогласий, законом не определяется. Иск сего рода Сенат признает в сущности иском о выдаче в пользу жены части доходов, получаемых мужем, следовательно, иском об имуществе, который не имеет места при существующем правиле 109 ст. Зак. Гр. о раздельности супружеских имуществ; притом средства мужа могут от разных случайностей подвергаться изменению, следовательно, нельзя определить цифрой, сколько он должен и может ежегодно отделять на содержание жены (Ср. ст. Маркова в Журн. Гр. Права 1872 г., N 6, стр. 1058).

Такое решение едва ли не строже самого закона, который предполагает, правда, совокупное жительство супругов, определяя обязанность мужа содержать жену, но предполагает вместе с тем любовь мужа к жене и попечение о ней и неразрывность, не только физическую, но и нравственную, супружеского союза и сопряженных с ним обязанностей. Все эти предположения надлежит, по всей справедливости, принимать в соображение вместе. Если бы закон предполагал совершенное равенство личных прав в супружеском союзе, возможно было бы отрицать в лице одного члена всякое требование к другому относительно взаимных обязанностей, когда союз физически разошелся. Но такого равенства закон не допускает и дает мужу власть над женой и жену обязывает повиновением мужу. В силу своей власти муж может (хотя не имеет права) отослать от себя жену, выгнать ее из дому, оставить ее без пропитания. Как же быть тогда жене, желающей жить с мужем, но не принимаемой на жительство? Очевидно здесь есть нарушение законного права жены, но как восстановить оное? И если дать место иску жены о принудительном водворении ее на жительство к мужу, чем обеспечить исполнение приговора о водворении? И по объявлении приговора, коем осуждается муж, он остается с прежней своей властью во всей полноте ее и с той же возможностью выслать жену или самому уехать, оставив ее. Правительственная власть не может в сем случае безусловно преследовать исполнение приговора, ибо тогда надлежало бы ей у каждого домашнего очага поставить свой трибунал и стражу и посреди дома действовать принудительно властной рукой: это дело немыслимое для государственной власти. Посему думаю, что иск о содержании не может быть допущен тогда лишь, когда сама жена уклоняется от совместного жительства с мужем; но если она сего именно требует, а муж упорно от сего уклоняется, то нет иного способа, как определить ей цифрой содержание от мужа, доколе он не примет ее к себе. Обязательность денежной повинности прекращается в ту минуту, когда муж примет к себе жену обратно, и эта самая повинность послужит единственным практическим средством для понуждения мужа принять жену свою на жительство. Отрицать таковой иск безусловно нельзя, без опасения погрешить отказом в правосудии. Представим себе такой случай: муж, бросив жену в нищете, уезжает далеко к себе в имение, живет там в роскоши и распутстве, а жене не отвечает на все ее просьбы и отказывается выслать ей деньги на проезд к себе? Неужели и в этом случае иск жены останется без всяких последствий?

Неосновательно полагать, что иск жены есть в сущности иск о выделе доходов. Это иск об особливом праве, которое едва ли можно смешивать с правом на имущество, именно о праве на содержание или алименты. Право это не есть вещное и не есть обязательство, поначалу своему числом и мерой определяемое, а право, проистекающее из некоторых семейственных отношений, с коими связана обязанность попечения и питания. Иск об осуществлении сего права необходимость требует превратить в число и меру, когда повинное лицо, не отрицая в существе своего обязательного отношения, уклоняется от действительного исполнения повинности и ставит другую сторону в невозможность осуществить ее. Только здесь число и мера, по самому существу отношения, не могут быть определены раз навсегда, постоянно, ибо зависят действительно от средств хозяйственных и бытовой обстановки повинного лица; но необходимость изменения числа и меры, по обстоятельствам, не служит поводом к совершенному отказу в определении повинности числом и мерой. Справедливо рассуждает суд в приведенном выше решении, что в пользу жены нельзя взыскивать сумму, исчисленную за все время, проведенное ею в отдельном от мужа жительстве, за 5 лет до начатия иска, ибо иск сего рода переходит уже за пределы наличной потребности и есть, точно, иск об имуществе, но на будущее время справедливо, при указанных выше условиях, обязывать к содержанию жены мужа, который отказывается принять ее к себе; даже если бы доказано было, что жена, покинутая мужем, принуждена была войти в долг для насущного пропитания, надлежало бы по всей справедливости возложить на мужа ответственность в сем долге за жену.

Согласно с этим, в позднейших Сенатских решениях высказывается то положение, что жене может быть присуждено содержание от мужа в мере, соответствующей его средствам, по определению суда, когда она не живет с ним по его, а не по своей вине, и не уклоняется от совместного с ним жительства; денежная выдача на содержание жены для мужа обязательна до тех пор, пока он уклоняется от совместной жизни с ней (Касс. реш. 1872 г., N 407, 1873 г., N 1385, 1874 г., N 689, 1876 г., N 41, 1886 г., N 29).

Касс. реш. 1890 г., N 18. В деле Гриневича возникли вопросы: 1) вправе ли жена, живущая отдельно от мужа, требовать от него содержания, когда муж заявляет в суде о своей готовности принять жену в свой дом; 2) каким средствам мужа должно соответствовать определяемое судом содержание жене, живущей отдельно от мужа: тем ли, которые у него были в момент предъявления женой иска о содержании, или тем, которыми муж располагает во время постановления судом решения, и 3) кто из супругов имеет преимущественное право на воспитание при себе детей, когда супруги живут розно. По первому вопросу Гражд. Касс. Деп. нашел, что, при заявлении мужем, во время производства дела о присуждении с него жене содержания, согласия принять жену в свой дом, суд, входя в оценку этого заявления, по обстоятельствам дела не лишен права в каждом данном случае не признавать за заявлением мужа о желании его принять жену значения действительно выраженного желания, предполагающего готовность изменить те отношения, которые, по вине мужа, уже привели жену к раздельной жизни, устранить причины, вызвавшие удаление жены. На второй вопрос Гражд. Департамент ответил, что материальные средства лица не представляют собой величины постоянной и подвергаются изменению, следовательно, определение судом содержания, размер которого должен соответствовать действительным средствам обязываемого к выдаче оного, обусловливается величиной этих средств в момент постановления решения. Зависимость, в которой, по силе 106 ст. т. Х ч. I, мера содержания жены находится от средств обязанного мужа, обусловливает даже уменьшение содержания, определенного уже решением суда, если впоследствии произойдет сокращение источника, из коего оно назначено. Третий вопрос, по мнению Сената, должен быть разрешен в том смысле, что преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств польза детей требует воспитания их матерью.

В Юрид. Вестн. 1873 г., N 5 напечатано решение Моск. Суд. Палаты по делу Трухина, коим признано, что жена имеет право требовать от мужа приличного состоянию его содержания и пропитания только при совместном жительстве с мужем. В деле оказалось, что муж истицы объявлен сумасшедшим, и имение его взято в опеку, но жена не жила с ним в течение целых 25 лет до признания его в сумасшествии, а когда оно состоялось, требовала от опеки на свое содержание 1/3 часть доходов с его имущества. В решении Палаты высказано, что право жены на содержание проистекает из личного отношения супругов, но не есть право на долю в имуществе супруга при его жизни.

Однако по тому же делу Трухиной (19 декабря 1873 г.). Кассац. Сенат подтвердил право жены, не жившей с мужем при его сумасшествии, на получение от опеки средств для своего содержания из имения мужа. При сем, по вопросу о размере сего содержания, Сенат рассудил, что хотя закон и не определяет размера, но устанавливает те данные, в пределах коих содержание может быть присуждено, именно в законе сказано, что муж обязан содержать жену сообразно состоянию и возможности. Посему судебные места могут требовать от тяжущихся только того, чтобы при возникшем споре о состоянии были представлены суду данные о состоянии мужа. Тогда сам суд, на основании сих данных, обязан определить размер содержания. На основании сих указаний судебная палата, приняв к руководству 1148 ст. Зак. Гр., назначила выдавать жене 1/4 части из доходов с имения мужа (См. Юрид. Вестн. 1874 г., октябрь). Едва ли, впрочем, эта мера 1/4 части может быть признана нормальной и согласной с началом, упомянутым в 106 ст. Зак. Гр. Это начало – экономическое, в мере потребности, приличия и возможности, а начало 1148 ст. есть мера легальная, установленная для определения наследственной указной части. В одном деле может случиться, что эта мера сходится с экономической мерой содержания, но может случиться и противное тому: количество доходов 1/4 части всех имений может, особливо при детях, и превышать меру действительной потребности и приличия.

В) В Касс. реш. 1873 г., N 1666 изъяснено: «Принимая в соображение 5 и 37 ст. I ч. Х т., по силе коих запрещаются и признаются недействительными браки с безумными и сумасшедшими, следует прийти к заключению, что и при существовании брака, когда один из супругов лишился рассудка, дальнейшее их брачное сожительство может быть допускаемо лишь по выздоровлении больного супруга, и что в таком случае нет основания обвинять жену, что она не живет с умалишенным мужем, и лишать ее по сему поводу права на содержание из имения мужа».

Последнее заключение нельзя не признать основательным: действительно нет повода лишать такую жену права на содержание потому только, что она не живет с мужем: при сумасшествии мужа сожительство ее, при особливых обстоятельствах, может быть даже несовместно с системой лечения и с условиями выздоровления больного; но те общие выводы, на коих это заключение основано, невозможно признать верными и согласными с законом брака. От условий, требуемых законом для вступления в брак, невозможно делать заключения к условиям, при коих разлучается по закону сожительство. Из того, что брак с сумасшедшим не дозволен законом, совсем еще не следует, что в существующем браке, когда один супруг впадает в сумасшествие, другой супруг вправе оставить его, ради одной этой болезни; тем менее возможно заключить, как заключает Сенат, что разлучение супругов в этом случае как бы обязательно (сожительство может быть допущено: лишь по выздоровлении; брачное сожительство немыслимо). Вывод этот – от одного к другому несоизмеримому, сам себя не оправдывает; но если бы и можно было установить его буквально, он содержал бы в себе коренное противоречие с самим существом брака по нашему закону. Если бы в мысли закона единственной целью брака было физическое совокупление с рождением детей, то, конечно, следовало бы, что при сумасшествии одного супруга сожительство другого с ним должно быть прервано; но наш закон, да и никакой закон положительный не стесняет до такой степени идею брака. В браке нравственная сторона союза, если и не признавать ее преобладающей, во всяком случае имеет равное и нераздельное значение с физической, и закон предполагает сожительство и попечение любви тем более в таких случаях, когда оно наиболее требуется, именно в случае болезни. Итак, в смысле нашего закона, сумасшествие супруга не только не дает другому супругу права прервать сожительство, т.е. оставить больного, но и не служит даже, само по себе, оправданием или извинением оставления, если притом нет обстоятельств, вследствие коих сожительство с больным оказывалось бы для здорового невозможным или вредным, или несовместным с покоем и пользой самого больного.

Г) В 1871 году Моск. окр. суд признал неподсудным иск крестьянина Еромейко о понуждении жены к совместному с ним жительству, признал на том основании, что предметом иска служит исполнение определенных 106 и 107 ст. Зак. Гр. нравственных обязанностей, а понудительное осуществление этого исполнения состоит вне круга способов исполнения, предоставленных суду 933 и 934 ст. Уст. Гр. Суд. См. Юрид. Вестн, 1871 г., N 3.

Д) Жена, живущая по какому-либо случаю не вместе с мужем, хотя бы и против его воли, вправе ли требовать от него выдачи вещей, составляющих отдельную ее собственность? Иные расположены и в сем случае отказывать жене в праве на иск, по тому же соображению, что законное жительство мужа и жены предполагается совместное. Кажется, однако, это соображение вовсе не применяется к настоящему случаю. Раздельность имуществ между супругами признается в законе независимо от всяких иных соображений. Это чистый закон собственности, имеющий безусловное значение. Притом в нашем законе, хотя муж – глава жены в доме, но нигде не сказано, что он державец или правитель женина имущества, и потому иск жены на мужа о ее собственности должен быть допущен независимо от всяких соображений о нарушении женой или мужем закона взаимных супружеских отношений.

Е) В 1893 году по иску мужа о водворении к нему жены Харьковская Палата рассуждала, что сего может требовать лишь тот муж, который своим обращением делает возможным совместное жительство, а в данном случае муж преследовал жену за привязанность к матери. Но это крайне легкомысленное рассуждение отвергнуто Сенатом, за силой 103 ст. Гр. Зак. В пример законных причин Сенат приводит случаи, когда муж сам не имеет определенного местожительства – или не может дать жене своей помещения, т.е. когда для жены представляется совершенно невозможным исполнить требование закона (?).

Жена должна повиноваться мужу (Зак. Гр. 107, 108) по силе его власти, которую 179 ст. Гражд. Зак. называет неограниченной. Это правило о повиновении имеет действительное значение и запретительную силу во многих случаях; напр., без согласия мужа жена не может наниматься в работу (Зак. Гр. 2202); но в распоряжении отдельным своим имуществом жена не нуждается в согласии и утверждении мужа. Наш закон не знает опекунской власти мужа над женой совершеннолетней, и даже опека (или попечительство) над несовершеннолетней женой предоставляется мужу только по свободному выбору жены и с утверждения дворянской опеки (260, 261 ст. Зак. Гр.). Только о векселях сказано в законе, что замужняя женщина не может выдавать их и переводит с возвратом на себя, без позволения своего мужа, если не производить торговли от своего лица (Уст. о вексел., изд. 1893 г., ст. 6).

Единство мужа и жены предполагается в следующих постановлениях закона по разным предметам: т. IX, ст. 109, 111.

Вдове записанного в цеховой управе мастера дозволяется продолжать мужнино ремесло; в случае нужды цеховой старшина и старшинские товарищи должны определить к ней и к детям попечителя или дать подмастерья, коему платеж производится от вдовьих или сиротских дел; по прошествии года, если она объявит, что желает продолжать ремесло, дозволяется ей иметь подмастерьев и учеников. Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 400, 401. Ср. еще там же, ст. 420.

Нравственное понятие о браке предполагает единство, общение целой жизни и всех ее отношений. С этим согласно – с нравственной точки зрения – требование, чтобы супруги смотрели на свое имущество, как на общее. Такое понятие об имущественном общении супругов приняло у некоторых народов юридическую форму, именно у народов германского происхождения. У германцев издревле утвердилось понятие, что муж есть природный опекун своей жены, как глава брака и семьи, и в этом качестве держит за собой женино имущество, как принесенное в брак, так и вновь приобретенное. Ему принадлежит неограниченное право распоряжаться ее движимостью; недвижимостью он управляет и пользуется, а отчуждает ее по соглашению с женой и ближайшими ее наследниками. Жена не может распоряжаться имуществом без согласия мужа, но муж в распоряжении своим имуществом не требует согласия жены. Муж платит из женина имущества долги ее, до брака сделанные, а она без его согласия не входит в новые долги. Все доходы, откуда бы ни шли, собираются к мужу; для всех расходов он доставляет средства. Затем жене принадлежит непосредственное заведование домашним хозяйством. По прекращении брака соединенные имущества мужа и жены разделяются, причем муж не отвечает за все, по распоряжению его отчужденное из женина имения. Если жена при вступлении в брак желает удержать часть имущества в свое особенное распоряжение, без ответа за мужа, – о сем должно быть особое условие.

Таково германское воззрение на отношения супругов по общему имуществу. Какова бы ни была идеальная задача такого воззрения, нельзя не сознаться, что в юридической обстановке его есть нечто суровое и искусственное, что в приложении к действительности, в обязательной форме закона, оно не только не обеспечивает внутренней твердости и единства брачному союзу, но и содержит в себе зародыш раздоров и разногласий. Не таково было воззрение римского права. В Древнем Риме строгое понятие о господстве мужа не допускало присваивать жене особые права по имуществу. Но в новейшем римском праве господство мужа исчезло в строгом юридическом значении. Несмотря на понятие о браке, как общении целой жизни, позднейшее римское право допускает юридическое разделение имущества между супругами; соединение имуществ предоставляется на свободную волю, но не выражается в обязательном законе. В римской системе жена приносит с собой в брак приданое, которое остается в течение брака неприкосновенным, составляя капитал, с коего доходы идут на общее хозяйство. Приданое назначается, при вступлении в брак, от родителей жены или от родственников; оно переходит к мужу, в состав его имущества, с коим не смешивается, и состоит во временном и в ответственном владении мужа лишь во время брака; муж не вправе отчуждать приданое жены или обременять его долгами, даже с ее согласия. По прекращении брака приданое возвращается к жене или к ее наследникам, либо к тому, кто дал приданое, если он дал на этом условии (dos receptitia); но сохранность приданого у мужа обеспечивается для жены по закону на его имении. Такова римская система приданого (régime dotal), противоположная идее общих супружеских имуществ. В этой системе приданое составляет существенную при-надлежность брака, и по поводу приданого устанавливается, независимо от договора, в силу закона, особое юридическое отношение между мужем и женой. До остального имущества жены, какое у нее может быть кроме приданого (extradotalia, paraphernalia), мужу нет дела, и если он управляет им, то не иначе как по воле и доверию жены. Таким образом, хотя и в римской и в германской системе допускается и у мужа и у жены особенное имущество, но разница существенная та, что в римской все женино, кроме приданого, состоит в полном ее распоряжении, а в германской все женино, кроме особенно выговоренного ею имущества (Sondergut), поступает во владение и в пользование мужа. В первой системе о приданом, как об исключительном имуществе, требуется особенное распоряжение, назначение; в последней особое распоряжение требуется об отдельном женином уделе, как об исключении из общего порядка. Германские писатели любят хвалиться своей национальной системой общения имуществ в браке: они утверждают, что в их учреждении всего полнее осуществляется идеал брачного сожития, и многие из них считают систему приданого и раздельности супружеских имуществ учреждением, соответствующим низшей цивилизации. Но похвальба эта едва ли основательна, и римская система, кажется, более удовлетворяет справедливости, а римское учреждение приданого всего лучше соответствует практической потребности, соответствует более и достоинству женщины в семье. Приданое удовлетворяет естественному желанию отца снарядить дочь свою в брак и отделить ей ту часть имущества, которая ей следует (в Древнем Риме назначение приданого было удобным способом передать часть имущества дочери, которая после отца не считалась наследницей, следовательно, не могла получить части); удовлетворяет и естественному желанию жены занять в новом доме самостоятельное положение, явиться не убогой пришелицей, а со своим достоянием, которое должно служить для поддержания домашнего хозяйства; посредством приданого достояние жены могло сохраниться для детей ее и перейти к ним в виде наследства.

Ни одна часть гражданского права в западных законодательствах не представляет такого смешения и такого сложного разнообразия, как отношения супругов по имуществу, и ее изучение в особенности затруднительно. В иностранной литературе жалуются на недостаток сочинений, в которых этот предмет был бы изложен с надлежащей ясностью. Разнообразные постановления по сему предмету приводятся обыкновенно к двум главным видам:

1. Система соединения имуществ (Gütereinheit). Всякое имущество жены, принесенное ею в брак и в браке приобретенное, переходит во власть мужа. Муж управляет и распоряжается, свободно отчуждает движимость всякого рода, а недвижимость, кроме крайней нужды, отчуждает с согласия жены. Жена признается владелицей своего имущества, но распоряжения в нем не имеет без воли мужа. За долги ее, сделанные до брака, отвечает ее имущество; за долги, в браке сделанные, отвечает оно только тогда, когда муж на те долги был согласен. Но муж в собственном имуществе свободен, и даже за его долги может быть привлечено к ответственности женино имение. По прекращении брака жена получает свое имение и может требовать из общей массы расчета за все, неправильно утерянное из ее имения, и за то, что из него пошло на удовлетворение долгов мужа.

2. Другая система – общения супружеских имуществ, более или менее полного (Gütergemeinschaft). Все имущество супругов соединяется в одну массу, в коей та и другая сторона участвует по соразмерности долей. Представитель и управитель всей массы – муж; с движимостью он делает, что ему угодно; для отчуждения недвижимости требуется общее согласие. Предбрачные долги обоих супругов и долги мужа, в браке сделанные, падают на массу; но из долгов жены падают на массу только те, кои сделаны по поручению мужа или для нужды домашнего хозяйства. По прекращении брака доли каждого супруга разделяются.

Некоторые законодательства принимают неполное, частное общение супружеских имуществ. Соединению в одну массу подлежит только то, что приобретено супругами в браке по наследству, по актам или трудом нажито (Еrrungenschaft, Collaboration). Кроме того, может быть отдельное имущество мужа и отдельное имущество жены, изъятое из ее распоряжения и состоящее во власти мужа. По прекращении брака жена получает свое имущество и свою долю из общей массы, с расчетами и возмещениями переплаченного. Особенность иных законодательств состоит в том, что все имущество жены поступает в пользование мужу (ususfructus maritalis), но жена сохраняет при себе право распоряжения и управления, лишь бы не нарушалась им целость пользования, принадлежащего мужу. Муж, сохраняя при себе пользование своим и жениным имением, обязан доставлять из него средства на содержание дома.

Очевидно, что этим неравномерным соединением имуществ и неравномерным соединением воли в управлении оными крайне усложняются юридические отношения супругов и затрудняется раздел общей массы по смерти одного из них. Но надлежит еще заметить, что к составу имущества той или другой стороны присоединяются иногда отдельные имения, состоящие на особом праве. Так, особое юридическое значение придается домашнему снаряду, который принесла с собой жена при выходе в замужество (Aussteuer, Mitgift): это юридическое значение неодинаково, по различию той или другой системы. К числу особенных имуществ жены относится еще так называемый брачный дар (Morgengabe) от мужа жене: дар этот или передается ей немедленно, и в таком случае немедленно же поступает в распоряжение мужа, состоя в собственности жены, или назначается к передаче по смерти мужа. Впрочем, к обеспечению участи жены на случай вдовства могут быть постановляемы при заключении брака разнообразные назначения; главный вид такого назначения есть вдовий удел (старинное Leibgeding, vidualitium; нынешнее Witthum), на случай смерти мужа. Предметом его бывает или назначение усадьбы и дома для жительства, или пожизненное пользование доходом и капиталом, или установление ренты. Это назначение в иных местах зависит от доброй воли мужа, в иных обязательно для мужа по закону или по обычаю; причем принимается в соображение размер того имения, которое жена со своей стороны принесла с собой при вступлении в брак. Подобное назначение удела от мужа жене известно было в римском праве, и в Юстинианово время требовалось от мужа обязательно, в соответствие и в соразмерность приданому, которое приносила с собой жена (donatio propter nuptias. В германском праве – dotalitium, contrados, Gegenvermächtniss, Widerlage. Cp. Pr. Ldr. II. 1, 456; Oest. Ges. 1230, 1245).

Новейшее право европейских законодательств основано либо на той, либо на другой системе, т.е. либо на германской системе общения, либо на римской системе приданого. Но то или другое начало предполагается законным, с правом отступать от него и принимать иное начало отношений, по договору между супругами. Так, система приданого признана господствующей в австрийском (Gesetzb. 1233–1240) и в прусском законе (Ldr. II. 1. 205, 345), а во французском установлено законом общение имуществ между супругами, если не постановлены в брачном договоре особые условия приданого (régime dotal) и раздельности имуществ; но и для тех и для других отношений постановлены в законе сложные обязательные правила, так что и общение имуществ может быть установлено в различных видах и со многими видоизменениями. Однако и там, где признана раздельность супружеских имуществ, удержано вместе с тем коренное германское начало мужней опеки и мужнего преобладания; так и в австрийском и в прусском законе постановлено, что имущество жены считается вообще состоящим в заведовании и в управлении мужа, если противное не выговорено.

Супружеские отношения по имуществу прекращаются, по смерти одного из супругов, разделом (хотя оставшийся супруг может еще до времени оставаться в нераздельном общении массы с детьми своими). В этом разделе, как выше упомянуто, переживший супруг получает свою долю, с расчетом и с ликвидацией общих и особенных долгов третьими лицами; но независимо от того предоставляется ему положенная законом или договором доля из имущества умершего. С этой стороны отношения супругов по имуществу, при жизни обоих, имеют в западных законодательствах тесную связь с супружеским наследственным правом, и в наследственном праве отражаются особенности той или другой системы супружеских отношений.

Вообще брачные договоры, относительно имуществ, значительно стеснены в законе разными ограничениями в видах общественного интереса. Запрещается постановлять в договоре условия, противоречащие законной власти мужа и нравственным отношениям супругов. Есть некоторые начала сих нравственных отношений, которые закон поддерживает безусловно, стесняя и ограничивая взаимные сделки и требования супругов в течение брачной их жизни. Так, напр., не допускается обыкновенно иск о личной обиде между супругами. Предполагается, что все отношения между супругами должны быть основаны на взаимной любви и верности; вследствие того, дабы устранить преобладание материальных интересов между супругами и происходящие от того искушения и соблазны, закон, следуя римскому правилу, запрещает дарение между супругами после брака, или по крайней мере дарения эти объявляются не безвозвратными, подлежащими спору и учету. Это запрещение распространяется даже на ближайших родственников (напр., на детей и родителей другого супруга). Правило это во всей строгости удержано во французском законе; но отменено в австрийском, а в прусском только кредиторам дарителя предоставлено право оспаривать такой дар в течение положенного срока. Наконец, закон заботится еще о том, чтобы преобладание мужней власти обращалось единственно к предположенной цели, т.е. к защите жены, а не служило, в ущерб ее выгоде, интересам мужа. Посему не признаются законными такие обязательства, которые жена, в интересе одного мужа, принимает на себя пред сторонними лицами, и сделки мужа с женой, клонящиеся к распространению прав его на имущество жены далее законных пределов. В римском праве, по освобождении женщин от всегдашней опеки, издан был, в защиту их от последствий увлечения и легкомыслия, известный Веллейянов закон (Scsult. Velleianum), в силу коего женщина могла отказаться от обязательства, которое приняла на себя в интересе стороннего человека (заручная сделка, intercessio); а в Юстиниановом праве всякие подобного рода обязательства, принятые женой за своего мужа, объявлены ничтожными. В новых законодательствах удержалось это запрещение совокупных и заручных сделок жены за мужа со сторонними лицами. Во французском законе (Code 1431) постановлено, что при общении имуществ всякое совокупное обязательство жены с мужем перед сторонними лицами считается с ее стороны во всяком случае только дополнительным обязательством, как поручительство за мужа (дающего право обратного требования с мужа за переплаченное). В австрийском законе ограничение это отменено вовсе (ст. 1349), а в прусском (I. 14. 220–224; II. 1. 342–344) заручные записи жены за мужа дозволены лишь с ограничениями ответственности и с соблюдением особых формальностей. Французский закон доходит до того, что запрещает между супругами куплю-продажу безусловно и всякого рода меновые и уступочные сделки, кроме трех случаев (Code 1595, 1707); запрещаются после брака и всякого рода изменения в брачных договорах (1395).

Английский закон смотрит на мужа и на жену, как на одно лицо. Женщина вне брачных уз (feme sole) пользуется полнотой прав. В браке личность ее совершенно покрывается личностью мужа (словом coverture означается личное состояние женщины в браке): жена подлинно принадлежит мужу, состоя у него в распоряжении и под охраной (in custody). Управы на мужа своего может она просить лишь в случае крайних злоупотреблений власти, т.е. когда жизнь ее подвергается опасности. Это подвластное состояние устраняет жену даже от уголовного преследования и от всякой ответственности за уголовные проступки (felonies), если они совершены в присутствии мужа (кроме тяжких преступлений). По имуществу между мужем и женой существует полнейшая солидарность. Вся личная собственность и движимость жены (personal property) со вступлением ее в брак становится безусловной собственностью мужа, который делает с ней, что ему угодно; принадлежностью самой жены считаются только туалетные вещи, составляющие ее paraphernalia. Недвижимая собственность (real property, chattels real) жены переходит также в распоряжение мужа, но не столь безусловно: на доходы с сего имущества муж имеет безотчетное и безусловное право, но может отчуждать и обременять оное долгами с согласия жены, а по смерти жены при детях пользуется им пожизненно. С другой стороны, и ответственность жены по имуществу совершенно покрывается ответственностью мужа: он отвечает за ее предбрачные долги и за все иски, на нее предъявляемые; равно и ищет за жену лично от своего имени. Жена не может выдавать отдельных на себя обязательств без согласия мужа. Дарения или перекрепления имущества от мужа на имя жены не допускаются, разве на имя третьих лиц в пользу жены (trustees) и посредством завещания. По строгому праву (in common law) всякие договоры между мужем и женой недействительны, как несогласные с началом единства личности и имуществ в браке. Однако же противоположное начало римского гражданского закона, начало раздельности имуществ, допускается на практике английскими совестными судами (in Eguity) в особенных случаях, ради справедливости. Этот способ, доступный, впрочем, только для богатых и зажиточных людей, выработан английской практикой по необходимости, к смягчению строгости общего правила. В совестных судах допускаются – невозможные по общему закону – договоры супругов о взаимном отношении по имуществу, заключаемые на случай брака (settlement of estates), и этим особенным путем, – доступным, как выше сказано, для немногих, по дороговизне производства, – может быть установлена раздельность супружеских имуществ, к ограждению жены или детей ее; этим же путем могут, по соображениям справедливости, получить силу и взаимные договоры и обязательства между супругами, состоявшиеся в браке.

Таким образом, по английскому закону, жена, получая крепкую защиту в лице мужа от всякого постороннего притязания и от внешних нужд, в то же время поставлена относительно мужа в положение совершенно беззащитное. Оттого иные, имея в виду одну сторону закона, считают его благодетельным для жены и для семейного мира (Блекстон по этому поводу называет женщину любимицей, баловнем закона), и всякое покушение к изменению его готовы признать революционным движением. Другие, обращая внимание на другую сторону, осуждают этот закон, видят в нем источник насилия и злоупотребления власти и требуют его отмены для прекращения беззащитности жены перед мужем.

С 1868 года началось в обществе и в литературе сильное движение в пользу расширения прав жены, по поводу билля, внесенного по сему предмету в парламент. (См. рассуждения нижней палаты в первом заседании 10 июня 1868 г. и в последующих, 1869 и 1870 годов. Ср. Westminster Review. October. 1868. Property of married Women.) В 1870 году закон этот состоялся в следующих главных чертах. Все, что отдельно приобрела трудом замужняя женщина, становится отдельной ее собственностью, равно как всякий капитал, ею на себя положенный в сберегательную кассу, и т.п. Она может приобретать по наследству или по завещанию всякую личную собственность (personal property) ценой до 200 фунт. Ей же в отдельное распоряжение предоставляются доходы с недвижимости (freeholt property), какая может дойти к ней. Она может отдельно застраховывать свою жизнь или мужа своего и детей. Во всяком случае мужу предоставляется письменным актом эмансипировать в отдельное распоряжение жены всякое имущество, какое могло бы дойти к ней. Нетрудно представить себе юридическое стеснение жены в Англии, когда вышеизложенные облегчения считаются уже весьма важными и приняты лишь после долгих споров.

Совсем в ином виде представляется наше законодательство об отношениях супругов по имуществу. У нас во всей истории с замечательной последовательностью проведено начало раздельности имуществ между супругами. Муж никогда не занимал юридически место распорядителя и владельца, хотя фактически и негласно мог присвоить себе власть над имуществом жены, как глава союза, в силу своего положения мог ее принудить, в домашней жизни, к действиям по имуществу, для нее невыгодным; но ни один из супругов не стеснялся законом в распоряжении своим имуществом без согласия другого, тем более не имел права по своей воле распоряжаться имуществом другого: оно в отношении к нему всегда было чужим имуществом. Не было запрещения супругам перекреплять друг другу и дарить взаимно имущество: ограничения устанавливались там только, где предполагалось умышленное действие во вред третьим лицам. Свободно было и право вступать взаимно в обязательства, и не было ограничения взаимной ответственности за долги.

Понятие о приданом, в формальном значении, хотя и могло быть заимствовано у нас из римского права, но не в виде цельного учреждения. Право мужа управлять и пользоваться приданым не было известно в римской юридической норме туземному гражданскому праву и обычаю, хотя, может быть, дела о приданом, подлежавшие суду церковному, решались и на основании греко-римских законов. Может быть, по этой же причине первоначальное законодательство не касалось вопроса о приданом: оно коснулось этого вопроса впоследствии, и только с тех сторон, с которых вопрос этот примыкал к общественному праву.

Был уже случай упоминать о служебном характере поземельной нашей собственности (см. т. 1, § 16). Женщина, на которой не лежала служба, не могла перед лицом общественной власти занимать одинаковое положение с мужчиной относительно прав по имуществу. По древним русским законам, дочь не имеет наследственных прав в имуществе при других наследниках мужеского пола. Она исключаема была даже казной. Она не имела права на имущество родителей или родственников. Обязанность отца или старшего родственника в отношении к ней состояла в том, чтобы выдать ее замуж, и при выдаче надлежало снарядить ее, наделить ее имуществом. Этого требовал обычай, требовала честь, а закон, не требуя прямо, предполагал подобный надел там, где была возможность произвести его (как это могут), при всякой выдаче в замужество. Это предположение было столь общее, что и князь, наследуя смерду, не имевшему сыновей, давал, по Русской Правде, дочерям его часть, если были не замужем, а если уж замужем, то не давал. Это предположение встречается во всех постановлениях, касающихся наследства или выморочного имущества. Впоследствии, в XVII столетии, предположение это развилось в форму определительного закона о наследственной части дочери. А независимо от закона каждый отец или родственник, при выдаче девки в замужество или при завещании, мог назначить ей часть имущества в приданое. Приданое назначалось самой женщине, и нет в наших законах правила о том, чтобы оно во всяком случае составляло принадлежность мужа, либо переходило в его владение или распоряжение. Но относительно недвижимых подобное правило само собой образовалось вследствие особенностей нашего устройства, а не в силу коренного юридического начала. Недвижимые имущества состояли из вотчин, поместий и тяглых городских имуществ. С правом на все такие имения соединялась личная повинность службы или тягла. Личным исполнителем таких повинностей мог быть только мужчина; естественно, что мужчина же предполагался и держателем прав, соединенных с этими повинностями. Отсюда правило справлять за мужем приданое жены, как скоро оно состояло из вотчины, поместья или двора. Таким образом, приданое жены становилось принадлежностью мужа; оно состояло в его управлении и владении, но не было полной его собственностью, потому что запрещалось отчуждение его без согласия жены. Обеспечение приданого на имуществе мужа не было вовсе известно нашему законодательству. По смерти мужа приданое возвращалось к жене; по смерти жены оставалось у мужа и поступало к детям, а если не было детей, то к ее родственникам, причем муж имел право на известную долю. Но поместье приданое справлялось окончательно за мужем, а жене после мужа давалась только часть на прожиток. Со времени Петра I, при сравнении поместий с вотчинами, характер приданого означился еще яснее и определительнее (1714 г.). Приданое стало вполне имуществом жены, по отношению к коему муж не имел никакого права, даже права пользования. Таким представляется юридическое понятие о приданом и в настоящее время.

Приданое, в настоящем значении этого слова, есть выдел дочерям и родственницам (следующей части родового или произвольной – благоприобретенного) имения, по случаю выхода в замужество (Гр. 1001). Приданое признается отдельной собственностью жены (Гр. 110). Но в законодательстве Западной Руси (Лит. стат.) утвердилось понятие о взаимной связи супружеских имуществ по поводу приданого. В Черниговской и Полтавской губерниях приданое состоит хотя в отдельной собственности жены, но в общем владении супругов, так что жена без согласия мужа не может делать никаких распоряжений в нарушение общего права пользования. Акт назначения называется записью о приданом, и с назначением его соединяется обеспечение на имении мужа, большей частью посредством выдаваемой от него веновой, обеспечительной записи, или, в противном случае, совершитель записи о приданом принимает другие меры обеспечения. Недвижимое имущество мужа, на коем обеспечено приданое, не может быть ни отчуждаемо, ни обременяемо долгами без согласия жены. В случае расторжения или разлучения брака по вине супругов виновная жена лишается приданого в пользу мужа, виновный муж возвращает приданое, и обеспечивающее имение переходит в пожизненное владение жены; если никто не виновен, имущество возвращается в прежнее положение, в каком было до брака. Если приданое жены не обеспечено на имении мужа, она считается как бы не принесшей никакого приданого (Зак. Гр. 111, 118, 1005, 1157. Сб. Сен. реш. Т. 3, N 649. Ст. Пестржецкого о вдовьей части. Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 12).

По действующему закону (Зак. Гр. 109–117), браком не составляется общего владения в имении супругов. Все, что приобретено женой, каким бы то ни было законным способом, признается отдельной собственностью. Каждый из супругов распоряжается своим имением свободно и независимо от другого супруга, не спрашивая его согласия (только в выдаче векселей на себя замужняя женщина стесняется – см. выше). Муж без доверенности от жены не может поступаться ее имением. Взаимные сделки и обязательства всякого рода между супругами свободно допускаются. Каждый из супругов, свободно распоряжаясь своим имением, свободен и в выдаче обязательств на свое имя. Женам купцов запрещается выдавать векселя на свое имя и передавать их с оборотом на себя без согласия мужей, если они не производят торговли от своего имени. Это запрещение распространено и на замужних женщин всех сословий, с тех пор как всем сословиям дозволено в 1862 году обязываться векселями; но на заемные письма оно не распространяется (6 ст. Уст. о вексел., изд. 1893 г.; Сб. Сен. реш., т. 2, N 1028). Супруги не отвечают друг за друга в обязательствах, выданных каждым на себя, без участия другого. Только в случаях несостоятельности одного из супругов имущество другого супруга может быть привлечено к ответственности, в силу особого законного правила, имеющего целью предупредить притворные перекрепления имуществ недобросовестного должника на имя жены своей, во вред кредиторам. При объявлении мужа несостоятельным закон оставляет неприкосновенным отдельное имение жены, но признает отдельной ее собственностью только то, что по несомнительным актам приобретено ею не от мужа в течение последних 10 лет до открытия его несостоятельности или до обращения взыскания на все его имение, разве бы жена доказала, что имение и от мужа приобретено ею на деньги, доставшиеся ей не от мужа, а от родственников и сторонних лиц. Все, что подарено или безвозмездно передано мужем жене в означенный период времени, поворачивается в массу несостоятельного. При самом открытии несостоятельности мужа, закон возлагает на жену обязанность представить доказательства на то, что имение, за ней значащееся, составляет отдельную ее собственность (Пол. Взыск. Гражд., ст. 413–418). Доказательства эти различны, смотря по роду имущества. Относительно приданого требуются рядные записи; относительно движимости, не составлявшей части приданого, – описи, счеты или иные бумаги, или показания достоверных свидетелей; относительно недвижимых имуществ, дошедших по наследству, по купле или дарению – завещания, поколенные росписи, раздельные, дарственные или иные записи, крепостные акты, вводные акты. Затем, розыскание о том, на какие именно капиталы приобретено имущество, в акте значащееся, по свойству своему крайне затруднительное, не требуется, когда имение приобретено женой от посторонних (Пол. Взыск. Гражд., ст. 418, Сб. Сен. реш. N 1011). Такое же строгое правило распространяется и на мужа в случае несостоятельности жены (Пол. Взыск. Гражд., ст. 421). Но при описи домашнего имущества за долги мужа, жене оставляется во всяком случае – все женское платье и белье, половина мебели, посуды, столового серебра, экипажей, лошадей и упряжи (Пол. Взыск. Гражд., ст. 419; ср. 554–558 ст. Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г.). По ст. 976 Уст. Гражд. Суд., при взыскании с одного из супругов подвергается описи и продаже вся движимость, находящаяся в общей их квартире, кроме платья и белья другого супруга, и вещей, о принадлежности коих этому супругу представлены достоверные доказательства. Ср. Касс. реш. 1868 г., N 252, 834.

А) В 1860 г. Гос. Сов. по делу Домогацкой признавал, что по силе 2272 ст. 2 ч. Х т. (ст. 417 Пол. Взыск. Гражд.) жена, приобретшая от мужа имение, хотя бы безвозмездно, не должна по сей причине подвергаться ответственности за долги его, если докажет, что ею были уже, хотя бы прежде приобретения того имения от мужа, уплачены долги его на сумму, равную цене того имения. Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 7. О предоставлении одним супругом имения в пожизненное владение другому супругу см. 1 т., § 62.

Б) По закону (557 ст. Уст. Суд. Торг., соответствующая ст. 1936 Уст. Торг. Изд. 1857 г.) жена несостоятельного считается по законным и неоспоримым документам наравне с прочими его заимодавцами только тогда, когда она по означенным документам отдала в распоряжение мужа капиталы свои, дошедшие к ней способами, указанными в 556 ст. Уст. Суд. Торг. (ст. 1935 Уст. Торг. Изд. 1857 г.). Таким образом, жена несостоятельного, предъявляя взыскание на него, хотя бы по законным и неоспоренным документам, может требовать удовлетворения своей претензии наравне с прочими его заимодавцами лишь тогда, когда докажет, что капитал, отданный ею в распоряжение несостоятельного, дошел к ней одним из означенных способов, в том числе в приданое. Касс. реш. 1872 г., N 908.

В) В 1873 г., по делу Насекина и Реут, Госуд. Совет рассуждал, что наши законы явственно различают два следующих случая: 1) покупку женой имения от лица постороннего, и 2) покупку имения от мужа, оказавшегося впоследствии несостоятельным. Имения первого рода закон предписывает считать собственным имением жены, не подвергающимся никаким за мужа взысканиям (ст. 414 Пол. Взыск. Гражд., соответств. ст. 2269 2 ч. Х т.), коль скоро жена имеет купчую крепость (2 п. ст. 418 Пол. Взыск. Гражд.). Имение же второго рода предписывается считать собственностью жены лишь в том случае, когда будет доказано, что оно приобретено ею на капиталы, дошедшие к ней, не от мужа (Пол. Взыск. Гражд., ст. 416). Отсюда следует, что обязанность доказывать происхождение капиталов, на которые куплено имение, возлагается на жену лишь в том единственном случае, когда имение приобретено ею от мужа; во всех же остальных случаях сохраняет силу общее правило о доказательствах, т.е. имение считается за женой, доколе кредиторы не докажут, что оно куплено хотя от посторонних, но на деньги, дошедшие от мужа. См. еще Касс. реш. по делу Терского, 1872 г., N 334.

Г) Сестра умершего Турчанинова искала по наследству после брата движимость, после него оставшейся, от жены его, которая утверждала, что вся движимость, находящаяся в доме, не принадлежала мужу, а ей принадлежит. Истице нечем было доказать противное, но Сенат (2 Департамент, 11 июня 1869 г.) счел возможным применить к делу правило 2274 ст. 2 ч. Х т. изд. 1857 г. (419 ст. Пол. Взыск. Гражд.) и присудил сестре половину движимости, показанной в ее реестре, за исключением вдовьей части. Едва ли, впрочем, основательно применение к сему случаю 419 ст., имеющей специальное применение к тем случаям, когда описывается имущество в доме за долги одного из супругов. Это правило основано на предположении о совместном удовлетворении хозяйственных потребностей мужа и жены, вместе живущих, и имеет в виду предоставить одному из супругов часть общего фонда, когда другая часть его идет на удовлетворение долгов другого супруга. Но невозможно распространять это предположение на другие случаи, не по поводу взыскания долгов, и на весь состав движимости, кроме тех предметов, кои означены в 419 ст. Пол. Взыск. Гражд. В сем смысле определение 2 Департамента было изменено Общим Собранием Сената в 1873 году.

Об отношениях супругов по зак. прибал. губерний. Муж становится опекуном жены, владеет и управляет всем имуществом, которое признается совокупным, буде в брачном договоре не сделано изъятия. В случае спора имущество считается мужним, и жена должна доказать свое отдельное право. Особое значение придается приданому (Aussteuer), что жена вносит в брак собственно для себя и для домашнего обзаведения, и вену (Mitgabe, Brautschatz), что жена вносит, в сем качестве, для постоянных потребностей брачной жизни. Отдельным имуществом жены (bona receptitia) почитается все, выговоренное ею или для нее другими лицами в особый удел, все, личным трудом приобретаемое, и карманные деньги от мужа, лично полученные подарки и утренний дар (Morgengabe). Отчуждение отдельного имущества жены может быть лишь с согласия мужа. Особыми постановлениями и обычаями для отдельных местностей и городов установлены значительные отличия в отношениях супругов по имуществу; в некоторых местностях признано законное общение имуществ между супругами. Вообще жена, без согласия и подписи мужа на актах, не может отчуждать свое недвижимое имущество; не может и составлять завещание (кроме Курляндии и Ревеля) без согласия мужа.

При расторжении брака происходит раздел имуществ, и всякий получает обратно, что было им внесено в брак или в браке приобретено; но если жена неповинна в сознании брачного порока, муж в случае нужды обязан содержать ее и по расторжении брака. В случае развода все распоряжения одного из супругов в пользу другого и брачные договоры теряют свою силу (Остз. Гражд. Зак. 10–131. 1991, 1992).

По мусульманскому праву брак представляется гражданским договором, а юридические отношения, вследствие брака возникающие, имеют значительные особенности сравнительно с правом христианских народов. Муж по браку не получает никакого права на имущество жены, равно как и жена на имущество мужа. Жена сохраняет при себе все свое, с полной свободой управлять и распоряжаться своим имуществом и вступать по оному в договоры и обязательства без согласия мужа; нисколько не поступает под опеку к мужу, и может, когда надлежит, производить взыскания с мужа непосредственно. С другой стороны, муж не отвечает за долги жены, обязан содержать ее. Вместе с тем муж имеет право, когда угодно, дать жене своей разводную, отпустить ее по своему усмотрению, без объявления причины.

Мусульманство обыкновенно соединяют в понятии с многоженством; но правом иметь несколько жен редкий мусульманин может воспользоваться: оно не всякому по силам, ибо по существующему обычаю каждый мусульманин, даже из низкого звания, должен дать жене своей довольно значительное приданое (мехр). Действительная выдача этого приданого не требуется, покуда супруги живут ладно и вместе; но вопрос о выдаче его возбуждается всякий раз по прекращении брака или при разводе, так что этой повинностью каждая жена может держать своего мужа в страхе; посему многоженство с одной стороны, а с другой право мужа на развод представляются в действительности роскошью, которую не всякий может себе позволить. Притом постоянный брак может быть и по закону не более как с четырьмя женами.

У шиитов допускается и временный брак на определенный срок или на определенное число сближений.

При вступлении в брак соблюдаются степени родства и свойства – почти в том же размере, в каком положены Моисеевым законом; вообще запрещенными для мужчины почитаются те родственницы, которые, по Корану, могут являться при нем без покрывала. Но понятие о свойстве, препятствующем браку, у мусульман крайне расширено. Свойство происходит через посредство не только законного брака, но и незаконной связи; мало того, свойство зависит от проявления похоти некоторыми движениями или прикосновением к женщине¹⁸. Особливо мусульманскому закону свойственно установление родства и свойства молочного, т.е. посредством кормления грудью; оно также служит безусловным препятствием к браку. Мусульманину запрещается жениться на язычнице или огнепоклоннице, но не запрещается на еврейке или христианке; однако законный брак мусульманки разумеется только с мусульманином. Брак почитается вполне законным лишь между подданными одной правоверной власти, и потому, если один из супругов примет подданство чужеземное, не мусульманское, брак разрушается.

Мусульманину запрещено иметь в одно время двух жен, которые состоят между собой в запрещенных для брака (т.е. между разными полами) отношениях родства или свойства, но не запрещено иметь таких жен одну после другой; дозволяется даже, по смерти жены или по разводу с ней, жениться на сестре ее.

Существенные права жены – право на приданое и право на содержание жены от мужа – условие довольно тяжкое, ибо содержание предполагается по состоянию мужа, и каждая жена может требовать себе отдельного помещения и отдельной прислуги. Посему жена может не допускать мужа до брачного совокупления; покуда не получит от него все, что условлено по договору; впрочем, и независимо от договора по закону предполагается во всяком браке приданое не ниже положенного размера. В приданом отличается часть, подлежащая немедленной выдаче по требованию от части, подлежащей выдаче лишь по случаю прекращения брака. Жена не вправе требовать от мужа содержания, если непокорная ему или уклоняется от сожительства.

Брак у мусульман совершается простым соглашением сторон, без особенных формальностей. Для действительности брака требуется лишь обмен между сторонами предложения и согласия на словах. Определительность достаточных для сего терминов составляет предмет довольно сложной казуистики в законе. За всем тем требуются некоторые условия для законности брака, как то: свободная воля, сознание и присутствие свидетелей.

Допускается развод, к чему указано 13 законных причин, из коих по семи требуется предварительное решение судьи и по шести не требуется, ибо предполагается, что в случаях последнего рода брак сам собою разрушается (напр., при отступлении от Ислама, при перемене подданства и пр.).

В некоторых случаях жена может отринуть брак, уже заключенный, по своей воле: именно по случаю несовершеннолетия своего, по неравенству званий (когда муж ей неровня, ниже ее) или по недостаточности приданого. Но муж вообще может отринуть жену без означения причины; для сего требуется только произнесение некоторых слов, показывающих, что муж отвергает жену свою. Мусульманская казуистика утверждает действительность такого развода, хотя бы упомянутые слова произнесены были мужем в шутку, сорвались с языка нечаянно или сказаны были без сознания их смысла. Формула отвержения, при некоторых выражениях, производить решительное, безвозвратное действие, при других, менее определительных, должна быть произнесена трижды; в противном случае развод получает полную силу лишь по истечении трех месяцев, а до того времени может быть взят назад по воле мужа. После окончательного отвержения муж может взять к себе жену лишь в случае нового ее брака и нового развода с другим мужем. Слова формулы могут быть произнесены не только самим мужем, но и сторонним лицом, по его поручению. Сверх того, по мусульманскому закону допускается отвержение жены временное, условное или даже ограниченное местом, т.е. покуда супруги в известном месте находятся¹⁹.

Союз родителей с детьми устанавливается посредством рождения. Рождение в юридическом смысле есть не только происхождение на свет живого человеческого существа, но и происхождение от известных родителей, от отца и матери; следовательно, рождением определяется законное значение человека как члена семьи и рода, принадлежность к сословию, пользование соединенными с ним правами, право имени, чести и имущества – по наследству. Всякие права и принадлежности человека, предполагающие известное имя, состоят в зависимости от определительности и законности этого имени, а имя удостоверяется достоверностью рождения от известных лиц. Отсюда необходимость определить законность рождения человека от известных отца и матери, в законном их браке: в таком случае рождение его законное. В противном случае, т.е. если человек происходит от известной матери, но от неизвестного отца, или от родителей вне законного брака, – рождение его будет незаконное. Многие законодательства в самой незаконности различают несколько степеней, признавая и за незаконными детьми юридическую связь с известными их родителями по крови, более или менее неполную: так различаются дети узаконенные (legitimés), дети внебрачные (enf. naturels), дети греха (adultérins, incéstueux). Наш закон небогат определениями и в сем отношении, ибо признает только детей прямо законных, а всем незаконным отказывает вовсе в признании юридической связи с родителями и родом²⁰. Отношение человека к матери определяется самым событием рождения. Напротив, весьма затруднительно определить отношение человека к отцу, когда неизвестно или подвержено сомнению, кто законный отец его. По общему естественному представлению, ребенка можно признать законным в том случае, когда в минуту его зачатия оба виновника сего зачатия – отец и мать – состояли в законном браке. Итак, когда бы, в случае сомнения и спора по сему предмету, потребовалось удостоверить законность рождения, недостаточно было бы доказать, что ребенок родился у известных матери и отца, состоявших в законном браке, но, сверх того, надлежало бы еще доказать: 1) что мужчина, именуемый родителем, а не иной кто участвовал в зачатии ребенка; 2) что минута сего зачатия принадлежала к законному браку. Но такое доказательство решительно невозможно, ибо зачатие ребенка принадлежит к тайнам природы, есть действие, которое не может быть уловлено во времени со всей своей обстановкой. Итак, вместо положительного доказательства на подобные случаи, необходимость вынудила прибегнуть к предположению. Предоставить это предположение усмотрению судьи было бы небезопасно и неудобно во многих отношениях, и потому у римлян, для прекращения неизвестности, допущено было по сему предмету твердое законное предположение, принятое и всеми новыми законодательствами. Предполагается вообще, что супруг матери есть отец ребенка, доколе противное не будет доказано (pater est, quem justae nuptiae demonstrant). Но и полная свобода доказывать противное повела бы к умножению процессов и производств, соединенных с соблазном и нарушением мира в семейной и общественной жизни, но в сущности безнадежных по крайней неопределительности событий, служащих предметом доказательства; с другой стороны, эти самые процессы оставляли бы надолго в неизвестности и сомнении такие предметы, коих определительность и достоверность имеют важное значение для государства. Поэтому все законодательства ограничивают более или менее иски о незаконности рождения – в сроках, в предметах доказательства и в самых лицах, имеющих право на иск.

Вышеозначенное предположение принято и нашим законом, хотя также не безусловно, но с ограничениями. Закон наш приурочивает это предположение к следующим случаям. Со времен Гиппократа утвердилось в науке на опыте основанное мнение, что для правильного развития утробного младенца к рождению в свет требуется период беременности от 9 до 10 месяцев или около 5/6 частей года. Это наибольший, принятый и положительным законом, период беременности. Днями этот период определяется не одинаково в разных законодательствах – от 300 до 310 дней; в нашем законе принято 306 дней. Но вообще, дабы ребенок мог родиться на свет живым и способным к жизни, необходимо, чтобы до минуты рождения прошло не менее 6 месяцев или полугода. Это – наименьший, принятый в законе, период беременности. Днями определяется он в 180 и до 182 дней; в нашем законе принято число 180.

Ребенок может родиться в законном браке так, что беременность матери продолжалась не менее 306 дней в течение брака, так что и зачатие и рождение неоспоримо сходятся в период брачного сожития; но может ребенок родиться и вскоре после брака, прежде чем истекло со времени брака 180 дней – наименьший период беременности, производящий живого ребенка: по естеству следует в этом случае заключить, что зачатие ребенка было ранее брака. Однако закон наш признает ребенка законным как в том, так и в этом случае, если только отец не отрицал законности его рождения. Покуда жив отец, он только один имеет право отрицать эту законность; но и личное его право ограничено условиями. Во-1-х, чтобы разрушить предположение о законности, отец должен доказать, что он во все время, к коему относится зачатие младенца, т.е. в течение 306 дней перед рождением был в непрерывном отсутствии, следовательно, не мог иметь со своей женой супружеского сожития (доказательство во всяком случае затруднительное, особливо с тех пор, как заведены повсюду железные дороги). Приметим еще, что закон ограничивает причину невозможности одним только предметом – отсутствием, следовательно, исключается всякое доказательство той же невозможности на ином основании, напр., по случаю неспособности постоянной или временной тяжкой болезни и т.п. В противном случае закон выразился бы: по отсутствию или иной причине²¹. Во-2-х, спор самого отца не допускается, если младенец был уже записан в метрической книге законнорожденным и при сей записи расписался предполагаемый отец или кто другой по его поручению. В-3-х, право самого отца ограничивается годовым сроком (двухгодовой для находившегося за границей во время рождения ребенка) с того времени, как он узнал о рождении ребенка (Зак. Гр. 119; Зак. Суд. Гражд., ст. 463, 465). Право отца переходит к его наследникам в таком только случае, когда он умер прежде истечения сего срока и если не объявлял при жизни своей, что признает ребенка законным. Но и наследники сохраняют таковое право иска лишь в течение 3 месяцев со дня смерти отца или со дня рождения младенца, когда отец прежде рождения его умер, и притом наследники обязаны доказать, что мужу матери вовсе не было известно существование младенца, или по крайней мере, что он узнал о том лишь незадолго и не успел объявить спор против законности его рождения (Зак. Суд. Гражд., ст. 466).

Ребенок может родиться по прекращении или расторжении брака, в течение 306 дней со времени этого прекращения или расторжения. В таком случае закон (Зак. Гр., 119 ст.) объявляет ребенка законным; притом не упоминает особо о праве бывшего супруга, по расторжении брака, доказывать, что он не был в течение всего этого периода в супружеском сожитии с бывшей своей женой; но едва ли правильно будет отрицать вовсе возможность такового иска (ст. 119).

Ребенок может родиться, по прекращении или по расторжении брака, позже самого обширного периода беременности, т.е. позже 306 дней со дня смерти супруга матери, или со дня расторжения брака. В этом случае все те, коих права личные или по имуществу были бы нарушены через признание ребенка законнорожденным, могут оспаривать законность его рождения; но право их на иск ограничивается 6-месячным сроком со времени рождения (ст. 131).

Таким образом, во всех тех случаях, в коих существует законное предположение, что отцом ребенка считается законный муж его матери, закон поддерживает это предположение, предоставляя право спора лишь некоторым лицам – именно мужу, и по нем, при особых условиях, его наследникам, но не сторонним лицам, заинтересованным в деле. Притом надлежит заметить, что в лице мужа иск сей имеет не одно только имущественное, но и нравственное значение; следовательно, муж вправе оспаривать законность рождения ребенка единственно ради законности, хотя бы с сим не были вовсе связаны интересы по имуществу. То же следует, кажется, разуметь и о праве наследников мужа. Наследниками в сем случае надлежит считать тех, кто исключительно признан наследниками после умершего.

В том случае, когда законное предположение устраняется (именно когда ребенок родился позже 306 дней по прекращении брака), закон допускает к спору всякое стороннее лицо, имеющее в деле вещественный интерес²².

Не должно думать, однако, что приведенными статьями Законов Гражданских и Законов Судопроизводства Гражданского исчерпываются все возможные по закону случаи споров о законности рождения. Во всех сих статьях разумеются споры о законности рождения при несомненном существовании законного брака. Но, кроме того, споры о законности рождения могут быть возбуждаемы и на иных основаниях. Законность рождения и связанных с оным прав может быть отрицаема, напр., на том основании, что самый брак родителей не должен почитаться законным; что отрицается само рождение от известной матери, отрицается тождество лица и т.п. На эти случаи, конечно, не простираются и строгие правила о сроках и условиях спора, постановленные в указанных статьях.

В Выс. рескр. на имя Генерал-Прокурора 14 февр. 1796 г. изъяснено, что «развод умершего от живой или мертвой жены существовать не может». На сем основывались и последующие решения о признании законными детей, кои при существовании брака в качестве законного, почитаясь законными, оспорены ни от кого не были. Муж отпустил жену по увольнительному письму, на основании коего в 1792 г. она была обвенчана с другим. От сего брака родились дети. Второй муж умер в 1805 г., и родственники его возбудили спор о незаконности сих детей и брака, от коего они родились. Брак сей признан был от Синода незаконным, а детей Гос. Совет оставил законными, так как они записаны таковыми в актах, признаваемы были от родителей, и никем в течение 13 лет не оспорены (1817 г. д. Щепочкиных).

Может возникнуть вопрос: имеет ли право мать доказывать незаконность рождения ребенка, который значится за ней? Надобно думать, что не имеет она сего права, при существовании законного брака, в коем родился ребенок, ибо в 464 ст. Зак. Суд. Гражд. сказано, что таковой матери дозволяется объявлять о незаконности рождения ребенка лишь в том случае, когда при производстве начатого уже о том дела от нее будет требуемо судом, в подкрепление доказательств, признание в вине ее²³.

Ныне действующие постановления о спорах противу законности рождения вошли в силу с изданием 6 февр. 1850 г. нового закона о судопроизводстве по делам брачным. Тогда же постановлено, что эти новые правила не распространяются на браки, прежде того совершенные, во всем, что правила эти изменили или дополнили в прежних законах, ни на детей, прижитых от прежних браков (прим. к ст. 797 ст. 2. Х т., изд. 1857 г.). Прежде действовавшими законами (122 ст. Св. Зак. Гр. Х т., изд. 1842 г.) было постановлено, что законными почитаются все дети, законность коих не была оспорена: 1) при жизни родителей, 2) в течение 10 лет от рождения. Вместе с тем было постановлено, что законность рождения считается бесспорной, когда признание детей законными оглашено было надлежащими актами или другими событиями при жизни обоих родителей, и потом в продолжение 10 лет не было никем оспорено. Из состоявшихся при действии сего закона решений (напр., мнение Госуд. Совета 11 дек. 1839 г. по д. Касаткиной-Ростовской, 20 июня 1841 г. по д. Ландбергов) видно, что вышеозначенное правило применяемо было не только к детям, рожденным в течение брака, но и к таким, кои рождены были до брака, если только рождение их было оглашено законным (ср. решения по д.д. Батуриной и Селенской в Журн. Мин. Юст., окт. 1861 г. и февр. 1864 г.).

По нашим законам, главное условие законности есть незачатие ребенка в законном браке, но рождение его при существовании законного брака; в этом случае оставляются в стороне обстоятельства, предшествовавшие браку, если со стороны родителей не был возбужден вопрос о сих обстоятельствах в отрицание законности ребенка, или признанием со стороны родителей заграждено исследование сих обстоятельств. Следуя сим началам, Государственный Совет разрешил в 1856 году дело Аксакова. Случилось, что вдова Васильева, умершего 26 сентября 1836 года, вступила 5 февраля 1837 года, т.е. через 4 месяца и 10 дней по смерти мужа, во второй брак с Аксаковым, и через 98 дней после второго брака, или через 7 месяцев и 18 дней по смерти первого мужа, родила 14 мая 1837 года сына Николая, который записан в метрической книге рожденным от Аксаковых, и в формулярном списке у мужа матери своей назван его сыном. По смерти отца Аксакова, вдова его предъявила право своего сына на наследование после Аксаковых. Это послужило поводом к спору, в коем Аксаковы доказывали, что малолетний Николай, по естественному закону рождения, должен почитаться сыном первого мужа вдовы Аксаковой, Васильева, ибо зачатие его относилось к периоду брачной ее жизни с Васильевым. Однако Государственный Совет признал его Аксаковым, приняв на вид, что он родился в законном браке матери его с Аксаковым, и сам отец Аксаков вытребовал на имя его метрическое свидетельство из консистории и никогда не оспаривал законности его рождения, а спор родных предъявлен уже по прошествии двух лет со смерти отца.

Отречение отца от ребенка, рожденного в законном браке, не может быть произвольное, голословное и негласное: отец должен объявить свой спор и доказать его, т.е. доказать, что по обстоятельствам дела, рожденный под именем его ребенок не мог от него произойти. В этом случае закон не дает юридического значения одному подозрению или сомнению, доколе оно не перешло в положительное убеждение и не выразилось в юридической форме. Младенец, рожденный в законном браке, вступает, помимо воли родителей, в известное законное состояние, которое можно изменить и нарушить только прямым заявлением и доказательством. Несправедливо было бы думать, что от непосредственного, основанного нередко на одном подозрении, происходящего от страсти и от гнева на жену, усмотрения отца зависит признание одних детей, рожденных женой его в законном браке, законными, а других – незаконными. Если отец молчал, это молчание должно быть истолковано в смысле признания законности; если он изъявлял в чем-либо свое сомнение о законности ребенка, но не спорил в течение положенных сроков или в течение всей жизни, – его сомнение, как бы достоверно ни было оно выражено в круге семейных и частных отношений, не служит доказательством незаконности ребенка (см. по сему предмету соображения Сената по делу Ширая и Заботина, Сб. Сен. реш. т. I, N 387).

Укажем еще на следующее дело. По спору о наследстве после дворянки Марьи Киселевой претендатели явились из разных родов, к которым принадлежала умершая. В том числе некоторые лица доказывали родство свое с Киселевой через Марфу Чемесову, давно умершую, а противники, опровергая права сих лиц, спорили, что Марфа Чемесова не может почитаться законной дочерью предполагаемых родителей и законным членом рода, так как метрической записи о ее рождении не оказалось, а в метрике о смерти ее в 1834 году показано ей 93 года, следовательно, рождена она, по соображению чисел, раньше брака своих родителей. Этот спор решительно отвергнут окончательным решением в Государственном Совете, ибо из дела обнаружилось, что Марфа Киселева при жизни родителя своего показана в прошлом столетии три раза по исповедным росписям его дочерью, хотя и с разнообразием в годах, и что законность ее рождения не была никем оспорена ни при жизни ее родителей, ни после того, в продолжение последовавшего за тем столетия; напротив того, есть акты (справка с отказом, дарственные, купчие, закладные, ревизские сказки, протоколы депутатского собрания), в коих она себя показывала и показываема была матерью и родственниками дочерью отца своего Адриана Киселева (см. Журн. Мин. Юст. 1861 г., N 6).

Солдатка Дмитриева, по взятии в военную службу мужа, осталась в деревне, и через 4 года, по ошибочному известию о смерти мужа, вступила во второй брак, в коем жила еще 4 года и прижила сына; но когда вернулся находившийся в живых первый муж ее, первый брак был восстановлен, а второй признан по решению духовного суда недействительным. Однако же сын ее от второго брака признан законным, по решению Сената, на том основании, что в течение брака, признанного противозаконным, родители его, находясь в сожитии, сознавали оное вполне законным – супружеским (Сб. Сен. реш. Т. I, N 482).

Отличия в иностранных законодательствах. Вышеобъясненное предположение о законности рождения возникло в римском законе; но у Римлян значение его было теснее, нежели у нас допускается. Римское правило: pater est, quem justae nuptiae demonstrant – означало: законным почитается ребенок, зачатый в законном браке; а по нашему толкованию оно значит: законнозачатым почитается ребенок, рожденный в законном браке. И так, когда надлежало определить законность рождения, Римляне, следуя физиологическому закону, поступали следующим образом: взяв известный день рождения, отсчитывали самый меньший период беременности, т.е. 182 дня; затем от того же дня отсчитывали самый длинный период, т.е. 10 месяцев. Разница между тем и другим оказывалась в промежутке, обнимающем 4 месяца. Рассуждение было следующее: зачатие ребенка не могло быть ни дальше 300 дней от его рождения; ибо беременность дальше 300 дней не допускается; ни раньше 180 дней от его рождения, ибо меньше этого срока плодоносная беременность продолжаться не может. Итак, зачатие ребенка непременно должно быть полагаемо в промежуточном периоде между этими крайними терминами. Это будет законный период зачатия; в каждую минуту этого периода зачатие возможно, и может быть полагаемо в интересе ребенка. Итак, если хотя в один из дней, принадлежащих к этому промежуточному периоду, мать ребенка жила в законном браке с предполагаемым отцом, ребенка признавали законным сыном его; в противном случае – ребенок оставался без отца (ср. Savigny System. II. Beilage 3). Того же порядка держится французский гражданский кодекс (ст. 312–315), включая свое предположение в период между 180 и 300 днями. Одинакового начала с нашим держится прусский закон. Законным почитается ребенок, зачатый или рожденный в законном браке; минута рождения, а не зачатия служит пунктом, с коим связано предположение о законности и о принадлежности к роду. Должно заметить, что наше толкование, обширнейшее, оказывается и справедливее в рассуждении того, что положение детей незаконных у нас вовсе не определено законом²⁴.

Из вышеизложенного видно, что спор против существующего пред-положения о законности рождения затруднителен, и нелегко разрушить это предположение, когда оно соединяется с предшествующим состоянием законности; если это состояние законности (possession d'état) было признано самим отцом ребенка, предположение получает неопровержимую силу. Признание это получает силу против спорщиков и в том случае, когда оно было безмолвное, напр., когда отец не отрицал законности рождения ребенка, обращался с ним как с сыном или дочерью, заботился о содержании его и воспитании (Зак. Гражд., ст. 125).

Противоположный иск есть иск о законности рождения, против существующего предположения о незаконности. Иск этот может быть предъявлен или самим рожденным, или, в его место, наследниками его. В первом случае право на иск не подлежит никакой давности; в последнем случае, если сам рожденный умер прежде достижения полного совершеннолетия или до окончания начатого им дела, наследники его могут начать или продолжать сей иск в течение 10-летней давности (462 ст. Зак. Суд. Гражд.). Так выражается закон; отсюда следует заключить, что наследники самого рожденного вовсе не имеют права на иск, когда он умер в совершеннолетии, не предъявив сего иска²⁵.

Для признания перед судом законности рождения следует доказать, во-1-х, действительность и законность брака, от коего последовало рождение (буде сие обстоятельство недостоверно), во-2-х, само рождение от сего брака. Главным доказательством законности рождения признаются формальные выписи из метрических книг, подлежащие, в случае сомнения и спора, сличению с подлинными книгами²⁶. Но нередко случается, что подлинных метрических книг отыскать нельзя, за истреблением их, или что метрической записи вовсе не было. В виду метрической записи может быть предъявлен спор о подлинности ее и достоверности. В таких случаях доказательством принимаются исповедные росписи, родословные, городовые обывательские книги, формулярные списки родителей и ревизские сказки; наконец – в дополнение сих актов²⁷ – показания свидетелей, священника, причта и восприемников, участвовавших при крещении ребенка. Впрочем, свидетельские показания могут иметь силу не против актов, но лишь в согласии с ними (ст. 120–122 Гр. Зак. и ст. 459–461 Зак. Суд. Гражд.). Свидетели служат единственным средством для доказательства в тех случаях, когда, при всей достоверности метрического акта, возникает сомнение о тождестве показанного в оном лица. Наконец, особую важность имеет в делах сего рода спокойное пользование лица состоянием законного ребенка в семействе, или так называемое possession d'état. Такое состояние удостоверяется рядом событий, указывающих на постоянное и бесспорное признание за лицом законного имени. Главное из этих признаков – имя, которое присваивалось ребенку как законному члену семьи (nomen), обращение с ним как с законным ребенком (tractatus) и признание его в семье и в обществе ребенком того родителя, за кем он значится (fama). В нашем законе (125 ст. Гр. Зак.) сказано, что для лица, рожденного в супружестве слишком рано по совершении брака, доказательством, что отец не отрицал законности его рождения, признаются показания или письма отца, или удостоверение, что отец обращался с ним как с сыном или дочерью и посему заботился о его содержании и воспитании, и что сие лицо всегда пользовалось беспрекословно именем фамилии того, кого именует отцом²⁸.

По делу Савицких Сенат (1 Отд. 3 Департамента в 1868 г.) признал, что на основании 122 ст. 1 ч. Х т. (ныне ст. 459 Зак. Суд. Гражд.) главным преимущественным доказательством законности рождения служат свидетельства, выданные поименованными в той статье духовными властями. Посему выдача свидетельств сими только властями не составляет исключительного и необходимого условия их действительности, а им придано только главное преимущественное значение. А в 147 ст. Зак. Суд. Гражд. (320, т. Х, ч. 2, 1857 г.) сказано вообще, что к актам состояния принадлежат метрические книги, выписи и свидетельства из них. Вследствие того Сенат признал достаточным доказательством законности рождения Савицких метрическую выпись из приходской церкви, засвидетельствованную благочинным, метрическую выпись из прихода о смерти и копию семейного списка, так как эти документы не оспорены. Ср. Касс. реш. 1875 г., N 608, 1879 г., N 90.

Для раскольников доказательством рождения от брака, записанного в метрической книге, на основании правил 1874 года (см. § 9), служат эти книги или засвидетельствованные надлежащим порядком выписи из них. Когда же рождение не записано в метрической книге, или когда правильность сделанной в сей книге записи оспорена, то доказательством признаются родословные, городовые обывательские книги, ревизские сказки, формулярные списки родителей и показания свидетелей²⁹.

Спорные вопросы о законности рождения принадлежат к так называемым предварительным вопросам (questions prèjudicielles), ибо относятся к определению законных качеств лица, кои предполагаются необходимыми для приобретения известных прав и пользования ими; следовательно, всякий раз, когда возникает сомнение о сих качествах, оно должно быть разрешено прежде вопроса о праве, предполагающем сии качества. Это вопросы о праве на иск, предшествующие вопросам, к существу самого иска относящимся. У нас на практике вопросы сего рода возникают обыкновенно в совокупности с иными вопросами спорного дела и совокупно с ними разрешаются; напр., когда в деле вотчинном о наследстве, о выкупе и т.п., или в исковом одна сторона оспаривает у другой само право на иск, на том основании, что одно лицо по рождению своему не может считаться законным преемником другого, спор этот разъясняется в общем состязании по всем предметам дела и разрешается в общем решении. Кроме того, мог быть, конечно, предъявляем и особый иск о законности или незаконности рождения, хотя в правилах судопроизводства гражданского по Х т. Св. не было указано для таких дел особой подсудности. В новом уставе гражданского судопроизводства (ст. 1347–1356) отдельная глава (2-я 3 раздела) содержит в себе правила производства дел о законности рождения: подсудность их определяется так же, как и подсудность брачных дел, местом жительства ответчика; если же ответчика по делу нет, то местом жительства истца (1339 ст. и толкование к ст. 1346 по изданию государственной канцелярии).

Справедливо замечают³⁰, что иск о законности рождения надлежит отличать от иска о принадлежности к тому или другому роду. В первом случае должно или признать законную принадлежность лица к известному роду, или отвергнуть ее и признать незаконность рождения; в последнем случае суд должен причислить рожденного либо к тому, либо к другому роду, не оставляя его в состоянии незаконнорождения, о коем и вопроса не возникает. Нельзя не признать различия в сущности того и другого иска, но по форме они не различаются, ибо и причислением рожденного к одному из двух родов определяется тоже законность родового имени: в том и другом иске одинаковую силу имеет признание ребенка предполагаемыми его родителями; в том и другом случае решительная сила законного признака присваивается рождению, а не зачатию ребенка.

Метрическая запись есть не что иное, как засвидетельствование события, совершившегося при участии священнослужителей, в церкви. Событие это, и его засвидетельствование имеет законное значение, как акт состояния, но обсуждение юридическое этого события не подлежит ни священнослужителям при записке, ни духовной консистории, при поверке правильности записи: здесь можно рассуждать лишь о том, правильно ли, соответственно ли с событием, согласно ли с законной формой учинена запись. Церковные власти не всегда правильно понимают пределы своей компетенции в этом смысле и иногда выступают из них. Так, при записи крещения ребенка надлежит записать лишь его происхождение по наличному событию, не касаясь рассуждения о законности сего происхождения. Если налицо одна мать девица, то и отмечается, что рожденный от девицы, из чего само собой явствует, что ребенок незаконнорожденный. Но если ребенок родился от жены, при отсутствии мужа, сколько бы времени это отсутствие ни продолжалось, совершающий запись не вправе рассуждать о том, мог ли отсутствующий муж быть отцом ребенка, а отмечает рождение от жены такого-то мужа. Рождение от вдовы отмечается без комментариев: законно ли оно, об этом в случае надобности рассудит светский суд. Ребенок родился при существовании второго брака, последовавшего вскоре за первым, родился ранее нормального срока беременности: при записке нельзя рассуждать, от которого отца он происходит; не должна решать сего и консистория – это разберет в случае нужды светский суд.

Итак, законная связь родителей с детьми возникает вообще из законного брака, в коем рождены дети; но и вне законного брака возможно рождение детей от родителей, посредством вольного совокупления. Между такими родителями или детьми возникает связь естественная, которую невозможно отрицать; но здесь одно лицо матери определяется само по себе событием рождения. А когда лицо отца, участвовавшего в зачатии ребенка, находится в неизвестности или в сомнении, нет уже того признака, которым определяется личность отца в законном браке (justae nuptiae patrem demonstrant). Итак, связь ребенка, вне брака рожденного, с матерью неоспорима, а связь с отцом оказывается лишь тогда, когда отец заявит себя в качестве отца. Это заявление получает силу посредством узаконения внебрачных детей, или посредством признания детей родителем.

Действие узаконения состоит в том, что дети, рожденные вне брака, вне законной связи с гражданской личностью родителей, вступают в эту связь в той же мере, как бы родились в законном браке; восстановление это совершается в силу закона (legitimatio). Главнейшие способы узаконения следующие: 1. Последующий брак родителей (subsequens matrimonium). 2. Особый акт верховной власти об узаконении (rescriptum principis). Эти формы, возникнув в римском праве, перешли и в новые законодательства (французский закон последнюю форму вовсе отвергает). Однако в узаконении некоторые законодательства (напр., французское) отказывают детям, рожденным от прелюбодеяния или от совокупления между близкими родственниками, которые не могли вступить в брак без особого разрешения власти. Действие узаконения возводится обыкновенно к минуте брака, но дальше этой минуты не простирается, хотя бы узаконенные дети рождены были задолго до брака: состояние, предшествовавшее браку родителей, остается вне закона и вне связи с правами законного состояния; следовательно, в этом состоянии не касается их наследство, открывшееся в роде отца или матери.

Итальянский закон (Гражд. код. 198 и след.) благоприятствует узаконению во всех случаях, когда нет повода опасаться, что от него могут пострадать интересы законного семейства; в этих условиях он допускает узаконение и по определению верховной власти, и дозволяет детям даже по смерти родителей просить об узаконении, если родители в завещании или ином публичном акте заявили свое желание узаконить детей.

В некоторых германских законодательствах, особливо в прусском, употребительно половинное (minus plena) судебное узаконение детей, служащее к восстановлению не семейных прав, но честного имени от зазора.

Независимо от узаконения, сообщающего отношению родителей к детям полное свойство законного, может быть неполное, но признаваемое законом отношение родителей к своим внебрачным детям (enfants naturels). Французский закон требует для сего непременно положительного признания детей со стороны отца. Признание это может быть сделано в самом акте о рождении ребенка или в особенном публичном акте, нотариальном либо судебном (между прочим, в публичном завещании). Помимо этого добровольного признания, французский закон, во избежание запутанных и соблазнительных процессов, запрещает вовсе (кроме случаев увоза и похищения женщины) детям, вне брака рожденным, доказывать свое происхождение от известного отца (la recherche de la paternité est interdite. C. civ. 340, 341), но допускает иск о происхождении от известной матери (recherche de la maternité). В этом запрещении французское право согласно с римским законом, запрещавшим подобные иски об отцовском имени незаконным детям (liberi spurii et vulgo guaesiti patrem non habent). Напротив того, германское право, согласно с каноническими постановлениями на Западе, всегда допускало такие иски, требуя притом доказательства, что в период зачатия истца (от 6 до 10 месяцев прежде рождения) предполагаемый отец его имел сожитие с его матерью. Итальянский закон (ст. 193) допускает, при некоторых условиях, право требовать от незаконного отца содержания, если отчество явствует из судебного приговора или письменного документа.

Германское правило, не согласное с римским, согласуется с человеколюбивым и справедливым началом канонического права, в силу коего соблазнитель обязывается жениться на забеременевшей от него женщине или выдать ее замуж с приданым и, во всяком случае, принять на себя содержание прижитого с ней ребенка. С этим началом согласно нынешнее саксонское законодательство, и австрийский закон (ст. 1328) обязывает соблазнителя вознаградить мать ребенка за все расходы, сопряженные с родами, и принять ребенка на свое попечение. Прусский закон держался первоначально того же начала, оправдывая его и нравственными и политическими соображениями, ибо предполагалось обеспечением участи матери и ребенка предупредить и ослабить в первой побуждения к детоубийству. Однако же со введением в Германии Наполеонова кодекса, в некоторых законодательствах изменился взгляд и на сей предмет. В Пруссии законодатель рассудил избрать среднюю меру между французским, чрезмерно строгим правилом, и германским, которое казалось слишком снисходительным. В применении прежнего закона оказалось много неудобств, происходивших от легкости, с коей могли быть возбуждаемы недобросовестными женщинами соблазнительные процессы, и могла быть употребляема присяга в доказательство событий, по свойству своему не допускающих обыкновенного удостоверения. В 1854 году состоялся в Пруссии новый закон, коим постановлено, что не только мать незаконного ребенка лишается права требовать себе вознаграждения, но и ребенку своему – содержания, от отца его, если сама она окажется виновной, именно, если она принимала от соблазнителя деньги или подарки за сожительство с ним, сама была развратного поведения или имела, кроме него, других любовников и т.п. Это постановление основательно осуждается за то, что ставит в вину ребенку действия его матери; оно не встречается, кроме прусского, ни в каком другом из германских законодательств. Саксонский закон даже в приведенном случае, когда у матери оказалось несколько любовников и нельзя определить, от кого прижит ребенок, не только не освобождает их, но всех вместе связывает круговой ответственностью за содержание ребенка. См. о сем: Arch. Civ. Pr. 1867, стр. 341.

Признание родителями внебрачных детей устанавливает между теми и другими связь личную, но не родовую; с родными отца и матери такие дети не имеют законной связи, но состоят в связи с братьями и сестрами по крови. Они носят и наследуют имя своих родителей или того одного, кем признаны; наследуют после родителей, но в меньшей мере при других детях, вполне законных; поступают под законную власть родителей и на их попечение (ср. Code civ. 756–765, 908, 383, 384, 158). Но дети, происшедшие от прелюбодеяния и кровосмешения (enf. adulterins et incéstueux), не пользуются, по французскому закону, правами признания и имеют только право, в случае нужды, требовать содержания (aliments) от родителей (C. civ. 762).

В германских законодательствах особое юридическое положение имеют так называемые Brautkinder, т.е. дети, зачатые или рожденные матерью от лица, прежде того обещавшего ей на ней жениться, но не исполнившего обещания по каким бы то ни было причинам. Такие дети, если отец признал, что они от него происходят, уравниваются с законными детьми в правах на содержание и на наследство после родителей, хотя и не признаются вполне законными. Уравнение справедливое, потому что рождению предшествовало условие вступить в брак, и если бы оно исполнилось, дети были бы узаконены браком, а не исполнилось оно от уклонения той или другой стороны или обеих вместе, в сем дети не виновны. О наследстве родителя после таких детей закон умалчивает, но многие полагают, что и отец имеет такое право, если не по его вине брачное условие осталось неисполненным (см. о сем Arch. f. Civ. Pr. 1855).

У мусульман незаконными признаются дети от преступной связи лиц, коим запрещено вступать между собой в брак, и от связи вне брака; но признание со стороны родителей и даже со стороны одного отца узаконяет детей. Вообще мусульманский закон снисходительно относится к незаконнорожденным детям: у шиитов они допускаются к наследованию после обоих родителей (у суннитов лишь после матери), когда нет других наследников.

В нашем законе узаконение незаконных детей до последнего времени не было принято в качестве правильного и постоянно действующего установления, хотя в народном сознании сохранилась из церковных преданий мысль о том, что незаконнорожденных детей можно привенчивать. Однако в прошлом столетии и в нынешнем не редки были примеры сопричтения незаконных детей к законным. Высочайшей властью, причем всякий раз, по Ее усмотрению, определялись и гражданские последствия сопричтения. В 1801 году госуд. совет разъяснил, что все эти распоряжения надлежит почитать действием чрезвычайным и милостью Монаршей, по отличным заслугам просителя или по особым обстоятельствам, а в 1803 году постановил, что сопричтенные дети восстанавливаются в полной силе прав, законным детям принадлежащих (ср. П. С. З. N 20980; Гр. Зак., ст. 144). В 1829 году закрыт был путь всем просьбам, приносимым через комиссию прошений, об узаконении и сопричтении к браку незаконных детей и воспитанников: все таковые просьбы велено было оставлять без действия (I т., Учр. Ком. Прош., 41; Зак. Гр., изд. 1857 г., 144, прим.); однако же просьбы об узаконении продолжали поступать, так что в 1858 году статс-секретарю у принятия прошений преподано секретное наставление о представлении, в виде изъятия из общего закона, упомянутых просьб на Высочайшее усмотрение, а 18 июля то-го же года состоялось повеление о порядке объявления указов об узаконении рожденных до брака детей (П. С. З. 1861 г., N 33408 а), где сказано, что Высочайшие повеления об этом предмете не распубликовываются (Учр. Сен. изд. 1892 г., 19 п. 1, прим. 3). С упразднением в 1884 году комиссии прошений и передачей обязанности принимать и направлять прошения, приносимые на Высочайшее имя, сперва управляющему Императорской Главной Квартирой и затем Главноуправляющему Собственной Канцелярией по принятию прошений, – прошения об узаконении и сопричтении к браку незаконных детей получают движение наравне со всеми прочими прошениями, ибо они не указаны в числе тех, кои должны быть оставляемы без рассмотрения; поэтому в новое издание 1 ч. Х т. примечание к ст. 144 не внесено.

Нельзя однако же не заметить, что права узаконенных Высочайшим указом не могут быть одинаковы, так как они определяются не общим законом, а каждый раз в указе, сообразно с обстоятельствами каждого отдельного случая; неопределенными представляются также и условия, которые дают право просить об узаконении, поэтому и само узаконение, как Высочайшая милость, не заменяет и не может заменить узаконения, как учреждения гражданского права. В этом отношении в законодательстве нашем замечался существенный пробел, для пополнения коего в 1891 году состоялось мнение Государственного совета об узаконении незаконных детей для христианского населения. На основании сего мнения дети, рожденные вне брака, узаконяются браком их родителей. Такие дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак и пользуются всеми правами рожденных от этого брака детей законных. Стало быть, таким детям присваиваются права их родителей по состоянию, наследственные после них и их родственников права, и право на содержание; с другой стороны, узаконенные дети обязаны подчиняться узаконившим их родителям наравне с детьми законными и нести по отношению к ним все обязанности законных детей (Зак. Гражд., ст. 1441 по Прод. 1891 г.).

Узаконение незаконных детей совершается не само собой, силой вступления родителей в брак, а производится судом по просьбе родителей. Для сего родители должны подать в окружной суд (где не введены новые суд. места – в соединенную палату или равный ей суд), по месту своего постоянного жительства или по месту жительства узаконяемого ребенка, прошение лично, а не через поверенных, с приложением удостоверения, что ребенок происходит от них, и метрических свидетельств о браке и о рождении ребенка, а также метрических свидетельств о прежних браках, если настоящий брак не был первым, и о времени их прекращения. Прошение сие должно быть подано до истечения года со дня вступления в брак родителей узаконяемого, в противном случае должны быть объяснены причины промедления. По удостоверении в возможности происхождения ребенка от тех лиц, которые признают себя его родителями, в существовании между ними законного брака и в отсутствии препятствий к узаконению, суд постановляет определение об узаконении. Если при этом меняется отчество или фамилия узаконяемого, что по большей части и бывает на деле, так как незаконным детям обыкновенно дается отчество их крестного отца, а фамилия дается родителями, по их произволу, то в определении суда означается, под каким именем, отчеством и фамилией узаконяемый был записан в метрической книге. Об определении суда об узаконении делается надпись на метрическом свидетельстве узаконяемого и сообщается консистории для соответственной отметки в метрической книге; причем, когда один из родителей принадлежит к православному исповеданию, суд выдает взамен настоящего метрического свидетельства новое свидетельство по установленной форме, которое имеет ту же силу, как и метрическое. Дела об узаконении рассматриваются в окружном суде при закрытых дверях и решаются по выслушании заключения прокурора (Уст. Гражд. Суд., изд. 1892 г., ст. 14601–14607; Зак. Суд. Гражд., ст. 467–470).

Высочайшими повелениями 8 декабря 1850 и 15 мая 1852 годов допущено было у нас узаконение раскольничьих детей, которое в сем случае можно назвать привенчиванием. Велено «детей сектаторов, кои повенчаются в св. церкви и дадут обязательство воспитывать их в правилах истинной веры, признавать законными, без различия, рождены ли они были до венца или после». Если из двух суругов-беспоповцев один присоединяется к православию или единоверию, то присоединившихся вместе с ним детей велено признавать законными. Наконец, если и одни дети, без родителей, присоединятся к православной церкви, помимо родительской воли, то и их положено признать законными. Неизвестно, впрочем, могут ли в последнем случае дети быть наследниками в родительском имении, ибо есть другое постановление, в силу коего дети раскольников, отдельно присоединившиеся к православию, могут получать родительское достояние только с согласия родителей (см. Собр. постановл. по части раскола 1858 г., ст. 168, 169, 552, 567, 568, 574 и Нильского: Семейная жизнь в расколе. Вып. 2, стр. 68 и 69).

В 1874 году, с изданием правил о записке раскольничьих браков, дано раскольникам и обширное право узаконять последующей припиской детей своих, рожденных от брачного сожития, прежде существовавшего. Когда, ранее 1874 го-да, раскольники записаны были мужем и женой в сказках 10-й ревизии, то их велено признавать состоявшими в законном браке супругами, а дети, прижитые от упомянутых в ст. 1 правил браков после десятой народной переписи и потому в ревизские сказки не включенные, могут быть записаны в метрическую книгу по ходатайству их самих или по просьбе родителей или опекунов с тем, чтобы происхождение их от брака, записанного в ревизской сказке, и время их рождения были удостоверены показанием не менее двух свидетелей. От сих свидетелей, равно как от просивших о записи родителей или опекунов, отбирается подписка в том, что записываемые дети состоят в расколе от рождения. Когда в живых находится только один из супругов, или оба они уже умерли, то бывший между ними брак не подлежит записи в метрическую книгу. Но если между супругами существовал заключенный по обрядам их верования постоянный супружеский союз, не противный правилам, изображенным в Законах Гражданских (ст. 4, 5, 12, 20, 21 и 23), то рожденные от такого союза дети могут быть записаны в метрическую книгу по собственному их ходатайству или по просьбе родителей или опекунов, причем наблюдается следующее:

а) предварительно записи этих детей, просящими о том, должно быть заявлено об имени, прозвании и состоянии как самих детей, так и родителей их подлежащему полицейскому или волостному управлению; сими управлениями соблюдается порядок, предписанный в ст. 4–6 и 10 правил;

б) при записи должно быть не менее двух свидетелей, которые вместе с просившими о записи родителями или опекунами должны удостоверить как время рождения записываемых детей, так и то: 1) что эти дети произошли от супружеского союза, соответствующего указанным в настоящей статье условиям; 2) что состоявших в браке супругов, или одного из них, нет в живых и 3) что записываемые состоят в расколе от рождения.

Каждому интересованному предоставляется, однако, в ограждение своих прав, оспаривать действительность брака, признанного на основании ревизской сказки, равно как законное происхождение детей, показанных по ревизии или же занесенных в метрическую книгу, согласно правилам, изложенным выше. Но оспаривающий действительность брака должен доказать, что между записанными мужем и женой не существовало заключенного по обрядам их верования постоянного супружеского союза или что союз их был заключен с нарушением правил, постановленных в ст. 4, 5, 12, 20, 21 и 23 Законов Гражданских (т. Х, ч. 1); притом споры против действительности брака или против законности рождения показанных прижитыми в нем детей должны быть предъявлены подлежащему судебному установлению не позднее двух лет со дня обнародования закона 1874 года, если оспаривается действительность брака или законность рождения детей, значащихся в ревизской сказке, а в прочих случаях – со дня записи детей в метрическую книгу; из сего исключаются споры самих лиц, записанных чьими-либо законными детьми: споры их против правильности такого показания могут быть предъявляемы во всякое время.

Постановления о признании действительности браков и законности рождения детей раскольников за прошедшее время не имеют по делам об имуществе обратной силы и не могут служить основанием для какого бы то ни было иска по имуществу за время, предшествовавшее изданию сего закона.

Итак, рожденные вне брака дети признаются у нас незаконными, хотя бы родители впоследствии сочетались законным браком. Это дети незаконные с самого рождения. Но, кроме того, могут быть признаны незаконными и дети, родившиеся под покровительством брака, если доказано:

1. Что они рождены с участием лица стороннего, т.е. от прелюбодеяния жены со сторонним мужчиной или мужа со сторонней женщиной; но доказанное рождение одного ребенка от прелюбодеяния не служит к предосуждению других детей; о каждом особенно должно быть доказано, что он рожден прелюбодейно. Когда брак расторгнут за прелюбодеяние жены, одно это обстоятельство не опорочивает детей, в сем браке ею рожденных, если она не скрывала рождения их от мужа и если нет других доказательств их незаконности; но когда брак расторгнут по доказанной неспособности мужа к супружескому сожитию, можно заключить с достоверностью, что рожденные в сем браке дети рождены не от супруга, ибо, по нашему закону, брак расторгается только за природную, а не за возникшую после совершения оного неспособность, и потому в сем случае дети прямо признаются незаконными (Зак. Гражд., ст. 49, 132, 134, 135).

2. Если доказано, что дети родились у вдовы или разведенной по прошествии 306 дней от прекращения или расторжения брака (132, п. 3).

Предполагается по закону, что 306 дней есть наибольший возможный период беременности. Но не следует забывать, что предположение допускается вообще, в частном же случае может и уступить очевидной достоверности события. Предположение основано на законе, выведенном из наблюдения над явлениями природы; но в ряду всяких явлений могут быть аномалии, и опыт свидетельствует о возможности отдельных случаев беременности, продолжающейся и долее 306 дней. В таких случаях, когда бы подобное явление было достоверно доказано, следует по духу нашего закона, затрудняющего споры о законности рождения, допустить, вопреки предположению, признание законности ребенка, родившегося позже 306 дней по прекращении брака.

3. Если брак, в коем прижиты дети, по формальному приговору духовного суда признан незаконным и недействительным, согласно 37 ст. Зак. Гр. Однако, если один из супругов был вовлечен в противозаконный брак обманом или насилием, то участь детей может быть повергнута судом на особое милостивое усмотрение Верховной власти (ст. 132, п. 4, 133).

Состояние незаконных детей оставлено в нашем законодательстве без всякого определения. Закон отрицает вовсе юридическую связь их с родителями по естеству и с родом отца или матери, вовсе не признает взаимных наследственных прав между ними и родителями их и родственниками (см. Сб. Сенат. реш. Т. 2, N 253) и умалчивает даже о родительской над ними власти³¹. В Уголовном Уложении постановлено (ст. 994), что в случае противозаконного сожития неженатого с незамужней, если родится младенец, отец обязан, сообразно со своим состоянием, обеспечить приличным образом содержание матери и младенца; но обязанность в этом случае проистекает не от гражданского юридического отношения, но основана на ответственности за последствие вины и проступка. Подобно сему, гражданский закон (663 ст.) налагает на виновного в изнасиловании обязанность доставить средства на содержание и воспитание незаконного младенца, на виновного в вовлечении другой стороны в брак, признанный впоследствии недействительным по принуждению или обману, обязанность обеспечить участь детей, рожденных от сего брака (666 ст. См. о сем дело Ферстер в Суд. Вестнике, 1868 г.).

Обязанность обеспечить содержание прижитого вне брака ребенка и его матери хотя и должна быть признана гражданской мерой, но отнесена законом к числу мер, неразрывно связанных с наказанием, определенным 994 ст. Улож., которые могут быть приняты только судом уголовным, по рассмотрении дела о незаконном сожитии (Касс. реш. угол. 1868 г., N 659, 694; 1870 г., N 429). Посему таковой иск о содержании подлежит рассмотрению уголовного суда, и должен быть разрешен этим судом в случае прекращения уголовного дела по одной из причин, указанных в ст. 16 и 356 Уст. Угол. Суд. Но если уголовный суд оставит такой иск без рассмотрения, и постановление его о том, несмотря на жалобу, не будет высшим судом отменено, то истица не лишается права предъявить тот же иск порядком гражданским (Касс. реш. гражд., 1873 г., N 1383).

Обязан ли отец давать своим незаконным детям содержание? Этот вопрос ввиду того, что закон предусматривает возможность воспитания незаконных детей их родителями (т Х, ч. I, ст. 176) и указывает обязанность отца, сообразно с состоянием своим, обеспечивать приличным образом содержание младенца, родившегося от изнасилования или незаконного сожития неженатого с незамужней, доколе незаконнорожденный не достигнет возраста, в котором он в состоянии содержать себя сам (Улож. Ст. 944, т. Х ч. I, ст. 663), Гр. Касс. Деп. решает в утвердительном смысле, находя правильным из этих единичных случаев сделать вывод, что по общему смыслу наших законов между незаконнорожденными детьми и родителями их существует естественная связь и что из этой связи истекает обязанность отца содействовать матери в приличном содержании незаконнорожденного, пока последний не будет в состоянии содержать себя сам (1893, N 105).

О юридических последствиях незаконнорождения упоминается еще в т. III, Уст. Служб. Прав., изд. 1876 г., ст. 48, 49, 751; т. V, изд. 1893 г., Уст. о прямых налогах, ст. 482, прил. ст. 38, п. 5; 46, 47; т. IX, 522.

а) Вне законного брака наш закон не признает законного родства, а следовательно, и прав по имуществу, из законного родства истекающих и на законном родстве утвержденных. Посему незаконные дети не имеют законного наследственного отношения не только с отцом, но и с матерью. Допустить противное невозможно, покуда закон наш не признал юридического отношения к родителям по незаконному происхождению. См. случай, приведенный в Журн. Мин. Юст. 1861 г., N 12, стр. 585.

б) На основании 86 ст. Уст. Гр. Суд. сделан был отвод против свидетеля на том основании, что он незаконнорожденный сын одного из участвовавших в деле. Возник вопрос: можно ли за силой 1112, 1113 и 136 ст. I ч. Х т. признавать в этом смысле родительское отношение. Сенат рассудил, что хотя закон не признает юридической связи незаконных детей с родителями и взаимных наследственных прав между ними, но из сего не следует, чтобы закон отвергал и всякую естественную между ними связь, когда она не подлежит сомнению или признается самими родителями. Постановления о детях незаконных помещены в главе о союзе родителей и детей. Итак, установляя известного рода отношения между родителями и незаконными детьми, закон тем самым признает естественный союз не только между незаконнорожденным и его матерью, но в известных случаях и его отцом (напр., Угол. Ул., ст. 994). Посему Сенат, имея в виду цель отвода (сомнение в беспристрастии), допустил отвод в настоящем случае (Касс. реш. 1872 г., N 686).

в) Незаконные дети, приносимые в воспит. дом, возвращаются матерям, или родственникам безусловно, в течение 3 лет от рождения, если принесены с метрич. выписями; в противном же случае – в течение 6 недель по приносе. После же сего срока они возвращаются только условно, т.е. по удостоверении в благонадежности родных и по взносе некоторой суммы на обеспечение питомца (П. С. З. 1871 г., N 49757, ст. 2, 3). Законные дети не принимаются на вскормление в воспит. дом, кроме исключ. случаев – смерти матери или крайней болезни и бедности, и то лишь до годичного возраста. Там же, ст. 5.

Подкидыши в воспит. дом, в случае открытия родителей, возвращаются им обязательно.

Законность рождения по закону прибалтийских губерний. Законными признаются дети, которые зачаты или родились в законном браке. Кто родился не ранее 182 дней по совершении брака, тот предполагается зачатым в браке; родившийся не позже 10 месяцев по прекращении брака предполагается рожденным в браке. Эти предположения в случае спора необходимо опровергнуть доказательствами, но спор устраняется, если отец признавал детей своими. Жене после развода или прекращения брака в течение 30 дней, буде она беременна, предоставляется оградить себя заявлением мужу или его ближайшим по родству преемникам: тогда муж или родные могут просить об освидетельствовании женщины, если же не просили о том и по извещению не спорили, что женщина беременна от бывшего мужа, то обязаны признать ребенка законным; но упущение матери в заявке не обращается во вред рожденному от нее, который всегда может доказывать свою законность (Остз. Гр. Зак. 132–147. Эти постановления взяты из римского права).

Незаконные дети могут искать отца и доказывать, кто отец их. Отцом признается, кто обличен в том, что имел совокупление с матерью ребенка не ранее 10 месяцев и не позже 182 дней до его рождения. Но если доказано, что в то же время мать имела связь и с другими, то отец освобождается от отцовских обязанностей. Обязанности эти состоят в попечении и содержании, но не соединяются с родительской властью. Обязанность содержания и по смерти отца переходит на его имущество. Последующий брак родителей узаконяет детей во всех правах, но лишь со времени брака (Остз. Гр. Зак. 163–174).

Отношение детей к родителям, само по себе простое, когда разумеешь его по естественному и нравственному чувству, представляется во многих своих принадлежностях искусственным учреждением, когда является в виде права родительского и родительской власти, как юридическое отношение. Власть эта – по преимуществу власть отца, и чем более неравенства во взаимных отношениях мужа с женой среди семейства, тем более усиливается, тем строже представляется право и власть отца над детьми: по мере того, как смягчается юридическое начало в отношениях супругов, смягчается оно и в отношении к детям обоих родителей. Римскому праву известна была отцовская власть (patria potestas), до конца жизни властительная над всем домом – над детьми, внуками, правнуками. В строгом браке мать относительно детей своих занимала место немного выше сестры и по смерти мужа могла даже попасть под опеку своего совершеннолетнего сына. В позднейшем римском праве это отношение изменилось: мать (или бабка), овдовев, могла быть допускаема к опеке над детьми и внуками. Отцовская власть в Риме приближалась характером к праву собственности: она вмещала в себе право на жизнь и смерть детей; даже в позднейшем римском праве не запрещалось отцу в крайней нужде продавать детей своих. И прекращение отцовской власти имело у римлян формальный юридический вид, свойство уступки материального права, так что в некоторых случаях (именно когда эмансипированному сыну доходило наследство от матери), за пользование выгодами эмансипации отец вправе был получать от сына вознаграждение (praemium emancipationis). Отличительное свойство новозаконного отношения детей к родителям состоит в том, что нравственный характер в нем преобладает над юридическим: дети являются членами семьи и живут одной жизнью с родителями. В этом естественном нравственном отношении нет места римскому началу единства личности (unitas personarum), в силу коего личность сына совершенно исчезала в лице отца, и между ними не могло быть юридического отношения, какое бывает между отдельными лицами. В противоположность римскому германское начало родительской власти есть начало нравственное, начало защиты, покровительства и попечения (mundium). Притом, по новому понятию, родительская власть принадлежит совокупно отцу и матери. При нормальном действии отношений не может быть речи о том, до каких пределов простирается при отце власть матери; но право матери и в новых законодательствах, несмотря на значительное изменение понятий, есть право ограниченное, сравнительно с отцовским, и второстепенное. Отцу принадлежит решительная власть, а воля матери получает силу лишь в том случае, когда она заступает место отца. Но если мать одна, без отца, власть ее обыкновенно не единоличная, но разделяется с опекунами.

Отдельные проявления родительской власти проистекают от этого начала попечения, с одной стороны, и повиновения, – с другой. По новым законодательствам, власть эта, в большей или меньшей мере, относится к следующим предметам. Согласие родителей необходимо при вступлении детей в брак. Родители могут после себя назначать опекунов к детям. Между родителями и детьми возникает взаимное право на вспоможение и содержание. Родители могут лишить детей своих наследства; родители могут в иных случаях, и в некоторых имениях, назначить на будущее время наследников своим детям (substiutio pupilla-ris). Дети ограничиваются в праве искать правосудия на родителей, приносить на них жалобу или против них свидетельствовать.

Главнейшие проявления родительской власти, в период полного действия оной, относятся к праву воспитания и к праву наказания.

1. Воспитание детей составляет прежде всего естественную обязанность родителей; следовательно, для исполнения сей обязанности родители непременно имеют и соответствующее оной право направлять это воспитание по лучшему своему усмотрению. Государственная власть вообще не вмешивается в это дело частной домашней жизни; но есть предметы воспитания, почитаемые настолько важными для государства и общества, что некоторые законодательства объявляют их обязательными для всех и каждого. Эти предметы – религиозное воспитание и школьное обучение. Религиозное воспитание начинается с приобщения младенца к церкви христианской таинством крещения. В некоторых государствах Германии родители обязываются положительным законом к немедленному крещению детей своих и, в случае уклонения, понуждаются к тому. В Пруссии действовало издавна такое правило, что если отец оставляет ребенка 6 недель без крещения, к ребенку может быть назначен опекун (см. Richter, Kirchenrecht. § 238). Правило это отменено в 1874 году новым законом о браках.

В первоначальном периоде воспитания преобладает, без сомнения, участие матери, и трудно представить себе, чтобы права отца могли быть в чем-либо нарушены этой деятельностью матери и чтобы закону пристойно было вмешиваться во взаимные отношения супругов по поводу сего воспитания. Однако прусский закон, столь обильный определениями, коснулся и этого предмета, постановив, что отец ранее 4-лет-него возраста не имеет права отнимать ребенка от матери (nicht entzoqen werden. Pr. Ldr. II, 1, 70–73). При разлучении или расторжении брака возникает вопрос о детях: у кого из супругов они остаются, кто из супругов имеет право на воспитание детей? Вопрос этот разрешается судом в самом приговоре о расторжении брака. Дети поручаются обыкновенно невинному супругу, причем виновный обязуется участвовать в доставлении средств на воспитание их. Допускается, впрочем, взаимное соглашение о сем между супругами: или разделение детей, соответственно полу, между отцом и матерью, или, когда оба супруга ненадежны, дети поручаются опекунскому надзору. Прусский и австрийский законы дозволяют матери во всяком случае удерживать при себе малолетних детей до положенного возраста (Pr. Ldr. II, 2, § 93–96; Oest. Ges. § 142; Code civ. 302–304).

Спорные вопросы о том, кому из родителей принадлежит право на детей, могут возникать в таком случае, когда родители живут розно или когда брачный союз родителей расторгается. Законодательства скудны определительными постановлениями на эти случаи. Когда родители живут розно, судебная практика дает, по общему началу, отцу преимущественное право на детей; но уже римский закон, императорской эпохи, допускал возможность отдавать детей матери, когда отец дурного поведения, ob nequitiam patris. И практика иностранных судов допускает из общего правила многочисленные исключения, руководствуясь заботой о пользе детей. Детей отдают матери не только по поводу неблагонадежности отца, но и по другим соображениям, напр. по малолетству детей, требующему материнского ухода, или полу, требующему женского воспитания, по болезненному сложению детей; принимается в соображение, кто из родителей, по состоянию своему и по роду занятий, имеет более средств и возможности заняться воспитанием детей и т.п.

На случай развода главным руководством для судебной практики служили издревле два постановления римского права. В одном сказано, что не следует разделять детей между разделенными супругами исключительно по полу, но судья должен в каждом данном случае рассудить, у отца или матери дети должны оставаться и воспитываться. Другое постановление (117 Новеллы) следующее. Когда дошло до развода между супругами, то рожденные от брака дети никоим образом не должны терпеть ущерба от расторжения брака, но призываются к наследству после родителей, и без сомнения должны получать свое содержание из средств отца. Если повод к разлучению подан со стороны отца, и притом мать не вступит во второй брак, то пусть дети воспитываются у матери, а за издержки воспитания отвечает отец. Если же брак расторгнут по вине матери, то пусть дети остаются и воспитываются у отца. Если случится, что отец имеет мало средств, а мать богата, тогда пусть дети, скудные своими средствами, остаются и воспитываются у матери. Как богатые дети принуждаются доставлять содержание бедной матери, так точно справедливость требует, чтобы и мать богатая детей содержала. Из этих постановлений следует, что дети вообще предоставляются невинному супругу, что средства для воспитания детей повинен давать отец или вообще тот из родителей, кто наиболее состоятелен, и, наконец, что в сомнительных обстоятельствах вопрос о том, кому отдать детей, решается судьей по соображении с пользой детей и с характером и обязанностями родителей.

Из этого постановления истекают главным образом и права новейших законодательств. Если есть соглашение между супругами при разводе относительно детей, то участь их определяется этим соглашением; а когда его нет, необходимы указания закона.

По прусскому закону, воспитание детей предоставляется, в случае развода, невинной стороне; а когда обе стороны невинны, дети отдаются матери до 4-лет-него возраста, потом переходят к отцу. Издержки падают на отца, разве бы оказалось, что он без средств, а средства есть у матери. Но и мать при отце не освобождается от участия в расходах. В австрийском законе есть подобное же постановление. По французскому закону, дети отдаются тому из супругов, по чьему иску состоялся развод; но суд может, по заявлению родственников или прокурора, распорядиться и иначе, если то нужно для пользы детей, т.е. может поручить их на попечение другому супругу или отдать на руки третьему лицу. Во всяком случае родители не лишаются права видеть детей, наблюдать за их воспитанием и не устраняются от обязанности доставлять средства на воспитание их, глядя по состоянию каждого. (См. о сем ст. Гейнцерлинга в Arch. civ. Pr. 1872 г.)

Новые законы нынешнего столетия отличаются стремлением к религиозной терпимости и к уравнению вероисповеданий свободой совести. Но это стремление впадает нередко в крайность и вместо обеспечения свободы совести вводит ее ограничения. Это видно в особенности в законах относительно воспитания детей. Так, австрийский закон 1868 года устанавливает общим правилом, что незаконные дети должны принадлежать к вероисповеданию матери; до 7-летнего возраста от родителей зависит воспитывать детей в том или ином вероисповедании; но от 7 до 14 лет дети должны оставаться в той вере, в которой были до 7-летнего возраста: в течение этого времени, стало быть, напр., еврейское дитя, даже с согласия родителей или опекунов, не может быть окрещено.

Родительское право подвергается наибольшему ограничению в смешанных браках между лицами разных исповеданий, когда решается трудный вопрос о том, в чьей вере – в вере отца или матери – должны быть воспитаны дети. Этот вопрос получил особенную важность в Пруссии для браков между католиками и лютеранами, ибо католическая церковь, отрицая законность евангелического исповедания, требовала безусловно, чтобы рожденные от сих браков дети воспитывались в католической вере. От сего происходило стеснение совести отца или матери; между супругами возбуждалось разномыслие к нарушению семейного мира и для решения потребовалось вмешательство гражданского закона. В Германии вошло в обычай при самом заключении смешанных браков определять взаимным договором, в чьей вере дети должны быть воспитаны; а когда особого договора не было, спорный вопрос решался в разных местах розно: религиозное воспитание детей предоставлялось усмотрению отца, как главы семейства, или принималось за правило, что сыновья следуют отцовской, дочери – материнской вере (religio sequitur sexum). Фридрих II придал этому правилу обязательную силу для Пруссии (Pr. Ldr. II. 2, § 76) на случай разногласия родителей, но в большей части германских государств оно изменено, и воле отца дается сила решительная. В 1803 году это правило изменено по воле короля, находившего нравственное неудобство в разноверии детей одного и того же дома. Положено, что дети должны быть воспитаны в вере отца. При жизни обоих родителей допускается между ними соглашение в противоположном смысле. Но по смерти одного из родителей законное правило соблюдается безусловно. По достижении 14 лет всякий волен избирать себе веру, какую хочет. Во Франции решительная воля отца выводится из 1388 ст. гражданского кодекса. Вместе с тем новые законодательства не допускают заранее составленных договоров о сем предмете и признают их необязательными для супругов, буде впоследствии возникает разногласие. Предполагается, что все такие договоры несвободны и составляются под влиянием минутных впечатлений, либо стороннего клерикального внушения, и не могут связывать совесть договорившихся сторон, ибо предмет договора есть вера, личное чувство, не подлежащее договорному определению. В Австрии, до последних преобразований, гражданский закон по сему предмету согласовался с требованием господствующей церкви, чтобы дети воспитываемы были в вере супруга католика.

Воспитание ребенка, по мере его возрастания, должно служить приготовлением его к определенной деятельности или к особенному званию, и потому отец, без сомнения, имеет право заранее избирать для детей своих род будущей деятельности и давать им соответствующее образование и направление; но, с другой стороны, выбор деятельности и звания есть дело личной воли, и по этому предмету возможны противоречия и столкновения между родителями и детьми. К разрешению подобных столкновений один только прусский закон (Ldr. II. 2, § 112) постановляет, что на случай непреодолимого отвращения сына от того рода деятельности, к которой отец принуждает его, разноречие отца с сыном разрешается опекунским судом при участии родственников и учителя.

Родительское право воспитания в некоторых германских государствах ограничивается законом обязательного обучения, в силу коего родители безусловно обязаны детей своих, по достижении положенного возраста (6–12 лет), посылать в школы, содержимые на счет общин и государства.

За нарушение положены штрафы, а в иных случаях закон угрожает родителям и тюремным заключением. Всего строже применяется этот закон в Пруссии, где обязательность первоначальной школы установлена была первоначально для церковных целей, т.е. в интересах протестантизма, а в последнее время на строгом применении этого начала настаивает, при помощи либеральной партии, государственная власть, дабы воспользоваться школой как орудием в борьбе с римско-католической и клерикальной партией.

Вопрос об обязательности начального обучения – один из модных вопросов нашего времени, и либеральная партия требует повсюду, вместе с полной секуляризацией школы, и обязательности обучения в новой школе. Но повсюду здравый смысл народа борется как с тем, так и с другим направлением. Благодаря этому отпору, закон о всеобщей обязательности обучения не прошел в 1874 году ни в Италии, где министерство настаивало на принятии его с большой горячностью, ни в Англии (Парл. засед. 30 июня).

2. Для воспитательных целей отец имеет над детьми своими право надзора, в силу коего может требовать, чтобы дети от него не отлучались, и право исправления, в силу коего может подвергать детей наказаниям. Трудно определить, до каких именно пределов может простираться в этом отношении власть отца, и нельзя не опасаться, что целое нравственное отношение детей к родителям изменило бы свой вид, и чувство взаимного благоволения было бы нарушено, когда бы закон взялся за анализ и определение прав родительских, относительно к детям и прав детских, относительно к родителям. Могут быть, однако, случаи, в коих для ограждения личности детей от чрезмерного и произвольного стеснения необходимо постановить законное правило и открыть путь вмешательству или содействию правительственной власти. Наибольшей определительностью по сему предмету отличается французский закон. Сын не может самовольно оставить дом родительский и в противном случае возвращается к отцу силой; исключение допускается только для поступающих охотой в военную службу, и то в 20-летнем возрасте. Для наказания детей отец имеет право действовать через правительство. По одному требованию отца, президент суда приказывает подвергнуть сына или дочь его тюремному заключению сроком не более как на один месяц; но эта мера применяется лишь к детям, не достигшим 16-летнего возраста и не имеющим своего отдельного имущества и звания, и к детям, не имеющим мачехи; в противном случае отец должен действовать путем жалобы, с указанием причин, и просьба его подлежит обсуждению с участием прокурора, причем срок заключения может быть увеличен до 6 месяцев. Мать во всяком случае может действовать только последним способом и теряет вовсе право просить о наказании детей, если у них есть отчим. Детям дается право жалобы на распоряжение, но не иначе как по приведении его в действие (Code civ. 374–383).

В новом мире родительская власть, по свойству своему, не может быть пожизненным правом отца: хотя нравственное отношение любви и почтения между родителями и детьми не имеет предела во времени, но юридическое свойство власти продолжается в сем отношении лишь дотоле, пока дети нуждаются в опоре, защите и замене или дополнении своей юридической личности. Как ни просто и естественно это предположение, как ни согласуется оно с новой идеей родительской власти, однако же нельзя сказать, чтобы оно достаточно выяснилось в законе и в практике. Причиной тому отчасти само свойство семейного отношения, в котором не всегда удобно отделить юридическую сторону от нравственной посредством одностороннего юридического анализа, а отчасти – продолжающееся доныне действие начал римского права, которым на Западе подчиняются иногда невольно и наука и практика в истолковании и применении учреждений, заимствовавших основной свой образ из римского права. В строгом смысле надлежало бы признать, что родительская власть юридически прекращается со вступлением детей в совершеннолетие; но, не довольствуясь этим началом и следуя народному обычаю, некоторые законодательства (напр., прусское, виртембергское, баварское), кроме совершеннолетия или независимо от него, объявляют детей свободными от родительской власти тогда, когда они материально отделились от родительского дома, приобретя себе хозяйство и способы содержания, которые ставят их в независимое положение. Иные законодательства (напр., австрийское) полагают, кроме совершеннолетия, самостоятельным поводом к прекращению родительской власти отделение сына на свое хозяйство, с согласия отца. В чем именно видны признаки такого независимого положения (gesonderter Haushalt) и может ли дочь установить его себе, помимо замужества, для освобождения из-под власти, о сем на практике допускается еще довольно разноречия. Это разноречие и понятно в таком предмете, в котором закон, отринув строгие формы юридического формализма, не успел еще выработать руководящие начала достаточно твердые и ясные. Относительно дочерей все согласны в том, что, вступая в брак и под новую власть и защиту (mundium) мужа, они освобождаются из-под родительской власти безусловно; то же разумеется и о сыне, вступающем в брак, когда он основывает свой дом и свое отдельное хозяйство; предполагается, что родители, когда согласились на брак сына, считают его способным управлять собой и своим имуществом. Римская форма эмансипации, потеряв вовсе строгое юридическое значение, удержала, однако же, в некоторых новейших законодательствах свое название, не совсем точно прилагаемое к тем случаям, в коих родительскому авторитету предоставляется добровольным актом признавать детей своих и ранее совершеннолетия достаточно созревшими для самостоятельной деятельности и свободными от родительской власти. Но, с другой стороны, многие из германских законодательств предоставляют отцу право – заявлением пред подлежащей властью останавливать для сына действие и полного совершеннолетия, по законным причинам.

Отношения родителей к детям по имуществу. По духу законодательств Западной Европы, между родителями и детьми нет в отношениях по имуществу той взаимности, которая является в подобных отношениях супругов; разве одно право на содержание (alimenta) можно признать взаимным между родителями и детьми. Все прочие права по имуществу представляются односторонними, преимущественно в пользу родителей, на детское имущество. Право детей на родительское имущество открывается только в наследстве, по смерти родителей. При жизни родителей в немногих только случаях, и лишь некоторые законодательства предоставляют детям право на часть имения. Таков именно случай, когда, при вступлении одного из родителей во второй брак, детям от первого брака предоставляется право на выдел следующей им части из родительского имения (Abschichtung, Abfindung. Pr. Ldr. II. 2, § 368–377). В других случаях сыновьям, когда они начинают жить отдельно от родителей на своем хозяйстве, предоставляется требовать от родителей, или даже от деда и бабки, необходимого вспоможения на первое обзаведение, но размер сего вспоможения зависит исключительно от усмотрения родителей (Pr. Ldr. II. 2, § 232–248). Австрийский закон допускает такое требование только по случаю вступления в брак сына или внука (Ges. b. 1220–1231).

Гораздо подробнее и определительнее законы о праве родителей на имущество детей. Все эти законы более или менее ведут свое начало от римского права и встречаются в законодательствах, на римском праве основанных. В Риме, по старому праву, все отношения членов дома по имуществу сводились к единству имения в лице отца и домохозяина. Он в силу своей власти (potestas) считался единственным господином всего имущества. Дети служили ему так же, как и рабы, орудиями приобретения. Всякие действия детей, служащие к приобретению, обращались в пользу отца; но обязательства, заключенные детьми, упадали на ответственность отца только при особых условиях: когда обязательство заключено было к выгоде отца или имения (actio de in rem verso) или когда отец дал свое согласие на сделку (actio quod jussu, de peculio, tributoria). Нередко возрастный сын получал от отца в бессрочное управление часть отцовского имущества, с правом на распоряжения, которые и для отца становились обязательными. Это владение, под названием peculium, было первоначальным видом отдельного, хотя и несамостоятельного, детского права на имущество при родителе. По строгости римского права, невозможным почиталось дарение сыну отдельного имущества в полную собственность. Затем появился, также в виде исключения, другой вид отдельного детского имущества – служебное, приобретенное на службе военной или гражданской (сastrense et quasi castrense peculium): этим приобретением сын мог уже обладать на полном праве. Наконец, в позднейшую эпоху римского права, когда первоначальная идея единства собственности в сем подверглась уже значительному изменению, появилась новая форма сыновнего права на имущество, благоприобретенное им, помимо отца, от матери и от других лиц (bona materna, bona adventitia, extrinsecus advenientia); однако и в этой собственности сыновней отец удерживал еще за собой право пожизненного пользования и управления. Эти-то исторические формы детского имущества перенесены были из римского права в науку и в законодательства Западной Европы; даже и ныне, несмотря на коренное отличие в основной идее родительской власти, не допускающее в действительной жизни формы владения, подобной древнему римскому peculium, некоторые германские ученые продолжают прилагать этот термин к правам детей на имущество при жизни родителей. Во всяком случае римская форма – bona adventitia – послужила для западных законодательств основной формой, к которой сводятся детские права на отдельное имущество, относительно родителей. Так, напр., прусский закон (Ldr. II. 2, § 148–155) подробно означает виды так называемого вольного имущества (freies Vermögen), на которое детям при родителях предоставляется отдельное и полное право, не стесняемое общим законом родительского пользования. Сюда принадлежат: 1. Приобретенное своим трудом и промыслом; 2. Нажитое на службе военной и гражданской; 3. Полученное в награду, в дар за услугу и в отказ по завещанию; 4. Подаренное на особом условии отдельного от родителей пользования. По французскому закону, только имущества первого и последнего из означенных разрядов отдаются в полное распоряжение детей как отдельная их собственность, а все остальные подчинены общему закону родительского пользования; но само пользование продолжается для родителей не пожизненно, но лишь до вступления детей в 18-летний возраст. Оно принадлежит только законным родителям; одному отцу при матери, или матери, когда она вдова, и отнимается у матери, когда она вступит во второй брак, у отца же в подобном случае оставляется. Это право, по толкованию французских юристов, дается родителям в пособие при воспитании детей и в возмездие за попечения о детях (Сode civ. 384–387). Всего более отклоняется по сему предмету от римского образца австрийское законодательство. Покуда дети состоят еще под властью родителей, всякое отдельное, достающееся детям, имущество переходит в управление родителям; но родители обязаны отчетностью в доходах и прибылях сверх издержек на воспитание детей, и могут обращать этот излишек в свою пользу только тогда, когда он незначителен или когда имущество дошло к детям под особым условием родительского пользования (Oest. Ges. b. 149–151).

Родительская власть есть власть отца и матери, поколику воля того и другого не разноречит; в противном случае главным державцем является муж, как глава жены и дома. Когда нет в живых отца, власть принадлежит одной матери; она же, по общему закону, имеет в таком случае право на опеку над детьми, а по Литовскому статуту (для Черниговской и Полтавской губ. Зак. Гр., ст. 232, 264) исправляет опеку вместе со старшими родственниками малолетних или даже с опекунами из посторонних; но дети не должны быть разлучаемы с ней – сыновья до отдачи в училище, а дочери до замужества. Место жительства детей полагается при родителях (ср. Пол. о вид. на жительство, 3 июля 1894 г., ст. 10, 11), следовательно, родители вообще имеют право требовать к себе малолетних детей своих от постороннего лица (ср. Касс. реш. 1876 г., N 199).

С заграничными азиатцами, женившимися на русских лютеранках (или магометанках), при выезде из России на родину, дети не должны быть отпускаемы. Зак. Гражд. 88, 96.

А) В нашем законе нет никаких постановлений о том, как дети должны быть распределяемы между супругами в случае расторжения брака или кому из супругов предоставляется преимущественное права на воспитание детей. Духовные суды обыкновенно уклоняются от определений по этому предмету, относя его к ведению гражданского правительства, а гражданский суд не имеет никакого руководства в положительном законе. Кажется, однако, что и наши суды могли бы, в недостатке закона и за силой 1 и 10 ст. Уст. Гр. Суд., принимать к руководству вышеизложенное в § 20 правило римского закона.

По делу Лопухиных 1810 года, о несогласиях между супругами, предполагалось определить в Госуд. Совете, при ком оставить детей между разъехавшимися супругами. Состоялась Высочайшая резолюция: оставить дело сие, как семейственное и к правительству не принадлежащее, без всякого дальнейшего движения.

Для римско-католич. консисторий постановлено в 1873 году (П. С. З. 52150), что в самом начале производства по делам о разлучении супругов они постановляют, кто из родителей должен содержать детей во время производства, а при самом решении дела означают, кому из супругов надлежит воспитывать всех или некоторых прижитых в браке детей, и до какого возраста, и кто должен нести издержки на содержание и воспитание сих детей. Определение же суммы сих издержек, буде между родителями нет о сем согласия, и вообще дела по имуществу между разлученными супругами подлежат ведению светского суда.

Б) В наших законах нет постановления, кто из супругов имеет преимущественное право на воспитание при себе детей, когда супруги живут розно; закон не предвидит и юридической возможности такого разлучения. В этом отсутствии определения нельзя не признать недостаток нашего законодательства, так как отдельное жительство супругов есть явление весьма обыкновенное, которое не должно быть оставляемо без внимания законом, так как вследствие его возникают немаловажные вопросы, требующие положительного разрешения. Правда, муж может требовать, чтобы жена жила с ним вместе, но в большей части случаев он сам не желает этого, и никакой закон – в том числе и наш – не берет на себя принуждать супругов к совместному жительству безусловно, т.е. независимо от иска и требования, силой государственной власти. Если же это так, то чем разрешить, в недостатке законодательных определений, пререкания о праве на детей, возникающие между мужем и женой? Если признать, как обыкновенно решается до сих пор, что муж имеет безусловное право держать при себе и воспитывать детей своих, в силу неограниченной власти мужа и отца в семействе, то, с другой стороны, нельзя упустить из виду, что сам закон, предполагая эту власть, предполагает в то же время совместное жительство родителей; следовательно, безусловное обращение детей к отцу вопреки желанию матери, отдельно от него живущей, все-таки не отвечало бы законному предположению, выходило бы из меры законной. Муж, – хотя бы жена самовольно оставила его, – не желает сам совместного с ней жительства, но желает взять от нее к себе малолетних детей. В этом виде едва ли есть законное основание удовлетворить его требование: в этом виде требование его будет незаконно и несогласно с нравственными основами брака, как их предполагает наше законодательство. (Подобное дело супругов Завадских разрешено в 1873 г. 2 Общ. Собр. Сен. в пользу мужа). Если муж не доверяет жене, если обвиняет ее в пороках, в дурном поведении, то пороки и дурное поведение не дают ему (равно как и жене в противоположном случае) ни законного, ни нравственного права отринуть жену, с которой он вступил в брачное сожительство на целую жизнь. Если же ее поведение дошло до таких явлений, которые дают законный повод просить о разводе, то от него зависит просить о том. Вот еще пример. Иван, вступив в брак со вдовой, взял с ней сыновей от первого ее брака и потом прижил с ней своих детей. Когда пасынки выросли, отчим не взлюбил их или считает их негодными детьми и тяготится совместной с ними жизнью. Он предлагает жене оставить их, если хочет жить с ним вместе, в противном же случае угрожает переехать на другую квартиру и всех своих детей, с ней прижитых, взять с собой. В этом случае думаю, что требование мужней власти будет также не законное, а произвольное и насильственное, и он не вправе отринуть жену и отнять у нее общих детей за то, что она своих детей отринуть не хочет.

Но все эти и подобные решения возникающих вопросов могут быть достаточны разве только для защиты и поддержания существующего фактического состояния, но недостаточны, когда требуется определить нормальное законное состояние. В первом из приведенных мной примеров, когда дети находятся при матери, отдельно живущей, требование отца взять детей у матери может быть отринуто, так как оно не соответствует предположению закона. Но вопрос усложняется, когда, напр., дети находятся при отце, живущем отдельно от матери, и мать требует взять их от отца. Если сама она, самовольно оставив мужа, не желает к нему возвратиться, ее требование также должно быть отринуто, как не имеющее законной основы. Но если она согласна на это, но муж не согласен принять ее, – как быть в таком случае? Водворить жену у мужа вопреки его воле невозможно, да и несоответственно было бы с желанием самой жены (предполагающим согласие мужа жить с ней вместе), а когда это невозможно, то как решить вопрос о детях? Нет прямого основания оставить их у одного отца с устранением матери, и нет прямого основания взять их у отца и передать одной матери.

Наш закон допускает в некоторых случаях расторжение брака, но и на эти случаи не определяет, как поступать с детьми и кому из бывших супругов отдавать их на воспитание, или как распределять их между бывшими супругами.

В) Закон не лишает родительской власти и незаконных родителей (ср. § 19), но нельзя не признать, что в этом случае наш закон имеет в виду только фактическую, естественную связь родителей с детьми, не давая этой связи полной юридической санкции. И потому сущность и полнота родительской власти в этом случае может зависеть от фактических же условий; напр., от того, кем воспитан ребенок, кто имел о нем попечение, при ком он жил постоянно (при матери или при постороннем благодетеле), с кем образовалась у него связь постоянного покровительства и к кому его самого тянет в силу этой связи. Если мать сама оставила ребенка или не имела о нем никакого попечения, то несправедливо допустить с ее стороны безусловную претензию на власть над ним впоследствии, когда он вырос на руках и попечении у постороннего благодетеля. Таков был случай по делу Гристоп и Фроловой, незаконнорожденной. Мать ее предоставила ее в младенчестве на попечение супругам Гристоп, которые воспитали ее и обеспечили капиталом в 10.000 р. Завещая ей эти деньги, жена Гристопа возложила на мужа обязанность заботиться об ее образовании и употреблять на то проценты с капитала. Тогда, по смерти жены Гристоп, мать Фролова объявила претензию на дочь свою и требовала ее к себе от опекуна ее Фролова. Сенат признал законной эту претензию, как право матери; но Госуд. Сов. (17 ноября 1869 г.) нашел, по обстоятельствам дела, что Гристопы заменили для малолетней самых попечительных родителей, и что удовлетворить претензию ее матери значило бы нарушить завещание благодетельницы ребенка, в котором выражается забота о судьбе чужого дитя, оставленного во время бедности родителями.

В Юридич. Вестн. 1873 г., N 5 напечатано решение Московской Судебной палаты, коим подтверждается естественное личное право матери на незаконнорожденного ребенка, которого она может и отыскивать из чужих рук.

Дети законные следуют состоянию родителя. Лишение прав состояния не распространяется на детей прижитых, т.е. рожденных уже или зачатых прежде осуждения (исполнения приговора) IX. 71 Уст. ссыльн. Изд., 1890 г., ст. 416. Право состояния может изменяться с возвышением и отличием по службе, и дети следуют высшему состоянию отца, приобретенному службой, по общему правилу, только тогда, когда они в сем состоянии родились. Исключения из сего правила см. в т. IX ст. 40–42, 75, прим.

См. еще о сообщении прав состояния по рождению IX. 501, 506, 541, 547, 710, 1015. Учр. Суд. Уст. 242. В 993 ст. IX т. указан случай, в коем дети евреев, и законные, могут быть причисляемы к семействам матерей.

Вопрос о том, в чьей вере должны быть воспитаны дети от смешанных браков, разрешается у нас гражданским законом. Если один из родителей православный, то дети обоего пола должны быть воспитаны в православной вере, в чем от стороны неправославной отбирается подписка пред совершением брака (Зак. Гр. 67. Уст. Пред. Прест. Изд. 1890 г., ст. 74). Правило это существует у нас с 1721 года, когда браки с иноверцами в первый раз, на сем условии, разрешены были Св. Синодом, но оно получило силу общего закона не ранее 1832 года. До тех пор в западных и белорусских губерниях принято было (с 1768 года) такое правило, что в смешанных браках сыновья должны быть воспитаны в отцовской, а дочери в материнской вере; дворянству же предоставлялось заключать особые о сем условия в брачных договорах (прим. к 67 ст.). Родители, которые, вопреки обязательству, стали бы крестить и воспитывать детей по обрядам неправославного исповедания, присуждаются, по уголовному закону (Улож. 190), к тюремному заключению, а дети отдаются на воспитание православным родственникам или опекунам (см. еще 188 ст. Улож. О детях родителей, отступивших от православия).

Этот закон сохраняет силу свою вполне, ибо он имеет великую важность и церковную и государственную. В церковном отношении важен он потому, что охраняет мир в семействах, предупреждая давление неправославной стороны в браке на православную сознанием законности крещения детей в православную веру. В государственном отношении важен потому, что, охраняя православие грядущих поколений, охраняет вместе с тем в них и сознание принадлежности к русской семье, соединенное с православием. Те, кои возражают против сего закона во имя свободы, забывают, во-1-х, что в сем случае дело идет не о сознательной свободе самих новорожденных детей, но о свободе родителей приводить детей в ту или другую церковь; во-2-х, что в инославных исповеданиях не только нет терпимости относительно православия, но нет даже равнодушия, а есть несомненный фанатизм латинизации и германизации, к коим ни русская церковь ни русское государство не могут относиться равнодушно, следовательно, оставить в смешанных браках свободу окрещения младенцев в ту или иную веру – значит предоставить детей свободе латинской и лютеранской пропаганды. Таков и был результат исторгнутого у русского правительства в 1865 году административным путем секретного для прибалтийских губерний разрешения не требовать в смешанных браках подписок, установленных 67 ст. Результатом было почти поголовное обращение в лютеранство детей, рождавшихся в смешанных браках, и полное господство лютеранской пропаганды: в особенности в крестьянских семействах у подвластных дворянству и пасторству число обращенных в лютеранство считалось десятками тысяч. К счастью, административное это распоряжение утратило свою силу в 1885 году, и действие общего закона восстановлено для прибалтийских губерний. Отмена этого гражданского закона оказывается и логически невозможной, доколе существует у нас церковная форма брака, ибо, по закону церковному, смешанные браки и дозволяются и венчаются церковью не иначе как с обязательством воспитывать детей в православной вере.

Наряду с этим общим законом существует особенное правило для Финляндии: детей, рождающихся от смешанных браков, когда одна сторона православная, между коренными жителями края, воспитывать в вере отца, не допуская о сем особенных договоров (68). Относительно воспитания детей от смешанных браков между лицами разных инославных исповеданий нет общего правила в гражданских законах. Только для присоединенных губерний северо-западного и юго-западного края постановлено, что таковые дети должны быть воспитаны – сыновья в вере отца, дочери в вере матери, если не было особых договоров (75).

Незаконнорожденные младенцы и подкидыши, в прибалтийских губерниях, должны быть крещены в том исповедании, к какому принадлежат лица, имеющие об них попечение, т.е. или мать, или воспитатель подкидыша, – разве бы отец иного исповедания взял ребенка к себе; в прочих же частях империи младенцы, коих родители неизвестны, должны быть крещены в православии, – разве бы мать незаконнорожденного, при неизвестности отца, будучи лютеранкой, пожелала крестить его в лютеранство. Уст. Ин. Исп. 698 по Прод. 1890 г. При браках лютеран с магометанами и евреями от нехристианской стороны берется подписка, что дети должны быть воспитаны в лютеранской вере, или буде обе стороны пожелают, в православной. Уст. Ин. Исп. 210.

Если жена нехристианка примет крещение, и брак ее с мужем нехристианином остается в силе, то имеющие родиться дети должны быть воспитаны в православной вере (Гр. 80). Относительно иудейских браков то же правило, если один из супругов примет православную веру (81).

Относительно обязанности родительской приводить детей ко св. крещению есть правило в Уставе Ин. Испов., ст. 153, 154, 694, 695: младенцы у родителей лютеран должны быть крещены не позднее шести недель по рождении. В противном случае, если нет уважительных причин промедления, консистория назначает особого попечителя, который обязан представить младенцев к св. купели.

При принятии св. крещения евреями оно совершается и над малолетними их детьми моложе 7 лет; над одними девочками – при крещении одной матери, над одними мальчиками – при крещении одного отца. IX т. 695. Несовершеннолетние евреи могут быть присоединяемы к христианским вероисповеданиям и без согласия родителей, только с разрешения Министра Внутренних Дел. Уст. Ин. Исп. Прилож. к 76 ст. п. 3. Но правилами 1861 года (прилож. к 70 ст. прим. Уст. Пред. Прест. изд. 1890 г.) постановлено, что дети нехристиан вообще моложе 14 лет могут быть крещены лишь с письменного согласия родителей или опекунов; исключения допускаются лишь с разрешения Синода; но достигшие 14-летнего возраста могут креститься, не спрашивая согласия.

Родителям предоставляется на волю воспитывать детей своих дома или отдавать в общественное заведение (Зак. Гр. 173)³², или же в случае невозможности воспитывать дома отдавать на воспитание другим частным лицам (Касс. реш. 1875 г., N 742).

Для исправления родители могут употреблять домашние исправительные меры. При безуспешности они могут детей, не состоящих в государственной службе, за упорное неповиновение, развратную жизнь и другие явные пороки заключить в тюрьму, на срок от 2 до 4 месяцев. Такое требование родителей удовлетворяется непосредственно правительственной властью без судебного приговора (Гр. 165; Улож. 1592; Уст. Пред. Прест. изд. 1890 г., ст. 122). Это правило не ограничивается, по-видимому, несовершеннолетием детей (178). Напротив, от детей не принимается никакого иска на родителей в личных обидах (168). В Уставе благоустр. казенных селений (ст. 453) было постановлено, что крестьяне подвергают детей своих до 13-летнего возраста домашним исправительным наказаниям, не прибегая к посредству сельского и волостного управления.

В 1868 году (N 555) Угол. Касс. Деп. разъяснил, что за отменой сов. судов родители должны, в случаях, указанных 165 ст. Гр. Зак., обращаться с жалобами на детей, по порядку подсудности, в суды общего порядка, а для сих судов, по выводу Сената, необязательно правило 166 ст. Гражд. Зак. (изд. 1857 г.), так как оно составляет лишь повторение 730 ст. 2 ч. XV т., которая отменена с изданием Судебных Уставов. Итак, по мнению Сената, выражение 1592 ст. Улож.: «без особого судебного рассмотрения» необязательно для новых судов, и родители должны, стало быть, доказывать в суде вину детей своих.

Дети должны повиноваться родителям, но не против закона и совести (177, 169). Обречение детей родителями в монашество не имеет силы, т. IX. 347, п. 2. Ср. Улож. Наказ. 1586. Родители имеют право отдавать детей в учение на определенные сроки, но не могут отдавать их в наем без их согласия (2203. Ср. особые правила для сибирских обывателей и самоедов, т. II, изд. 1892 г., Полож. об иностр., ст. 38, прилож.).

По Уставу рекр. (100, 133, 987–989), родители хорошего поведения и не раскольники (и даже одна мать, если нет отца) имели право в некоторых случаях выбирать, который из сыновей должен идти в рекруты, или назначить одного вместо другого. Усыновители не пользовались этим правом.

По Уставу о воинской повинности (изд. 1886 г., ст. 45–48), лица, имеющие право по семейному положению на льготу первого или второго разряда, лишаются этого права, если они, по заявлению отца или матери, деда или бабки, не служат поддержкой семьи. Правило это не распространяется, однако же, на принявших христианскую веру; в сем случае закон справедливо не дает веры заявлениям родителей.

В случае личной обиды, нанесенной несовершеннолетним детям, родители производят иск (Гр. 175, 663; Зак. Суд. Гражд. 25). Родители ищут и отвечают за малолетних детей в суде, когда дети не имеют особых опекунов (Зак. Суд. Гражд. 25; Уст. Гр. Суд. 19). Родители подвергаются и ответственности за вред и убыток от преступления или проступка малолетних, живущих при них детей, когда доказано, что малолетний действовал без разумения и что родители виновны в небрежении. От суда зависит положить взыскание на одного из родителей или на обоих вместе, хотя бы у малолетнего было и свое имение. Подобная ответственность установлена и за действия малолетних детей, не признанные проступком или преступлением. Зак. Гр. 653, 686.

Решением Сената по делу Кудрявцева (Касс. реш. 1869 г., N 158) отменено решение суда, коим возложено было взыскание на отца за убыток от кражи, причиненной сыном, за то, что отец вопреки 173 ст. Зак. Гражд. не смотрел за поведением сына и после побега сына из дому не заявил о сем полиции. Сенат рассудил, что приведенная статья не может служить основанием ответственности за действия неотделенных детей.

Родительское согласие на брак детей требуется безусловно, даже без отношения к совершеннолетию детей. За вступление в брак без согласия родителей дети по жалобе родителей присуждаются к тюремному заключению и лишаются наследства в имении родителей, если не прощены ими (Ул. о нак. 1566). Подробнее изложены правила о родительском согласии на брак для лютеран в Уст. Иностр. Исповед. (201–203). Лишь о несовершеннолетних сказано, что они не могут вступать в брак без согласия родителей, т.е. отца – при жизни обоих родителей; матери, если нет налицо отца. Когда дети совершеннолетние, воля родительская имеет лишь отрицательную и притом условную силу. Родители могут запретить брак сыну в объявлении присутственному месту, но не иначе как по одной из восьми причин, означенных в законе.

Несовершеннолетние дети не могут наниматься вообще без согласия родителей (Зак. Гр. 2202; Уст. о Промышл., изд. 1893 г., ст. 472).

Родительское согласие требуется при увольнении из общества городского и сельского и перечислении в другое. IX т. 550, п. 3. Общее пол. крест. 130, п. 5.

Родители могут, на случай смерти, назначить опекунов к своим детям, хотя бы с сим не соединялось назначение имущества (Гр. 227). Родители могут быть свидетелями против детей, а дети против родителей не могут (Зак. Суд. Гражд. 192, п. 3; Уст. Суд. Гр. 84, п. 3, 371, п. 3). За непочтение одаренных детей к родителям, родители могут требовать возвращения дара (Зак. Гр. ст. 974), причем от родителей, как толкует Сенат на основании 166 ст. (по изд. 1857 г.) (Общ. Собр. Сен. 1867 г. по делу Степановской), не требуется и доказательств непочтения.

Личная власть родительская прекращается единственно смертью или лишением прав состояния. Но в последнем случае супруг или супруга, отправляясь с осужденным, может взять с собой детей до положенного возраста (Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 259). Возраст сей был определен для детей мужского пола до 5 лет, а женского пола до – 10 лет; это правило осталось в силе только для евреев: женам ссылаемых в Сибирь евреев разрешено брать с собой детей только до означенного возраста; что же касается всех других классов населения, то, по силе правил 1862 года о порядке следования семейств за лицами, подлежащими ссылке по суду, переселению или удалению по приговорам обществ и административным порядком, и дополнительного указа 1869 года (П. С. З. N 46896), дети свыше 14 лет могут следовать или не следовать за родителями, по желанию. Дети моложе 14 лет следуют за родителями по желанию их, если невинный супруг последовал за виновным; в противном случае дети остаются при том из родителей, кто остался; если же в живых один только виновный, или супруги оба виновны, то дети остаются на месте, под опекой, разве бы губернатор признал для детей полезнее следовать за родителями. Грудные младенцы остаются при матерях. Дети, воспитываемые на казенном содержании в заведениях, не могут быть требуемы родителями для следования за ними (Уст. Ссыльн. изд. 1890 г., ст. 257–263)³³. Когда жена последует в ссылку за мужем, лишенным прав состояния, брак остается в силе. Остается ли и родительская власть отца, если дети за ним следуют при матери, о сем закон умалчивает.

Если, по смерти виновного супруга или по расторжении брака в месте ссылки, невинный супруг пожелает возвратиться из места ссылки в Россию, то может брать с собой по своей воле детей ниже 14 лет. Дети, взятые в ссылку, могут возвращаться и сами по себе, без разрешения родителей, если достигли 17-летнего возраста (Там же, ст. 408).

Если личная власть родительская не прекращается и с совершеннолетием детей, то с совершеннолетием принимает она иной вид. Сын получает способность к самостоятельным действиям, и только для некоторых из сих действий, как выше показано, должен испрашивать согласие родителей. Однако личная власть родителей и при жизни их ограничивается, когда дети поступают под иную власть, по природе своей не допускающую столкновения с родительской. Так, влияние родителей на воспитание ограничивается с поступлением детей в общественное училище. С определением детей в службу родитель не может уже непосредственно и во всей целости оказывать власть свою над ними. Он ограничен в праве заключать детей в тюрьму: предполагается, что теперь, когда над сыном есть особое по службе начальство, есть уже кому судить о его поведении. Предполагается, что сын, получая жалованье за службу, может и сам содержать себя, независимо от родителей. Со вступлением дочерей в замужество, дочь подчиняется действию неограниченной власти мужа (Гр. 179). Таким образом, власть родителей над сыном или дочерью ограничивается настолько, насколько сын или дочь приобретает самостоятельное гражданское положение в обществе: для дочери главное, почти одно средство приобрести такое положение – замужество.

а) Родительская власть по существу своему не может быть передаваема: она так неразрывно связана с личностью (в которой предполагается нравственное отношение, служащее основанием власти), что невозможно ей силой личной воли отделиться от лица, природой поставленного ее державцем, и перенестись на другое лицо. Без сомнения, родитель может, при жизни своей, поручить постороннему лицу надзор за воспитанием детей и вместе с тем временно и условно предоставить этому лицу долю своей родительской власти, но такое действие потому и возможно, что не передает власти родительской во всей ее целости, решительно и бесповоротно. На случай смерти своей родитель не может поставить за себя другое лицо отцом или матерью своего ребенка; закон предоставляет ему только указать того, кого он избирает своему ребенку опекуном, но поставить другое лицо, как стоит при жизни сам родитель, вне опеки, мимо законного надзора, родитель не может. Посему недействительно будет всякое распоряжение родителя, которым предоставляется стороннему то или другое право родительской власти, за пределами опеки; напр., когда бы родитель указал сыну не вступать в брак без согласия избранного им душеприказчика, такое условие не имело бы силы.

б) В последние годы в литературе нашей высказывается мнение о необходимости правила для обязательного обучения крестьянских детей в школах. Но нельзя не заметить, что обязательность отсылки детей в школу, в применении к физическим, климатическим и хозяйственным условиям нашего крестьянского быта и при известной бедности наших крестьян, была бы мерой, стеснительной до насилия, и в большей части случаев осталась бы мертвой буквой; тем не менее применение такого правила во многих случаях служило бы поводом к насилиям и злоупотреблениям и повело бы только к народному раздражению. Такое стеснение едва ли может быть уравновешено ожидаемым от него распространением грамотности в народе. Расчет на пользу от сей меры можно назвать гадательным, доколе не заведено еще повсюду школ: из заведенных многие существуют только по имени и продолжаются еще как в литературе, так и на практике пререкания по существенным вопросам о том, чему, как и по какому способу следует учить в народной школе.

Опыт подтверждает, что нет никакой нужды приневоливать крестьян к отсылке детей в школу, если школа, по своему направлению и по способу обучения, пользуется их сочувствием и соответствует их здравому, впрочем, понятию о школе. Народ понимает школу не иначе как в связи с церковью: такую школу он любит и дорожит ей. Где только правильно установилась церковно-приходская школа, где родители видят и слышат, как читают их дети и поют по-церковному, – там школа не может вместить всех желающих поступить в нее.

В нашем общем законе нет правил относительно обязательного обучения. Только в Лифляндии, положением о лифляндских крестьянах 1819 г., в § 516 (П. С. З. N 27735) введено следующее правило: каждый ребенок, кроме уволенных училищным начальством или не могущих ходить в школу по болезни, должен с десятилетнего возраста быть удерживаем в школе до тех пор, пока пастор признает его достаточно обученным; в противном случае за каждый пропущенный день родители, воспитатели или хозяева неявившегося в школу ребенка штрафуются, по донесению учителя, пятью копейками медной монеты в пользу их волостной кассы. От этого штрафа освобождаются лишь те родители, которые, по мнению пастора, могут дома дать нужное обучение и воспитание своим детям. В 1872 году, в разъяснение недоразумений, постановлено, что к числу освобождаемых принадлежат и те дети, которые, по воле своих родителей или опекунов, обучаются в других правительством дозволенных, а также и в местных греко-православных народных училищах (П. С. З. N 51164).

26 января 1870 года утверждены министром народного просвещения правила для православных сельских училищ в Эстолатышском крае. По 11 пункту этих правил, дети с 10-летнего возраста должны быть непременно представлены в школу родителями, опекунами или хозяевами; в случае нарушения его без уважительной причины виновные платят 11/2 копейки за каждый день неявки ребенка в школу (см. «Голос» – 1870 г., N 103). Правила эти во всяком случае не составляют закона, но содержат в себе обязанность и взыскание за неисполнение.

Как в брачном союзе русский закон устанавливает раздельность имуществ между супругами, так и в союзе родителей с детьми не допускает слияния или общения имуществ между теми и другими. При жизни тех и других как дети не имеют ни малейшего права на имущество родителей, так и родители не имеют ни малейшего права на имущество, которое отдельно принадлежит детям. В западных законодательствах родителям предоставляется вещное, гражданское право на имущество детей до известного времени. У нас нет ничего подобного, и всякое право, какое только могут иметь родители по имуществу, принадлежащему детям, до их совершеннолетия, есть не вещное право, а правительственное, принадлежит к области не гражданских, а общественных прав. Если при жизни родителей детям достанется имущество по наследству, дару или иному способу приобретения, в то время, когда и личность их почитается еще неспособной к самостоятельным юридическим действиям, то опека над сим имуществом принадлежит преимущественно отцу или матери (Гр. 180, 226, 229); но родитель становится здесь на одинаковых основаниях с посторонними лицами и точно так же, как сторонние лица, обязан отчетностью пред опекой; для утверждения его опекуном также нужно назначение от опеки (Гр. 260, 294). Родители за растрату детского имущества подвергаются высшей мере наказания, как за воровство-мошенничество (Ул. ст. 1590)³⁴. Только для Черниговской и Полтавской губерний остается в силе Литов. Ст. – право отца на безотчетное управление имуществом, доставшимся малолетним его детям после матери или от посторонних лиц, до совершеннолетия сыновей или до замужества дочерей. Право это хотя отнесено к опекунским, но в сущности есть право пользования (Зак. Гр. 295). Закон подтверждает нравственную обязанность родителей давать несовершеннолетним детям пропитание, одежду и содержание, по своему состоянию, а по достижении возраста заботиться о самостоятельном устройстве их (Зак. Гр. 172, 174; Уст. Сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 156); стало быть, эта обязанность простирается до отделения детей. С другой стороны, детей закон (З. Г. 194) обязывает, хотя бы они были совершенно отделены от родителей, если последние находятся в бедности, дряхлости или немощах, доставлять им пропитание и содержание по самую смерть. Первая обязанность не соединена с правом иска детей на родителей: это натуральное требование, а не юридическое. Никакое вмешательство в этом отношении судебной власти не может быть допускаемо (см. Сборн. Сен. реш. т. I, N 662). Иное дело – административное вмешательство, примеры коего бывали, но эти случаи вне закона. С последней обязанностью (детей к родителям) соединено и право родителей принудить детей к доставлению содержания. Вследствие жалобы родителей на отказ в доставлении необходимых для жизни пособий дети их, буде имеют достаточные средства, подвергаются аресту не свыше 3 месяцев и обязываются к производству родителям соразмерного пособия (Уст. о наказ. нал. миров. суд. 143).

Приведенной статьей заменена бывшая 2165 ст. Улож. о наказ., последовавшая брать в опеку имение детей за несоблюдение постановленного совестным судом приговора о мере пособия (Ср. еще Уст. Сел. Благоустр. 491).

При жизни родителей дети не имеют никакого права на имение их, и даже в случае расточительной жизни родителей закон не предоставляет детям права просить об охранении имущества. Исключения из этого правила – вне закона и принадлежат к кабинетной юстиции. Но если родители до смерти сохранили при себе имущество, не воспользовавшись правом отчуждения, то на случай смерти вправе свободно и неограниченно распорядиться в пользу посторонних только благоприобретенным; а родовое во всяком случае, если не продано при жизни родителями, должно принадлежать детям. Посему право лишить детей наследства принадлежит родителям только в благоприобретенном имуществе, и в этом отношении оно безусловно. Нельзя доказывать, что родители неосновательно или по ошибке миновали детей в завещательном распоряжении (querela inofficiosi testamenti): дети могут оспаривать завещание лишь настолько, насколько оно незаконно, а не потому, что оно неосновательно. Относительно лишения детей наследства в родовом имении возможен только один случай, и то не прямого, а косвенного действия родительской власти. Если сын или дочь вступили в брак без согласия или против решительного запрещения родителей, и со стороны родителей подана на это жалоба, то виновные, между прочим, лишаются права наследовать в имении того родителя, кого они оскорбили своим неповиновением. Однако этому родителю предоставляется впоследствии восстановить это право по своему усмотрению (Улож. о наказ. 1566)³⁵.

Спорные дела у детей с родителями по имуществу разрешаются особым примирительным порядком в совестных судах, где они еще существуют в старой системе судоустройства (Зак. Суд. Гр. 744, 754). В новом судебном устройстве нет уже совестных судов, и дела детей с родителями производятся общим порядком.

Когда сын пришел в совершеннолетие или дочь готова к замужеству, от воли родителей – и только от их воли – зависит назначить тому или другому при жизни соответствующую закону часть родового или соразмерную с желанием родителя часть благоприобретенного имущества. Это действие в отношении сыновей и дочерей незамужних называется выделом, относительно дочерей замужних или выходящих замуж – назначением приданого. Совершением этого действия сын или дочь отделяются по имуществу от родителей, ибо осуществляют возможные права свои на имевшее открыться наследство в имении родителей. Осуществление это может быть или полное и совершенное, когда дети при жизни родителей получают уже все сполна, что им следовало бы получить в минуту смерти родителей, а также когда дети, получив выделенное, согласились считать себя удовлетворенными вполне и ничего более не требовать при открытии наследства в имении родителей от других детей, еще не выделенных; либо оно бывает неполное и неокончательное, когда при выделе дети не получили сполна всей наследственной своей доли (Гр. 994–998, 1320, 1001–1004). С отделением имущество становится уже полной собственностью того, кому выделено, и поступает в свободное его распоряжение (Гр. 190, 191).

Дети неотделенные не имеют никакого права на родительское имение. Поэтому между таким сыном и родителями не существует солидарности по имуществу. Дети могут приобретать имущество отдельно от родителей, и в таком случае имущество становится собственностью детей и поступает в свободное их распоряжение; родители не имеют на это имущество никакого права, и управлять и распоряжаться им могут только по согласию и уполномочию детей, и за самовольное распоряжение отвечают перед детьми, как перед сторонними (Гр. 192, 193; Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г., ст. 557). Но и за долги свои и обязательства неотделенный сын отвечает только своим имуществом: на счет отцовского имения он не может входить в обязательства. Родители при жизни своей отвечают своим имуществом только за такие долги детей, которые сделаны с их согласия или полномочия, удостоверенного подписью на акте или особой доверенностью: в таком случае они отвечают за эти долги, как за свои собственные (Гр. 183–188)³⁶.

Собственное имение неотделенных детей не отвечает за долги родителей. Но в случае несостоятельности родителей торгового звания закон указывает, что именно должно считаться собственным имением детей и не подлежит обращению в общую долговую массу родительского имения. К собственному имению не причисляется все, что дошло к детям по наследству, дару или иной записи от родителя, или приобретено на капиталы, дошедшие от родителя (Уст. Суд. Торг. Изд. 1893 г., ст. 556). Неотделенные дочери, буде сами не торгуют, не могут выдавать и передавать векселя без позволения родителей. Уст. Вексельн. Изд. 1893 г., ст. 6.

О неотделенных сыновьях см. еще: т. IX, ст. 110; т. II изд. 1892 г., Полож. о зем. учр. ст. 19.

О раздельности имуществ у родителей с детьми отделенными и неотделенными см. реш. Касс. Деп. Сената 1869 г., N 486; 1870 г., N 308.

Родительская власть, по закону прибалтийских губерний, принадлежит совокупно обоим родителям, но преимущественно отцу; если воля отца наносит вред детям, то по просьбе матери суд может поручить ей эту власть и воспитание детей. В случае развода дети поручаются невинному супругу, и издержки воспитания лежат на отце, если он в состоянии. Выбор детям звания зависит от родителей, но дети по достижении 17 лет могут просить сир. суд о перемене сего выбора. Родительская власть продолжается до смерти, но может прекратиться по закону, в виде наказания за некоторые преступления и за злоупотребление власти, по воле и заявлению родителей вследствие усыновления, вступления дочери в брак или отделения совершеннолетнего сына на свое хозяйство. Она ограничивается совершеннолетием детей и вступлением родителей в новый брак.

В отдельном имуществе детей родители имеют опекунское право, соединенное с правом пользования; последнее не прекращается даже с устранением родителей от опеки. Право пользования не простирается лишь на имущество детей выслуженное, благонажитое или подаренное детям со стороны, именно с устранением родительского пользования. В случае спора с родителями об отдельном имуществе, дети вправе требовать от родителей не более того, что родители в состоянии исполнить (Остз. Гр. Зак. 197–240).

Раздел семейства и отделение родителей от детей имеют особое значение в купечестве и в бывших податных сословиях.

Купечество – не преемственное сословие, а занятие, промысел; принадлежность к купечеству зависит не только от рождения, но от принадлежности к семейству, пользующемуся торговым правом; а это право зависит от взноса пошлины за торговое свидетельство, так что с прекращением взноса прекращается принадлежность к торговому званию и праву. Свидетельство берется обыкновенно от одного лица, которое считается начальником семейства; с ним вместе купеческим его правом пользуются и лица, принадлежащие к семейству, покуда оно не разделилось, – но не всем лицам. При отце и матери могут быть внесены в одно свидетельство их сыновья, незамужние дочери, усыновленные законным порядком и внуки от сына (буде он не ведет отдельной торговли). При брате начальнике семейства могут числиться незамужние сестры. При отчиме могут числиться пасынки до совершеннолетия и падчерицы до замужества; при мачехе – дети умершего ее мужа от первого брака (т. V, изд. 1893 г., Уст. о прямых налог., ст. 288, 293–300). Все, причисленные к свидетельству, не имеют самостоятельного торгового права и кредита, но торгуют и кредитуются лишь по доверенности от начальника семейства (там же, 294). По достижении совершеннолетия, сын или дочь могут взять свидетельство на свое имя и тогда торгуют на свой кредит и ответственность (там же, ст. 295. Сравн. отличия в прежних постановлениях: XI т. Уст. Т. изд. 1857 г., ст. 35–53) из капитала, отдельно приобретенного.

Целость и нераздельность семейства имеет, по законам нашим, большую важность в бывших податных сословиях, относительно исправного платежа податей и отправления повинностей; внутренняя раскладка податей делается по семействам, причем домохозяин служит главным ответственным лицом. Но солидарность его с членами семейства, состоящими не в разделе, выражается в том, что члены, отвечая один за другого, могут быть за неплатеж податей и неисполнение повинностей обращаемы в работу (Общ. пол., ст. 168–176. Положение о выкупе 127, 133. Мест. великор. пол. 213, 261 и прочие местные полож.).

Лица, которые могут переходить в другие сословия без увольнительного и приемного согласия общества, могут переходить только целыми семействами, без раздробления (IX. 525).

При перечислении одного из членов семьи в другое общество требуется удостоверение, что в семье не остается малолетних и требующих пропитания. Т. IX, 550, 551. – Общ. полож. о крестьянах, ст. 130. Вообще о семейных разделах у крестьян см. Общ. крест. полож. 51, п. 5, прим., прил. по Прод. 1890 г., Уст. Колон. 173.

Особливое значение имело семейство как единица для отправления рекрутской повинности. Очередь рекрутства располагаема была по семействам, коих состав исчислялся по числу работников (многорабочее, малорабочее, 4-, 7-, 10-рабочее, двухрабочее --двойник; однорабочее – одиночка); а между работниками отличались холостые и женатые, старшие и младшие. Чем значительнее по составу семейство, тем считалось ближе к очереди, и чем меньше, тем дальше от нее; вследствие того являлось в семействах стремление к разделу; поэтому свобода раздела была ограничена. На раздел надо было испрашивать разрешение от сословной Управы, Думы или Магистрата и от Сельского схода. Раздел самовольный не имел значения. Кроме того, принимаемо было в соображение соединение семейств в одно, посредством вступления в брак и принятия зятьев в дом, и совокупное жительство в одном доме. В Рекрутском Уставе, по поводу отправления повинности, получали особое юридическое значение отношения единокровных, единоутробных, отделенных сыновей и пасынков, и приемышей, и родители имели в некоторых случаях особую власть избирать из числа сыновей того, кого следует отдать в рекруты (100, 133, 987–989). Особое юридическое значение присвоено было семейству, «коего члены, живя вместе или порознь, но торгуя или иначе промышляя, имеют нераздельное хозяйство, друг за друга подати платят, повинности отправляют и общими силами всем принадлежащим к семье лицам доставляют средство к содержанию» (союз взаимности, как сказано в законе, ст. 814, 860). Охотник, нанимаясь в рекруты, обязывался обеспечить содержание семьи, если ей нечем содержать себя.

С изданием нового устава о воинской повинности все эти правила должны считаться отмененными. Заменой их служат льготы, предоставляемые новым уставом (т. IV, Уст. Воин. Пов., изд. 1886 г., ст. 45–511), по семейному положению, сообразно с составом семьи, с количеством в ней способных к труду работников и с потребностью попечения, в семье существующей.

О назначении в крестьянскую семью другого хозяина по случаю недоимок см. Полож. о выкупе 127, п. 3. 133, п. 4. Местные положения, напр., Великорос. 264 п. 4 и пр. В особенности о финансовом значении дома, хозяйства и семейства см. Особ. прил., VII, ст. 3, прим., прил. ст. 1, 12 по Прод. 1890 г. Уст. Казач. Сел. 323 и 363. Особое значение (политическое и финансовое) роду и семейству присваивается у инородцев. Т. II, изд. 1892 г., Полож. об инородц., ст. 143, 253, 330. Уст. о прям. налог., 576. Учр. Казач. 397. Т. IX, ст. 887–897, 901, у Маафов. Учр. Казач. 911. 809. О перечислении из одного рода в другой у инородцев см. Уст. о прям. налог. Дому у некоторых инородцев присваивается особое финансовое значение дыма 14. Уст. о прям. налог., 2, 506 и Пол. о Тифлис. крестьянах 1864 г., п. 6, П. С. З. N 48357.

В 75 ст. разд. 2 Уст. Кр. Изд. 1893 г. упоминается о капиталах, внесенных в государственную долговую книгу и составляющих совокупную принадлежность целой фамилии. Особливое значение придается семейству в отношении к праву на пенсии из эмеритальной кассы военного ведомства. Под семейством разумеются жена и дети участника и в некоторых случаях мать. Право семейства на пенсию открывается смертью, лишением прав состояния, безвестным отсутствием (П. С. З. 1871 г., N 49647, ст. 46–48).

Обычай жить не в разделе, большими семьями, соответствуя патриархальному быту, не соответствует условиям более сложной и развитой общественной экономии. В кругу семейном этот обычай поддерживает порядок и добрые нравы лишь дотоле, пока еще немного точек соприкосновения семьи и отдельных ее членов, в экономических и нравственных интересах, с отдельными членами окружающего общества; но чем более усиливается это соприкосновение, тем явственнее обнаруживается и в среде семьи разложение начала нераздельности. В доме, состоящем из нескольких семей, одно лицо старшего считается хозяином и владыкой; в лице его трудно различить отдельные права и даже отдельное имущество каждого из членов дома: к нему стекаются денежные заработки и от его распоряжения зависит удовлетворение экономических потребностей каждого отдельного члена. Такое состояние не может быть прочным, ибо противоречит рано или поздно заявляющей себя естественной потребности каждого отдельного лица обособиться в свой круг нравственных и юридических прав и обязанностей. Итак, неудивительно совершающееся в наше время разложение крестьянской нераздельной семьи, неудивительны и сопровождающие оное болезненные явления, неудивительно и то, что стремление к семейным разделам усилилось и разложение семьи объявилось значительнее с освобождением крестьян. Нераздельность семьи ныне трудно уже согласить с ответственностью каждой отдельной личности за юридические свои действия. Например, известно, что в крестьянском быту отдельные члены семьи нередко отлучаются для промыслов или, работая в стороне, вступают в обязательства и договоры, но выручка, по обычаю, поступает к хозяину дома. Между тем за неисполнение договоров и обязательств, в коих они своим лицом и в свое имя участвовали, трудно бывает преследовать их посреди дома и под прикрытием начальника семейства, который в существующем обычае имеет повод и основание присваивать себе всякую движимость и всякий капитал, какой можно было бы признать принадлежностью отдельного члена, а от ответственности за его действия вправе ограждать себя силой 184 и 185 ст. Зак. Гражд. о не ответственности родителей за долг неотделенного сына.

Замечательное сходство с русским обычным устройством семейной общины представляет подобное же устройство у индусов; только там оно успело уже получить вид юридического учреждения, тогда как у нас обычай остается еще вне юридического сознания в положительном законе.

У индусов, по смерти отца или главы семейства, обыкновенно продолжается семейное общение между братьями, причем главой семейной общины считается старший брат либо один из братьев по общему выбору или согласию. Такое состояние признается и положительным законом. Юридические свойства его следующие: между членами семейства существует общение имущества, в сущности принадлежащего всей семье и составляющего общий семейный капитал; все, что приобретается каждым из членов общины посредством и на счет этого семейного имущества, считается достоянием целой семьи, в коем равное участие принадлежит всем ее членам мужского пола. Это общение не препятствует, однако, каждому из членов приобретать и удерживать в отдельном своем владении отдельное имущество, – лишь бы оно приобретено было не из средств и не на счет общего семейного фонда, но отдельным промыслом или благоприобретением, как то: военной или гражданской службой, работой на стороне, отдельным торгом или даром со стороны. Такое состояние семейного общения продолжается непрерывно между потомками одного общего родоначальника, доколе не последует раздел или выдел, либо по общему, прямо выраженному, согласию членов, либо совершением юридического действия, несовместного с семейным общением. Таковыми признаками разобщения признаются: 1) отдельное жительство членов семьи в течение продолжительного времени; 2) отдельное совершение семейных религиозных обрядов; 3) совершение актов и сделок, в силу коих члены семьи вступают во взаимное отношение должника и кредитора; 4) совершение между членами семьи взаимных дарственных актов. См. Colebrooke. The Law of inheritance. Его же: A dihest of Hindu Law on contracts and successions. Dalloz Jurisprudence générale. 1866. I. 417.

Примечание. О семейной общине у славян и у других народов.

Семейная община, или задруга, составляет особенность славянского племени и удержалась доныне у южных придунайских славян, у Словаков и Кроатов, Сербов на Австрийской военной границе, в Боснии, Болгарии, Далмации, Герцеговине и в Черногории; она держится, по большей части, обычаем, но в некоторых местностях принята в положительный закон и имеет юридическое значение.

В силу исконного обычая владение землей приурочено к семье, т.е. к совокупности лиц, происходящих от одного предка, живущих вместе и обрабатывающих землю сообща, как общую собственность. У Славян такая община носит название дружины, дружества или задруги. Во главе ее – старшина или Господарь, избираемый членами семьи. Он управляет целой общиной, распоряжается работами с общего совета, покупает и продает на счет общины. Жена его распоряжается общим домашним хозяйством, в чем иногда сменяют ее по очереди другие хозяйки. Состав общины достигает иногда до 50 лиц, и в нем соединяются по несколько поколений одновременно: молодые, вступая в брак, остаются на житье в том же доме или в новой пристройке; бывает, что и зятья вступают в общину жен своих.

При общем хозяйстве и общей производительности каждая чета получает, однако, на время и особый для себя участок, на котором возделывает и производит для себя исключительно лен и шерсть на одежду: вообще ремесленное дело всякий делает на свой счет; но сельское полевое хозяйство со скотом и обзаведением у всех общее и ведется сообща. Земля, принадлежащая одной семье, не смешивается с землей других семей в одной и той же деревне; но в случае нужды все семьи соединяются и производят работу общей помощью.

В этом виде семейная община представляет отдельную юридическую личность и пользуется правом иска и защиты на суде. Со смертью одного из членов нет наследования в недвижимом, и дети после умершего имеют на долю его в общем поземельном фонде не наследственное, а только личное право, как члены и сотрудники той же семьи, но кто из нее выселяется, тот теряет всякое право на участие в семейном фонде. Девицу, при выходе замуж, снаряжают приданым, но она не выносит из семьи никаких прав на участие в семейном имуществе. Разве в случае смерти всех членов семьи, кроме одного, личным его достоянием становится семейное имущество.

Австрийский закон 7 мая 1850 года о гражданском устройстве военной границы принял и подтвердил учреждение семейной общины у Граничар, возложив притом военную повинность на каждого члена семьи, имеющего, по обычаю, права на участие в пользовании семейным поземельным уделом. Но это продолжалось лишь до 1870 года. После того, в 1874 и 1876 годах, рядом отдельных указов, под давлением Венгерского правительства, разрешены свободные разделы задруг и даже запрещено вновь учреждать задруги. Началось раздробление имуществ по равным долям между сыновьями и дочерьми, – и вследствие того поразительное разорение хозяйств и обеднение крестьян. Наконец, в 1882 году Венгерское правительство решительным указом назначило 2-годич-ный срок, в течение коего все еще сохранившиеся задруги обязаны разделиться. Этим довершилось окончательное торжество формального искусственного закона над народным обычаем. В Сербии отношения, возникающие из семейного землевладения, также вошли в законодательство, но с присоединением таких положений, которые противоречат обычному праву и не согласны с сущностью общинного владения, напр. право каждого члена семейной нераздельной общины отдавать свою долю в залог по личному своему обязательству.

К сожалению, в Сербии, как и у других балканских славян, вслед за освобождением от турецкого ига, вторгнулись в быт и в настроение правящих классов начала и формы чуждого народному быту западного устройства. С 1835 года – со временем Милоша, увлеченного мишурой французского склада, появились новые законы, по образцу французского кодекса, и введено начало раздробления и управления. А в 1844 году, руками австрийских юристов и по образцу австрийского кодекса, издан был кодекс, доныне действующий, довершивший разложение задруги и распадение больших семейных общин.

Такое семейное общинное владение служит до сих пор отличительным признаком юридического быта у южных славян и представляет, в связи с нынешним хозяйственным состоянием тех местностей, такие удобства, какими не могут похвалиться общества, достигшие высшего экономического развития. В том краю всякий, – как говорят Кроаты, – домовит и имовит: нет тех крайностей поземельной собственности, которые представляет, с одной стороны, Англия, где все землевладение сосредоточилось в небольшом количестве громадных имений; с другой, – Франция, где все оно разбилось на множество участков отдельного владения, до того мелких, что и усиленный личный труд становится на них непроизводителен и бесплоден. Напротив того, семейно-общинное хозяйство, производимое целой семьей на общий счет, соединяет в себе выгоды крупного хозяйства с удобствами мелкого и содействует к равномерному распределению натуральных произведений и прибылей между всеми производителями, обеспечивая всем и каждому первые потребности жизни. Не подлежит, однако, сомнению, что эта форма землевладения и хозяйства не может удержаться при сильном развитии промышленности и при накоплении капиталов со свободным их обращением на рынке: такая участь постигает уже семейно-общинное устройство у венгерских славян.

Новейшими исследованиями доказано, что подобные же семейно-земле-дельческие общины были обыкновенным бытовым явлением и на Западе, именно во Франции и в Италии, но уступили место повсюду личной поземельной собственности. В этом смысле Цезарь упоминает о семейных союзах в древней Галлии (gentes, cognationes hominum, qui uno coierunt), с периодическим распределением земель между членами. У Кельтского племени в Ирландии основным общественным союзом была семейная община (под назв. Sept), связанная происхождением от общего родоначальника: здесь, так же, как в Брамино-индийской общине, все, приобретаемое одним из членов, становится общим достоянием, кроме того, что приобретается на стороне особливым художеством; но когда и художеству обучен приобретатель семейным трудом, коштом или воспитанием, – приобретение идет в семью. Само наследство, по первоначальному виду своему в таких общинах, состояло в распределении участка, принадлежавшего умершему, не между детьми его, но между прочими членами общины (Jrish Gavelkind). Во Франции, по средневековым памятникам, видны следы подобного же учреждения – семейной общины (coterie, fraternitas), живущей совокупно в одном доме и одним хозяйством; следы эти сохранились еще по местам во Франции и поныне. См. о сем у Laveleye. Les communautés de famille, в книге его: La propriété et ses formes primitives. Paris. 1874. Baudrillard. La famille de France, ст. в Revue de 2 Mondes. 1878. 15 Avril. Maine. Lectures on the early History of Institutions. London. 1875. Его же: Village communilies in the East and West. London. 1871. О задруге статьи Миличевича в журнале «Беседа». 1858. III. 1859. VI.

Новый Гражданский кодекс для Черногории содержит в себе обстоятельные постановления (см. 686–708) о семейной общине.

У южных славян сельская семья отличается от городской. Последняя есть семья в нашем смысле, простого состава из отца, матери, детей, с раздельностью имуществ. Первая – состава сложного, с общением имуществ. Но и в селах встречается не одни только большие общины или задруги, но и малые общины наподобие городских, известные под названием инокосна (Inocosna). Задруга, подвергаясь разложению под влиянием новых Сербо-австрийских законов, обыкновенно разбивается на малые семьи и хозяйства, т.е. на инокосны.

Богишич в своем кодексе – первый постарался определить юридическое значение той и другой семьи. И той и другой присваивает он юридическую личность, только задруга представляется союзом многорабочим, следовательно, богатым, тогда как инокосна состоит из небольшого числа работников, следовательно, бедна по существу своему. В 686 ст. кодекса прямо сказано: сельская семейная община есть самостоятельный субъект всех домашних принадлежностей и совокупного имущества. А имуществом считается все, что искони принадлежит дому и что приобретено трудом членов семьи. Лишь в виде исключения им присваивается некоторое отдельное имущество (особина), именно – приобретенное без труда, даром, завещанием, домашний женский туалетный скарб и т.п., или что с согласия семьи присваивается в особину. Жена может лишь с согласия мужа распоряжаться своей особиной. Выдел из общего имущества, по желанию отдельных членов, не допускается. Законным представителем семьи считается старшина. Распоряжения его и действия по имуществу обязательны для семьи (разве бы оказались недобросовестными во вред ей). Каждый член может обязываться лично за себя, и в таком случае семья за него не отвечает, если не было ее участия. Однако, в случае его несостоятельности, ответственность может упадать на удел его, коего ценность по сему случаю выделяется, если семья не примет долг на себя. Семья может, по желанию членов, разделиться: в таком случае производится общая ликвидация долгов и обязательств. Но выход членов из семьи сам по себе не служит поводом к ее разложению, хотя бы в ней остался один член, мужчина ли женщина ли (лишь бы не бездетная вдова чужого рода); семья продолжает сохранять значение юридического лица, – до приумножения ее другими членами.

Интересное и единственное в своем роде учреждение существует в Португальском законодательстве (Гражд. кодекс, ст. 1281–1297). Это учреждение семейного союза, образуемого между братьями или между родителями и совершеннолетними детьми и имеющего целью общую между всеми членами промышленную разработку общего земельного фонда, на своей или на чужой земле. Такой союз образуется или формальным договором на произвольных условиях, или безусловно, самим делом, когда соучастники более года прожили в непрерывном общении домашнего быта и хозяйства, дохода и расхода, потерь и прибылей. В последнем случае отношения соучастников определяются законом. Общение простирается на всякое пользование общим имуществом и на всякий в нем промысел, на весь домашний быт, с жилищем, пищей, одеждой, с лечением в случае болезни. На общий счет относятся долги каждого соучастника и расходы, сделанные и понесенные для общей пользы. Каждый, впрочем, волен приобретать на стороне – куплей – особенное для себя имущество, но с той разницей, что все движимое считается его особиной, лишь поколику не обращал он ее на общее дело, а недвижимость считается, во всяком случае, его собственностью. Распадение союза соединяется с разделом, коего условия подробно определены в законе: доля каждого определяется неровно, но в той мере, в какой каждый трудом своим содействовал к умножению общей прибыли. Исчисляются также и женские и детские доли по мере их участия в общей работе.

Принадлежность семейства составляет фамилия или прозвание³⁷, которое в нашем обществе, организованном по сословиям, тем значительнее, тверже и тем более имеет юридическое значение в сословии, чем определительнее в нем значение сословной и семейной чести, переходящей от предков к потомкам. Поэтому наибольшее значение фамильному прозванию принадлежит в дворянском сословии. Здесь фамильное прозвание, составляя главнейший отличительный признак личности, приобретает вместе с тем государственное значение. В этом смысле дворянину невозможно самовольно переменить свою фамилию, отказаться от своего родового имени и выбрать себе другое, безродное или чужеродное имя. Есть, однако, случаи, в коих перемена фамилии может быть желательна ради уважительного интереса семейного, личного или государственного: иногда желательно бывает переменить прозвище непристойное или почему-либо предосудительное и невыгодное. Такое желание удовлетворяется с разрешения подлежащей власти, именно департамента Герольдии Прав. Сената, к ведомству коего отнесены дела о перемене фамилии у дворян и у почетных граждан (ст. 21, т. I, изд. 1892 г., Учр. Сен.). Просьбы сего рода подаются либо на Высочайшее имя через Канцелярию Прошений, либо по начальству, либо прямо в департамент Герольдии; во всяком случае разрешение зависит от Сената, который обыкновенно требует в подобных случаях, применяясь к ст. 324, прил., ст. 6 IX т., письменного согласия родителей просителя на перемену фамилии. Определения Сената распубликовываются в Сенатских Ведомостях. В иных случаях допускаются между дворянами передача фамилии, герба или титула от одного члена рода другому члену, когда первый не имеет прямых потомков однофамильцев, которые могли бы удержать фамилию. Передача сего рода разрешается через Сенат и Государственный Совет с Высочайшего соизволения (см. 57 ст. и прил. к ст. 324, ст. 13, IX т.).

Такого определительного значения не имеет фамильное прозвище у других сословий, кроме дворян и почетных граждан. Для купеческого сословия установлена бархатная книга (т. IX, ст. 1143–1146), чтобы «увековечить в потомстве память родов первоначального купечества», но в эту книгу вписываются лишь некоторые имена, по особому ходатайству и удостоению, и остаются в ней, «доколе колено не помрачится» среди первостепенного купечества, после чего надо вновь ходатайствовать о записке во вторую часть книги «новых возродившихся ветвей». Итак, сия записка имеет лишь временное, непостоянное значение; и само писание книги не постоянно, но повторяется не чаще двух трехлетий.

Тем менее постоянства имеет, тем менее проникнуто юридическим сознанием фамильное имя в мещанском и крестьянском сословиях. У мещан или мелких торговцев и промышленников имя нередко переменяется по случайным и временным побуждениям, произвольно; но когда оно приобретает значение фирмы торговой или промышленной, тогда произвольной переменой могут быть нарушены права и выгоды других фирм, и потому в этих случаях перемена прозвания совершается с разрешения Ремеслен. Управы. Отсюда возникают пререкания о праве носить известное имя, служащее фирмой ремесла или торговли. (См. подобное дело о праве мещанина Лидского называться фамилией Жолудского, предоставленной Ремес. Управой другому лицу. В 1 Общ. Собр. Сен. 9 ноябр. 1873 г.)

В предупреждение злонамеренных перемен имени, примеченных между евреями, закон (IX. 954) запрещает евреям переменять фамилию, даже по поводу св. крещения.

Что касается до православного духовенства, то единственно существующая для него форма актов о состоянии, списки духовной консистории (IX т., 1130) имеют исключительно административное, лишь отчасти сословное значение, а родового не имеют вовсе. Всем известен существующий в духовенстве обычай выбирать себе фамильное прозвание при выходе из семинарии.

У крестьян в северных губерниях употребительные домовые знаки, пятна или клейма, составляющие орудие для означения не только собственности, но и происхождения, следовательно, получающие отчасти значение фамильного имени, так как эти знаки передаются наследственно, сохраняя, при видоизменениях, свой основной тип. Сыновья, покуда живут не в разделе с домохозяином, пользуются его знаком; но с разделом тот, кто отделяется, принимает особый знак, что называется отпятнаться, распятнаться, отклеймиться. При сем основной домовый знак удерживается, но делаются к нему некоторые прибавки для отличия. Кто остается при отце, на корню, и принимает от него имущество, тот удерживает домовый знак без всяких изменений. Зятья-приемыши держатся тестева клейма. Принятые в дом ко вдовам или усыновленные берут знак первого мужа вдовы или усыновителя. Это называется: по клейму пришел. Женщины пользуются клеймами своих отцов или мужей.

О сем предмете см. любопытную статью г. Ефименко: Юридические знаки в Журн. Мин. Нар. Просв., 1874 г. Тут же интересные соображения автора о значении родовых клейм или печатей в русской народной жизни, в смысле фамильного герба, и об изменении знаков, с развитием общественного быта у племен, из родовых в общинные, потом в домовые, и, наконец, в личные. Исследуя судьбу наших знаков, автор замечает, между прочим, что они проходили у нас различные фазы своего развития в связи с изменениями в характере землевладения, стало быть, под влиянием хозяйственного начала, и потому в них не сохранилось того кровного или родового элемента, который так явственно выказывается в гербах знатных польских фамилий. У нас гербы или родовые знаки высших сословий не сохраняли устойчивости, тогда как родовые гербы польских дворян постоянны и неизменны, и служили издревле представительными знаками – не двора только и дома (хозяйство), как у нас, но целого ряда фамилий, происходящих от одного корня или приписанных к одному роду.

Супружеские и семейственные отношения во многих случаях принимаются в соображение нашим законом, с целью пособия или призрения от Правительства. Таковы постановления:

О пенсиях и единовр. пособиях женам и семействам чиновников, см. Устав о пенс. Ст. 200, 201, 205, 216 и след. 250–260, 261 и прил. 277–288, 297–307, 312 и след. 328 и др. Т. II, изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 20, прим., прил.: ст. 45 и другие законоположения. О праве детей чиновников в казачьих войсках на отцовские паи. Уст. Каз. Сел. 118 и след., прил. к ст. 53 ст. по Прод. 1863 г. П. С. З. N 50276, ст. 65.

О пособии женам и семействам ссыльных, следующим в ссылку за осужденными. Уст. ссыльн. изд. 1890 г., ст. 78, 173, 196, 230, 408, 423.

О пособии женам и семействам подсудимых, содержащихся под стражей, II т. изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 683 п. 9. Уст. Зем. Пов. 262. Уст. сод. под стр. изд. 1890 г., ст. 207, прил., ст. 2–6.

О пособиях вдовам и семействам на выезд из отдаленного края, где муж или отец был на службе, III т. Пол. о преимущ. гражд. службы в отдален. местн., изд. 1890 г, ст. 7, 38.

О пособиях солдатск. женам на отправление к мужьям. Уст. Зем. Пов. 490–492. 1870 ноября 16 (48919).

О средствах на воспитание детей чиновникам и кавалерам. I т. изд. 1892 г., Учр. Орд. 170. III т. Уст. Служ. Прав., ст. 225, прим., прил. и Пол. о преимущ. гражд. службы в отдален. мест., изд. 1890 г., Горн. Уст. изд. 1893 г., ст. 25. Уст. Почт. по Прод. 1886 г., ст. 121, 122. 1869 янв. 4 (46623) и февр. 9 (46729).

О пользовании квартирой. Уст. Земск. Повин. 258, 259–261, 293, 375.

О призрении семейств военнослужащих. Уст. воин. повин. изд. 1886 г., ст. 34 и прим. 2 по Прод. 1890 г., ст. 35, 306 по Прод. 1890 г.

О праве семейств оставаться на казенной квартире умершего 6 недель. III т. Уст. Служ. Прав. 554, 555. Уст. Зем. Пов. прим. 3 к ст. 259. IX т. прил. в ст. 411, ст. 63, 64.

По службе гражданской – членами прис. мест не определяются родственники и свойственники председателя и т.п. III т. Уст. Сл. Прав. 166. О сем же пред. см. т. IX, ст. 600.

Родство, свойство, опека, усыновление считаются поводами 1) к отводу судьи и должностного лица. Полож. о крест. учр. 34. Зак. Суд. Гражд. 125, 129, 681. Учр. Суд. Уст. 148, 324, 401. Уст. Угол. Суд. 85, 273, 600, 608. Уст. Гр. Суд. 195, 667, 1012. Нотар. пол. 75, 2) к устранению свидетелей: Пол. о крест. учр. 61. Зак. Суд. Гражд. 192. Уст. Угол. Суд. 94, 96, 458, 705, 707, 708. Уст. Гр. Суд. 83, 84, 86, 123, 370, 371, 373, 417, 520, 523. Нотар. пол. 87.

Материнские обязанности признаются поводом к отсрочке исполнения уголовных приговоров. Уст. Угол. Суд. 959, 970; личного задержания неосторожного несостоятельного Уст. Гр. Суд. ст. 1400 прим., прил. III, ст. 32, 33.

Семейственные отношения могут в некоторых случаях быть поводом к прекращению договора о личном найме. Пол. о крест. учрежд. Прил. II к 31 ст.; оправданием в упущении судеб. действий. Зак. Суд. Гр. 104. Уст. Угол. Суд. 388, 642, 650; по некоторым преступл., совершенным между родственниками, преследование начинается не иначе как по жалобе обиженного. Уст. нак. ст. 18, 19.

Жены и члены семейства служащих в Министерстве Землед. и Государственных Имуществ по горной части и по управлению казенными землями не могут заниматься горным промыслом повсеместно, а служащих по надзору за частной горной промышленностью – в их округах; жены и члены сем. служащих в Сибири не могут заниматься там рудным промыслом; не могут быть по сим промыслам и поверенными других лиц. III т. Уст. Служ. Прав. 529, п. 10, т. VII, Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 265–268, 436; Зак. Суд. Гражд., ст. 49 п. 4. Подобное же запрещение по другим предметам см. Уст. Сл. Прав. 529, п. 14, 15. Некоторые виды договоров, запрещаемые или ограничиваемые для некоторых чиновников, запрещаются или ограничиваются и для жен их. Зак. Гр. 2048. Пол. Каз. Подр. изд. 1887 г., ст. 43, прим. 2.

Разрешение жены от бремени приним. в оправдание по службе. Уст. Зем. Пов. 628.

Льготы в отправлении воинск. повинности по составу семейства. Уст. изд. 1886 г., 45–51.

В случае преступления, имевшего последствием лишение жизни, закон обязывает виновного обеспечить содержание сем убитого, когда сей последний содержал ее своими трудами, именно родителям по смерть их, вдове до нового брака и детям до совершеннолетия и до замужества. Зак. Гр. 657, 658. Подобная ответственность возлагается на виновного в повреждении здоровья или увечьи (660, 661), в противозаконном лишении свободы (665) и в постановлении с небрежностью или злым умыслом приговора об осуждении невинного к наказанию (678).

О разных льготах по представительству, предоставляемых родственникам по уважению родства, см. т. II, изд. 1892 г., Пол. Земск. Учр., ст. 18, 19. Т. IX, ст. 111, 125. Учр. Суд. Уст. 19, 28.

О льготах о взыскании с имущества должника, во внимании к его семейству, Зак. Суд. Гражд. 527; Пол. Взыск. Гражд., ст. 120, прим., 383, 384, 394, 419; Уст. Гр. Суд. 973, 976, 1086–1089, 1400, прим., Прил. III, ст. 32; о льготах, предоставленных семействам в податных сословиях при взыскании недоимок с предметов, необходимых для жизни, см. т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 300; Зак. Суд. Гражд., ст. 811.

Ходатайство по делам своей семьи разрешаются и лицам, не имеющим права хождения по делам. IX. 460. Уст. Гр. Суд. 246, п. 8.

Кроме естественного, возможно искусственное установление отношения родительского или подобного родительскому – посредством усыновления. Это учреждение в римском мире в первый раз приняло вид юридический, но юридический образ его в настоящее время совершенно отличен от римского. Там семья имела строго юридический характер (patria potestas – homines sui juris – alieno juri subejecti), коего не имеет в наше время, так что в строгом смысле к нам перешла только идея римская об установлении отношений посредством договора или добровольного согласия. В Риме усыновление было важным национальным учреждением; оно согласовалось вполне в религиозным и политическим устройством римской семьи. Религиозное начало, лежавшее в основании древней семьи, требовало непременного поддержания домашней святыни и непрерывного ей служения. Для сего каждому начальнику семейства надлежало по долгу оставить по себе преемника. Если природа отказывала ему в кровном сыне, религиозный обычай требовал, чтобы он принял к себе в дом чужого сына, приобщив его к своему домашнему очагу торжественным обрядом вступления (in sacra transitio). В таком случае усыновлению соответствовала эмансипация (emancipatio, sacrorum detestatio), т.е. отпуск этого чужого сына из прежнего дома, от прежней власти и прежней святыни. Впоследствии усыновление служило в Риме средством для поддержания знатных патрицианских родов, а также для пополнения и обновления самого патрициата из среды низшего сословия. В этом смысле в позднейшую эпоху усыновление получило свойство аристократического учреждения.

В Древней Греции (Афины, Спарта, Сицилийские Колонии) существовало оригинальное учреждение Эниклер или Патрокий, состоящее в связи с усыновлением. Это учреждение того времени, когда дочь и вообще женщина исключалась из наследства и сама по себе не могла держать домашний очаг. Одни сыновья считались к сему способными: заменой их, при их отсутствии, было усыновление. Но сын дочери, имея все-таки ближайшую кровную связь с умершим, мог быть способнее чужекровного лица к достижению цели усыновления. Итак, в случае нужды, закон обязывал такую дочь к браку с ближним родичем отца, и сын, имевший произойти от этого брака, вступал, через мать свою, в преемство после умершего отца ее. Это право было столь строго, что ближний, по указанию закона родич, в потребном случае, если оказывался сам женат, обязывался развестись с женой и вступить в брак с Эниклерой.

В нынешнем виде своем усыновление не устанавливает цельного, полного отношения между усыновителем и усыновляемым, какое возникает вследствие естественного рождения. Оно обнимает только некоторые стороны родительского отношения, оставляя другие вовсе нетронутыми; оно не разрывает связи усыновляемого с кровными родственниками его, оно не устанавливает родственного отношения между усыновляемым и кровными родственниками усыновителя. Отношение, подобное родственному, возникает только между усыновителем и самим усыновляемым и его нисходящими. Усыновление не дает вполне тех прав по имуществу, которые соединены с естественными отношениями кровной связи, не дает усыновителю всех тех прав, кои принадлежат кровному родителю, не служит препятствием к браку в той мере, как было положено римскими и греко-римскими законами. Итак, в наше время усыновление служит лишь формальной и неполной заменой естественного происхождения по рождению. Таково ныне юридическое гражданское свойство усыновления. Черты его несколько изменяются, и возникающие из него отношения иногда определяются резче вследствие политических соображений, и этой стороной своей усыновление касается общественного права. Таково усыновление в высших сословиях для сохранения и поддержания рода. Учреждение это принялось особливо в германском праве. Во Франции усыновление, в качестве юридического учреждения, было неизвестно до республики (1792 г.) и до Наполеонова кодекса, в котором оно впервые появилось в виде организованного учреждения. В Англии вовсе неизвестны юридические формы усыновления.

В римском праве известны были две формы усыновления; одна с передачей родительского права, другая – без передачи, когда под родительскую власть поступало лицо, свободное от сей власти. Первая форма (in adoptionem datio) была в начале свободная; но впоследствии закон стеснил ее, дозволяя быть усыновителем только одному из восходящих родственников усыновляемого; для всех прочих родственников и для посторонних возможно было лишь неполное (minus plena) усыновление, без перехода полной родительской власти. В том и в другом случае требовалось разрешение общественной власти. Эта форма усыновления ныне уже утратила свое особенное значение, слившись с другой формой – arrogatio (Adoption. Wahlkindschaft).

Для усыновления требуется соблюдение некоторых особых условий. Во-1-х – надобно, чтобы усыновителем был человек бездетный и способный к браку (поэтому и священники католической церкви не способны к усыновлению). Бездетная жена считается также способной к усыновлению, с согласия мужа, а французский закон (343, 344) и мужа связывает в подобном случае согласием жены. Во-2-х – усыновитель должен быть не моложе 50 лет (прусский, австрийский, французский). В-3-х – он должен быть старше усыновляемого положенным числом годов (австр. 18, французск. 15; в прусском нет этого условия). В-4-х – французский закон, для охранения внутренней силы учреждения от злоупотреблений, требует, чтобы усыновлению предшествовало состояние, служащее признаком особой личной любви и взаимной заботливости между сторонами, именно, чтобы усыновляемый по крайней мере 6 лет состоял под попечительством (tutéle officieuse) усыновителя; эта формальность, а равно и условия возраста не требуются, когда усыновитель должен усыновляемому спасением жизни в опасности (Code Civ. 345. Adopt. remunérative ou privilégiée). Но итальянский закон облегчил усыновление, не приняв французского правила об усыновлении за услугу (adoption remunérative) и о предварительном попечительстве. В-5-х – должно быть согласие родителей усыновляемого или опекунов. В-6-х – усыновление совершается с разрешения правительственной власти (во Франции – мировой судья, потом суд 1-й сте-пени), по предварительному рассмотрении обстоятельств. Итальянский закон требует только утверждения судебной власти.

Независимо от усыновления закон касается еще отношений воспитателя к воспитаннику или приемышу (Pflegekind, pupille), хотя в этих отношениях предполагается связь более нравственная, чем юридическая. Один только французский закон создал для сих отношений особое учреждение под названием tutéle officieuse. Отношение это возникает между несовершеннолетним (моложе 15 лет) и взрослым (не моложе 50 лет), обязавшимся безвозмездно заботиться о личности и об имении малолетнего, воспитывать его и приготовить к самостоятельной жизни (Code Civ. 361–370). И для сего закон ставит условия, чтобы у воспитателя не было детей и внуков, чтобы с той и другой стороны было согласие другого супруга воспитателя или воспитательницы, согласие родителей воспитанника; требует разрешения мирового судьи и т.п. Состояние tutéle officieuse должно, по общему правилу, предшествовать усыновлению; юридическая же сила его состоит в обязанности воспитателя и в праве его управлять имением воспитанника, впрочем, на отчете и без пользования доходами.

Наконец, следует еще упомянуть об одной форме искусственного сообщения родительских прав, которая образовалась в Германии и получила название Einkindschaft (присоединение детей, unio prolium). Это учреждение состоит в связи с германскими понятиями об отношении супругов по имуществу. Вдова или вдовец, вступая во второй брак, договаривается со вторым супругом, что дети, рожденные от прежнего брака (Vorkinder), будут состоять в одинаковых правах с детьми, имеющими родиться от нового брака. Договоры эти подлежат утверждению правительственной власти и требуют согласия со стороны наличных детей или их опекунов. Из таких договоров – где они допускаются – возникает личное родительское отношение отчима или мачехи к присоединенным детям; практическое же значение их состоит в том, что имущество присоединенных детей, в котором надлежало бы их выделить (abfinden) по смерти природного их родителя, остается за другим их родителем по-прежнему, а дети приобретают наследственное право относительно четы, вступившей в новый брак, наравне с будущими общими детьми их. Это право признано прусским законодательством, но неизвестно французскому и положительно отвергается австрийским.

К нам юридическая идея усыновления перешла в первый раз из греко-римского права и сохранилась в церковной юрисдикции. Дела об усыновлении подлежали церковному ведомству. Гражданских форм усыновления не было; но из памятников видно, что усыновленный входил в семейство и приобретал наследственные права. Гражданские формы усыновления возникли у нас и появились в законе при Александре I. Формы эти были различны, и усыновление совершалось с большей или меньшей легкостью и простотой – по различию сословий. У дворян потомственных и у принадлежащих к потомственному дворянству лиц духовного звания православного исповедания усыновление дозволялось только неимеющим потомков или сродников мужского пола той же фамилии, для возобновления фамилии; таким образом, усыновлению придавалось политическое значение. Могли быть усыновляемы только ближайшие законнорожденные родственники – не только один, но несколько, не только сирота, но и имеющий кровных родителей. В последнем случае требовалось их согласие. Для усыновления было необходимо Высочайшее разрешение, а для лиц духовного звания, сверх того, разрешение епархиальных архиереев (Зак. Гр. 145–147, 150).

Усыновление личными дворянами, не принадлежащими к потомственному дворянству, православными священнослужителями и церковными причетниками и почетными гражданами совершалось по постановлениям губернских правлений, а купцами – по постановлениям казенных палат, с утверждения в обоих случаях Сената. У крестьян и мещан усыновление производилось припиской к семейству, для последних с утверждения казенной палаты.

Подобно форме, действие усыновления также различалось по сословиям. Усыновленным потомственными дворянами передавались при жизни усыновителя фамилия его и герб или присоединялись к его фамилии и гербу, но не присваивалось никаких прав наследования: усыновленные наследовали не иначе как по общим законам, стало быть, после кровных своих родственников. У лиц прочих состояний усыновленные вступали во все права законных детей усыновителей, следовательно, приобретали чрез усыновление и право на наследство после усыновителя даже в соучастии с законными по крови детьми его и несли все обязанности детей по отношению к родителям (ср. Касс. реш. 1872 г., N 755; 1883 г. N 114; Сборн. Сен. реш. т. I, N 567). Усыновленные не приобретали лишь прав состояния и звания усыновителей: они сохраняли те, кои имели до усыновления.

Законом 12 марта 1891 года установлены общие однообразные формы для усыновления и с точностью определены его условия и последствия. На основании сего закона усыновление во всех сословиях, за исключением мещан и крестьян, совершается окружными судами, а где они не введены, судебными местами.

Особые правила об усыновлении действуют в казачьих войсках (Зак. Гражд., ст. 161 и прим. по Прод. 1890 г.).

По Уставу о воинской повинности, усыновление приемышей в крестьянском сословии доказывается приговорами сельских сходов, в коих должно быть удостоверено, что приемыши взяты были в семейство усыновителей ранее 10-летнего возраста. В 1892 году признано для сего достаточным и удостоверение полиции относительно лиц, принявших христианство (Уст. о воин. повин., ст. 45, прим. 3 по Прод. 1893 г.).

В предупреждение обхода законов о черте постоянной оседлости евреев им дозволено усыновлять только такие лица, кои сами имеют право на жительство в месте пребывания усыновителя. (Зак. Гражд., ст. 145, прим. по Прод. 1894 г.)

За изданием нового закона 1891 года остается ли в силе запрещение лицам привилегированных сословий усыновлять своих незаконнорожденных детей? Сенат отвечает утвердительно. Но либеральные органы нашей печати спрашивают: почему же не дозволить такое усыновление для всех беспрепятственно? Можно ответить: потому, что таким дозволением отменено было бы священное значение законного брака, как союза, освященного церковью, и все дикие, произвольные и случайные союзы мужчины с женщиной были бы поставлены в один ряд с законным браком, следовательно, закон подорвал бы значение целой семьи, как постоянного союза для воспитания в семейном духе целых поколений.

В 1863 году установлены для потомственных дворян особые правила о передаче фамилий, гербов и титулов. Дворянин (только мужчина), не имеющий сыновей или кровных однофамильцев, может передать свою фамилию, с гербом и титулом, одному из родственников или мужу (дворянину же) родственницы, носившей ту же фамилию до замужества (с ее согласия). Передача эта, хотя совершается при жизни, но осуществляется лишь по смерти передатчика и может относиться лишь к одному лицу, по вступлении его в совершеннолетие, а не ко всему его семейству; по смерти же его переданная фамилия сообщается жене его и из нисходящего потомства старшему в роде. На принятие фамилии требуется письменное согласие самого приемыша и его родителей. Передача уничтожается, если у передатчика родятся, после передачи, законные сыновья. Передачей фамилии не сообщаются наследственные права. О передаче подается просьба на Высочайшее имя через Канцелярию Прошений, затем дело рассматривается в департаменте Герольдии Сената и через Государственный Совет восходит на Высочайшее утверждение (см. Зак. Гр. 148. Т. IX, ст. 324, прил.).

Иностранцы, не русские подданные, имеют право усыновлять подкидышей и непомнящих родства, с тем, чтобы неизвестные младенцы (кроме Остзейск. губ.) были воспитываемы в православной вере (Гр. 163).

См. еще особые правила об усыновлении питомцев Спб. и Моск. Воспит. Домов в т. Х ч. 1, Зак. Гр., ст. 156, прим., прил.

по римскому праву и по греко-римским законам, вошедшим в Кормчую, из усыновления возникает отношение, подобное родству. По церковным законам, оно служит препятствием к браку до 7-й степени. Это препятствие ныне не принадлежит к числу безусловных, но требует разрешения архиерея (Нев. I, 194, 204).

Общие правила усыновления, в законах прибалтийских губерний, взяты из римского права. Усыновление совершается с утверждения суда, коему подведом усыновляемый, или сиротского суда, буде он несовершеннолетен. Усыновляемый приобретает все права кровных детей, но в потомственном дворянстве сообщение прав не дворянину зависит от согласия дворянского общества и от Высочайшего соизволения. От усыновленных отличаются приемыши, взятые на попечение: отношение их свободное и не соединяется с передачей прав (Остз. Гр. Зак. 175–196).

Родительская власть, происходящая от кровной связи, объясняется и оправдывается, с одной стороны, чувством естественной любви, с другой, – необходимостью защиты и воспитания. В этом случае сама природа указывает человеку, еще не пришедшему в полный возраст, защитника, покровителя, воспитателя и представителя в лице родителей.

Но когда нет ни родителей, ни замены их – усыновителей, тогда общество создает для человека искусственное попечительство, заботится о том, чтобы кто-нибудь принял его на свое попечение. Есть и другая потребность, по отдельному имуществу, которое принадлежит детям: чтобы был представитель их личности по отношению к этому имуществу, так как сами дети еще не способны к юридическим действиям. Эта последняя цель стояла на первом плане в римской опеке. Новейшее понятие об опеке обширнее римского. В него более входит понятие о нравственном и материальном попечении опекуна о питомце, и эта цель опеки стоит на первом плане. Далее, в праве новой Европы развилось понятие о верховной опеке или о верховном надзоре правительства за опекой, о верховном попечительстве и об ответственности опекунов по общественному званию. Опека и попечительство получают публичный характер. В этом отношении понятие об опеке простирается за пределы семейственного права и может быть отнесено к обязательствам. В этой части курса будет речь только об опеке в порядке семейственном.

По новейшим законодательствам, опекунские дела не предоставлены действию личной воли и личного интереса, но состоят в ведомстве и под надзором правительства. Обыкновенно делами этого рода заведовают или суды первой степени, или средние суд. инстанции, или особые, составные из судебных членов присутствия (депутации) под названием Pupillen-collegien, Waisengerichte, Vormundschaftsgerichte. В Англии делами опекунскими и назначением опекунов заведуют Лорд-Канцлер и Канцелярский Суд.

Совершенно особенное устройство опекунского правительства образовалось во Франции, под влиянием мысли – насколько можно освободить судью от всяких административных дел, препятствующих существенной судейской его деятельности. Высший опекунский надзор предоставлен специально мировому судье, чиновнику правительства, состоящему под судом 1 степени, но и не ему единолично, но как председателю семейного совета, вместе с коим он должен управлять опекой. В этом семейном совете заседают 6 родственников, свойственников или друзей, половина со стороны отца, половина со стороны матери. Определения этого совета в иных случаях требуют утверждения (homologation) суда 1 степени, в других подлежат обжалованию в суде. Сверх того, опекунские дела подлежат наблюдению прокурорской власти.

В Пруссии (Зак. 1875 г.) заведование опеками предоставлено участковым судьям, на действии коих допускается жалоба высшему коллегиальному суду. Этим судьям принадлежит надзор за деятельностью опекуна. Опекунов может быть несколько; где назначен один, полагается при нем еще приставной опекун (Gegenvormund), коего обязанность надзирать за ним и помогать ему. В помощь судье по опекунским делам полагается опекунский член от местной общины, по назначению общинного Совета. Сверх того, по воле отца или матери или по ходатайству трех родственников или свойственников опекаемого до третьей степени, или же по требованию опекуна или приставного опекуна, может быть назначен, для надзора за управлением, семейный совет, под председательством судьи, не более как из шести членов. Совет этот заступает место судьи для опеки.

Установление опек и общие правила опекунского надзора. Поводом к учреждению опеки служит состояние, требующее опеки по закону. Малолетство само по себе очевидно; но состояние душевного недуга требует врачебного удостоверения и признания (interdictio) по приговору суда. Опекун назначается или по закону, или по выбору суда, или по завещанию (tutela legitima, dativa, testamentaria). Четвертый из римских способов – назначение по договору (t. pactitia) – ныне вышел из употребления. Чаще всего назначение опекуна делается по избранию суда, если нет опекуна, назначенного в завещании; затем некоторые законодательства (Авст.) указывают избирать предпочтительно того из родственников, кто считается ближайшим законным наследником по малолетнем. По франц. закону (403, 404), только восходящие родственники имеют законное право на опеку. Все законодательства выставляют причины неспособности к опекунскому званию; в числе неспособных обыкновенно полагаются женщины, за исключением матери и бабки малолетнего, когда та или другая остается во вдовстве³⁸. Кто способен быть опекуном, тот не всегда имеет право отказаться от сего звания, ибо предполагается, что опекунство составляет общую для всех повинность: уклоняться от нее можно только по законным причинам (excusationes), с разрешения суда. К причинам отказа обыкновенно причисляются: дряхлость, болезнь, занятия по другим опекам, значительные занятия по службе, заботы о своих детях и т.п.; но и на предъявление законных извинений назначается определенный срок.

Заботу о личности и о воспитании малолетнего римское право предоставляло обыкновенно его родственникам; должность опекуна вообще относилась к представительству малолетнего по имуществу. Не таково воззрение на этот предмет нового права: ныне на опекуна возлагается, совместно с управлением по имуществу, попечение о личности питомца. За имуществом же питомца опекун должен смотреть внимательнее, чем за своим, ибо закон вообще обязывает его управлять сим имуществом, как доброму хозяину свойственно, и сообразно тому возлагает на него ответственность за ущербы. При приеме имущества опекун обязывается сделать ему подробную опись; не довольствуясь этим, австрийский закон требует от опекуна обеспечения ценных движимых вещей и долговых бумаг, которые остаются у него на руках и не сданы в опеку; кроме того, обеспечением питомцу служит по закону все имущество опекуна, в силу законной ипотеки, где она допускается. По прусскому закону, опекунский суд также может потребовать обеспечения от опекуна, которому предоставлено управление значительным имуществом. Обеспечение может быть увеличено, уменьшено или вовсе отменено. Главным правилом управления полагается сбережение капитальной ценности имущества, приносящей доход; посему закон обыкновенно предписывает обращать немедленно в продажу все движимые вещи, ненужные для непосредственного употребления (С. Civ. 452, 453), а отчуждение недвижимых имуществ и затрата капитала дозволяется лишь с разрешения высшей опекунской власти. Разрешение это обыкновенно требуется для предъявления исков и для принятия наследства от имени малолетнего. Французский закон не дозволяет опекуну даже принимать дар за малолетнего, по своему усмотрению. Опекун обязан представлять опекунскому месту отчет в своем управлении. Иные законодательства (напр., прус. и австр.) требуют ежегодного отчета. Французское, следуя римскому образцу, требует безусловно лишь общего отчета по окончании опеки, разве бы семейный совет потребовал ежегодной отчетности. Французский закон, подобно римскому, не упоминает о вознаграждении опекуну за труды его, даже запрещает всякие дары при жизни или по завещанию от питомца опекуну, прежде подачи и утверждения окончательного отчета, дабы устранить всякую корыстную мысль или корыстный расчет из опекунского отношения (С. Civ. 907); напротив того, германские законодательства предоставляют опекуну вознаграждение за труды из сбережений от ежегодного дохода, по усмотрению суда, или не свыше установленной меры. Опека прекращается с наступлением совершеннолетия; но некоторые законодательства допускают исключения из сего правила; так, австрийский закон дозволяет опекунскому суду продолжать опеку и на неопределенное время, по требованию опекуна или родных малолетнего, ради физических, умственных или нравственных его недостатков (Oest. Gesb. 251). В случае эмансипации (venia aetatis, Mündigsprechung, émancipation), прежде полного совершеннолетия, устраняется личный надзор опекуна за действиями питомца, но участие высшего опекунского надзора в отчуждении недвижимого имущества признается еще необходимым. Французский закон дозволяет родителям эмансипировать 15-летнего сына, а когда нет родителей, дает такое же право семейному совету (относительно 18-летнего); эмансипированному дается вместо опекуна попечитель (curateur), содействие коего необходимо для предъявления исков и для всяких обязательных действий; затем освобожденный владелец имеет право на самостоятельное хозяйственное управление (pure administration) имуществом, но для отчуждения недвижимых имуществ и для займов требуется разрешение семейного совета, от усмотрения коего зависит и отмена дарованной эмансипации (Code Civ. 478–487).

В Америке появилось замечательное исследование о системах отношений родства в семействах, изданное Смитсонианским Институтом в Вашингтоне (Systems of Consanguinity and Affinity in the Human Family). Автор этой книги, г. Люис Морган, наблюдая нравы и обычаи у краснокожих индейцев, заметил, что у них господствуют особливые понятия об отношениях родства, понятия, которым они придают в среде своей важное значение и которые совсем не похожи на обычай, принятый у всех цивилизованных народов. Он принялся за тщательное изучение этого предмета, о котором собрал сведения из всех частей света, и пришел к следующему выводу. Понятия о близости семейных отношений по кровному родству чрезвычайно разнообразны в человечестве, по различию племен; но при обобщении их можно свести в две отдельные системы. Одну из них Морган называет системой описательной (Descriptive), другую – системой классов (Classificatory). Описательная система – та самая, которая принята у нас, система 118 Новеллы: она идет от римского права. Сущность ее состоит в том, что особливое название придается целому разряду родственников, происходящих от члена семьи, отделенного известным числом рождений (степеней) от данного лица (ego) или от общего родоначальника: название, напр., дяди, племянника и т.п. Запас этих названий не очень богат и на некоторой степени истощается, так что практика должна прибегать к искусственному усложнению терминов (как-то: праправнук, great grand fat-her). Напротив того, в другой системе все родственники делятся на группы или классы неравного, иногда весьма обширного размера, в которых счет степенями не имеет значения. В одном классе соединяются, напр., отец данного лица вместе с его дядьями с отцовской, либо с материнской стороны, либо с теми и другими, – и все вместе носят название отцов. Родные братья его соединяются в одном классе с двоюродными, и все вместе зовутся братьями. Таким образом, мысль может обнять цельным понятием множество лиц зараз, во всяком случае гораздо более, чем позволяет обнять наша система. Правда, что в целом классе не может быть тех оттенков индивидуального родства, которые мы различаем по степеням и названиям; но эта система классов удовлетворяет в ином состоянии общественного быта, потребности объединить целую группу семейного состава в совокупном праве и в совокупной ответственности. На подобный случай у Кельтского племени в Ирландии указывает Мэн в своей книге: On the early History of Institutions. Гл. VII. См. еще о сем новую любопытную книгу: Wake. The Development of Marriage and Kinsdhip. Lond., 1889.

У нас правильное устройство особых опекунских мест и опекунского управления началось с учреждения о губерниях императрицы Екатерины II. В организации опек законодательство наше руководилось сословным началом, и потому ведомство опекунских дел доныне у нас чрезвычайно раздроблено; но главные места устроены для дворянского и городского сословия, и до преобразования судебной части они составляли как бы делегацию сословных судов 1-й степени³⁹ (II т. Общ. Учр. Губ., изд. 1857 г., 4062–4071, 4560–4565).

Общее учреждение дворянских опек и сиротских судов простирается только на дворян потомственных и личных, на купцов, почетных граждан и мещан. Для прочих сословий, – не для всех, однако же, существуют особые учреждения. Сироты духовного звания поручаются попечению епархиального начальства; но для опек сего рода не было установлено правил до 1867 года. В сем году Государственный Совет постановил, что дела по опекам над сиротами духовного звания относятся к ведению епархиальных попечительств о бедных духовного звания. Опекуны состоят под ближайшим надзором местных благочинных, которым обязаны представлять отчеты для поверки; ревизия же отчетов производится в попечительстве. Продажа принадлежащих малолетним движимых имуществ и строений, возведенных не на собственной земле, разрешается епархиальным начальством, а продажа недвижимых имуществ – Синодом (Зак. Гр. ст. 236, 252 и Уст. духовн. консист. изд. 1883 г., Полн. Собр. Зак. N 1495, ст. 80). На основании Положения 12 июня 1890 г. о военном и морском духовенстве дела об опеке и попечительстве над сиротами, оставшимися после лиц, принадлежащих к этому духовенству, ведаются духовным правлением при протопресвитере военного и морского духовенства. Опекуны к упомянутым сиротам назначаются правлением с утверждения протопресвитера. Капиталы сирот и избытки от доходов опекуны и попечители должны обращать в государственные процентные бумаги и внести их на хранение в Государственный банк. Продажа движимого, принадлежащего сиротам, имущества разрешается правлением с утверждения протопресвитера, а недвижимого – Св. Синодом. Доходы и расходы записываются опекунами в особые, выдаваемые от правления книги, которые вместе с отчетом представляются в правление на ревизию (Зак. Гражд., Прод. 1890 г., ст. 252 прим., 268 прим. 2, 277 прим. 3, 288 прим.). Об участии Губернаторов и полиции в действиях по опеке см. II т., изд. 1892 г., Общ. Губ. Учр. 271, 363, 438, § VII, п. 40–42, 1173. Об участии предводителей двор. IX, 293, 295. Гор. Голов. Уст. Общ. Пр. изд. 1892 г., ст. 187, прил. ст. 9.

Для крестьян существовали у нас устроенные и постоянно действовавшие опекунские учреждения только в особых ведомствах – удельном и государственных имуществ, для удельных и государственных крестьян и колонистов; кроме того, особый надзор местной власти был устроен по опекам над малолетними детьми мастеровых на казенных фабриках и заводах (Зак. Гр. изд.. 1857 г., ст. 241, 243, 244, 298–327). У помещичьих крестьян учреждение опекунского надзора за малолетними и их имуществом зависело от помещика, когда он обращал внимание на этот предмет. С освобождением бывших крепостных от помещичьей власти издано было учреждение для общественного их управления; но в сем уставе нет особого учреждения опек, и не указано правил установления продолжения и прекращения опекунского надзора; только в 51 ст. Общего положения о крестьянах упомянуто, что ведению сельского схода подлежит, между прочим, «назначение опекунов и попечителей и поверка их действий». Отсюда следует заключить, что в кругу крестьянского быта опекунские дела предоставлены действию обычая и усмотрению органов местного управления. Это – очевидный недостаток, ибо относительно опеки и защиты интересов безгласных, особенно нужно установление порядка, особенно нужна поверка со стороны власти правительственной, поставленной над обществом. Неудивительно, что в отсутствии руководственных правил и власти, постоянно наблюдающей за их исполнением, опекунское призрение сирот и их имущества нисколько не обеспечено в крестьянском быту. С применением Общего крестьянского положения к государственным, удельным, заводским крестьянам и у них должны были потерять силу прежние положения об опеках, не замененные никакими новыми правилами. На указанные недостатки опекунских учреждений у крестьян обращено внимание лишь в последнее время; в Положении о земских начальниках 12 июля 1889 года на земского начальника возложен надзор за опеками над малолетними сельского состояния и разрешение жалоб, приносимых на действия опекунов, а наблюдение за земскими начальниками по опекунским делам поручен уездному съезду. Приговоры сельских сходов о разрешении продажи принадлежащих малолетним недвижимых и движимых имуществ (кроме предметов, подверженных скорому тлению и другим тратам) и об отказах от надела, следующего малолетним, представляется земским начальником на утверждение в губернское присутствие (IX т., особ. Прил. III по Прод. 1890 г., ст. 33, 38, 98 п. 30). Об обычаях у крестьян по опекам см. Ефименко. Юрид. обычаи Архангельской губернии и Пахмана: Обычное Гражданское Право России, т. II, гл. VII.

Особенные учреждения опек в казачьих войсковых землях (Зак. Гр. 332–348; в Бессарабии (242); на Кавказе, в Сибири, Туркестанском крае и у инородцев (т. II, изд. 1892 г., Полож. Туркест. ст. 209, 252–254; Учр. Сибирск. 34, 69, 332, 366; Учр. Инородц. 519, 521; Учр. Суд. Уст., ст. 435), у колонистов (Уст. Кол. 194 и след.). За границей опека и попечительство над детьми русских подданных возлагаются временно на русских консулов, в округе коих умерли родители (Зак. Гр. 249; Уст. консульск., изд. 1893 г., ст. 2; 12, п. 5). Из 345 и 400 ст. Уст. о Промышл., изд. 1893 г., видно, что предполагается в цеховом управлении особое попечительство над вдовами и малолетними детьми умершего мастера, записанного в цех.

Наконец, помимо закона, есть случаи учреждения опек на особых правилах, по особым Высочайшим повелениям (Зак. Гр. 261, 296 ст.). См., напр., указы об учреждении опеки над имением графини Борх и князя Барятинского, П. С. З. 1871 г., N 50132 и 1882 г., N 669.

Итак, в общем порядке попечение о дворянских детях возлагается на дворянскую опеку (под председательством уездного предводителя, из определенного числа заседателей по выбору дворянства. Общ. Учр. Губ. изд. 1892 г., 1152), а в губерниях Олонецкой, Вятской и Архангельской – на Губернские по опекунским делам Присутствия (под председательством члена Окружного Суда или Соединенной Палаты, из мирового или городского судьи, по избранию съезда, и члена от административного ведомства, по назначению губернатора, там же, ст. 1175–1177); попечение о детях личных дворян и городских обывателей принадлежит Сиротскому Суду (под председательством городского головы, или особого выборного лица, из членов от сословий купеческого, мещанского и ремесленного, а где городовое положение не введено – из городского старосты и двух членов, особо избираемых на этот предмет городским обществом, там же, ст. 1181). В Области войска Донского на правах дворянских опек и Сиротских Судов учреждены Окружные Опеки (Зак. Гр. 332, 333). Все эти места ведают опеку непосредственно. Им принадлежит наставление опекунов в нужных и сомнительных случаях и ревизия опекунских отчетов; но продажу и залог имений малолетних опекунские установления не разрешают собственной властью: представления этого рода направляются ими через губернаторов в Сенат (для духовных – в Синод). Жалобы на опекунские установления приносятся окружному суду, а на окружной суд – судебной палате (Зак. Гр. 277, 286–288, 333. Общ. Учр. Губ. изд. 1892 г., 1158, 1160–1169, 1171, 1172, 1185)⁴⁰.

Особые случаи, когда вместо опеки предоставляется действовать сословному представителю (Зак. Суд. Гражд. 755).

Кроме распределения опек по сословиям, в законе не высказано иного начала к определению ведомства опек. На практике главным началом служит место нахождения имения, подлежащего опекунскому ведомству; буде имение осталось не в одном уезде, то опека сосредоточивается там, где большая часть имущества (правило это прямо высказано для Черниговской и Полтавской губерний. Зак. Гр. 235). Если имения не осталось вовсе, то попечение о сиротах ближе всего принадлежит опеке той местности, где дети осиротели. Впрочем, правило опекунской подсудности, по свойству ее, не может быть безусловным.

До 14-летнего возраста определение опекуна совершенно зависит от правительства. С 14 лет сам малолетний может указать на лицо, которое желает иметь при себе для совета и защищения во всех делах, и это лицо получает название попечителя. По силе сего закона, с 14-летнего возраста малолетнего опека не может удерживать при нем опекуна, вопреки его желанию, если нет повода признать неспособным то лицо, которое изберет себе попечителем такой малолетний (см. реш. Общ. Собр. Сен. по делу Славской – в Сборн. Сен. реш. т. 2, N 999); впрочем, едва ли можно сомневаться в том, что опека может и такому попечителю назначить в помощь опекуна и по своему избранию. Но когда опекуном 14-летнего, по особенному его имению, состоит родитель, малолетний не вправе просить о замене его сторонним попечителем: в противном случае нарушено было бы право родительское в отношении к детям. Родителя можно устранить от опеки только по важным причинам законной неспособности, независимо от воли и указаний малолетнего (ср. там же, N 54. Сборн. Сен. реш. т. 1, N 308).

По нашему законодательству, в надзоре за человеком, еще не достигшим совершеннолетия, понятие об опеке отличается от понятия о попечительстве. Главные черты этого различия, насколько закон допускает уловить их, определяются расширением способности несовершеннолетнего к юридическим действиям, которая начинается с 17-летнего возраста (ср. Уст. о колониях ст. 152 о возрасте совершеннолетия). До наступления этого возраста приставник, хотя и может носить название попечителя, состоит при малолетнем еще на опекунском праве, но с этого возраста вместо опеки наступает действительное попечительство, и попечитель служит уже не полной заменой личности малолетнего, как был опекун, но только дополнением личности несовершеннолетнего. Это дополнение оказывается необходимым, особенно для действий по имуществу, предполагающих полноту гражданской личности; но понятие о надзоре за личностью несовершеннолетнего, руководстве ее и направлении, о личной власти над действиями, получает уже второстепенное значение. До 17 лет опекун приказывает, а после того попечитель только советует и дает свое содействие распоряжениям или отказывает в оном. В опекунстве выражается положительная сторона надзора, в попечительстве – отрицательная. Впрочем, наше законодательство не проводит строгой формальной черты разделения между тем и другим званием⁴¹.

По Уст. Сберег. Касс. 1895 г., малолетние и несовершеннолетние, которые сами внесли на свое имя вклад, распоряжаются оным без участия опекуна или попечителя.

Касс. реш. 1872 г., N 1049. Опека и попечительство учреждаются с целью охранить права несовершеннолетнего, а не стеснять эти права к ущербу его. Посему нельзя признать ничтожными такие действия несовершеннолетнего, которые совершены им, хотя бы и самолично, к ограждению его прав (напр., предъявление иска), и по достижении совершеннолетия им самим не опровергается. Приобретая некоторую правоспособность с достижением семнадцати лет, несовершеннолетний имеет право и без согласия попечителя участвовать в некоторых юридических сделках, напр., приобретать на наличные деньги движимость и отчуждать ее, получать проценты с капитала и вообще деньги по имению, уничтожать доверенности на управление его делами и т.п. Ср. Касс. реш. 1869 г., N 324; 1871 г., N 596, 858; 1875 г., N 928; 1880 г., N 98.

Дело попечителя – поверять и дополнять волю несовершеннолетнего в каждом отдельном гражданском акте, который требует по закону участия попечителя; цель этого закона – оградить человека, не достигшего еще полной умственной зрелости, участием попечителя, от невыгодных сделок. Такова, по закону, деятельность попечителя, но из сего не следует, чтобы попечитель имел право давать несовершеннолетнему общую или частную эмансипацию, уполномочивая его заранее на совершение всяких сделок, или известного рода сделок, и без согласия попечителя. Такого рода полномочие, или изъявленное согласие попечителя на будущие сделки, выходит из пределов его власти, незаконно, и не может, само по себе, присвоить законную силу актам, которые несовершеннолетний совершает без согласия попечителя (Кас. реш. 1872 г., N 1092).

Учреждение опеки над малолетним есть учреждение обязательное. Без сомнения, нередко случается малолетнему вырастать без учреждения опеки, под бесконтрольным надзором родных или сторонних людей, либо вовсе без надзора; в низших и бедных классах населения так по большей части и случается. Однако же, по идее закона, учреждение опеки не состоит в зависимости от имущества; где только есть малолетний сирота, хотя бы и без наследства, там уже предполагается действие закона об опекунском надзоре. Итак, хотя в большей части случаев не возникает вопроса об опеке, но если вопрос сей возбужден кем бы то ни было, опека должна быть учреждена; а намеренное оставление малолетнего без опеки вовсе невозможно, и воля умершего родителя, когда бы она в сем смысле выразилась, недействительна.

Опекунское место, известясь об оставшихся сиротах, начинает свое попечение: осведомляется об имении и, если есть оно, назначает опекуна, если нет, заботится пристроить малолетнего (250, 252. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 187, прил.: ст. 9, 15, 20). Всякий опекун без исключения должен быть утвержден опекой (259, 261). Назначение его совершается: 1. По завещанию родителей (227)⁴². Родителям опекунская власть принадлежит, прежде всего по природе и по закону, и потому, если бы даже умершим отцом назначены были опекуны к детям, мать их во всяком случае не лишается права на соучастие в опеке совокупно с назначенными опекунами (см. о сем: Мн. Гос. Сов. 21 февр. 1865 г. по делу Хлудовых и Тенишевой, Журн. Мин. Юст. 1865 г., N 4). Во-2-х, назначение опекуна бывает по закону, при жизни родителей – отцу или матери принадлежит опека над имуществом, которое досталось детям (226, 229). В-3-х, опекун назначается по избранию опекунского места (231). Во всех этих случаях обращается внимание на личные качества опекуна (256).

Когда суд дозволяет жене переселяемого администр. порядком мужа оставаться на месте жительства, и есть у них дети свыше 14-летнего возраста, – тот же суд обязан принимать меры к учреждению опеки над детьми (ср. § 13).

Нет закона, по которому замужняя дочь не имела бы права при жизни отца избирать себе, помимо его, попечителем своего мужа. Статьи об опекунах сюда не относятся. Касс. реш. 1872 г., N 744.

Отцовское опекунское право не есть безусловное, но состоит в зависимости от опекунского надзора, и потому, когда опека признает родителя ненадежным к доброму попечению о малолетнем, то может отказать в назначении его, равно как и назначенного уже может устранить (Касс. реш. 1873 г., N 1239).

Не могут быть определяемы: люди, по характеру известные за дурных и порочных; известные суровыми поступками; лишенные всех или некоторых прав состояния; состоящие под уголовным судом (Сборн. Сен. реш. т. II, 967), расточители, несостоятельные, имевшие ссору с родителями малолетнего (Зак. Гр. 256). Женщины не исключаются из опекунского звания⁴³.

Сенат разъяснил, что во второй части 256 ст. сделано перечисление лиц, кои не должны быть назначаемы опекунами, лишь в виде примера, так как и в числе лиц, не подходящих под это перечисление, могут быть такие, которые не подают надежды к призрению малолетнего в здравии, добронравном воспитании и достаточном по его состоянию содержании и от которых нельзя ожидать отеческого к малолетнему попечения; посему на опекунских учреждениях лежит обязанность отказывать в назначении опекуном всякого, не соответствующего общему, выраженному в первой части приведенной статьи, требованию (Касс. реш. 1873 г., N 1239; 1885 г., N 106).

У нас опека – сословное учреждение. Однако в законе нет прямого постановления в таком смысле, что опекуны должны быть избираемы из того же сословия, к которому принадлежит малолетний; следовательно, нет прямого основания признать незаконным выбор опекуна из другого сословия, или принадлежность к иному сословию признать законной причиной для отказа от опекунского звания. За всем тем не подлежит сомнению, что, при существующем у нас юридическом, бытовом и хозяйственном различии сословий, в большей части случаев необходимость требует, и попечение о воспитании малолетнего, равно как об имуществе его, обязывает искать ему опекуна преимущественно в том сословии, к которому он принадлежит по рождению.

Число опекунов не полагается. Может быть назначен один или несколько (253). Вообще, если опекуном – родитель и ему по завещанию не назначено в помощь другого, то ему одному предоставляется опека (230). В некоторых случаях назначается постоянно или временно дополнительный опекун, когда главный опекун состоит с малолетним в общем интересе по имуществу, напр. может делить с ним имение или иметь денежную претензию на малолетнего, тяжебное с ним дело, или когда у матери есть второй муж, либо у отца вторая жена и т.п. Опекуны, когда их несколько, могут все совокупно заведовать опекой, или может быть между ними установлено разделение занятий, по усмотрению опеки и по обстоятельствам: напр., одному из опекунов может быть предоставлено воспитание малолетнего, с надзором за его личностью, другим – заведование имуществом или частью имущества (ср. Касс. реш. 1882 г., N 9; 1886 г., N 54).

Иностранные законодательства определительнее в этом отношении. Германские законодательства, не доверяя одной женщине, предписывают большей частью, на случай назначения опекуншей матери или бабки, придавать ей в помощь одного или двух опекунов (Гамб., Бавар., Австр.). По французскому законодательству, опекун не может быть один, но к каждому семейный совет назначает дополнительного опекуна (subrogé – tuteur), который должен надзирать еще за действиями опекуна и поверять их (Code 420–426, 448, 451). Прусское законодательство допускает два разряда опекунов: для непосредственного управления и для надзора (geventes et honorarii).

У нас влияние этого западного начала отозвалось в Литовском статуте: в Черниговской и Полтавской губерниях мать исправляет опеку вместе со старшими родственниками малолетнего или с дополнительными опекунами. Замужняя родственница призывается к опеке не иначе как вместе с мужем. Родственники призываются к опеке в определенном порядке постепенности (Гр. 232, 295). Отцу предоставляется безотчетное управление имуществом, доставшимся малолетним детям после матери или от сторонних лиц.

Русский закон не говорит прямо, имеет ли избранный опекун, и по каким основаниям, право отказаться от опекунской должности. О родителях прямо сказано, что они могут отказаться (230, 231), а о прочих не упомянуто. В иностранных законодательствах вообще предполагается, что принятие опеки есть общая гражданская повинность и что отказаться можно лишь в определенных законом случаях, с разрешения суда. У нас к этому предмету и закон и обычай равнодушны, и причины отказа вовсе не означены в законе. Впрочем, надо полагать, что и у нас опекунство считается обязанностью, а не правом, следовательно, должно иметь характер принудительности, обязательности. (Только в Уставе врачебном изд. 1892 г., ст. 557 указана одна причина отказа: управляющим аптеками, в виде исключения, предоставлено отказываться от опеки.)

В Касс. реш. 1872 г., N 641 Сенат признает, что когда имущество малолетнего вверено нескольким опекунам, то каждый из них пользуется одинаковыми правами, и делами они заведуют вместе, следовательно, вместе и представляют личность малолетнего. На сем основании апелляц. жалоба, поданная одним из таких опекунов по делу малолетнего, без участия или полномочия прочих, незаконна. Ср. также Касс. реш. 1877 г., N 17. В правильности этого взгляда можно еще усомниться, ибо, как выше показано, не во всех случаях деятельность опекунов предполагается совокупной и представительство их совокупным.

Опека, подобно всякому управлению, требует единства; необходимо, чтобы центральное заведование опекой сосредоточено было в одном месте. Когда имения, состоящие в разных уездах или разных губерниях, ведаются разными опеками, от сего происходят значительные хозяйственные неудобства, разноречия распоряжений и столкновения; посему в подобных случаях опека сосредоточивается в одном месте, где удобнее для управления имениями или для воспитания малолетнего, или там, где находится значительнейшая часть имений. На сосредоточение опеки, а также и на перевод опеки, по дознанной хозяйственной необходимости, из одного места в другое, испрашивается обыкновенно разрешение Сената.

Опекуны состоят в непосредственной подчиненности тем местам, коими определены (259 ст. Зак. Гр.). Определение их совершается непосредственно опекой или сиротским судом; увольнение по законным причинам зависит от тех же мест. Порядок требует, чтобы этого действия ни Гражданская Палата (до судебного преобразования и до преобразования в заведовании опеками), ни Сенат не принимали на себя непосредственно (Сб. реш. по опек. N 79, 82). И Палата (ныне судебные установления) и Сенат могут судить о правильности того или другого действия, совершенного опекой, только по доходящим до них жалобам. И о первой опекунской инстанции надлежит заметить, что дело ее состоит главнейшим образом в надзоре за опекунами и в руководстве, а не в непосредственных распоряжениях. Посему не следует опеке принимать на себя дела, принадлежащие к личному усмотрению и распоряжению опекунов (напр., продажу имущества, раздачу капиталов в заем и под залог, хозяйственные сделки по имению и т.п.)⁴⁴. К непосредственным сего рода распоряжениям опека должна приступать с крайней осторожностью, ибо в таком случае на нее падает непосредственно и ответственность, которая по порядку лежит непосредственно на опекуне (см. Сб. Сен. реш. т. I, N 638). Разрешение опеки, с утверждения губернатора, требуется для выдачи опекуну капиталов из Государственного банка и прочих государственных и частных кредитных установлений (Уст. Кред., изд. 1893 г., разд. IV, ст. 68; Касс. реш. 1882 г., N 24, 128).

Вступление опекуна в должность. Опекуну дается, на имя его, указ. По этому указу все имущество он принимает по описи, вместе с членом опеки, составленной в двух экземплярах: один для опекуна, другой для опеки. По сей описи он принимает все имущество в свое хранение (ст. 266, 268). Многие опеки приняли за обычай брать на хранение (в кладовой казначейства) нетленные вещи, деньги, билеты и т.п., не доверяя их на руки опекуну; но такое распоряжение не основано на законе, что было неоднократно признаваемо и Сенатом (Сб. реш. опек. N 139). С минуты принятия имения по описи начинается и ответственность опекунов за целость оного.

Нет сомнения, что при самом вступлении опекуна в должность и в течение его управления опека может давать ему особые наставления и правила в руководство, по роду имения и по свойству управления. С этими наставлениями опекун обязан сообразоваться, если они не окажутся чрезмерно стеснительными и не будут по сей причине отменены.

Управление. Должность опекуна состоит: в попечении об особе малолетнего и в управлении его имуществом (262–265). В первом отношении обязанности его те же, что и родителей – воспитать и приготовить малолетнего к жизни, сообразной с его состоянием. Опекун ищет за него в личных обидах (263–265). Согласие опекуна требуется при вступлении в брак лиц, состоящих под опекой (Зак. Гр. 6; Уст. Иностр. Исп. 203. У лютеран опекуны могут отказывать в своем согласии лишь по означенным в законе причинам).

В последнем отношении: опекун приводит в известность имущество малолетнего, справляясь обо всех капиталах, которые могли быть внесены в Государственный банк умершими вкладчиками или переданы в банк из бывшей сохранной казны (267). Капиталы малолетнего опекун вносит для хранения в кредитное установление, либо обращает в процентные бумаги, либо отдает в частные руки за проценты под верные залоги и заклады или под векселя, или употребляет в торги и промыслы и т.п. До 1859 года закон был стеснительнее: капиталы малолетних из дворян дозволялось отдавать только под закладные (ср. Сб. Сен. реш. т. II, N 919). Ныне допускается законная возможность опекуну употреблять капиталы малолетнего на выгодные для него (но не сопряженные с рискованной спекуляцией) операции, на покупку выгодных имений, выгодных кредитных бумаг и т.п. Для этой цели опекун не лишен возможности брать капиталы малолетнего, хранящиеся в кредитных установлениях, но не иначе как с разрешения такой власти, которая может знать положение малолетних и личность опекунов и оценить основательность причин и побуждений к взятию и употреблению капитала. Разрешение это дается дворян. опекой или сиротск. судом, с утверждения губернатора (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. IV, ст. 68). Несовместным почитается с должностью опекуна, когда сам он берет в заем себе капиталы малолетних (примеч. к 268 ст. Зак. Гр.).

Опекун управляет недвижимым имением (269, 270), к поддержанию и улучшению хозяйства и к пользе малолетнего⁴⁵. Взыскивает денежные претензии и ходатайствует по тяжебным делам малолетнего (274, 282). Заботится об уплате долгов малолетнего, преимущественно из доходов; когда нечем платить проценты, может на сумму их выдавать, с разрешения опеки, заемные обязательства (275, прим.). В нужных и сомнительных случаях испрашивать разрешения опекунского места (286).

Обращение вещей и имуществ в деньги совершается на следующем основании. Тленные вещи продаются опекуном без особого разрешения, но с отчетом опеке. (В законе нет прямого предписания опекунам обращать в продажу тленные имущества, во избежание порчи и гибели, но от усмотрения опеки или сиротского суда зависит, по роду имущества, вменить таковую продажу в обязанность опекунам. Ср. Сб. Сен. реш. т. I, N 646). Нетленные вещи и недвижимое имущество продаются в особенных случаях, с соблюдением особого порядка: по просьбе опекуна, опекунское место, буде признает необходимость продажи, входит с представлением через губернатора в Сенат, от коего зависит окончательное разрешение.

Продажа ценных нетленных вещей допускается: 1) по необходимости, для уплаты долгов малолетнего или для содержания его; 2) если вещи составляли товар того лица, от кого дошли к малолетнему. Продажа недвижимых имуществ допускается: для платежа наследственных долгов, по ветхости и бездоходности строения. Разрешение Сената требуется в видах охранения собственности малолетних от растраты и продажи оной недобросовестными опекунами без действительной необходимости, следовательно, Сенату надлежит всякий раз поверять выставляемую опекунскими местами побудительную причину продажи. Эта поверка оказывается полезной во многих случаях, особливо при небрежном или пристрастном управлении опекаемым имением. (Бывали, напр., случаи, что мать требовала продажи имения детей своих за претензию свою к отцу их, никому еще не предъявленную и никем в порядке не признанную, и продажа признаваема была за нужную опекунскими местами, но когда дело доходило до Сената, Сенат отказывал в разрешении.) Разрешение Сената признается необходимым, когда предполагается вольная продажа; оно не нужно на публичную продажу в исполнение судебных решений по Уставу Гражд. Судопроизводства, или по просрочке платежей по залогу имения в кредитном установлении (Касс. реш. 1878 г., N 184, 1881 г., N 31). Положения эти применяются только там, где введен новый порядок судопроизводства; в местностях же, где еще остался прежний порядок, разрешение Сената требуется всякий раз, когда при малолетстве владельца возникает повод приступить к продаже, и условие это столь существенно, что продажу, учиненную без разрешения Сената, велено признавать недействительной, хотя бы она произведена была с публичного торга и хотя бы состоялся приговор судебного места об обращении в продажу имения. Только в таком случае разрешение Сената не нужно, когда продажа производится на основании окончательного решения судебного места, состоявшегося еще при жизни прежнего, совершеннолетнего владельца (Зак. Суд. Гр., ст. 627).

Под правило о продаже недвижимостей обыкновенно подводится продажа на сруб леса, так как лес на корню может быть причислен к вещам, тлению не подверженным, и притом составляет до сруба такую часть недвижимости, от которой зависит нередко главная ее ценность (Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Калиновских); но для продажи имения, заложенного и просроченного в кредитных установлениях, согласно разъяснению Сената, разрешения его не требуется (Сб. Сен. реш. т. I, N 726). Продажа не по приговору судебному, а для хозяйственных целей и по распоряжению опеки совершается повольной ценой, чрез самих опекунов (Зак. Гр. ст. 277).

Об отдаче в аренду земель из помещичьих имений, принадлежащих малолетним (см. Зак. Гражд. 277, прим. 1).

Займы под залог имений малолетних в кредитных установлениях (или перезалог) или у частных лиц совершаются также не иначе как с разрешения Сената, когда того требует благосостояние и польза малолетнего (ст. 280). Это правило надобно разуметь в тесном смысле, т.е. разрешение Сената требуется на каждый отдельный случай займа и залога, с объяснением поводов и нужд. Залог дозволяется лишь для нужды, а не для промысла. На сем основании едва ли возможно допустить общее разрешение опекуну обращать в залог имущество малолетнего, по усмотрению, или доверять оное частным лицам для представления залогом по подрядам и поставкам.

Разрешается ли опекуну входить в личные (а не под залог) займы от имени малолетнего, – об этом закон не упоминает; но одно не вытекает из другого, ибо займы под залог имения по необходимости ограничиваются ценностью сего имения, а личный кредит не имеет внешней меры. Без сомнения, могут быть случаи, когда личный заем представляется полезным и даже необходимым средством для хозяйственной операции по имению (напр., когда нечем платить на срок проценты по существующему долгу, можно выдать на сумму сих процентов отдельное обязательство, с расчетом уплаты в денежную пору, при поступлении доходов); но во всяком случае опасно предоставлять опекуну возможность кредитоваться лично от имени малолетнего, ибо таковой кредит соединен с риском, с увлечениями и с ошибками в расчете, которые могут быть гибельны для малолетнего. Разумеется, в тех случаях, когда наследственное имущество состоит в торговом капитале, пущенном в оборот, и опекунское хозяйство состоит в поддержании и продолжении оборотов, тогда кредитные сделки по ним принадлежат уже к сущности опекунского управления.

Раздел наследства, в коем участвуют малолетние, производится опекунами, под их ответственностью и под надзором опеки; раздельные акты во всяком случае должны быть представлены на утверждение Окружного Суда или суда первой степени (ст. 1336 и 1337).

Вознаграждение за труды опекуны (все вместе, если их несколько) получают 5 процентов ежегодно (в Черниговской и Полтавской губерниях 10%) из доходов с имения (284, 285).

Неоднократно возникал и возникает еще вопрос: с чистого или с валового дохода надлежит полагать это вознаграждение. Вопрос сей разрешается весьма разнообразно, и можно привести немало решений в том и в другом смысле. В 1865 году Общее Собрание Сената приступало было к решительному определению сего предмета, и Мин. Юст. заявил мнение, что проценты следует исчислять с валового дохода; но Государственный Совет предпочел оставить сей вопрос в нерешении до общего пересмотра законов об опеках. Нельзя не заметить, что при разрешении сего вопроса по букве закона правильнее производить исчисление с валового дохода, хотя в отдельных случаях такое исчисление может оказаться несправедливым и обидным для малолетних. Общее выражение «доход» без прибавления «чистый», употребляемое в законе, указывает сумму, которой представляется общая производительность имения⁴⁶. Для Черниговской и Полтавской губерний отдельной статьей определено производить исчисление процентов с чистого дохода (см. Журн. Мин. Юст. 1865 г., N 6, ст. Любавского и N 9, решение по д. Попова). Кроме того, нельзя не различать в сем отношении роды имущества, состоящего в управлении. Если доход состоит в процентах с капиталов, хранящихся в кредитных установлениях, то может возникнуть вопрос: имеют ли право опекуны на 5% из сего дохода, так как обороты капиталов в банке совершаются сами по себе, независимо от трудов и стараний опекунов? Иные разрешают вопрос сей отрицательно, полагая, что опекуны имеют право на % с капитала лишь в том случае, когда капитал образовался из доходов с управляемого опекуном имения и положен опекуном в кредитное установление без вычета 5% в свою пользу; но с таким решением едва ли можно согласиться. Закон определяет вознаграждение опекунам за труды, не объясняя, за какие именно; но, кроме управления имением, может быть опекуну не менее труда в воспитании малолетнего, в надзоре и попечении, следовательно, приведенное толкование теснее того закона, к коему относится. Впрочем, нельзя оспаривать, что в отдельных случаях, по обстоятельствам дела, и в случае доказанной небрежности или беспечности опекуна, может возникнуть вопрос о праве его на вознаграждение⁴⁷ (см. Сб. Сен. реш. т. II, N 798).

Практика Сената склоняется, однако же, к тому воззрению, что определяемое опекунам вознаграждение 5% следует исчислять с чистого, а не валового дохода, ибо толкование 284 ст. Зак. Гр. в смысле исчисления с валового дохода имело бы невыгодные последствия для опекаемых, так как во многих случаях за вычетом вознаграждения, причитающегося опекуну с валового дохода, на содержание и воспитание малолетнего ничего бы не осталось из чистой прибыли. Вместе с тем Сенат признает, что вознаграждение опекуны получают только с доходов, а не с иных прибылей в имуществе опекаемых, поэтому вознаграждения опекунам не полагается, напр. с взысканных с должников капиталов, из сумм, вырученных от продажи леса, когда они представляются не доходом, а когда сама продажа уменьшает ценность имения; с выигрыша на билет внутреннего займа (Касс. реш. 1872 г., N 614, 1879 г., N 177, 1880 г., N 45).

Опекуну над имением кн. Мингрельского было отказано в выдаче 5%: а) с ежегодной аренды в 10.000 р., пожалованной на 20 лет в возмещение убытков, понесенных домом Мингрельских в восточную войну, и б) с 12.000 р. ежегодно, на время пожалованных, в возмещение прежнего таможенного сбора по княжеству Мингрельскому. Отказано на том основании, что эти суммы составляют не ежегодный доход, а замену потерянного в прежнее время имущества другим капиталом. Сенат (Касс. реш. 1872 г., N 1087) признал это рассуждение неправильным и несогласным с 284 ст. Зак. Гр., по смыслу коей под доходом разумеется «не только приращение к недвижимому имению опекаемого и прибыль от обращения его капиталов, но и вообще всякого рода постоянно и ежегодно (?) получаемое малолетним, вследствие его исключительного личного или общественного положения, денежное приобретение, которое посему может и не иметь никакого основания (?) в самом имуществе лица».

В 1870 г. по делу Новосильцевых Сенат рассудил, что вознаграждение рассчитывается по доходам, а не по трудам, следовательно, опекун, продавший собранный до него другими опекунами хлеб, вправе получить % с вырученной суммы.

Опекун утверждается в своем звании правительством, и звание это происходит от государственной повинности, а не из договора; всякая должность, устанавливаемая правительственной властью, есть ответственная и, поколику соединена с управлением, есть отчетная. В этом смысле нельзя представить себе и нельзя допустить опеку безотчетную, хотя бы умерший вотчинник имения, по особому доверию к лицу, рассудил за благо освободить его от всякой отчетности по управлению имением и по воспитанию наследника: такое доверие не имеет места в отношении государственном – правительства к опекуну, ибо в государственном отношении вообще нет места личному, колеблющемуся и изменчивому чувству доверия. Посему все завещательные распоряжения такого рода признаются недействительными. Таковы были решения по сему вопросу Правительствующего Сената и Комитета Министров (в 1855 году по делу девицы Петровой, см. Сборник решений об опеках в трудах Комиссии, т. II, N 211–215. Сб. Сен. реш. т. II, N 569). Итак, всякий опекун обязан отчетностью опекунскому месту, определившему его в должность. По прошествии каждого года, в январе, представляет он Дворянской Опеке или Сиротскому Суду отчет о доходах, расходах, содержании, воспитании и промыслах малолетнего. Опекунское место ревизует эти отчеты, поверяя статьи оных, причем наблюдается, чтобы сомнительные статьи расходов были удостоверены (ст. 286–288).

Опека ревизует отчеты по должности собственной властью, независимо от иска и жалобы. Такая ревизия, по сущности своей, ограничивается предметами, не представляющими сомнения или спора. Сюда относятся: поверка правильности показываемого прихода и расхода, надзор за распоряжениями опекуна и соображение их с данными ему наставлениями и формами, общее попечение о том, чтобы управляемому имению приносима была польза, а не погибель и разорение (ст. 287). При сем, без сомнения, те расходы, которые признаны будут явно произвольными и несообразными с положением имения, могут быть относимы на счет опекуна, если он не докажет, что они были правильны и нужны⁴⁸. Но, независимо от правительственной ревизии отчетов, действия опекуна по управлению чужим имением, как и всякого лица, действующего на чужой счет, по условию или поручению, подлежат поверке того лица, в чью пользу опекун действует и распоряжается, как скоро настоящий владелец приобретет законную возможность таковой поверки, и в сем случае (независимо от утверждения отчетов опекой) сохраняется ему право доказывать на суде свой убыток и требовать возмещения от виновного (см. Касс. реш. 1869 г., N 935; 1873 г., N 578). По общему правилу, опекуны и попечители, в случае нерадения или умысла в упущении прав лица, попечению их вверенного, отвечают собственным имением по мере происшедшей от того или могущей произойти для малолетнего потери (290, 677, 684 ст.). Эта ответственность определяется судом по иску, предъявляемому последующим опекуном или самим состоявшим под опекой, по пришествии в совершеннолетие. Давность по сему иску исчисляется по времени совершеннолетия, но может быть и еще отсрочена, если опекун, оставшийся до конца, не представил общего отчета по имению, который обязан представить за все года, по окончании опеки (ст. 286).

Бохан, назначенный опекуном к имуществу умершего Королько, растратил из этого имущества выигрышные билеты и проценты на них. По признании имущества выморочным, к Бохану был предъявлен казной иск в 4963 рубля, против которого Бохан указал на истечение давности. Гр. Касс. Департ., до которого дошло настоящее дело, признал, вопреки решению Судебной Палаты, исчислившей течение давности со дня заклада билетов, давность не пропущенной, так как в делах о растрате опекунами переданного им имущества право на иск возникает лишь с того времени, когда для опекуна наступила обязанность сдать имущество, т.е. со времени увольнения его от звания опекуна; с другой стороны, по мнению Сената, неправильное распоряжение имуществом, вверенным опекуну, не ограничивается одним фактом этого распоряжения, а продолжается все время, пока опекун остается его хранителем, т.е. до сдачи по окончании опеки (Касс. реш. 1894 г., N 22).

Опекунские дела такого свойства, что невозможно обсуждать их и принимать подлежащие распорядительные меры исключительно на основании юридических соображений и формальных доказательств. Где те и другие не требуются по свойству предмета или прямо по закону, напр. при соображении о качествах лица, о пользе и характере, там определение меры зависит от усмотрения установленного опекунского правительства, которое в иных случаях подлежит ревизии высшей же опекунской инстанции, но вовсе не допускает ревизии со стороны судебной власти, даже в порядке опекунского делопроизводства. Одно необходимо признать – что усмотрение самой опекунской власти должно быть не безотчетное, но основанное на соображениях и резонах, состоящих в связи с распоряжением, и потому распоряжение может быть отменено, если оно само по себе не оправдывается, т.е. не объясняется резонами и имеет вид произвола, тем более, если имеет вид пристрастия. Притом надлежит еще заметить, что пределы власти, предоставленной каждому из органов опекунского надзора, должны быть строго охраняемы. Так, напр., невозможно допустить, чтобы распоряжения, зависящие от совещания в целом составе опекунского учреждения, исходили лично от одного из членов этого учреждения (от предводителя двор. или от заседателя в составе опеки и т.п.).

Малолетние при трех опекунах, проживали со смерти матери своей и еще при живом отце, до кончины его, у своего деда по матери. Один из опекунов одобрял это, а двое прочих просили передать детей опекунам, выставляя неудобства проживания их у деда. Окружной суд уважил это ходатайство, но Палата оставила оное без уважения, приняв на вид, что дети проживали у деда еще при живом отце, а опекуны не представили положительных доказательств, чтобы детям от того происходил вред. Опекуны показывали, что дед неграмотен, что он имел ссору с родителями сирот и что в семействе его есть незаконнорожденные (ст. 263 Гр. Зак.).

Палата нашла, что неграмотность не лишает деда возможности печься о малолетних, что ссора была неважная и не вела к нарушению семейного согласия и что последнее обстоятельство само по себе не имеет значения, если не доказано, что от него именно происходит какой-либо вред для сирот в совместной с дедом жизни. Сенат оставил в силе определение Палаты, признав, что обсуждение фактической стороны дела зависело от ее усмотрения (Касс. реш. 1872 г., N 1076).

К ограждению малолетних от ущерба со стороны опекунов постановлено, что опекун и попечитель отвечает несовершеннолетнему за всякую потерю в капитале, который по распоряжению его был вверен лицу, оказавшемуся впоследствии несостоятельным. Но если сам опекун или попечитель, употребив капиталы или имущества, попечению его вверенные, по делам своим, придет в несостоятельность, то имущества сии и ценности не поступают в массу, но сохраняются для несовершеннолетних сполна, с процентами по день открытия несостоятельности (ст. 291, 292 Зак. Гражд., Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г., ст. 560, 561). С сим правилом не вполне согласуется ст. 599 Уст. Суд. Торг., в которой в порядке удовлетворения долги сего рода упоминаются в первом разряде.

Последствием ревизии отчетов может быть и удаление опекуна от должности, когда опека имеет основание заключить, что действия опекуна вредны или управление его неблагонадежно. На этот предмет закон не дает прямых указаний, и решение зависит от справедливого хозяйственного усмотрения⁴⁹ или от обнаружения в лице опекуна таких качеств и отношений, которые несовместны с опекунским званием.

Вообще судебная практика наша клонится к тому воззрению, что увольнение опекуна от должности не должно быть произвольным и безотчетным действием опекунской власти, но должно быть основано на соображении о положительном вреде, происходящем для имения или для малолетних от деятельности или от бездействия опекуна. Никому из родственников или должностных лиц закон не предоставляет в этом отношении решительной власти усмотрения. Если жив один из родителей малолетнего и если даже сам участвует в управлении, в качестве опекуна, жалобам его и заявлениям на других опекунов не дается особливой силы, если они не подкреплены положительным удостоверением (по сему предм. реш. Общ. Собр. Сен. 1867 г. по д. Ржевуского).

Настоящее устройство и состояние у нас опеки совсем неудовлетворительно. Причина тому – не только в самом учреждении опеки, но и в условиях общественного быта. Опекунское учреждение не может исправно действовать, если в нем мало оставлено места свободному действию семейных отношений и если все в нем основано не на доверии нравственном и хозяйственном, а на соблюдении внешнего правила и канцелярской формальности; а таково именно наше учреждение опеки. Опекунское учреждение у нас получило значение присутственного места, имеющего указанный ему круг ведомства и порядок делопроизводства. И назначение опекунов, и наблюдение за их действиями, и поверка отчетов, и попечение опеки о малолетних – все это стало у нас делом формы и обряда канцелярского, так что опекунское дело, поставленное в зависимость от канцелярской формы, становится нередко отяготительно и несносно для добросовестного деятеля в той же мере, в какой оно удобно для своекорыстного и недобросовестного, когда он может злоупотребления свои прикрывать соблюдением внешних формальностей. Опекунское учреждение состоит у нас из должностных лиц, которые, по канцелярской привычке, ограничивают свою должность составлением и подписанием бумаг, до опеки относящихся. Естественно, что в этом порядке производства всякое дело чисто хозяйственного соображения, как, напр., ревизия отчетов, становится делом формы, применение коей или канцелярская очистка зависит от произвола и разумения чиновников, большей частью от канцелярии опекунского места, от которой вследствие того зависит утверждение или отрицание хозяйственных распоряжений. Таким образом, опекунская должность, сама по себе отяготительная и ответственная, становится вдвое тяжелее для добросовестных деятелей, и для многих опек не находится желающих взять на себя это бремя, когда нет в виду близких родственников малолетнего. В таких случаях, для замещения опекунской должности, присутственное место избирает неволей местных обывателей, так что должность эта для одних получает значение тяжкой повинности, от которой стараются всеми мерами освободиться посредством той же канцелярии опеки; для других получает значение выгодного промысла, который стараются получить теми же средствами.

Эти недостатки учреждения опек давно уже требуют исправления и преобразования. Преобразование это предположено было еще гр. Сперанским, под руководством коего начаты были работы для составления проекта Положения об опеках. Составленный в 1838 году проект рассматривался в Государственном Совете, коим признана необходимость отделить места опекунского управления от мест судебных и учредить для ревизии опекунских дел Губернскую Опеку. Делу об опеках дано было вновь законодательное движение, вследствие чего составлен был в 1847 году новый проект, также не получивший окончательного утверждения. После новой попытки к решению дела, в 1861 году, образована была при Министерстве Внутренних Дел особая Комиссия, которой составлен в 1865 году новый проект положения. В сем проекте, между прочим, предположено приурочить опекунское учреждение к Земским Управам, в качестве земской опеки, вторую опекунскую инстанцию (не существующую уже в настоящее время) признать вовсе ненужной и призвать к участию в опекунском надзоре ближайших родственников малолетнего в общем родственном совете. Проект этот не был внесен на рассмотрение в законодательном порядке, а ныне, по учреждении комиссии для составления проекта гражданского уложения, на сию комиссию возложен пересмотр законов об опеке, и предположения ее по сему предмету Высочайше повелено внести в Государственный Совет, не ожидая окончания работ по названном проекту.

Комиссия уже исполнила свою задачу. В составленном ею проекте предположено уничтожить разделение опекунских установлений по сословиям и установления эти образовать под ведением съездов мировых судей и уездных съездов, где введены земские начальники, а ближайшее наблюдение за опеками возложить на опекунских начальников – мировых и городских судей и земских начальников. По делам об опеках в съездах предполагается участие сословных представителей – от Думы и дворянства (где не введены земские начальники), а также от земства. Опека по проекту продолжается до достижения состоящими под оной лицами 21 года, так что существующее теперь различие между малолетними и несовершеннолетними, по утверждении проекта, уничтожится. Несовершеннолетние не исключаются, однако, от всякой самостоятельной деятельности; по достижении 17-летнего возраста им разрешается совершение сделок, относящихся до обыкновенных потребностей жизни, и, может быть, родителем или опекуном дано право получать доходы с имуществ и проценты с капитала, управлять имениями, производить торговлю и промысел и совершать нужные для этого сделки. Те же права принадлежат, по проекту, несовершеннолетним по вступлении в брак, хотя бы им было и менее 17 лет. Опека принадлежит, по проекту, отцу несовершеннолетнего, а после него – матери. Отец и мать – суть законные опекуны. Когда их нет и никто ими не назначен в завещании или ином акте опекунов, опекун назначается опекунским начальником из ближайших родственников несовершеннолетнего, а при неимении их, из посторонних. Опекуны должны удовлетворять определенным условиям, должны быть способны к опеке. Им предоставляется право отказа от опекунской должности по определенным причинам; так, могут отказаться женщины, лица старше шестидесяти лет, состоящие на военной службе и пр., а также предоставляется право просить об освобождении от опеки, напр., вследствие болезни, малограмотности, перемены места жительства и т.п. При опекуне может быть учрежден семейный совет под председательством опекунского начальника из родственников несовершеннолетнего, а когда совета нет, то для решения некоторых дел опекунский начальник должен для совещания приглашать родственников несовершеннолетнего.

Независимо от опеки над совершеннолетними в проекте имеются правила об опеке над душевнобольными, глухонемыми, немыми, слепыми и расточителями.

Понятие о попечительстве не упразднено в проекте, но получило другое, чем по действующему закону, значение. Попечительство назначается к несовершеннолетнему тогда, когда родители или опекуны временно не могут исполнять свои обязанности по опеке или когда сделано распоряжение лицом, предоставившим несовершеннолетнему какое-либо имущество безвозмездно, об устранении родителя или опекуна. В этом случае попечительство назначается только к данному имуществу. Попечительство на основании проекта назначается также над непринятым наследством, при споре против завещания и при судебном разделе, над имуществом отсутствующего или безвестно отсутствующего.

Особыми правилами определены в проекте опеки и попечительства у сельских обывателей. Их предположено приурочить к ведомству волостных судов и на эти суды возложить обязанности опекунских начальников, а обязанности съездов – на земских начальников и мировых судей.

Проект Комиссии рассылался на заключение дворянских собраний; от них получены замечания, вызвавшие необходимость некоторой переделки, после чего он будет внесен в Гос. Совет.

Вообще трудно приложить опеку, как юридическое установление, к крестьянскому быту, в настоящем его виде, по хозяйственным его условиям. Опекунское дело у всех сословий крайне затруднительно, а у крестьян и подавно. Оно, как и всякое другое дело, имеет свою экономическую сторону, которая не зависит от определений законодательства и не поддается им. Опекунская администрация устанавливается с удобством там, где, по свойствам хозяйственного быта, имущество может быть с удобством отделено от личного хозяйского труда, и поддается, помимо прямой воли владельца, чей бы то ни было администрации, сохраняя свою ценность и производительность; другими словами, опекунская администрация тем проще и правильнее, чем определительнее рыночное, меновое значение имущества, подлежащего опеке. В таком случае незатруднителен и надзор за опекунским управлением, ибо удобен и доступен каждому во всякую минуту учет ценности и производительности имущества, равно как и издержек, потребных на охранение его и администрацию. В противном случае, как бы ни были строги и принудительны законы опеки, сколько бы ни было установлено формальностей для надзора, надзор будет затруднителен, ибо учет затруднен, либо вовсе невозможен. У нас, как известно, ценность и производительность имуществ в большей части случаев зависят от личных и случайных обстоятельств, а не от законов рыночной мены, подвержены многообразным случайным колебаниям, и в редких случаях допускают ясный и правильный учет. Отсюда происходят крайняя неясность и неопределительность отношений по опеке и крайние затруднения опекунской администрации. Крестьянское же хозяйство находится, можно сказать, в первобытном состоянии; здесь ценность и производительность имущества зависят вообще почти исключительно от личного труда, и отделенное от него имущество весьма часто теряет ценность или понижается до последних пределов ценности. Обыкновенно имущество крестьянского дома не представляет безличного, определительного капитала, который мог бы поддержать и сохранить свою ценность и производительность в течение опеки; а потому оно и не выдерживает опеку как учреждение. В особенных случаях может, конечно, найтись стороннее лицо, которое, из участия к малолетнему, вступает в его хозяйство в интересе его, в качестве опекуна; но и деятельность такого опекуна, по самому свойству хозяйства, не выдержала бы сопряженного с опекой формального контроля и формальной отчетности. Кто возьмет сироту в дом, тот и опекун. Иногда бывает, что опекун выбирается и утверждается обществом по приговору, но вообще в крестьянском быту не требуется формальное утверждение опекуна (это признано и Сенатом. Касс. реш. 1867 г., N 352; но в другом решении 1872 г., N 210 подтверждено, что назначение опекунов и попечителей лежит на обязанности сельского сход.). Правильный, периодический учет опекуна тоже не в крестьянском обычае, что объясняется незначительностью, в большей части случаев, крестьянского имущества. Сиротские деньги хранятся иногда в волостном правлении или в церкви, а земля сдается в общество. До отчетности опекуна, когда у него есть на руках имущество, доходит дело только в случае обнаружения растрат и злоупотреблений.

Итак, учреждение опеки чуждо крестьянскому быту, по сущности оного, до того чуждо, что в некоторых местностях есть обычай: за смертью хозяина, оставившего малолетних, отдавать хозяйство на руки одному из родственников, на правах не опекуна, но полного хозяина – на всю его жизнь, в совершенной независимости от малолетних детей прежнего владельца с тем, что лишь по смерти нового хозяина имущество переходит к старшему сыну прежнего владельца. В таком отношении (которое решительно немыслимо в быту других сословий) ясно выражается исключительное значение, придаваемое личному труду, сравнительно с капиталом, не допускающим правильного учета. Только у колонистов менонитов есть правильное обычное, писаное право, которым подробно определяется порядок опеки и опекунского управления⁵⁰.

Опека по закону прибалтийских губерний. Несовершеннолетие полагается до 21 года, но по достижении 18-летнего возраста допускается с утверждения судебной власти эмансипация. Опекуны устанавливаются по закону (родители) или назначаются по завещанию и по определению от правительства. Опека принадлежит ближайшим родственникам в порядке призвания к наследству. Опекунами не могут быть женщины (кроме матери и бабки); требование о назначении опекуном не допускается. Опекунство составляет общественную повинность; отказываться от него и, приняв, слагать его с себя, дозволяется лишь по означенным в законе причинам (Гр. Зак. Остз. 269–336). Остзейский закон об опеках весьма развит сравнительно с русским и может служить во многих отношениях образцом для последнего, особливо в том, что касается до юридической идеи представительства, до инструкции управления и до ответственности. В распоряжении имуществом опекуну предоставлена значительная свобода, с коей закон соединяет и строгую ответственность, определяя с точностью случаи, в коих требуется утверждение суда. Опекунов определяется, по общему правилу, два, и все они связаны по совокупному управлению круговой порукой в ответственности. Они обязаны представлять сиротскому суду ежегодные отчеты (кроме родителей, деда, бабки и уволенных по завещательному назначению от отчетности). В вознаграждение опекунам полагается (за местными исключениями) 5% с чистого дохода. По прекращении опеки представляется заключительный отчет. На предъявление иска к опекуну полагается особливая краткая давность. Попечительство устанавливается лишь для совершеннолетних, по особым причинам вне семейственных отношений (ст. 337–493).

Род есть связь всех мужских и женских членов семьи, происходящих от одного общего родоначальника, хотя бы и не все из них носили имя его или прозвание (ст. 196 Гр. Зак.). Итак, целость и единство рода определяются общим происхождением от одного лица: в родоначальнике объединяется род. Каждый человек по рождению своему принадлежит к какому-нибудь роду, но не к одному роду исключительно, а к нескольким родам, кои с ним имеют кровную связь непременно, но между собой могут и не иметь ее. Так, напр., всякий по отцу своему принадлежит к одному роду, а по матери, – к другому, по бабке, матери отца и по другой, материной матери – принадлежит к третьему, четвертому роду и т.д. Каждый из этих родов, считая его в числе своих членов, связан с ним кровным союзом, но в то же время каждый имеет свою цельность и своего особливого родоначальника, в лице коего объединяется с другими и от коего получает прозвание. Таким образом, каждое лицо может иметь родство свое в нескольких родах, к коим принадлежит по кровной связи.

К определению рода в 196 ст. надлежит заметить, что в этом общем понятии разумеется родоначальник общий, источник фамилии, принадлежащей роду. В этом смысле я, когда говорю: мой род, – род Федорова, – разумею род, не от меня лично происходящий, но от начальника рода, от коего и отец мой, и дед, и мы все, Федоровы, происходим; происходят и те члены ж. пола, которые, примкнув браком к другим родам, носят их фамилии, со своими нисходящими; они тоже из нашего рода по крови.

Но может быть теснейшее определение рода, из коего исключается происхождение через женщин, – «род по мужской линии». Начало, выраженное в 196 ст., и сюда прилагается. Итак, если, напр., завещатель выразился: в род мой по мужской линии, не право было бы понимать, что завещатель говорит о мужском потомстве дочерей своих. Он разумеет род свой, происходящий от общего родоначальника, и всякого члена из того рода, в мужской линии, носящего ту же фамилию.

Родство есть отношение одного из членов рода к другому члену того же рода. Это родство может быть более или менее близкое или отдаленное. Родство зависит от единства фамильной крови у родственников. Единство это состоит в том, что один из членов рода получил кровь свою от другого, приняв от него непосредственно или посредством иного еще члена бытие свое, или в том, что один из членов получил кровь свою вместе с другим от одного общего родоначальника. Родство считается близким, если недалеко приходится искать источник общения крови между двумя лицами: считается далеким, если этот источник отдален на несколько рождений или поколений. Отсюда понятие о линиях и степенях, коими определяется близость родства (197 ст.).

Между двумя лицами, из коих одно произошло, родилось от другого, есть одно только рождение. Кроме этого случая, между двумя лицами того же рода всегда можно насчитать несколько рождений. Чем менее насчитывается рождений между двумя лицами, тем ближе их родство, и наоборот – чем более рождений, тем родство отдаленнее. Эти рождения называются степенями. Так, напр., между мной и прадедом моим три рождения: от меня до отца моего, от него до его отца или до моего деда, от последнего до его отца или до моего прадеда. Три раза совершался акт рождения, три раза передавалась кровь, покуда дошла от прадеда моего до меня; следовательно, между нами три степени. Между мной и моим родным братом два рождения, ибо я родился от своего отца, и от того же отца родился другой сын, брат мой: надлежало произойти двум актам рождения, дабы я получил себе брата; итак, между нами две степени, и по тому же расчету, стало быть, между мной и племянником моим, братним сыном, три рождения и три степени. Связь рождений или степеней, непрерывно исчисляемая между двумя данными лицами, составляет между ними линию родства (198 ст.).

Родство оказывается либо в прямой (восходящей или нисходящей), либо в боковой линии. Если родство между двумя лицами такого свойства, что одно из них происходит от другого, то они оба состоят в прямой линии родства, и если считать это родство вниз, от источника крови (напр., от прадеда к прародам Алексеевых и Семеновых, и в каждом из сих родов могу иметь родственников в боковых линиях.

Близость родства выражается числом степеней или рождений. В прямой линии, дабы определить близость родства между двумя лицами, надлежит считать между ними число степеней. Так, между мной и отцом одно рождение: я родня ему (одной) первой степени. Между мной и прадедом три рождения, следовательно, я родня ему в третьей степени и т.д. В боковой линии, для определения родства между двумя лицами, надо отыскать, кто у них ближайший общий родоначальник, в ком прежде всего у них кровь объединяется, и затем сосчитать, сколько рождений через этого родоначальника между этими двумя лицами; иначе: надлежит сосчитать сначала число рождений от одного данного лица до общего родоначальника и от сего последнего до другого данного лица: число всех рождений покажет искомую степень.

Так, если требуется определить степень родства у меня с родным племянником, надо отыскать, в ком мы объединяемся кровью. Мой племянник сын моего брата, а с братом у меня об-щий отец; следовательно, я с пле-мянником объединяюсь в своем отце, а его деде. От меня до отца одно рождение, да от моего отца до моего племянника два рождения, итак, я родня своему племяннику в третьей степени.

См. Кормчую, гл. 48 пр.7.

По порядку сего счисления различаются термины: родные, двоюродные, троюродные, четвероюродные и т.д.

Под словом родной разумеется обыкновенно родственник в первой боковой линии. Родной брат, родная сестра происходят от одного отца со мной; родной племянник – сын моего родного брата и т.д.

Но есть и еще оттенок родных между собой. Всякий человек происходит от пары, т.е. от отца и матери. Дети одного отца и одной матери имеют полное общение двойной крови; но если отец, по смерти матери, с коей прижиты дети (или мать после отца), вступил в другой (или даже после другого в третий) брак, то рожденные от последующего брака с рожденными от прежних браков детьми имеют одного лишь общего родителя, следовательно, имеют неполное, половинное общение крови. От того из братьев и сестер одни считаются полнородными или в ближайшем смысле родными (vollbürtige), другие – неполнородными (halbbürtige) или сводными; имеющие общую мать, но разных отцов, именуются единоутробными (uterini) братьями и сестрами; а имеющие общего отца, но матерей разных – именуются единокровными (consanguinei). Это отличие родства, по природе, побуждает предполагать связь теснее и взаимную любовь крепче между детьми общих родителей, чем между детьми, имеющими одного лишь родителя общего, и сообразно сему предположению многие законодательства в наследстве дают предпочтение братьям и сестрам полнородным перед неполнородными. Наше законодательство, не высказывая прямо сего предпочтения, в одном только случае выражает его косвенно, причем называет родными полнородных, противополагая их с единоутробными и единокровными. О сем подробнее будет сказано при изъяснении 1140 ст. Зак. Гражд.

Для дяди есть еще старинное название: стрый; племянники по брату – братанич, братанка (этим же именем называются в иных местах двоюродные); по сестре – сестренич, сестричищ, сестрична.

Во второй боковой линии, исходящей от дедов и бабок, находятся двоюродные.

Двоюродные братья, двоюродные братья и племянники, дети племянника и племянницы, или двоюродные внуки. Двоюродные в старину именовались еще: стрыйные первые. Брат родного деда или двоюродный дед назывался стрый великий; сестра деда или бабки, двоюродная бабка – великая тетка; двоюродная тетка называется малая тетка. См. Кормч. гл. 50. В просторечии употребляются еще такие названия двоюродных: изродные, сродные, супротивные братья, сестреницы.

В третьей боковой линии, исходящей от прадедов и прабабок, находятся троюродные, иначе называемые внучатными, и т.д.

Всякое рождение и, стало быть, всякое родство происходит от пары, т.е. от мужа и жены в союзе. Однако муж и жена, составляя одно по кровному и духовному общению, не состоят ни в какой степени родства между собой (буде один супруг не принадлежит к роду другого и по самому рождению). Тем не менее, союз мужа с женой представляется столь цельным и полным, что к этому союзу приобщаются и роды того и другого. Образуется союз двух родов (мужнего и женина), так что члены каждого из сих родов вступают с супругом другого рода и друг с другом в отношение, подобное родству. Это отношение так называемого свойства (affinitas). Чем ближе по степени родства родственник одному из супругов, тем ближе он по свойству другому супругу и его родственникам. Такова, напр., связь между мной и братом жены моей, между мной и моей мачехой, между мной и мужем моей дочери, между мной и сыном моей мачехи, сведенным моим братом. Это будет отношение свойства, в коем участвуют два рода посредством одного брака: свойство двухродное. Но свойство может простираться еще и далее, на три рода, когда к нему приобщаются три рода посредством двух браков. Это будет свойство трехродное. Таково, напр., свойство между моей мачехой и братом жены моей. (Моя мачеха в свойстве со мной по браку отца моего, а брат жены моей со мной в свойстве по моему браку.) Таково свойство между моим пасынком, сыном первой жены моей, и между моей второй женой; между мной и мачехой моего тестя, между моим шурином и моей невесткой.

Близость свойства так же, как и близость родства, определяется степенями, коих счисление, подобно счислению степеней родства; только при сем необходимо помнить, что свойство происходит от брака и что муж с женой составляет одно лицо, следовательно, между ними нет степени. Итак, если приходится определить свойство двухродное между одним супругом и родственником другого, то достаточно исчислить степень родства кровного; тем же числом определится и степень свойства, ибо поколику лицо в родстве с одним из супругов, потолику оно в свойстве с другим супругом.

Племянник жены моей состоит в третьей степени родства с ней; следовательно, со мной он в третьей же степени свойства, ибо я одно с женой.

Если приходится определять свойство между родственником одного супруга и родственником другого, то надлежит исчислить родство одного лица с мужем, потом родство другого лица с женой и сложить вместе степени, считая опять мужа с женой за одно лицо. Племянник жены моей родня ей в третьей степени, а мой родной брат родня мне во второй степени; следовательно, свойство сих обоих лиц – в 5-й степени.

Свойство трехродное происходит либо от двойного брака, либо от двух отдельных браков. В первом случае исчисление свойства трехродного во всем сходно с исчислением двухродного свойства, ибо два брака одного лица, равно как и один брак, не составляют степени.

Так, напр., если зять мой – свой мне во второй степени двухродного свойства, то, по смерти жены зятя, а моей сестры, если он в другой раз женится, его вторая жена будет мне своя во второй же степени свойства трехродного.

Отец первой жены моей и мать второй моей жены будут во второй степени свойства трехродного.

Когда трехродное свойство происходит от двух отдельных браков, степени его исчисляются по линиям, идущим как от одного, так и от другого союза, и затем складываются вместе числа. Напр., когда исчисляется свойство между отчимом отца моего и сестрой жены моей, то от первого до меня оказывается две степени свойства двухродного, да от меня до последней тоже две степени двухродного свойства; следовательно, данные лица оказываются в четвертой степени свойства трехродного. Исчисляя свойство между моим сведенным братом, сыном моей мачехи, и племянницей жены моей, нахожу, что первый со мной во второй степени двухродного свойства, а последняя – в третьей степени двухродного свойства, следовательно, данные лица оказываются в пятой степени свойства трехродного.

В свойстве двухродном употребительны следующие названия:

Отчим – муж матери.

Мачеха – жена отца.

Пасынок – сын мужа или жены от прежнего брака.

Падчерица – дочь мужа или жены от прежнего брака.

Сводные или сведенные братья и сестры, от прежнего брака мачехи

или отчима; сведеники, сведеницы.

Сват, сватья, сваты – родители супругов.

Свекор – отец мужа.

Свекровь – мать мужа.

Тесть – отец жены.

Теща – мать жены.

Сноха – жена сына.

Шурин – брат жены (по Кормчей, и муж жениной сестры).

Деверь – брат мужа.

Свояченница – сестра жены; еще – свись, свесть.

Золовка – сестра мужа.

Зять – муж сестры, муж дочери.

Невестка, сестричка – жена брата.

В трехродном родстве есть названия:

Ястровь – жена деверя.

Свояк – муж жениной сестры.

Закон прибалтийских губерний различает в союзе родственном агнатов (Agnaten, Schwertmagen), соединенных кровью через мужчин, – от когнатов (Cogna-ten, Spillmagen), состоящих в родстве через женщин. Женщины, родные по женскому поколению, именуются особливо нифтелями (Nifteln). Остз. Гр. Зак. 260.

По силе 209 ст. I-й ч. Х т. Зак. Гр. доказательством близости родства приемлются приходские (метрические) книги и, смотря по званию лиц, коих родство отыскивается, родословные дворянские книги, городовые обывательские книги, ревизские сказки и прочие акты состояния (1032 ст. IX т.), следовательно, акты, имеющие официальное значение. Если сравним это правило с правилом о доказательствах законности рождения (ст. 120–122, 125, 131 и Зак. Суд. Гражд., ст. 458–466; сравни § 17 сей книги), то последнее окажется обширнее первого. И по самому предмету естественно, что закон имел основание благоприятствовать искам о законности рождения, основание, коего не видно в исках о близости родства; притом иск о законности рождения может иметь самостоятельное значение и самостоятельный интерес, независимо от утверждения на рождении прав по имуществу; значения столь самостоятельного не имеет иск о близости родства: он всегда имеет в виду утвердить на близости родства иное, зависящее от сей близости право. Наконец, иск о рождении, по самому предмету своему, допускает больше простора в доказательствах. В нем не требуется утвердить непосредственную связь законного происхождения между родителями и детьми, а для определения близости родства может оказаться необходимость проверить и удостоверить целую цепь рождений, которой два лица в родственной связи между собой соединяются. Сын носит простое имя, и оправдать имя сына возможно по закону не только актом о законном рождении, но и доказанным сознанием отца о том, что такое-то лицо есть законный сын его. Но имя, – напр., двоюродного племянника совсем не просто, и необходимо оправдать его актами, свидетельствующими о последовательности рождений, коими близость родства устанавливается. Трудно допустить, чтобы заменой доказательства могло и в сем случае служить удостоверенное сознание дяди, что такой-то приходится ему двоюродным племянником.

В исках о наследстве нередко возбуждается вопрос: какие доказательства суд может признать достаточными для определения близости родства, и следует ли акты, означенные в 209 ст. Зак. Гр., разуметь в исключительной формальной силе? Есть решения Сената (Касс. реш. 1875 г., NN 761, 975; 1878 г., N 177), коими признано, что доказательствами родства могут служить исповедные росписи, выписки из отказных книг, сознание противной стороны; но на основании Касс. реш. 1867 г., N 347 свидетельства частных лиц и родословные, удостоверенные частными лицами, не могут быть принимаемы в доказательство близости родства, и что правило 209 ст. не должно смешивать с правилом ст. 123 и 124 (соответственно ст. 459, 460 Зак. Суд. Гражд.); этими суждениями разрешается, однако, лишь частный случай. Вообще же должно, кажется, признать, что ст. 209 не имеет строго исключительного значения, т.е. что она не устраняет возможности доказывать близость родства и другими актами, кроме актов состояния; следовательно, суд едва ли вправе будет отринуть без рассмотрения представленные о сем доказательства потому только, что они не принадлежат к числу актов, поименованных в 1032 ст. IX т. Без сомнения, если проситель домогается помимо сих актов, на основании иных документов, утвердить свое родственное отношение непосредственно, напр. свое имя внучатого племянника оправдать тем одним, что это имя присваивается ему в акте, не принадлежащем к числу актов состояния, такое требование незаконно. Но, если, заявив родство свое с известным лицом в известном порядке родословного соединения, успеет он каждое рождение в сем соединении, каждое звено в сей цепи, оправдать и удостоверить, особливо посредством несомнительных актов, то суду не представляется, кажется, затруднения, ввиду 209 ст., совокупно с 459 и 460 ст. Зак. Суд. Гражд. и с 1356 ст. Уст. Гр. Суд., принять все доказательства к совокупному соображению, и на основании оных признать показанную близость родства несомнительной.

Метрическое свидетельство по существу своему есть не что иное, как выпись из метрической книги, т.е. точная копия с записи, удостоверяющей событие рождения, брака и смерти непосредственно вслед за совершившимся событием, по строго установленной форме (IX т. ст. 1033–1053).

Метрическое свидетельство выдается только из консистории, где хра-нятся присылаемые ежегодно из приходов подлинные метрические книги.

Записи эти охраняются законом весьма строго. В случаях допущенной в них ошибки (напр., в имени или отчестве лица и т.п.) исправление оной допускается не иначе как по определению консистории и по точном исследовании. Сверх того, могут быть случаи, когда существующая запись оказывается сомнительной или вовсе ее не оказывается (что нередко бывает за стародавнее время или за сгоранием, истреблением метрических книг). Ст. 259, 265 Уст. дух. конс. В таком случае возникает вопрос об исправлении существующей записи или о восстановлении незаписанного события и о выдаче удостоверения о нем из консистории в форме самостоятельного (так сказать задним числом составляемого) метрического свидетельства. Для восстановления же события требуется уже исследование. Оно состоит, по указанию закона (Уст. конс. 260, 261, 265–269), 1) в справке с другими, не столь уже несомнительными церковными актами, в коих записаны церковные действия лица, при означении числа и возраста, т.е. с обыскными книгами и исповедными росписями; 2) в соображении других гражданских документов, из коих может быть видно, в какой родственной связи состояло и признавалось, и когда именно, то или другое лицо; 3) когда эти справки не приводят к несомнительному выводу, производится следствие с допросом – причта, венчавшего брак или бывшего при крещении, свидетелей события, восприемников и других достоверных лиц. Если по соображении всех сих данных консистория придет к заключению о несомненности события (зак. брака, зак. рождения от известной четы), то выдает свидетельство с означением и времени события, если оно несомненно. В противном случае отказывается в выдаче свидетельства.

Отсутствие или истребление метрических записей явление нередкое в России. Посему нередки и случаи ходатайств со стороны интересованных лиц (особливо по делам о наследстве) о выдаче из консисторий метрических свидетельств о происхождении или браке лица, давно умершего; причем частные лица в своем интересе расположены переносить в консисторское производство аргументацию, свойственную лишь состязанию в суде гражданском. Но условия, равно как и цели того и другого производства, не одинаковы. Гражданскому суду предстоит удостовериться в родстве или брачном союзе одного лица с другим, для чего может быть достаточно, – и без метрического акта, – удостоверенное актами несомнительное взаимное сознание связи между лицами, подкрепленное гражданскими действиями, соответствующими сему сознанию, признание этой связи со стороны родных, сторонних лиц, присутственных мест и т.п. Для целей консисторского производства этого недостаточно, чтобы могло быть выдано свидетельство, – притом непререкаемое, безусловное, – что событие совершилось в известное время, в известном месте. К сожалению, и консистории не всегда понимают ясно это существенное различие и расположены выдавать метрические свидетельства там, где событие не может быть несомнительно восстановлено с фактической обстановкой, существует разве одно предположение о событии или его вероятие.

Неясное понятие о метрической записи отражается и на просьбах об исправлении метрических свидетельств по случаю последующего узаконения детей, рожденных вне законного брака. Удовлетворение таких ходатайств невозможно, ибо противоречит самому существу метрической записи. Ей нет дела до законности или незаконности события. Она отмечает только факт, не свидетельствуя о праве. Когда ребенок родится у матери, не имеющей мужа, в записи идет речь об одной родительнице и не может быть речи о родителе, коего никто не знает. Итак, этой минуте, минуте рождения без отца нельзя присвоить свойство законное, подставить отца в запись задним числом. С другой стороны – когда ребенок родится у матери, имеющей мужа, он записывается к имени жены и мужа, хотя бы муж состоял фактически в долговременном отсутствии из места рождения и хотя бы вследствие того общее мнение почитало ребенка незаконным.

Вышеизъясненная система счисления родства перешла в наше церковное право из римского права, откуда она начально происходит, и носит название гражданского счисления (computatio civilis). Но эта система счисления не единственная. В историческом смысле имела, кроме ее и наряду с ней, важное значение другая система счисления, перешедшая из старого германского права в церковное право на Западе. Эта система известна под названием старогерманского, или канонического, счисления (computatio canonica). Различие этих двух систем коренится в различии римского и германского понятия о семье и роде. В римской системе все родственники (не различая семейств, к коим принадлежат, и лиц, от коих непосредственно происходят) считаются за одно целое, в составе коего, для определения близости родства между двумя лицами, исчисляется только количество рождений или степеней (quot generationes, tot gradus); только одна эта безусловная мера служит к определению близости родства, причем исчезает всякое значение семейственной близости, и ни одной линии не отдается предпочтения перед другой: нисходящая не ближе восходящей, боковая не дальше нисходящей – все зависит лишь от числа рождений. Напротив, в германском счислении преобладает идея органического единства семьи в составе членов, и потому единицей счисления принимается член или поколение. Германская система различает в составе рода семью и круги более или менее близкого родства, и для того, когда требуется знать, какая родня между собой два лица, – необходимо определить, прежде всего, от кого они совокупно происходят, кто у них общий родитель или ближайший начальник семьи. Посему, для исчисления близости родства оно не только исчисляется, но и взвешивается. Очевидно, что это счисление естественнее, ибо соответствует природному чувству семейного родства, которое различает ближних и дальних не по счислению степеней, а по единству и по силе семейной связи. Отношение сына к отцу, внука к деду, отца к сыну, деда к внуку, дяди к племяннику, племянника к дяде, братьев между собой нельзя измерить одной общей мерой, ибо каждое – само по себе – есть живое кровное отношение, и одно по естественному чувству ближе другого. Посему германское счисление, различая родство по близости общего родителя (tot generationes, quot parentes), удовлетворительнее для родственного чувства, ибо не ограничивается, подобно римскому, механическим счислением степеней. Каждое лицо считается в ближайшем родстве с общим родоначальником, поколику оно состоит в ближайшем к нему поколении. Так, напр., если, по римскому счислению, братья состоят во второй степени родства, считая по рождениям, то по германской системе они оказались бы в первом поколении, двоюродные во втором и т.д. Если линии неровны степенями, то в римской системе это обстоятельство не изменяет счисления, и потому при счете, напр., дяди с племянником, они оказываются в третьей степени по счету рождений; напротив, германская система в сем случае различает неравенство линий и ведет счет родства по длиннейшей линии, соображаясь с расстоянием состоящего в ней лица от общего родоначальника, так что племянник относительно дяди оказывается во втором поколении двух неравных линий. По римскому счислению, внук моего брата, двоюродный брат мой и брат моего деда, – все трое в одинаковом родстве со мной, в 4-й степени; а, по германскому счислению, первый приходится мне родня во втором поколении, второй – в третьем, а последний – в четвертом. С IX столетия и на Западе эта система счисления стала понемногу уступать римской, как простейшей системе, и ныне счисление степеней сводится повсюду на практике к римской системе, которую имеет в виду светское законодательство. Но каноническое счисление западной церкви держится старого германского начала. Кроме того, германское воззрение на близость родства по счету поколений отразилось и в действующих на Западе законах о браке и о наследстве.

Что касается до свойства, то в западной церкви имеет практическое (запретительное) значение только свойство самого супруга с родными другого супруга, но не придается особого значения свойству между родными обоих супругов.

1. Обязанность доставлять содержание и соответственное право (droit d'aliments, Alimentationspflicht и Recht, alimenta). Эта обязанность, независимо от договора и завещания, утверждается и на законе, именно по поводу семейных отношений.

Обязанность доставлять содержание предполагается необходимо, как принадлежность семейной власти, при совместном жительстве семьи. Так родители содержат детей во время воспитания и бесспорно обязаны содержать детей даже взрослых, до отдела или покуда дети еще не имеют своих средств к жизни. Так муж обязан содержать жену. Но сверх того, и независимо от власти и совместного жительства, в силу кровного только отношения и родственной связи между некоторыми лицами, признается отношение алиментарное. Не все законодательства определяют алиментарное право одинаково, но оно определено подробно в римском законе. Право это бесспорно существует между восходящими и нисходящими; оно признается почти всюду между усыновленным и усыновителем; только прусский закон признает его и между братьями и сестрами. Право это предполагается лишь там, где есть, с одной стороны, действительная нужда, а с другой, – состоятельность к ее удовлетворению. Право это прекращается со смертью обязанного лица и не простирается на его наследников (разве в случае самой крайней нужды, по римскому закону); его лишается тот, кто сам уклоняется от исполнения подобного же долга. Под содержанием разумеется, что потребно для телесной только нужды (как-то: жилище, одежда, пища), а мера его должна соответствовать как состоянию требующего, так и средствам дающего. Потребность воспитания не причисляется к алиментам; но прусский закон различает два рода содержания: одно сообразное состоянию (standesmässige), другое крайнее (nothdürftige): алименты последнего только рода даются братьям и сестрам и обедневшему во своей вине, а в иных случаях причисляется к алиментам обучение ремеслу или художеству. В последнее время в науке и в законодательствах германских возникло сильное разногласие по вопросу о праве незаконных детей требовать содержания от отца своего (см. о сем выше, о незаконных детях).

В нашем законодательстве признается обязанность детей доставлять содержание родителям и мужа – жене (см. о сем выше § 13 и 23).

Право получать содержание может быть предметом особого договора, заключаемого не только между кровными родными, но и между чужеродцами, причем поводом к заключению договора обыкновенно бывает сдача или передача имения от одного лица другому, с обязанностью содержать сдатчика на своем иждивении. Такие договоры весьма употребительны у нас в простом быту, напр. при разделах имения, по поводу сдачи имения или отдела от отца детям, по поводу брака, когда тесть идет в дом к зятю, наконец, по поводу бывшей в употреблении сдачи мест между священно- и церковно-служителями. Но договор этого рода, между родителями и детьми, не может, как признал Сенат (Касс. реш. 1873 г., N 1446), иметь решительное значение. Свойство и мера содержания определяются, независимо от соглашения, средствами одной стороны по имуществу и личными потребностями другой стороны. В этом смысле Сенат признал, что, несмотря на договор между сыном и матерью о платеже 5 рублей в месяц на содержание, размер сего платежа может быть увеличен вследствие вздорожания жизненных припасов.

2. К числу особливых прав и обязанностей, проистекающих из семейных отношений, принадлежит обязанность погребальная и право избирать место для погребения умершего родственника. Обязанность эта сама собой предполагается, но как с ней могут быть соединены более или менее значительные издержки, то и могут возникать пререкания о том, кто обязан возместить их. Прежде всего повинность эта ложится, конечно, на наследника или наследников, в мере полученной доли наследства; независимо же от наследственной ответственности, по обыкновенному предположению, погребальная обязанность лежит прежде всего на оставшемся супруге, а затем на том, на ком лежала бы по семейным отношениям обязанность доставлять содержание умершему. Из положительных законодательств только прусское содержит в себе постановления по сему предмету, возлагая означенную обязанность на супруга (Allg. Ldr. II. 1. § 434).

Обязанности соответствует право избирать место погребения для умершего, буде сам он не завещал, где похоронить себя. С местом погребения соединяется для остающихся особый интерес родственной любви и религиозной потребности; посему между родственниками возможны пререкания о месте погребения. В таком случае решать их приходится суду, который руководствуется в решении соображениями сравнительной близости того или другого родственного отношения. Можно указать на несколько решений французских судов, коими признано преимущественное право выбора за оставшимся супругом умершего. При сем истолковано, что предметом спора в подобных делах служит не распоряжение телом умершего, но особого рода обязанность или повинность (obligation de faire ou de laisser faire), и признана законная возможность соглашений и взаимных уступок между родными о месте погребения (Журн. Мин. Юст. 1862 г., N 11, стр. 442. Dalloz. Repertoire. Culte. N 785. Jurisp. genérale 1869 г., 2. 233).

Подобный же процесс о месте погребения историка Мишле, в тулонском гражданском суде, в марте 1874 г.

В 1892 году (С. узакон., N 28) получил утверждение устав взаимной помощи рода баронов Корф Шмизинг, первое этого вида учреждение, по примеру коего утвержден в 1893 году устав вз. помощи рода баронов Раденов и затем другие уставы. Цель подобных учреждений – поддержание чести и знатности рода и денежные вспомоществования нуждающимся родичам, для чего составляются из денежных взносов и пожертвований капиталы и могут быть приобретаемы недвижимые имущества. Управление принадлежит общему собранию членов учреждения (записывающимся в члены по особым заявлениям) и выборному родовому совету, постоянно действующему. Общему собранию предоставляется исключать членов, опороченных судом или совершивших бесчестный поступок.