Первый отдел. Общая часть учения о договорах и обязательствах

Установляемое по договору право и обязательство может быть условное, соединенное с условием. Условием служит неизвестное вообще (будущее) или неизвестное сторонами в минуту заключения договора обязательство, от наступления (или от выяснения) коего зависит существование самого права, составляющего предмет и цель договора. Условие будет положительное, когда оно имеет в виду недостаток, отсутствие события (conditio affirmativa, c. negativa). Условие может быть поставлено в зависимость от случайного события (c. casualis) или от произвольного действия, состоящего во власти лица (c. potestativa). Произвольное условие можно разуметь в двояком смысле. Всякое событие, вызываемое волей человеческой, представляется произвольным действием (так, не без воли человека возникает брачное состояние, избирается род занятий, место жительства и т.п.), и условие может быть связано с одним из таких событий, которые представляют и независимо от интереса, соединенного с ними по договору, особливый, самостоятельный интерес в жизни каждого лица (так, напр. я отдаю внаймы свой дом на тот лишь случай, когда сам наемщик переселится в тот город, где дом находится, и будет жить в нем вместе со своим братом). – Но кроме того, возможно и условие, основанием коего поставлено прямое согласие договаривающейся стороны на то самое действие, которое составляет предмет и прямой интерес договора. Разумеется, такое условие, если простирается одинаково на обе стороны, немыслимо в договоре, ибо оставляя обеим полную свободу, устраняет обязательную связь, без которой нельзя себе представить договор; немыслимо такое условие и со стороны должника в одностороннем договоре (обязуюсь заплатить тебе, если захочу), но оно возможно юридически, когда, при оставлении свободы одной стороне, другая остается связанной (напр. Петр обязуется продать имущество Ивану через год, по такой-то цене, если Иван захочет тогда купить его. Иван волен здесь купить или не купить, но когда он захочет, Петр не в праве отказаться от продажи). Еще называют смешанным (c. mixta) такое условие, которое поставлено в зависимость, кроме воли одной из сторон, от воли или действия третьего лица, не участвовавшего в договоре.

От условия может быть поставлено в зависимость приобретение права, начало юридического состояния; в таком случае осуществление права отлагается до наступления условия, которое носит название отлагательного (c. suspensiva); или от наступления условия зависит прекращение существующего права, и в таком случае условие называется прекратительным (c. resolutiva). Условие может оказаться физически или юридически невозможным к исполнению (quae natura, quae jure impleri non possunt), или нравственно невозможным (c. contra bonos mores, c. turpis). Условие считается в ожидании (pendet conditio), доколе еще неизвестно, последует или не последует условное событие; условие отпадает (deficit), когда нет уже сомнения, что условное событие не последует вовсе; условие считается наступившим (impletur, existit), когда наступило условное событие.

Покуда условие еще не наступило, право по договору без сомнения уже существует и не подлежит изменению без согласия обеих сторон. Кредитор, коему предстоит требование, имеет не только ожидание (spes debitum iri, jus futurum), но и может рассчитывать на исполнение, но покуда не наступило еще условие, право это не подлежит осуществлению, так как не может еще быть предъявлен иск об исполнении (следовательно и течение давности на сей иск невозможно). В этом состоянии между сторонами, вступившими в договор, существует юридическая связь, без прямого осуществления. Практическое действие этой связи выражается, однако же, во взаимном обязательном их отношении по предмету ожидаемого исполнения. Ни та, ни другая сторона не вправе предпринимать действия к изменению этого исполнения, к увеличению и к уменьшению значения его и ценности; отсюда возникает для интересованного лица юридическая возможность наблюдать за охранением целости будущего осуществления своего права и требовать в некоторых случаях ограждения его или обеспечения. Страх от случайных событий по имуществу лежит на той стороне, которая держит его, а если прежде наступления условия исполнение учинено было вперед или имущество вперед было передано, то оно остается на страхе и на ответе у того, в чью пользу было сделано исполнение. В этом виде право, равно как и обязательство, переходит к наследникам.

С наступлением условия открывается возможность осуществления права, открывается иск и начинается течение давности. До последнего времени выводимо было из римского права и принималось в законодательствах (напр. Code сiv. 1179) и в учении следующее положение, что действие наступившего условия получает обратную силу, возводится к минуте заключения договора так, как будто бы право, осуществляющееся с наступлением условия, с первой минуты существовало безусловно (perinde habetur ac in illo tempore, quo stipulatio interposita est, sine conditione facta esset). Отсюда выводилось между прочим, что всякие отчуждения имущества совершенные, отягощения и повинности, на него возложенные в промежутке ожидания, уничтожаются, признаются недействительными. Но в последнее время основательность такого общего положения подвергается сомнению; находят, что оно высказывается в римском праве не безусловно, а в связи с особыми обстоятельствами данного случая, и учение склоняется к тому мнению, что наступившему условию следует придавать обратную силу не во всех случаях, а по свойству каждого отношения особо, и по разуму каждого договора, т.е. ставят основанием не общее начало, а интерпретацию частной воли (см. о сем у Ферстера I, § 36).

Прекратительное условие действует разрушительно (obligation pure, negotium purum sub conditione resolvitur). В силу договора, непосредственно и прямо осуществляется право и становится действительно приобретенным; но предвидится возможность прекращения сего права, возвращение к прежнему состоянию, когда наступит прекратительное условие (так, напр. продажа, совершенная хотя и с передачей, с наступлением условия разрушается и имение возвращается к прежнему владельцу). Условие этого рода может быть прямо выражено, и в таком случае действует прямо и безусловно; в иных случаях оно лишь подразумевается – напр. во всех обоюдных договорах предполагается (ст. 1184 Code сiv.), что если одна сторона не исполняет своего обязательства, то не может обвинять в неисполнении и другую сторону. Но этого рода предположение действует не прямо и безусловно, но применяется, глядя по свойству отношения и по особому рассмотрению суда (напр. имущество продано на срок, и в срок деньги за него не заплачены: из этого без особенного условия еще не следует, что продажа во всяком случае уничтожается).

Существенное свойство условия есть неизвестность, неверность события, с коим оно связано. Напротив того, когда право связано со сроком, т.е. с наступлением известного момента времени, тогда право в самом начале своем получает известность и верность; но только отдаляется осуществление права, ибо с течением времени известный момент срока непременно должен наступить. В сем состоит различие между условием и сроком (dies), и это различие отражается на приобретении права, связанного с тем или с другим. Срок, так же как условие, может иметь или отлагательную (ex die), или прекратительную силу (ad diem), смотря по тому, что с ним связано – начало или продолжение и прекращение приводимого в действие права. Срок определяется либо точным счислением или известным заранее календарным днем (dies certus), либо событием, которое непременно должно наступить, только неизвестно когда наступит, напр. смертью (dies incertus quando). В этих случаях воля определяется подлинно сроком, а не условием. Но когда срок определяется событием, о котором не известно заранее не только, когда оно наступит, но и наступит ли оно когда бы то ни было (dies incertus an et quando), в таком случае событие оказывается неизвестным, и стало быть воля определяется в сущности не сроком, а условием. Таково, напр. ограничение права вступлением в брак, переменой жительства, рождением ребенка и т.п. – В иных случаях срок, или некоторое отдаление исполнения, хотя и не выговорен прямо в договоре, само собой разумеется, по свойству действия, составляющего предмет договора, напр. при заказе изделия на фабрике, при покупке хлеба на корню и т.п.

Когда срок постановлен, то лишь с наступлением его возникает право требовать исполнения, право иска, и начинается по оному течение давности. По бессрочному же обязательству требование считается открытым, когда угодно (quod sine die debetur, statim debetur). Срочная льгота постановляется обыкновенно, и по общему предположению, в интересе должника, лица, обязавшегося к исполнению. Впрочем она может иметь не одинаковое значение, глядя по свойству отношения, как оно определяется сущностью его и волею сторон. Иногда эта льгота в интересе обеих сторон: должника нельзя принудить к исполнению, равно как и кредитора к принятию исполнения, прежде срока (в этом смысле разумеется, обыкновенно, срок в векселях и заемных письмах). Иногда она клонится к интересу одного должника: он не повинен платить до срока, но может, если хочет, заплатить и ранее срока. Иногда она связана с выгодой одного только кредитора: он не повинен принимать уплату ранее срока, но может, если хочет, требовать и до срока. Самое свойство отношения указывает иногда, куда клонится льгота: в поклаже, например, когда положен срок, он, очевидно, в интересе отдатчика, так как у приемщика трудно предположить интерес в удержании поклажи до срока. Конский барышник покупает лошадей из табуна на срок весенней ярмарки: явно, что срок в интересе покупщика, которому выгодно оставить лошадей в табуне на продовольствии до той минуты, когда придется вести их на торг.

Назначение срока в обязательстве связано с кредитором, т.е. с доверием кредитора к состоятельности своего должника. Итак, когда явно обнаруживается несостоятельность должника, срок теряет свое значение и обязательство становится открытым для взыскания. – Кроме того, в иных законодательствах (франц.) есть постановление, что срок теряет свою силу, когда лицо, обязавшееся обеспечить долг свой, уклоняется от обеспечения, и еще когда должник намеренно или самовольно уменьшил или истребил ценность обеспечения своего долга, напр. истребил, испортил заложенное имущество, обесценил его вырубкой леса и т.п. Даже при случайном истреблении залога (пожаром и пр.) должник обязывается или заменить залог, или уплатить долг ранее срока.

В русском законе нет особых постановлений об этом предмете, кроме общего правила 1530 ст., что сторонам оставляется на волю включать в договор всякие условия, законом не противные, как-то: о сроке, о платеже и т.п. Без сомнения, условие должно быть определительное, ибо в сем только случае оно может иметь действительное значение.

Условием признается обстоятельство неизвестное участникам сделки, от коего постановлено в зависимость существование основанного на этой сделке обязательства сторон. Посему нисколько не противно закону о договорах, что обязательство связано с ожидаемым еще в будущем действием третьего лица (Касс. реш. 184 г., N 414). В данном случае обязательство ставилось в зависимость от выдачи залогового свидетельства из Казенной Палаты.

Договор считается неосуществившимся, когда не осуществилось то условие, с которым соединено по договору начало его действия. Владелец завода, отдав его в аренду одному лицу, которое почитал в последствии подлежащим устранению, отдал завод в содержание другому лицу, уполномочив его хлопотать об устранении первого арендатора: силу сего контракта положено сохранять в течение трех лет со дня удаления первого арендатора. Удаление это не состоялось, за отказом по судебному решению (2 Сб. Сен. реш. IV, N 949).

Для некоторых договоров (напр. для найма, для личного найма) законом установлены наибольшие сроки. Есть договоры (запродажи), в коих назначение срока обязательно. Вообще же нет правила о том, что срок во всяком случае должен быть назначаем в договорах: могут быть договоры и бессрочные (ср. Касс. реш. 1880 г., N 58). Хотя в отдельных статьях, относящихся к разным видам договоров, встречаются весьма часто правила о том, что «надлежит» означать в них срок (напр. 1691 ст.), по правилам сего рода, когда в них нет положительного прещения, – невозможно придавать безусловное значение, и потому трудно согласиться с решениями Касс. Деп. Сената 1870 г., N 1671, 1681, в коих сказано, что договор о найме имущества, без означения срока, признается недействительным. Впрочем после того, надо полагать, суждение Касс. Деп. Сената изменилось, ибо в решении 1873 г., N 1119 сказано вообще, что неозначение в договоре срока само по себе не служит поводом к признанию договора недействительным.

Срок в договоре может быть определен без означения дня, окончанием известного хозяйственного или урочного действия. Так в договоре найма уступлено все производство стекла, какое может совершиться в двух плавильных печах, которые должны быть устроены одна вслед за другой. Касс. реш. 1873 г. N 910. Срок в договоре может быть определен не только известным календарным днем, но и событием, наступление коего зависит от воли сторон или от случайных причин. Касс. реш. 1876 N 268.

Срок в договоре может быть определен и смертью одной из сторон (Касс. реш. 1868 г. N 429. Ср. «Юрид. Вестн.» 1872 г. N 2, реш. Суд. Пал.), – напр. предоставляю Марье взыскивать по смерти моей тысячу рублей, которые я ей должен. Об этом предмете возникают недоразумения: законны ли такие условия, коими предполагается передача имущества, принадлежащего одной стороне, по смерти ее, другой стороне? Иные расположены признавать такие условия завещательными и потому несоответственными с формой договора. Считаю нелишним привести здесь рассуждения по сему вопросу из 2-й части Курса Гр. Права.

Между завещанием и договором есть существенная разница во многих отношениях и, между прочим, в следующем. Завещание само по себе служит актом перехода вотчинных прав на имущество; с завещанием связано и им совершается преемство имущества. Договором, напротив того, установляется только обязательство к известному действию по имуществу, может быть установлено обязательство передать, но не совершается самая передача. Переход имущества по сделке осуществляется еще действием передачи, в котором обе стороны участвуют. Итак, по свойству договора, нельзя совершить им безвозвратно и обязательно переход или передачу имущества, как она совершается посредством завещания. Если бы в договоре между Иваном и Петром было постановлено, что Иван обязуется в известный срок передать Петру известное имущество, и Иван умер бы до срока, не совершив сей передачи, то наследники Ивана в сем имуществе, отвечая Петру за последствия неисполнения обязательства, принятого Иваном, все-таки могли бы отказаться от передачи имущества, которое Иваном не было еще передано и на которое, по преемству после Ивана, право собственности перешло к ним. Наоборот, если Иван завещал Петру известное имущество, оно непосредственно переходит к Петру по смерти Ивана, в силу завещания, и если б это имущество, оказавшееся в наличности после смерти Ивана, надлежало Петру принять из рук наследников его, наследники не были бы вправе – поколику остается в силе завещание – удерживать его в руках своих: оно в силу завещания – не их имущество, а Петрово.

Рассуждая в сем смысле, приходим к такому заключению. Если живой человек, по договору с другим лицом, принял на себя обязательство и отсрочил исполнение оного до своей смерти, это обязательство и по смерти его, по общему правилу, остается в силе и обязательно для наследников в своей сущности и в своей ценности. Наследники обязаны исполнить или удовлетворить за неисполнение. Итак, если умершим принято обязательство передать известное имущество, но исполнение (не совершившись при жизни – ибо в сем случае был бы дар, соединяемый с немедленной передачей) отсрочено до смерти, то передача имущества натурою не может быть безусловно обязательна для наследников. Если в договоре прямо постановлено, что такое-то имущество, – хотя бы в виде вознаграждения или уплаты, – должно перейти к такому-то лицу в собственность по смерти завещателя, такой переход сам собой не может совершиться в силу одного договора, и может быть отвергнут наследниками как основанный на договоре, а не на завещании. Они не вправе отрешаться от того, что составляет сущность обязательства, т.е. от вознаграждения в той мере интереса, какую предполагал умерший, но вправе не подчиняться тому, что относится к сущности завещательного распоряжения, коего в действительности не было, – т.е. от передачи вотчинных прав на имущество известному лицу.

Представим примеры: Иван, живучи у Петра в доме и на его содержании, сознает, что должен ему заплатить за то 3000 руб., с тем, чтобы эту сумму получил Петр после его смерти, а Петр обязывается до смерти содержать и кормить его. Наследники обязаны беспрекословно уплатить эту сумму, ибо она составляет обязательство умершего. Иван, нанимая квартиру у Петра в доме, заключает с Петром такое условие, что в течение 10 лет он будет пользоваться квартирой, полагая за каждый год по 100 руб., но не обязан платить за квартиру до своей смерти, а за то по смерти его вся движимость, в сей квартире находящаяся, оставляется Петру в полную собственность, хотя бы он и ранее 10 лет умер; до смерти же своей Иван обязуется ничего из той движимости ни продавать, ни закладывать, а по смерти его наследники его в прочем имуществе и в денежных капиталах не должны иметь притязания к сей движимости. По смерти Ивана наследники не допускают Петра овладеть оставшейся движимостью, – и они правы. Распоряжение Ивана относительно сей движимости не находит себе места в ряду юридических действий. По сделке с Петром, Иван не потерял права собственности на свои вещи, ибо не передал их Петру. Он мог передать их немедленно дарственным актом, а себе предоставить право пожизненного пользования, и в таком случае передача последовала бы по совершившемуся дару; но он сего не сделал. Мог он, сознав себя должным Петру, отдать ему все эти вещи в залог, и тогда судьба имущества и удовлетворение из него Петра определились бы правом залога. Но он и сего не сделал. Стало быть, он удержал при себе право собственности на свои вещи до своей смерти и, установив переход вещей в собственность Петра, отсрочил сей переход до смерти, но сей переход мог совершиться непосредственно от Ивана к Петру лишь чрез завещание, коего Иван не сделал, а право собственности при себе удержал. Отсюда следует, во-первых, что Иван, и по совершении упомянутой сделки, сохраняет полную возможность завещать, кому хочет, ту самую движимость, которую по сделке обязался передать Петру: этим нарушил Иван принятое на себя обязательство, и за нарушение ответствует Петру; но во всяком случае, сохраняя при себе право собственности на эти вещи и не ограничив его даже залогом, Иван не может быть безусловно лишен права распоряжения имуществом. Во-вторых, если по заключении сделки с Петром, Иван при жизни своей и соблюдал обязательство относительно вещей своих, то, по смерти Ивана, несмотря на сделку все-таки право собственности на эти вещи переходит по преемству к наследникам Ивана, а не к Петру, который непосредственного преемства после Ивана не имеет и не имеет права вступить по смерти Ивана непосредственно в обладание вещами. Итак, наследники Ивана могут отказаться от передачи ему сих вещей натурою, хотя и обязаны исполнить принятое Иваном обязательство, т.е. вознаградить Петра в меру сего обязательства (ср. еще разбор сего случая в реш. Сената по д. Лошакова. Касс. реш. 1869 г., N 1322).

Сущность завещания состоит в том, что распоряжение завещателя до смерти его не приобретает юридической силы для того лица, в чью пользу оно учинено, что оно подлежит исполнению лишь по смерти завещателя и может быть им самим отменено по произволу, – и что оно в юридическом своем значении не связано ни с каким договорным соглашением. Посему не может быть причислен к завещаниям договор с другим лицом, составленный в интересе третьего лица, хотя бы сие последнее в том договоре не участвовало и хотя бы предполагалось осуществление сего интереса лишь по смерти или вследствие смерти контрагента. Так, не следует придавать значение завещания страховому полису, по коему застрахована жизнь страхователя в пользу третьего лица, с тем, чтобы сему лицу выдана была по смерти страхователя условленная сумма, или производились срочные или пожизненные выдачи (ср. Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 45966, § 112–126). Правда, что и здесь назначение исполняется по смерти страхователя, но не по существу односторонней воли, а по условию со страховщиком, за платеж страховой премии: смерть завещателя есть одно из возможных условий, но не единственно необходимое условие договора о страховании. Правда, и здесь страхователь может отменить свое назначение: для сего стоит ему прекратить платеж премии; но это будет в сущности прекращение договора со страховщиком, в связи с коим состоит интерес третьего лица, в чью пользу сделано завещание.

Приметим еще следующее. В завещании смерть является не случайной принадлежностью акта, но условием распоряжения, зависящим от особенного направления воли: она составляет существенное свойство завещательного акта. Целое распоряжение рассчитано на смерть и независимо от смерти не имеет значения: это последняя воля человека. Но независимо от этого значения смерти как существенного и исключительного мотива в завещании смерть как событие может иметь значение простого термина в ряду всевозможных терминов и событий, избираемых волей к самоопределению и самоограничению в актах и сделках между живыми. Со смертью может быть связано условие о сроке в договорах, и договор не перестает быть договором, и не теряет своей силы потому только, что в нем смерть той или другой стороны полагается пределом того или другого отношения, договором установленного, – если из содержания договора нельзя заключить, что существенная цель его есть распоряжение на случай смерти и что, стало быть, под видом договора скрывается завещание.

С этой точки зрения едва ли оправдывается Касс. реш. 1872 г. N 980. В 1848 г. Максимович дал Марье Рудневой 5000 руб. под закладную, и в тот же день совершено между ними отдельное условие, в силу коего Рудневой предоставлено внести эту сумму в банк, в пользу воспитанницы ее Натальи; в случае смерти Натальи отдать эту сумму детям ее, а при бездетстве ее, возвратить из занятой суммы Максимовичу только 1000 руб.; если же до исполнения сего сам Максимович умрет, то закладная считается ничтожной, и наследники его не вправе по ней взыскивать. Максимович умер в 1850 г., и дочь его предъявила иск по закладной к наследникам Рудневой, которые возражали вышеупомянутым условием. Сенат отвергает это возражение по таким соображениям. Наследники исполняют договор умершего вотчинника в силу общего закона наследственной ответственности, а не в силу особого условия, включенного в договор с целью обязать их после смерти самого контрагента: обязывать наследников таким образом можно лишь посредством завещания. Постановляемое в договоре условие на случай смерти не может быть исполнено тем же лицом, которое постановило его, а предполагает исполнение со стороны наследников; но для них оно обязательно лишь по завещанию. Равно и отказ от права, в договоре выраженный, может быть законным только тогда, когда он поставлен в зависимость от условий, могущих наступить лишь при жизни контрагента, но не в зависимости от смерти его.

Против этих рассуждений прежде всего следует заметить, что по договору Руднева от наследников его не требовалось действительного исполнения, т.е. передачи какой-либо части наличного наследственного имущества во владение стороннего лица; если же Максимович помянул в условии, что наследники его не вправе будут взыскивать по закладной, то эти слова в договоре его не имеют существенного значения и совсем лишние, стало быть, ни почему не вместно на этих словах основывать обсуждение юридической силы договора. Когда б этих слов не было, сущность условия нисколько бы не изменилась, и как скоро оно являлось обязательным для самого Максимовича, то тем самым становилось обязательным и для наследников его. Сущность условия просто состоит в том, что Максимович, давая Рудневой деньги под закладную, предоставил себе (в числе других условий) лишь пожизненное право взыскания долга и обеспечения. Возможно ли допустить, чтобы частное лицо лишено было права дать деньги взаймы на таком условии, т.е. ограничить пределами своей жизни личное свое требование? Это значило бы стеснять без меры и без нужды законную свободу воли в договоре. Смерть в этом случае является только термином, коим контрагент ограничил свое право требования по обязательству. Случай этого рода существенно отличается от вышеуказанного, в коем Иван передавал Петру движимость на случай своей смерти. В сем последнем случае предметом договора служит вещное право Ивана на движимость, которая не переставала быть его собственностью до смерти; стало быть, он делал распоряжение о собственности, на случай своей смерти. И в настоящем деле Рудневой, когда бы Максимович постановил, что на случай смерти его право взыскания по закладной переходит к назначенному им третьему лицу, в таком случае было бы основание признать условие незаконным, ибо тогда право взыскания овеществляется и передается как составная часть наследственного имущества в собственность другому, на случай смерти.

Всякий договор производит с одной стороны право требовать, с другой – обязанность исполнять.

Обязательство может иметь или положительный, или отрицательный характер. Первый чаще встречается. В последнем случае лицо обязывается не делать чего-либо такого, что вправе было бы делать, если бы не было связано договором. Так, напр. приказчик, выходя из книжного магазина для открытия торговли, от своего имени, обязывается не заводить магазина в том же городе или в той же части города. Это обязательство отрицательное. Или лицо обязывается терпеть, допускать в сфере своего имущества такие действия другого лица, которых вправе было бы не допускать. Это обязательство отрицательное (non facere, pati).

При положительном обязательстве (facere) лицо обязывается или дать, или исполнить. И то и другое совершается посредством действия, но в первом случае действие имеет целью произвести немедленное превращение вещного права, перевести вещь из имущества одного лица в имущество другого или доставить другому лицу вещь в непосредственное употребление (наем лошади), или вообще обогатить имущество другого лица своим действием непосредственно. Сюда относится уступка обязательства, освобождение от долга и т.п. В последнем случае цель обязательного действия та же, т.е. обогатить интересованное лицо в его имуществе, в массе материальных, производительных сил, которой оно обладает; но действие это такого рода, что цель достигается не непосредственно, и самое действие не имеет полной определительности либо относится к предмету неизвестному. Таковы, напр. все действия, имеющие характер работы. Работа должна повести к тому, чтобы создать интересованному лицу вещь (построить дом) или вещи существующей придать новую ценность, или внести вообще новую ценность в его имущество; но достижение этой цели предполагается еще в будущем, а не в наличности (таковы, напр. личная услуга, предполагаемая передача владения, поставка, мастерская работа, наем учителя, обязательство поручиться или дать имение в залог).

Одно из главнейших свойств этого различия состоит в следующем. Всякое обязательство или требование, входя отрицательно или положительно в массу имущества кредитора или должника, подлежит оценке, разрешается в определенную денежную ценность. Без сомнения, такой оценке подлежит и вещь, и действие. Но обязательство дать может быть почти всегда определено, оценено с точностью, тогда как точная оценка действия, имеющего более или менее личный характер, может быть только приблизительная, несовершенная. Посему в некоторых случаях и закон судопроизводства допускает предъявления исков по обязательствам без точного определения цены иска, которая может быть выяснена лишь в течение процесса.

Действие обыкновенно относится к известному моменту. В договорах возмездных возможны три случая: 1) Действие и соответствующее ему воздействие соединяются в одном моменте или следуют одно за другим непосредственно. Это – размен наличной вещи на другую наличную вещь (Baarverkehr, Baargeschäft, affaire au comptant, Baarkauf, Baartausch). Мена, купля-продажа. 2) Действие совершается в настоящем, а воздействие отнесено к будущему. Это будет кредитная сделка (affaire, marché á terme). 3) И действие, и воздействие отнесены к будущему. Например, договор о поставке.

Когда право или обязательство становится принадлежностью нескольких лиц, возникает вопрос о том, может ли оно и как может быть разделено между этими лицами. Есть некоторые права и обязательства, по свойству своему нераздельные. Те обязательства делимы, в коих обязательное действие и соответственное право может быть разделено на однородные части, так чтобы каждая часть, будучи меньше целого, сохраняла все существенные свойства целого. Словом сказать – разделение должно быть по количеству, а не по качеству. Есть иные действия, которые сохраняют свое значение и качество только в целом и не могут быть разбиты на равные части только по количеству.

То или другое свойство зависит или от природы вещи либо действия, или от содержания договора и особого отношения лиц, участвующих в договоре и обязанных исполнением. Есть действия, имеющие нераздельную цельность, которые нельзя разложить на несколько отдельных операций: напр. обязательства доктора съездить с больным в Карлсбад на лечение. Есть действия, которые хотя имеют хозяйственную цельность в намерении сторон, но могут быть разложены на отдельные операции: напр. обязательство выстроить дом вполне, обязательство исполнить при постройке всю каменную работу. Есть действия, совершаемые по свойству своему зараз; есть иные, составляемые из количества или из ряда последовательных, периодически повторяемых приемов. Есть действия вовсе не ограниченные временем и не подлежащие математическому учету количеством, напр. в праве прохода и проезда через дачу, в обязательстве не проезжать через дачу, не спускать воды, не строить плотины и т.п. В праве прохода и проезда через отдельную дачу нельзя себе представить разделение права или обязательства по количеству между наследниками лица, имеющего права, или обязанного.

Обязательство дать или передать делимо, когда предмет передачи допускает деление. В обязательстве исполнить предполагается неделимость, поколику неделимо действие; но когда действие состоит из определенных мерой и временем работ, то оно может подлежать делению. С обязательством исполнить одно из двух – либо то, либо другое – несовместна делимость, покуда не совершится выбор того или другого действия. Вообще заметить должно, что неделимость какого бы то ни было обязательства устраняется, когда есть возможность оценить его на деньги.

В обязательстве мыслимо только возможное действие, к которому обязываются. Невозможное само по себе не может иметь интереса ни для которой стороны. Во всяком обязательстве предполагается свободное действие в будущем, т.е. событие несовершившееся, неверное, которое когда-нибудь должно получить бытие, совершиться, принять известный вид, сделаться верным. А совершение невозможного немыслимо. Невозможность может быть или естественная, или юридическая. Первая относится к предметам, которые никогда не существовали или уничтожились, или не могли никак существовать; вторая – к вещам, которые не могут быть предметом собственности гражданской или состоять уже в собственности кредитора. Наконец, может быть еще невозможность нравственная, – действие, противное общественной нравственности или положительному закону, ограждающему важный общественный интерес. Невозможное условие противоречит самой сущности договора, и потому делает договор недействительным (ср. Касс. реш. 1879 г., N 223). Но в таком случае невозможность предполагается объективная, заключается в свойстве самого предмета, а не в личной силе обязавшегося лица. Итак, если действие само по себе не принадлежит к числу невозможных, но невозможно только для обязавшегося лица, то это лицо не избавляется от обязанности исполнить. Невозможность последующая, возникшая по заключении договора, не служит поводом к признанию его недействительным. Она служит только затруднением или препятствием к исполнению договора в том виде, как было условлено.

Действие может быть или определенное, известное, или неизвестное, неопределенное. Предмет действия определен, известен вполне, когда из самого договора можно ясно видеть, какой индивидуальный предмет имеется в виду или какого рода предметы, какого вида, какого качества, в каком количестве. Но если предмет действия обозначен так неясно, что невозможно различить его ни по какому признаку, в таком случае договор выходит из сферы юридических действий, в которой все должно быть определено, или заключает в себе возможность определения, и обязательное исполнение становится невозможным, следовательно и договор становится юридически недействителен.

Но между действием вполне определенным и вполне неопределенным пространная средина. В ней находят место действия, не вполне определенные, т.е. такие, предмет коих с намерением оставлен с которой-либо стороны неопределенным, так что в этой неизвестной части определение предоставлено свободной воле той или другой стороны. Здесь есть возможность определения при исполнении, есть место интересу, следовательно есть место и обязательству, юридически действительному.

Вот главные виды такой неопределенности:

1) Определение предмета исполнения или принадлежностей может быть предоставлено усмотрению и решению третьего лица или учреждения (arbitrium certae personae, boni viri).

2) Предметом обязательства может быть несколько отделных действий, из которых одно только должно быть исполнено. Которое именно – договор не определяет, а предоставляет той или другой стороне выбор в минуту исполнения (oblig. alternativa). Здесь обязательство простирается на несколько действий, а исполнение состоит в одном только действии. Напр. доставить 1000 дес. земли или 1000 руб., поставить к такому-то числу 500 четвертей пшеницы или 300 четвертей крупы гречневой. Такое обязательство непременно неделимое: я не могу, напр. сообразно с обязательством передать в первом случае часть землей, часть деньгами (без нового соглашения с кредитором), во втором часть пшеницей, часть крупой. Мое дело дать, исполнить то или другое в целости. Важный вопрос здесь в том: кому принадлежит выбор? Предполагается в нормальном порядке, что обязательство исходит от должника: я обязуюсь сделать то или то. Итак, обыкновенно выбор предоставляется обязанному лицу, если противное в самом договоре не постановлено. Эта свобода выбора простирается, конечно, для обязавшегося до минуты исполнения; для требующего – до заявления требования.

При исполнении такого обязательства выбор может оказаться невозможным; напр. из числа предметов, между коими предположен выбор, нет в наличности ничего кроме одного предмета. В таком случае всего естественнее предположить, что исполнение без выбора должно относиться к тому, что есть в наличности и что возможно к исполнению. Однако, если выбор, по воле и намерению, выраженным в договоре, относится к сущности условия между сторонами, то с уничтожением возможности выбора исполнение договора вообще становится невозможным.

3) Предмет может быть определен только родом, а не видом (генетически). Может быть обозначен только род особей, из которых должен быть сделан выбор, но самая особь не обозначена, и выбор ее предоставляется той или другой стороне. И в этом смысле неизвестности все-таки должна быть граница, должна существовать возможность интереса и обязанности. Ни того, ни другого не было бы, когда бы, например, был обозначен род слишком обширный, со свободою выбора почти беспредельной. В таком случае ни требование, ни обязательство не имело бы серьезного значения (напр. продаю тебе животное). Род есть понятие, которое само по себе не имеет определенных границ. Оно относительно. Род может быть сам видом по отношению к другому обширнейшему роду. В этом смысле некоторые законодательства (франц.) признают недействительным обязательство, в котором означен только род (1129). Можно сказать: я продаю лошадь. Здесь есть возможность взвесить значение обязательства, сделать определение и оценку предмета, к которому относится исполнение. Надобно только, чтобы количество особей было определено. Такое определение предмета не особью, а родовым названием имеет еще следующее свойство. Особь погибает, уничтожается и уничтожается безвозвратно, незаменимо. Напротив – род не погибает, следовательно, если я продал, напр. белую свою лошадь – Лебедя, то в случае смерти Лебедя исполнение договора, по крайней мере натурой, невозможно; а если продал просто лошадь, то в случае смерти той лошади, которую я имел в виду при заключении договора, я имею точно такую же возможность и точно так же повинен исполнить свое обязательство.

4) Есть предметы, в которых, по свойству их природы, естественное обособление не имеет важного значения и которые требуют искусственного обособления – числом, весом, мерой. Для определения ценности их особь не значит ничего сама по себе, а важно только количество и качество. Если то и другое означено, действие будет вполне определенное. Если означено одно качество без количества, – то недостает в обязательстве никаких данных для определения интереса и обязанности. Но может быть означено одно количество, и такое означение допускает возможность выбора, ближайшего определения и средней оценки. Так, можно сказать: продаю столько-то четвертей пшеницы, бочек хереса, возов песку и пр. Выбор сортов и качества будет принадлежать той или другой стороне, а в недостатке определения договорного, – лицу обязанному. Количеством могут быть означаемы не одни только материальные вещи; количественному определению подлежат и некоторые исполнительные действия, напр. работы, именно механические и единообразные, не требующие художественного творчества. Где речь идет о заказе художественного произведения, напр. картины Айвазовскому, там количественное определение очень мало значит. Не всегда необходимо определять количество известным числом: нужно только, чтобы были твердые данные, по которым была бы возможность определить это количество. Так, напр. можно продать пшеницы на посеве стольких-то десятин в моей деревне, может быть поставка фуража на 1000 полковых лошадей.

В числе количественных признаков, коими определяется действие, особенно важное значение имеют деньги – как всеобщее орудие, общая единица измерения ценностей: в этом смысле деньги имеют одинаковое значение со всякой единицей измерения. Но кроме того, деньги могут быть сами ценностью, сами заключать в себе ценность. Таким образом, посредством денег всякое имущество разрешается в определенную ценность, и это тем более удобно, что единица оценки уравнительная, не зависит от личных отношений и потребностей и имеет одинаковое значение для всех и каждого при всяких обстоятельствах. Это значение свое деньги сохраняют до тех пор, пока известная нормальная цена денежной единицы утверждается и поддерживается в общем сознании.

Во всяком договоре есть непременно две стороны, но эти стороны не всегда в одинаковом отношении одна к другой².

Может быть сделка такого рода, что каждая сторона принимает на себя положительное обязательство и каждая, стало быть, имеет положительное требование. Здесь в сделке одна сторона спрашивает: согласен ли ты дать или сделать то-то? – и получает положительный ответ; но вместе с тем и другая спрашивает: а ты согласен ли сделать или дать то и то? – и также получает положительный ответ. Таким образом из договора возникает обязательство обоюдное. Каждая сторона имеет и обязательство и требование – и должник и кредитор. Напр. договор о продаже. Продавец должен передать вещь и имеет право требовать деньги. Покупщик должен заплатить деньги и иметь право требовать вещь.

Но может быть и так, что в договоре только одна сторона принимает на себя положительное обязательство; только одна спрашивает: согласен ли ты сделать или дать то и то? – и получает положительный ответ. Таким образом возникает обязательство одностороннее. Таков, напр. договор о простом займе. Здесь только одна сторона положительно обязывается – должник заплатить деньги; а другая сторона – кредитор имеет только положительное требование.

Следует заметить:

а) При этом разделении имеется в виду положительная обязанность. Отрицательная обязанность и в одностороннем обязательстве может быть на стороне, имеющей право и требование, потому что всякое право, всякое требование имеет свой юридический предел, за который не должно заходить. Когда я имею право требовать, то имею его не иначе как в известное время, при известных условиях, не позже или не ранее известного термина. Так, напр. и на кредиторе лежит отрицательная обязанность не выходить из пределов своего права. Или, вернее сказать, это не обязанность, а принадлежность, свойство того юридического положения, в котором находится лицо. Так, кредитор не имеет права требовать уплаты ранее положенного срока. Это не значит, что на нем лежит обязанность не требовать.

б) При этом разделении имеется в виду то положение, в котором стороны находятся в минуту совершения договора. Положение это может впоследствии измениться по поводу случайных событий или свободных действий со стороны, имеющей право. Возьмем, напр. договор о поклаже в минуту совершения. Здесь одна сторона отдает вещь на хранение, а другая принимает – и только. Обязывается только одна сторона – возвратить вещь в целости по первому требованию. По существу договора одна только сторона получает право иска – сторона, отдающая на сохранение. Но по времени отношение это может измениться. Отдано, напр. на сохранение большое количество зернового хлеба. Если отдавший долго не требует его, то принявший может быть поставлен в необходимость употребить издержки на сохранение хлеба, и впоследствии получает право требовать от другой стороны вознаграждения.

Какое же практическое значение этого разделения?

В обоюдных обязательствах всегда есть взаимность действия, взаимность исполнения. Если эти взаимные действия тесно связаны одно с другим, то одно состоит в зависимости от другого, и если одна сторона, напр. не устоит в своем обязательстве, то и другая может отказать в исполнении своего. Напр. запродан дом. Если продавец не получил еще денег, то может отказать в совершении купчей, и покупщик не имеет права принудить его к выдаче акта, к передаче имущества или поставить ему в вину отказ в передаче. Вообще, когда возникает вопрос о вине сторон в заключении договора, о незаконной цели договора, тогда в обоюдном обязательстве труднее отличить одну сторону от другой, нежели в одностороннем. В одностороннем обязательстве нет такой тесной связи, по существу отношения, между положительными действиями той и другой стороны. В приведенном примере (поклажа) взявший вещь на сохранение обязан возвратить ее, хотя бы издержал деньги на ее сохранение и хотя бы ожидал себе вознаграждения от другой стороны. Не может удержать, потому что не может указать на неисполнение с другой стороны обязательства, принятого по договору. Пожалуй, может случиться, что он удержит вещь в своих руках, но уже не по силе договора, а в виде обеспечения за иск о вознаграждении, который обязан предъявить особо.

Это разделение принято во многих законодательствах (франц.); однако ему не придает закон определенного практического значения. В нашем законе оно не составляет особой категории. Наш закон не обязательства, а способы приобретения разделяет на безмездные или дарственные и обоюдные (см. кн. III Зак. Гражд., разд. I, разд. III).

Одностороннее обязательное отношение возникает еще из некоторых действий, с которыми необходимо соединяется ответственная обязательность (см. ниже § 72): таково, напр. принятие опекунского звания, вступление в чужие дела по имуществу или заведывание чужим имуществом без поручения (nego-tiorum gestio). Вступление в права гражданские вотчинные или семейственные и в состояния, соединенные с этими правами, совершаясь по воле и независимо от воли, вследствие непроизвольных событий, влечет за собой разного рода обязательства, в происхождении коих воля – или участвует лишь косвенно и посредственно, или вовсе не участвует: в этих случаях, по римскому выражению, ex re venit obligatio. Для примера можно указать на отношение наследников по поводу совокупного наследства, отношение тяжущихся в процессе (litis contestatio), отношение соседства, общей собственности и т.п. Изъяснение этих обязательств относится уже к другим частям гражданского права.

Наконец, также без прямого участия воли в установлении обязательства, оно возникает из действия преступного или нарушающего право. Всякий ответствует за свое действие, – т.е. в гражданском смысле ответствует за последствия его для другого лица, по имуществу. Для определения меры этой ответственности приходится, не только с целью уголовного возмездия, но и в гражданском смысле, принимать в соображение меру вины, ибо неодинаковы бывают и в гражданском смысле последствия злого умысла и вины или неосторожности в совершении преступного или недозволенного действия.

2) Другое разделение основано на видимой цели договора, какая предполагается сторонами. Если в договоре видно, что при заключении каждая сторона имела свою выгоду, материальную или денежную, договор будет обоюдноинтересный; если видимая выгода на одной стороне, а с другой стороны не видно выгоды или вознаграждения, или видно только намерение доставить выгоду одной противоположной стороне, то договор будет безмездный или дарственный. Так, напр. договор о продаже, о мене, о займе из процентов, о личном найме и пр., соединен в выгодой, с интересом той и другой стороны; напротив того, в дарении, в безмездной доверенности, в поклаже, в займе без %, видимая выгода вся на одной стороне: это договоры безмездные.

Это разделение употребительно в законодательстве французском (onereux и à titre gratuit). В нашем законодательстве ему соответствует, хотя и не вполне, вышеупомянутое разделение способов приобретения прав на имущества, – на безмездные и обоюдные. К первым относятся: пожалование, дарение, выдел, приданое, завещание, к последним: мена и купля-продажа. Все эти акты не помещены в числе договоров; а для договоров закон наш не создает подобной категории.

Практическое значение этого различия оказывается при неисполнении и исполнении договора. Когда приходится судить о неустойке обязанного лица или о неисправности его в исполнении обязательства, тогда очевидно, что лицо, даром обязавшееся, имеет право на большее снисхождение, чем лицо, которого действие вознаграждается по договору, и неисправность первого представляется не совсем в том виде, как неисправность последнего. Это важно для разрешения вопроса о вознаграждении. Представим себе, напр. положение дарителя, когда после совершения дарственной записи имение, оставаясь еще непереданным, понесло по вине его некоторый вред или уменьшение дохода, и положение управляющего имением, когда по вине его имение расстроено (ср. нашу 1539 ст. Зак. Гражд. и выраженные в ней начала).

3) В иных договорах ясная цель – выгода, обогащение одной стороны исключительно. В других предполагается сделка ко взаимному обогащению, взаимной выгоде. Та и другая сторона, предоставляя себе выгоду, предоставляет ее и другой стороне. Эта выгода одной стороны может быть значительнее выгоды, которую получает другая, или равна ей, или меньше ее; но во всяком случае каждая сторона может при самом заключении договора с большею или меньшею вероятностью рассчитать, что она приобретает. Так, напр. при продаже дома каждая сторона может сравнить ценность отчуждаемого с ценностью приобретаемого и судить о том, выгодна для нее сделка или нет. Всякий договор, без сомнения, сопряжен с риском, но здесь риск зависит от случайных или личных сторонних обстоятельств, не предвиденных в договоре и не относящихся к его сущности. Этот риск не входит в состав договора. В расчет договаривающихся сторон входят, по существу договора, только известные, определенные действия и события. Здесь договор с риском, но риск не входит в юридическое содержание договора.

Но может случиться, что все соглашение основано исключительно на риске, что по цели и намерению сторон конечный результат договора, материальная ценность его, поставлены в зависимость от события, совершенно не известного или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно не известно, которая сторона в конечном результате выиграет, получит большую выгоду.

Примеры: передача имения при жизни с обязательством производить пожизненный доход; продажа будущей жатвы; страхование; пари.

Практическое значение этого различия важно в тех законодательствах, которые допускают разрушение договора вследствие ошибки в побудительной причине к нему, ошибки в предмете действия, влекущей за собой значительную невыгоду для одной из сторон (laesio). Юридическое действие этого обстоятельства допускается только в договорах первого рода.

Обязательство тогда только может быть названо вполне действительным, когда с ним соединено право иска. Только при этом условии обязательство имеет значение, ибо допускает требование юридическое, соединено с правом требовать исполнения посредством общественной власти. В противном случае, как бы то ни было достоверно соглашение сторон с целью установить обязательство, – соглашение это не имеет обязательной силы, не производит действительного обязательства.

Есть такие обязательства, которые закон по соображениям государственного или нравственного интереса объявляет недействительными, т.е. неподлежащими исполнению посредством общественной власти. Таково, напр. обязательство малолетнего без согласия попечителя; такова закладная, писанная дома на недвижимое имущество; таким становится всякое обязательство по истечении давности.

С другой стороны, некоторым видам обязательств закон присвоивает особенно строгую силу.

Здесь возникает вопрос: могут ли и в какой степени иметь значение между частными лицами такие обязательства, которые не имеют силы пред общественной властью, т.е. с коими не сопряжено право иска? Очевидно, что в этом вопросе не будет нужды, если нет нужды определять юридическое значение действий, совершаемых частными лицами. Так, напр. по заемному письму, по коему прошла давность, должник может по совести уплатить займодавцу, зная, что пред законом не обязан к этому. Что за дело до этого закона, если к содействию общественной власти не обращаются? Но если бы уплатившее лицо не захотело впоследствии потребовать обратно уплаченные деньги на том основании, что не было обязано платить их, и стало бы доказывать, что уплатило их, не ведая о пропуске срока, считая акт действительным? Спрашивается: в каком смысле будет закон разуметь уплату? Если он велит возвратить уплаченные деньги, стало быть, не признает действия уплатой по обязательству и не признает никакого обязательства. Если же закон оставляет деньги у кредитора, стало быть, присваивает какую-либо силу обязательству, которое по закону недействительно.

К этому вопросу относится римское разделение обязательств на гражданские и натуральные – obl. civilis et naturalis. Первое, вытекавшее ex jure civil, имело полную силу, т.е. пользовалось правом иска. Последнее, хотя и не пользовалось этим правом, но не вовсе было лишено всякой силы. Не давая своему владельцу права иска, оно давало ему основание возражать против требования противной стороны, когда эта сторона желала уничтожить собственное, добровольное действие, имевшее целью исполнение такого обязательства.

Такое различие в римском праве основывалось на отличии между строгим jus civile и jus gentium и на соответствовавшем ему старинном отличии строгой гражданской формы обязательства с правом иска. В новейшем праве это различие исчезло, потому что и неформальный договор может быть сопряжен с правом иска вообще. Но и в новейших законодательствах для некоторых видов договора установлена положительная форма, напр. письменная, так что возникает иногда необходимость определить в точности, какие последствия влечет за собой упущение в соблюдении этой формы. Между тем исчезнувшее различие obl. naturalis et civil лишает возможности на практике определить эти последствия с той точностью, какую видим в римском праве, а признать обязательства неформальные вполне недействительными препятствует естественное чувство справедливости³.

При всем том, для тех случаев, когда обязательство, бывшее вначале вполне действительным, теряет впоследствии право иска, некоторые законодательства удерживают название и качество обязательства естественного (Сode civ. 1235), – obl. naturelle, или морального, нравственного (Allg. Landrecht), и в случае добровольного удовлетворения по такому обязательству не допускают обратного требования. Прусский закон в том же смысле говорит о нравственном обязательстве и о несовершенном долге (Savigny. Obligat. R. I. С. 129 и сл.).

Наш закон вовсе не знает подобного различия (вообще у нас не известно особливое юридическое понятие о повороте уплаченного, repe-titio soluti и condictio indebiti). Итак, если бы у нас возник серьезно вопрос о том, можно ли требовать обратно уплаченное добровольно по такому обязательству, которое лишено права на иск, напр. по обязательству несовершеннолетнего или по обязательству, погашенному давностью, то этот вопрос следовало бы разрешить отрицательно. По нашему естественно было бы предположить, что уплативший тем самым сознал свое обязательство, и этим сознанием по общему правилу заградил себе путь к повороту.

То же следует сказать, напр. о неформальных актах, представляемых у нас ко взысканию. Полиция (или суд) обязана предъявить такой акт должнику. Если он не воспользовался правом эксцепции и заплатил, то не может уже впоследствии требовать обратно уплаченного.

Материальное содержание обязательства, т.е. то, что одна сторона обязывается дать или исполнить, имеет весьма важное значение. И наш закон (1528 ст.) говорит, что предметом договора могут быть действия или имущества. Этим указывается общее, всюду принятое разделение (obl. de faire ou de donner): то же указывается в выражении 1539 ст.: отдать или исполнить. Первое, без сомнения, определительнее последнего. Когда цель договора – передать известное, прямо означенное имущество, предмет его более или менее определителен, и всего более определителен, когда означается количеством или денежной единицей, но когда целью договора – исполнение действий, зависящих от множества местных и временных обстоятельств, предполагающих ряд операций, приготовлений или соответственное содействие другой стороны, тогда исполнение договора лишено количественной определительности и недоступно точному учету при самом заключении договора, следовательно само по себе не представляет определительной ценности. Впрочем и передача имущества может быть обставлена такими условиями, которые лишают ее определительности, и действия могут иметь по свойству своему такую определительность, которая сразу позволяет установить ценность договора. От того и требования, соединенные с договором, могут быть ясные и точные, а с другой стороны – неясные (liquides et non liquides), т.е. те, которые предоставляют уже в самом начале точную ценность, и те, которые могут быть приведены в цену только по исследовании и по соображении с обстоятельствами дела и с противоречивыми объяснениями сторон. Наибольшую в сем смысле определительность имеют обязательства, писанные на деньги, или долговые обязательства: к этому разряду относятся различаемые нашим законом «ясные и разбору неподлежащие требования». Зак. Суд. Гражд. 432.

Понятие о долге в обширном смысле, т.е. обязанности исполнить, соединено со всяким обязательством; но в особливом, тесном смысле долг означает обязанность уплатить известное заранее количество, сумму известному лицу, в известное время или срок: для сего нужно иметь уверенность в том, что известная сумма, означенная в обязательстве, значится действительно в долгу, т.е. образовалась из кредитной валюты переданной или зачисленной в долг между сторонами. Когда этой уверенности нет, то нет и прямого долга в особливом его значении, а есть известное обязательное отношение, которое само по себе не составляет определительной ценности, но может быть разрешено в определительную ценность лишь после взаимного расчета отношений или после процесса и судебного приговора. Итак, в одном случае обязательство разрешается платежом долговой суммы, в другом случае – удовлетворением за неисправность, за ущерб или убыток от неисполения обязательства.

Для примера можно указать на дело Молво и Задлера (2 Общ. Собр. Сен., 15 сентября 1878 г.). Купец Задлер, приняв по контракту оптовую постройку железной дороги, принял к себе в товарищи купца Молво на особых условиях, по коим Молво согласился принять на общий счет весь баланс предприятия, а могущие возникнуть разногласия предоставлены разбору посредника Марка: прибыль и убыток делятся между товарищами в положенной соразмерности. На сем условии надпись: «Мы, Молво и Марк, отвечаем всем своим состоянием за полный расчет по всем векселям, условиям и обязательствам строителя железной дороги Задлера и обязуемся очистить его пред всеми его кредиторами в 6-ме-сячный срок. Весь недочет будет нами уплачен сполна, причем однако Задлер останется нам в долгу 60% всей потери». Количество долгов Задлера при сем не означено. На основании сей надписи Задлер, оказавшийся несостоятельным, стал требовать с Молво и Марка всю сумму своих долгов, показывая ее в 4 миллиона. Очевидно, что это требование не может быть причислено к долговым и может быть заявлено не иначе как в виде требования вознаграждения за убыток от неисполнения договора.

Действительность договора зависит от действительности, наличности тех юридических событий, которые служат непременным ему основанием, непременно в нем предполагаются. Когда их нет в действительности, то и договор не может быть действительным. Некоторые из этих событий столь существенны и имеют такое решительное значение (напр. свободная воля, сознание сторон), что где их нет, там решительно нет никакого договора. Другие события могут иметь существенное значение, смотря по обстоятельствам и отношениям.

На этом соображении основано признанное в римском праве и принятое во всех западных законодательствах различие между актами и договорами ничтожными и опровержимыми (negot. nullum, rescissibile; acte nul, a. annullable, nichtig, anfechtbar).

Это различие имеет и практическое значение. Что само по себе ничтожно, то ничтожно с самого начала, в какую бы минуту ни было признано ничтожным. Акт ничтожный сам в себе может быть прямо отвергнут как ничтожный всяким, к кому обращено требование по такому акту, и вопрос о ничтожности его возникает по поводу прямого опровержения. Но когда акт только опровержим, недействительность его может быть признана судом только по иску, и недействительность эта не всегда бывает безусловная, не всегда получает обратную силу, и акт может быть уничтожен не со всеми своими последствиями, как относительно сторон, так и относительно третьих лиц.

Теория различает в самой ничтожности ничтожность безусловную и относительную, смотря по тому, всякому ли интересованному лицу или только некоторым лицам предоставляется указывать на эту ничтожность, смотря по тому еще, на целый ли акт или на некоторые части его и принадлежности простирается действие ничтожности.

Для действительности договора существенно:

чтобы он основан был на непринужденном соглашении сторон;

чтобы каждая из сторон была свободна и способна сама по себе входить в соглашение с другой стороной;

чтобы предмет соглашения имел известную определенность;

чтобы предмет и цель договора не были запрещенные, так как запрещенные цели не могут пользоваться в осуществлении своем покровительством закона.

Для действительности договора необходимо, чтобы лица, вступающие в него, не были вообще неспособны к заключению договора.

Способными предполагаются все, но некоторые лица закон признает неспособными, в том или другом отношении, к заключению договоров вообще или ко вступлению в некоторые обязательства. Но участие неспособных лиц в договоре не уничтожает безусловно его действительности, а представляется лишь пороком, который служит поводом к опровержению его со стороны потерпевшей, вследствие вреда (laesio), от того понесенного, и в случаях, определенных законом. Так, французский закон говорит, что несовершеннолетние, состоящие под прещением (interdits), и замужние женщины не могут вообще, кроме случаев, в законе указанных, опровергать договоры своей неспособностью; а лица способные, войдя в договор с неспособными, ни в каком случае не вправе ссылаться на эту неспособность в опровержение договора. Недействительность такого договора относительная, и состоит в зависимости от интереса неспособного лица: несовершеннолетний может или, по пришествии в совершеннолетие, признать свое обязательство, или отвергнуть его, и другая сторона вправе настаивать, ибо предполагается, что, вступая в договор с несовершеннолетним, всякий может и обязан удостовериться в его возрасте и знать закон, требующий в потребных случаях участия опекуна или авторизации попечителя. Но с другой стороны, несправедливо было бы, при уничтожении подобного договора, не ставить на счет несовершеннолетнего все то, что в силу договора было ему передано и послужило ему в прибыль: в противном случае он воспользовался бы чужим имуществом даром. Таково правило французского закона. Прусский (и австр.) закон признает договоры несовершеннолетних недействительными, поколику они служат к приобретению для них права; но во всем том, что клонится к возложению на них повинности или к отчуждению имущества, договоры эти недействительны без согласия опекуна и попечителя. Несовершеннолетний может вступить в такой договор лишь условно, с тем, чтобы связать другую сторону впредь до изъявления опекунского согласия. В австрийском законе есть полезное правило: несовершеннолетний отвечает (за убыток), если при вступлении в договор выдавал себя за совершеннолетнего.

Вообще нельзя себе представить безусловной юридической невозможности вступать в обязательства, как нельзя себе представить безусловного бесправия, т.е. полного уничтожения человеческой личности в юридическом смысле. Удовлетворение самых первых потребностей природы человеческой соединяется по необходимости со вступлением в то или другое обязательное отношение, и всякое человеческое действие может получить значение обязательного, т.е. возбудить с той или с другой стороны права или обязанности. Лица, лишенные всех прав состояния по нашим законам, утрачивая права собственности в бывшем до того имении, не лишены, в новом своем состоянии, общей законной возможности вступать в отношения, соединенные с правами и обязанностями по имуществу. Правда, сомнительно, чтобы в случае спора и пререкания имели они право иска по поводу этих отношений.

Тем не менее закон наш содержит в себе немало частных ограничений для лиц того или другого сословного разряда по вступлению в те или другие виды договоров и обязательств. Эти ограничения происходят от разных причин, политических, нравственных или фискальных. В подробности о них будет упомянуто по местам.

Так, ограничивается право монашествующих и лиц белого духовенства на вступление в долговые обязательства и промышленные сделки; право евреев вступать в некоторые обязательства; право чиновников на обязательства, несовместные с долгом их звания; право отставных чиновников и лиц, подвергшихся наказаниям по суду, – на ходатайство по чужим делам; право лиц, не принадлежащих к купечеству, на обязательства, свойственные торговле (для обязательств по ремеслу подобное ограничение следует из ст. 472 Уст. Промышл.); право иностранцев на участие в некоторых договорах; право производить на биржах операции с фондами без посредства маклеров и т.д.

Право вступать в договоры принадлежит не только физическим лицам, но и сословиям лиц, имеющим юридическую личность в пределах, указываемых для каждой корпорации особым ее уставом. Относительно обществ, сословных и других учреждений, имеющих государственное значение и состоящих в связи с той или другой частью государственного управления, требуется в некоторых случаях известная авторизация договора со стороны подлежащих властей. Правило это имеет особую важность для учреждений казенного и государственного управления, когда им приходится от имени казны вступать в договоры с частными лицами для удовлетворения хозяйственных потребностей страны и государства.

Наш закон не дает общего правила о том, кто лишен права вступать в обязательства, хотя по местам упоминает о лицах, вообще не имеющих права обязываться договорами (ст. 2101, 2102). Здесь разумеются, без сомнения, случаи неправоспособности, зависящей от несовершеннолетия, душевных болезней и состояния под опекой вследствие разных причин. Лица, пребывающие в этих состояниях, ограничены в праве вступать в обязательства, но это ограничение не одинаково. Лишь в отношении к умалишенным оно может считаться безусловным, так как всякий договор умалишенного лишен самой существенной принадлежности – ясного сознания и воли. Полная свобода вступать в обязательства приобретается для каждого лишь со вступлением в совершеннолетие (Зак. Гражд. 221). Достигший 17-летнего возраста вступает в управление своим имением, но делать долги, давать письменные обязательства и совершать акты и сделки какого-либо рода и распоряжаться капиталами, где-либо в обращении или на счете находящимися, может не иначе как с согласия и за подписью попечителя (220). Однако управление имением по необходимости соединяется со вступлением в обязательства и договоры, из чего надлежит заключить, что право это, поколику оно соединено с распоряжением по имению, невозбранно в этом состоянии, хотя в отдельных случаях попечитель имеет право возражать против сделок, имеющих свойство запрещения, означенного во второй половине статьи. Что касается до малолетних до 14 лет, то гражданская их личность не пользуется вовсе самостоятельностью и представляется вполне родителями и опекунами. Ответственность несовершеннолетних за действия как преступные, так и непреступные также ограничивается, как изъяснено будет ниже.

Наш закон вовсе не различает договоры несовершеннолетнего по внутреннему их содержанию, что клонится к выгоде и что к тяготе и невыгоде, и вовсе не обращает внимания на интересы другой стороны, вступившей в договор. Наш закон относится к предмету лишь с формальной стороны и постановляет решительное правило, что без подписи попечителя никакие, выданные несовершеннолетним обязательства не могут почитаться действительными (218, 220). Неудобство столь решительного правила очевидно, вследствие чего практика дает иногда сколь возможно широкое толкование закону, утверждая обязательства несовершеннолетних, признанные ими в совершеннолетии.

О запрещениях и предосторожностях при составлении актов от имени сумасшедших, немых и глухонемых см. Зак. Гражд., прил. I к ст. 708, ст. 55, 76; Нотар. Пол., ст. 106–111. Об ограничении права лиц, состоящих под опекой за расточительность, Уст. Пред. Прест. изд. 1890 г., ст. 152. – Об ограничении права несостоятельных должников под конкурсом, Зак. Суд. Гражд. 502 и след., Уст. Суд. Торг. 501 и след.

Акты несовершеннолетних. Подпись попечителя на заемном письме несовершеннолетнего, хотя в качестве свидетеля, удовлетворяет согласие его на выдачу заемного письма (2 Сб. Сен. реш. V, N 1180).

Решением по д. Стахурской (Ж. М. Ю. 1862 г., N 8) Сенат признал, что доверенностью несовершеннолетнего, выданной хотя бы и с согласия попечителя, невозможно было предоставить поверенному право выдавать заемные письма от имени несовершеннолетнего: каждый из таких актов сам по себе требует согласия попечителя. – Решением по д. Соколовой (там же. 1863 г., N 6) признано, что, когда у несовершеннолетнего несколько попечителей, достаточно и подписи одного из них под актом.

Купец отыскивал с приказчика по случаю расчета с ним недочетов в товаре и в деньгах; но в сем иске отказано, так как приказчик нанят, быв несовершеннолетним, без согласия отца своего (Сб. Сен. реш. I, N 143).

Недействительна мировая сделка несовершеннолетней, без согласия попечителя, об отказе от указной супружеской части (Моск. Общ. С. Сен. д. Гамалея 1856 г.).

Расписка в получении обещанного не составляет обязательства, а потому может быть выдана и несовершеннолетним, без согласия попечителя (2 Сб. Сен. реш. V, N 1270).

Цель закона, запрещающего выдачу обязательств от несовершеннолетних, есть ограждение их самих, т.е. их интереса, от последствий неведения и обмана; посему они только сами вправе ссылаться на недействительность обязательства по сей причине, а никак не другая сторона, бывшая совершеннолетней (2 Сб. Сен. реш. III, N 633; Касс. реш. 1879 г., N 118; 1883 г., N 118).

Действие этого запретительного закона не простирается на обязательства, выданные, с участием несовершеннолетних, в их пользу, напр. на заемное письмо, данное на имя несовершеннолетнего (2 Сб. Сен. реш. III, N 637).

Закон о недействительности обязательств несовершеннолетних никак не означает того, чтобы они имели право присваивать себе чужое имущество и удерживать у себя потому только, что оно было ими принято в несовершеннолетии (Касс. реш. 1874 г., N 820).

Цель законов, на основании коих признаются недействительными акты, даваемые несовершеннолетними, состоит в ограждении их интересов, следовательно законы сии никак не дают права лицам полноправным домогаться уничтожения актов, совершенных ими на имя несовершеннолетних (Касс. реш. 1876 г., N 378; 1880 г., N 472).

Заемное письмо несовершеннолетнего, само по себе недействительное, может получить силу по признанию его должником, когда придет в совершенные лета: не есть, однако, признание, когда должник не спорит о подлинности акта, опровергая вместе с тем действительность его безденежностью (Касс. реш. 1874 г., N 220).

Бывший несовершеннолетний, который, придя в совершеннолетие, по предъявлении ему заемных писем, данных им в несовершеннолетии, сознал их действительными, имеет ли право впоследствии отрицаться от платежа своим несовершеннолетием? По делу Лихачева и Вильде-Вильдберг Гос. Совет (1858 г.) признал, что не имеет. Сознание Лихачева, в совершенном возрасте учиненное, делает для него платеж по сознанным им долгам вполне обязательным и составляет доказательство, отдельное от выдачи заемных писем (тоже в реш. Моск. Общ. С. Сен. 1860 г. по д. Мыльниковой; ср. также Касс. реш. 1869 г., N 848; 1871 г., N 795).

Когда несовершеннолетний выдает долговое обязательство недобросовестно, обманом скрыв свои годы и выставляя себя совершеннолетним, взыскание с него по обязательству может быть произведено по уголовному суду, как возмещение ущерба, причиненного преступлением (Сб. Сен. реш. I, N 104).

В деле Гололобовой (Касс. реш. 1876 г., N 488) попечитель несовершеннолетней дочери, которая, совокупно с матерью своей, владела нераздельным имением умершего отца, подал в опеку рапорт, что он с согласия несовершеннолетней, не имеет препятствия к выдаче матери ее из доходов с имения по 100 руб. в месяц. По такому акту присуждено было взыскание, как по обязательству дочери; но Сенат не признал такого обязательства, рассудив, что рапорт подан попечителем за лицо, достигшее уже 17-летнего возраста и могущее распоряжаться имуществом с согласия попечителя. Это рассуждение едва ли не грешит излишним формализмом.

Со званием опекуна или попечителя представляется несовместным принятие обязательства, налагающего платеж или повинность от лица, состоящего у него под опекой или попечительством, вследствие чего такие обязательства признаваемы были недействительными (Сб. Сен. реш. I, N 91. Касс. реш. 1874 г., N 314).

Расточители и неспособные. Расточитель не имеет права совершать сделки, до его имения относящиеся: право это принадлежит исключительно его опекунам, которые не обязаны спрашивать его согласия; употребленное же в 152 ст. Уст. Пред. Прест. (изд. 1890 г.) название куратора не ограничивает опекунского права. В виде исключения 20 ст. Уст. Гр. Суд. предоставляет расточителю самому искать и отвечать на суде с уведомлением только опеки. Впрочем, если бы расточитель рассудил кончить судебное дело мировой сделкой, то эта сделка недействительна без согласия опекуна (Касс. реш. 1878 г., N 42).

Закон (152 ст. Уст. Пред. Прест.) запрещает лицам, состоящим под опекой за расточительность, совершение только обязательных актов (Касс. реш. 1878 г., N 71).

В решении 1869 г. (2 Сб. Сен. реш. III, N 650) признано, что акты, выданные расточителем, хотя бы в промежуток между учреждением опеки и наложением запрещения на имение и оглашением, недействительны, если во время выдачи опека существовала уже на деле и лицо, выдавшее обязательство, было ограничено в правах своих. Одного этого соображения, впрочем, едва ли было бы достаточно для уничтожения ценности, переданной расточителю сторонними лицами; но при сем между прочим было принято в соображение, что беспутная жизнь Чаплина и без публикации была общеизвестна. Но Касс. Деп. (1874 г., N 862) признает действительными обязательства, выданные расточителем в промежуток от наложения запрещения до наложения опеки.

Решением по д. Матковского (Сб. Сен. реш. II, 422) признано недействительным назначенное Баташовым, в бытность его под опекой за расточительность, вознаграждение за труды по делам управляющему. Там же, N 442.

Право состоящих под опекой лиц (за расточительность) получать следующие в пользу их платежи по договорам прямо опровергается статьями 149–152 (237–240 по изд. 1876 г.) Уст. Пред. Прест. Касс. реш. 1877 г., N 345.

Глухонемые не считаются, по состоянию своему, неправоспособными к выдаче обязательств, и закон не требует непременного освидетельствования для признания их правоспособными. Составление акта от имени глухонемых у нотариуса (Нот. Пол. 89, 106) обставлено только формальностями для удостверения в том, что акт выдается сознательно и по доброй воле. Следовательно и домашние акты могут быть выдаваемы глухонемыми неосвидетельствованными (Касс. реш. 1876 г., N 593).

В позднейших решениях Сенат уклонился, однако, от этого толкования. Так, в реш. 1883 г. N 51, Кассац. Департамент признал, что глухонемые и по достижении совершеннолетия, т.е. 21 года от роду, не приобретают права на полное распоряжение своим имуществом и свободы вступать в договоры и обязательства; для сего по толкованию Сената требуется освидетельствование глухонемого, а до освидетельствования он продолжает считаться неправоспособным.

При заключении договора необходимо предполагаются равноправность сторон и законная свобода отношений. Этих свойств не имеет и потому не имеет обязательной силы заемное письмо, выданное крепостным человеком на имя помощника при существовании крепостных отношений (Касс. реш. 1871 г., N 1120).

Хотя бы участвовавшее в договоре лицо не было официально признано в состоянии безумия или сумасшествия, это не препятствует доказывать, что при совершении акта оно лишено было сознания и воли (Касс. реш. 1873, N 433 и 1139; 1879 г., N 90, 387).

Об акте, данном в опьянении (Касс. реш. 1873 г., N 682).

В частности, говоря о действительности обязательства, следует упомянуть, во-первых, о побудительной причине, во-вторых – о форме обязательства.

Во всяком обязательстве должно различать предмет его и побудительную причину, ближайшую или отдаленную.

Предмет обязательства есть то, к чему сторона обязывается. Побудительную причину составляет непосредственная, ближайшая цель, для которой предпринимается соглашение. Для того, чтобы вышло обязательное отношение, нужно, чтобы возникла известная обязательная связь между лицами. Ее-то составляет causa, ближайшая побудительная причина, определяемая намерением и волей договаривающихся сторон и законной сущностью договорного отношения, по его роду.

Может быть, сверх того, и цель отдаленная, которая известна самому лицу и не высказывается в договоре. Например, у меня есть дом, но нет денег, а мне нужны деньги на поездку за границу. У тебя есть деньги и нет дома, а дом тебе нужен (отдаленная причина). Я продаю тебе дом – для чего? Чтобы получить обязательство на деньги. Ты даешь мне деньги – для чего? Чтобы иметь дом (ближайшая причина). Я передаю дом, ты – деньги (предмет).

Так, в обязательствах дарственных ближайшая цель – подарить, сделать благодеяние.

В договоре, налагающем обязанность на обе стороны, возмездном, обязанная сторона имеет в виду приобрести обязательство, приобрести вещь, погасить обязательство. В договоре двустороннем обязательство одной стороны имеет в виду приобрести обязательство другой стороны. Невозможно себе представить обязательство без подобной побудительной причины. Какая-нибудь причина должна быть. Но не везде она обозначена, и в этом смысле все обязательства можно отнести к двум разрядам: конкретные, с означением побудительной причины, и отвлеченные, без этого означения (франц. obl. causée и non causée).

На этом понятии о причине – causa – доныне сбивается еще в понятии теория права, и в положительных законодательствах заметно колебание. Одни полагают, что во всяком обязательстве должна быть выражена причина, цель его, и что где не выражена индивидуальная, конкретная воля сторон в связи с ее причиной, там нет действительного перед законом обязательства: исключение допускают для некоторых специальных видов – напр. для векселя и для требований, подтвержденных прямым сознанием долга. Другие держатся того мнения, что в нынешнем состоянии общественных отношений нет повода держаться строгости римского воззрения, и что воля, выраженная даже в отвлечении от индивидуальной причины, может произвести вполне действительное обязательство, лишь бы она положительно направлена была к установлению обязательства. Эта последняя теория получает преобладающее значение, – что вполне соответствует практической потребности в действительной жизни, при усиливающемся движении промышленности и при нынешней быстроте обращения всяких ценностей. Большинство склоняется к тому мнению, что где стоит на письме слово: обязываюсь, и ясно, к чему обязывается, там нет надобности разыскивать, откуда происходит обязательство. Это во всяком случае сознание долга (франц. 1132. La convention n'est pas moins valable quoique la causa n'en soit pas exprimèe).

Обязательство вовсе без цели немыслимо: если бы можно было доказать, что оно без цели юридической, тогда, конечно, оно не было бы доказательством, и потому во многих законодательствах существует правило, что недействительно обязательство без всякой цели.

Есть еще и другое правило: обязательство недействительно, когда побудительная причина его была мнимая, когда обязавшееся лицо, вступая в обязательство, основывало его на выдуманном, предполагаемом юридическом отношении, которого не было в действительности. Примеры. Я выдаю Ивану заемное письмо, но в сущности никакого займа не было, и я не получал никаких денег от Ивана, а выдал акт для других целей, напр. в виде дара, или для того, чтобы обеспечить Ивана до положенного срока в другом, между ним и мной, обязательном отношении.

Отец мой завещал N – 200 голов скота. В качестве наследника я вместо того выдаю N обязательство уплатить ему 2000 руб., объясняя причину. Вслед за тем открывается другое завещание отца моего, которым он уничтожил прежнее.

Наконец, закон объявляет обязательство недействительным, когда оно клонится, по намерению сторон, к цели, безусловно запрещенной общим законом. Такие, напр. цели – лишение личной свободы, безусловное запрещение вступать в брак, стеснение в свободе совести, азартная игра, распоряжение наследством после живого человека и т.п.

В нашем законе не выражено, что всякое обязательство непременно должно содержать в себе изъяснение побудительной причины, из коей оно возникло, и цели, которую имеет по намерению сторон. На сем основании может быть присуждено взыскание и по простому письму, заключающему в себе обязательство уплаты по предшествовавшим отношениям между сторонами (Касс. реш. 1871 г., N 15).

Вообще не требуется, чтобы в акте означено было именование его, по роду обязательства, которое в нем содержится, и если акт не назван своим именем, он от этого не теряет силы (Касс. реш. 1868 г., N 2); лишь относительно некоторых актов (вексели) закон именно требует, чтобы означено было название.

Наш закон упоминает о цели договора: она не должна быть противна законам, благочинию и общественному порядку (1528). 1529 статья говорит: договор недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели, законом запрещенной, как-то, когда договор клонится: 1) к расторжению законного супружества; 2) к подложному переукреплению имения во избежание платежа долгов; 3) к лихоимственным изворотам; 4) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может; 5) ко вреду государственной казны.

Вообще, и независимо от этой статьи, обязательство к действию, законом запрещенному, не может иметь силы перед законом. Когда дойдет до понудительного исполнения, ни суд, ни иная власть общественная не вправе служить органом такого понуждения; стало быть обязательство незаконное, лишенное законной санкции, в этом смысле недействительно. Но приведенная статья имеет в виду нечто иное: не самое действие, но цель соглашения и побудительную его причину, поколику она явствует из целой экономии договора. Закон уничтожает соглашение воли, направленное к противозаконной цели (ср. Касс. реш. 1880 г., N 286). В этом именно и следует искать руководящего начала в применении статьи: иначе правило ее окажется шатким, неопределенным в применении. Всякое соглашение, как бы ни было свободно от противозаконных целей и намерений, может быть в результате своем при исполнении сопряжено с последствиями, не согласными с законом и его прещением. Может случиться, например, что удобство и выгоды, предоставляемые по договору жене, не согласной с мужем, дают ей возможность вести отдельную жизнь в связи с лицом посторонним; может случиться, что пространство и ценность операции, принимаемой на себя торговцем, превышают законный размер торговых прав его; может случиться, и часто случается, что договор по форме своей или по содержанию косвенно соединяется с ущербом для казенного интереса. Следует ли, что такие договоры должны быть признаны недействительными? Очевидно нет, ибо в противном случае немного и оставалось бы действительных договоров, и недобросовестному должнику или исполнителю давалась бы готовая возможность уклониться от договорной повинности, сославшись только на последствия того или другого действия, хотя бы косвенные, отдаленные и чуждые цели и содержанию договора.

Правило 1529 статьи имеет в виду не эти косвенные и случайные последствия, но преднамеренную и сознательную цель соглашения. Лишь в этом смысле оно получает надлежащую определительность и твердость. Приведенные в статье случаи, очевидно, не исчерпывают содержания статьи и помещены в ней в виде примера, на что указывает слово: как-то. Кроме этой общей статьи, можно указать еще несколько специальных, относящихся к частным случаям этого рода, напр. 2151 ст., о неучреждении компаний, коих предмет противен нравственности, доброй вере в торговле, общественному порядку или соединен с казенным ущербом, либо со вредом для промышленности; 2014, 2019 ст. о займе для игры или по игре, о займе подложном.

Может возникнуть вопрос: в чем состоит недействительность договора; уничтожается ли договор весь и всеми последствиями или только в одном том обязательном условии, которое противно закону? Следует отвечать, кажется, что «договор недействителен» весь, когда он имеет цельную и неразрывную связь во всех своих условиях, соединяемых одной противозаконной целью; но когда порок кроется в одном из отдельных условий договора и с исключением этого условия договор не теряет своей цели и самостоятельного значения (таково, напр., может быть зависящее условие об обеспечении), тогда одно отдельное «обязательство ничтожно», а в прочих частях договор сохраняет силу. Так, напр. когда договором утверждается обязанность возвратить взятые деньги или вещи, доставить вещи и за просрочку показан штраф, оказывающийся лихоимственным изворотом, тогда с уничтожением противозаконного условия не отменяется обязанность исполнить основную часть договора.

Договор, запрещенный законами, не может служить ни для одной из сторон источником каких-либо прав, на сем договоре основанных (Касс. реш. 1870 г., N 982; 1878 г., N 85).

Условие незаконное, помещенное в договоре, недействительно, но из сего не следует, чтобы недействителен был и весь договор, в коем оно помещено, и потому остается в силе запродажная запись при уничтожении условия о том, чтобы имение перешло по ней во владение покупщика. Так судил Сенат по д. Вишневской, но Гос. Совет (1863 г.) рассуждал, что по разуму наших законов акты, в коих помещены противозаконные распоряжения, должны считаться недействительными, ибо подобные акты запрещено (769 и 883 ст. соответств. ст. 54 и 120 прил. I к ст. 708, Зак. Гражд., изд. 1887 г.) совершать и свидетельствовать. Исключение сделано, по мнению Государственного Совета, лишь для духовных завещаний, которые не суть договоры. Вследствие того целую запродажную запись положено признать недействительной. Ж. М. Ю. 1864 г., N 4. – Решение весьма строгое; не столь строги решения новейшего времени (ср., напр. Касс. реш. 1876 г., N 117; 1878 г., N 73).

В деле Бистром заемные письма должника опровергались на том основании, что они выданы были с безнравственной целью – сделать ущерб законным наследникам в пользу стороннего лица. Но Сенат устранил и самое суждение о таком признаке безнравственной цели, так как всякая уплата, по какому бы то ни было обязательству, влечет за собой неизбежное уменьшение имущества обязавшегося лица, а следовательно неминуемо наносит ущерб как ему самому, так и его наследникам (2 Общ. Собр. Сен., реш. 1878 г.).

Суд признал весь договор недействительным, найдя в нем одно условие противозаконное, о том, что за неисполнение стороны подвергают себя аресту. Сенат объяснил, что из недействительности одного условия нельзя еще выводить недействительность целого договора, буде цель его не противна закону (Касс. реш. 1873 г., N 717).

Когда действие, составляющее предмет и цель договора, принадлежит к числу безусловно запрещенных, соглашение о сем действии будет недействительно и не может служить поводом ко взаимным искам о неисполнении, буде не было при заключении договора умысла или обмана с одной стороны в ущерб другой.

Но когда действие, не безусловно запрещенное, требует только по закону предварительного согласия или утверждения подлежащей власти и договор заключен без сего утверждения, то, хотя бы действие и не могло быть совершено, соглашение о нем все-таки остается действительным, т.е. возбуждает юридические отношения между сторонами. В сем смысле решен вопрос по договору о передаче типографии, заключенном вопреки законному порядку, без разрешения губернской власти (Касс. реш. 1876 г., N 176).

По делу Сушкина с Афанасьевым Сенат признал, что кредиторы могут обратить взыскание на всякое имущество должника, а потому переукрепление имения во избежание платежа долгов может иметь место лишь в том случае, когда прочее, принадлежащее должнику имущество, недостаточно на удовлетворение его долгов, т.е. когда должник при заключении договора был уже несостоятельным или же когда он сделался несостоятельным вследствие заключения договора. Затем для достижения цели подложного переукрепления имения во избежание платежа долгов необходимо, чтобы договор клонился к уменьшению имущества должника, служащего для удовлетворения его кредиторов, чтобы по такому договору имущество должника было передано в другие руки безденежно или по несоразмерно низкой цене, или же чтобы договор был фиктивен, т.е. чтобы он как будто бы передавал имущество другому лицу, оставляя его в действительности в руках должника. Таким образом, для признания договора недействительным на основании 2 п. 1529 ст. следует установить: 1) что должник во время заключения договора был несостоятельным или сделался несостоятельным вследствие заключения договора, и 2) что договор заключен с целью скрыть имущество должника от взыскания кредиторов и передать его безденежно или фиктивно в другие руки (Касс. реш. 1881 г., N 24).

Другой вопрос: для обеих ли сторон договор становится недействительным или только для одной, если одна лишь оказывается виновной? Необходимо для обеих сторон, когда отрицательное качество относится к самому прежнему договору. Для одной, когда оно относится к цели и намерению одной стороны и есть возможность обязательство одной стороны отделить от обязательства другой.

Притом надлежит заметить, что с уничтожением договора стороны с имуществом, составляющим предмет его, возвращаются в то положение, которое предшествовало заключению договора. Иногда этого невозможно достигнуть одним только отрицанием созданных договором отношений, именно когда вследствие договора произошли кредитные передачи имущества, кредитные действия, образовались новые ценности или произошло перемещение ценностей из одних рук в другие. В таких случаях требуется некоторая ликвидация ценностей для уравновешения отношений, что было получено в кредит и, оказывается, получено было даром, должно быть возвращено, и из прерванных отношений могут возникнуть требования о вознаграждении вреда, убытка и издержек, когда одна сторона оказывается виновной, а другая невинной, действовавшей в доброй вере.

На вопрос о том, следует ли считать недействительным договор, когда при заключении его было преступное побуждение с одной только стороны, Касс. Деп. в реш. 1885 г., N 63 дал отрицательный ответ, признав, что преступное побуждение одной стороны к заключению договора не может служить основанием к признанию договора недействительным; если таковое преступное побуждение не выразилось в самом договоре, не доказывается его содержанием, то другая добросовестно вступившая в договор сторона имеет право требовать исполнения договора.

Наша судебная практика встречает нередко недоумения, особливо по применению 5 п. 1529 статьи, о договорах, клонящихся «ко вреду государственной казны». Частные лица в споре против договоров склонны ссылаться на этот пункт во всех случаях, когда можно к нему привязаться, а судебные места не всегда различают истинное его значение. Самое слово казна имеет не одинаковое значение: у нас под ним разумеется не только интерес фиска или государственной казны вообще, но и хозяйственный интерес отдельных ведомств и частей управления, ограждаемых казенным правом. Однако это не одно и то же. Казна, в виде отдельного ведомства, становится уже по хозяйству каждой части в разряде субъектов права, имеющих гражданские права и обязанности и входящих в договорные отношения с другими лицами. Странно было бы предполагать, что 5 п. 1529 ст. включает и интересы каждого из сих ведомств в понятие о вреде государственной казны. Там, где казна является субъектом гражданского права, совсем несправедливо было бы применять к интересам ее помянутое правило. Вообще едва ли следует применять его там, где соглашением сторон между собой нарушается обязательное отношение одной из них к казне или казенному ведомству, проистекающее тоже из договора. 1529 ст., конечно, имеет в виду не нарушение договорной к казне обязанности, а намеренную цель лишить к своей выгоде государство принадлежащего ему дохода.

В этом смысле трудно согласиться с применением 1529 ст. в Касс. реш 1870 г., N 484. Захаров купил у Левашовых лес на сруб, и Левашовы искали с него недоплаченных денег и неустойки за неисправность. Ответчица возражала, что весь договор ничтожен по 5 п. 1529 ст. Оказалось, что земля, с которой продан лес, состоит со всем имением Левашовых, залогом и обеспечением казенной недоимки по откупным условиям прежнего времени. Суд стал на эту же точку зрения и уничтожил договор, как клонящийся ко вреду казны, признал все обязательства его ничтожными и требование, на нем основанное, лишенным основания. Однако в этом случае вовсе нет места применению 1529 ст. и введению в расчет верховного интереса государственной казны. Оказывается просто, что владелец не был свободен в распоряжении своим имуществом, что он продал такую существенную часть его, которая нераздельно с ним служила обеспечением взыскания третьего лица, без его согласия. Отсюда следует в интересах третьего лица – уничтожение продажи имущества, – случай, имеющий общее, а не чрезвычайное значение. В этом случае, за уничтожением продажи следует, конечно, расчет покупщика с продавцом в переданных напрасно суммах и во взаимных убытках. А в приведенном деле закрывается путь и этим расчетам решительным заключением суда, что за уничтожением договора все требования, на нем основанные, признаются ничтожными.

В Касс. реш. 1886 г. (N 85) признано незаконным договорное соглашение, по которому один контрагент обязался возместить другому могущее пасть на последнего взыскание гербового штрафа за написание договора на простой бумаге, так как такой штраф имеет значение наказания и, как таковое, не может быть по соглашению частных лиц, хотя бы и облеченному в форму письменного договора, переносимо на другое лицо.

Закон, налагая взыскание на нарушителя казенного интереса, не разрушает и не признает недействительными договоры о взаимных обязательствах между частными лицами – потому только, что участвующие в сделке не пользуются соответственными торговыми правами или не состоят в соответственных гильдиях. Вообще нет основания уничтожить сделку, не противную закону, по одному нарушению казенного интереса, который и без того может быть огражден законным порядком (Касс. реш. 1869 г., N 454).

Палата уничтожила условие, ссылаясь на 1529 ст. Зак. Гражд., усмотрев в нем сокрытие цены имению, во избежание платежа пошлин, и заключив из того, что оно клонится ко вреду государственной казны. Сенат отменил это рассуждение, признав, что в этом случае закон угрожает штрафом, но не уничтожает прав, приобретенных по договору (Касс. реш. 1878 г., N 102).

Неопределение стоимости договора денежной ценностью не лишает договор действительной силы (Касс. реш. 1874 г., N 509).

Договоры о бессудности и подсудности. Всякий иск о праве гражданском подлежит судебному рассмотрению и не может быть отринут подлежащим судом. Частные лица не могут, и по взаимному соглашению, заранее лишить друг друга права обращаться к судебной власти с исками по могущим возникнуть недоразумениям и спорам в каком-либо предмете права гражданского (разве бы согласились они на разбирательство примирительное или третейское в особливой законом установленной форме). Помещение в договоре между сторонами такого условия, что одна сторона обязана беспрекословно подчиняться распоряжениям или требованиям другой и не может искать управы по какому-либо предмету на суде, ни в каком случае не лишает ни ту, ни другую сторону права, общим законом предоставленного, – искать в суде о нарушении договора другой стороной или об удовлетворении за незаконное действие другой стороны (ср. Касс. реш. 1879 г., N 22; 1880 г., N 71).

Право обращаться к судебной защите и отыскивать судом свою принадлежность неотъемлемо и не может подлежать ограничениям по воле лиц в случаях, не предусмотренных в самом законе. Это применяется ко всем тем случаям, когда стороны по договору обязываются, на случай спора, не прибегать к судебному разбирательству.

Выводя это правило, Сенат (Касс. реш. 1876 г., N 290) исключает из него мировое условие между сторонами – подчиниться имеющему последовать решению последней апелляционной инстанции. Однако при сем Сенат имеет в виду существо решения. Он объясняет, что, невзирая на подобное условие, апелляционное решение может быть отменено за нарушения закона; а как подобные нарушения не были указаны в просьбе об отмене, но указывались только неправильности по существу, то исполнение мирового условия должно иметь место.

По силе 227 ст. Уст. Гр. Суд. (распространяющейся на мировые установления, Касс. реш. 1876 г., N 17), стороны, при заключении договора, могут определить тот суд первой степени, которому они подчиняют могущие возникнуть споры о том договоре и об исполнении его (Касс. реш. 1884 г., N 96). Во всех делах, кроме дел о недвижимом имении, дозволяется сторонам, по взаимному соглашению, избрать и не тот Окружной Суд, коему подлежало бы дело в общем порядке (228 ст.).

Предоставленное 227 ст. Уст. Гр. Суд. право при самом заключении договора определять суд 1-й степени, где стороны, по взаимному согласию, полагают разбирать споры по договору, ограничено подсудностью по роду дел (напр. 228 ст. о недвижимом имуществе) и постепенностью судебных инстанций. Правило это установлено новым уставом суда. На основании его нельзя предоставлять судам, действующим в местности старого порядка, споры, которые по существующей для них подсудности не подлежат их рассмотрению; но оно не препятствует лицам, заключающим договор вне местности, подчиненной новому уставу, предоставлять свои споры, в пределах 227 ст., разрешению новых судов. Касс. реш. 1870 г., N 507; 1875 г., N 781.

Запрещенными признаются:

Страховка товаров, запрещенных к отвозу или привозу, или тайно привозимых. У. Т. 547.

Сделки по производству торга на чужое имя и без платежа повинностей. Т. V, изд. 1893 г., Уст. о прям. налог., ст. 336.

Передачи и продажи хлеба, получаемого в ссуду из запасных магазинов, от одной семьи другой или лицам другого сословия. Уст. Продов. изд. 1892 г., ст. 67, 132.

Стачки и сделки торговцев и промышленников для возвышения или понижения цен на предметы продовольствия, с целью стеснить вольный привоз оных. У. Продов. изд. 1892 г., ст. 121, 138.

Денежные расчеты медицинских чиновников с поставщиками припасов в заведения, где они служат. У. Врач. изд. 1892 г., ст. 90.

Сделки о передаче зараженных вещей. У. Врач. изд. 1892 г., ст. 736.

Обязательства со стороны лиц, поступающих на священноцерковно-служительские места, касательно выдачи предместникам или их семействам части доходов или пособия в содержании. Уст. Общ. Призр. изд. 1892 г., ст. 534.

Вообще сделки о сдаче мест священно- и церковнослужительских. Мн. Гос. Сов. 22 мая 1867. Ср. Касс. реш. 1870 г., N 1701.

Сделки о передаче помещичьих имений в Западном крае лицам польского происхождения. Зак. Гражд. ст. 698, прим. 2.

Сделки присяжных поверенных о приобретении прав своих доверителей по тяжбам. Учр. Суд. Уст. 400.

Сделки попечителей и кураторов о покупке исков других займодавцев, участвующих в массе. Уст. Суд. Торг. 530.

Записи об уступке, продаже и обременении долгами ожидаемого наследства. 710 ст. Зак. Гражд. Сб. Сен. реш. I, 598.

Сделки о приобретении в собственность содержателями ссудной кассы заложенных предметов, хотя бы по соглашению с заемщиком. Зак. Гражд. ст. 1663, прим. 1, прил., ст. 13.

Можно привести кассационные решения о недействительности сделок:

Об уступке ожидаемого наследства. – 1872 г., N 1096.

Условия найма, в котором подрядчик поместил карательные постановления взамен действующих законов, именно особливый штраф с рабочего за оскорбление хозяина и за кражу. – 1871 г., N 671.

О содействии к устройству брака за условленную плату. – 1867 г., N 70.

Об отдаче в содержание моста с правом сбора, не разрешенного установленным порядком. – 1874 г., N 627.

Условия, в коем одна сторона установляет для другой ограничение права, которое не вправе ограничивать, именно права производить торговлю в целой местности, в селе. – 1868, N 86.

Запродажного условия с правом выдачи данной вместо купчей крепости. Сен. реш. в Ж. М. Ю. 1859 г., октябрь, N 5; 1861 г., N 9; 1862 г., N 9.

Сделка между двумя лицами по поводу торгов на имение третьего лица, в таком смысле, что, когда один будет давать цену за имение, другой не вправе возвышать ее, под опасением неустойки, признана судом в Царстве Польском недействительной на основании 1133 ст. Напол. Код., как противная добрым правам и заключенная ко вреду третьего лица. Касс. реш. 1878 г., N 62.

Признавая сделку по ст. 1529 Зак. Гражд. заключенною с целью передачи имущества во избежание платежа долгов, суд обязан предварительно установить несостоятельность должника к платежу и отсутствие другого имущества, на которое кредиторы могли бы обратить взыскание. Касс. реш. 1877, N 264. Ср. Касс. реш. 1881 г., N 24.

Вопрос о направлении договора к противозаконной цели относится к существу дела, и рассуждение суда по сему предмету не подлежит кассационной поверке (Касс. реш. 1877 г., N 38). В данном случае договор был уничтожен потому, что выведен из стачки между сторонами, для укрытия имущества, от претензии третьего лица.

Обеспечение дочери выдачей будущему ее мужу обязательства в том, что отец обязуется обеспечить будущую семейную жизнь супругов на определенную сумму, вполне законно и не подходит под запрещения 1529 статьи. 2 Сб. Сен. реш. V, N 1186. В решении под N 1157 признана действительной расписка, данная женихом невесте в получении от нее 2400 руб. по случаю вступления в брак, с тем, что если брак не состоится, то деньги должны быть возвращены. Это не есть ни торг, ни неустойка, ни заем, а выдача денег на известное употребление, вне коего они должны быть возвращены.

Включение подрядчиком в условие найма карательного постановления взамен действующих законов составляет присвоение права, законом запрещенного, и не должно быть действительно (Касс. реш. 1871 г., N 671; 1876 г., N 342; 1878 г., N 73). На сем основании суд уничтожил условие о штрафах на рабочих за прогул и пьянство и ослушание или оскорбление.

Наш закон вовсе не упоминает об отсутствии цели или побудительной причины, но

1) он допускает спор о безденежности, и за безденежность уничтожает заем (ст. 2014);

2) если окажется, что побудительная причина, в договоре выставленная, не существует и что договор не был бы заключен, когда бы обязавшаяся сторона при заключении его знала об отсутствии обязательной причины, то и у нас суд по справедливости должен будет освободить ответчика от ответственности, хотя и не имеется в виду общего на то правила. Это будет зависеть от обстоятельств. Напр. в приведенном выше случае (о завещании) ясно, что обязательство возникает не из договора прямо, а из завещания. Когда бы не было завещания (на 200 голов скота), не было бы и обязательства на 2000 руб.; обязательство же по договору представляется только заменой (поновлением) обязательства по завещанию. Следовательно, когда завещание оказывается недействительным, то и обязательство пропадает. В этом случае возможен и поворот уплаченного по обязательству.

Основание договора – в соглашении воли сторон. Казалось бы, что этого достаточно и что для обязательного действия договора стоит только удостоверить соглашение и сущность воли достаточным, по роду предмета, доказательством. В этом смысле всякое внешнее проявление воли, всякий признак состоявшегося соглашения, т.е. всякая внешняя форма договора (в обширном значении слова), назначена для того, чтобы служить ему доказательством, удостверением соглашения. Таковы: торжественное слово обещания, символическое действие, письмо, участие свидетелей, нотариуса, суда. Но с развитием положительного законодательства изменяется это основное, первоначальное значение формы. Некоторые из обычных признаков соглашения оказываются недостаточными, неопределенными; с усложнением сделок и юридических отношений требуется придать бóльшую определительность внешнему их выражению; с употреблением той или другой формы соединяются фискальные интересы государства. Тогда форма или внешний признак является уже не просто орудием доказательства, служит не для одного только удостоверения (ad probationem). Форма становится существенным условием для действительности контракта, так что соглашение, в котором эта форма не соблюдена, лишается обязательной силы, и доказательством его может служить одна только форма законная.

Римское договорное право было строго формальное. Для действительности договора перед законом требовалось заключение его в положенной форме, так называемой стипуляции (stipulatio), состоявшей в предложении с одной стороны определительного вопроса и в ответе на этот вопрос с другой стороны. Одно соглашение, само по себе, не составляло обязательства (solus consensus non obligat). Только в виде исключения неформальному обещанию присвоилась сила, когда оно сопровождалось получением платежа или исполнением с другой стороны, и для некоторых видов сделки (emtio venditio, locatio conductio, societas, mandatum) допускалась возможность простого соглашения (nudum pactum, nudus consensus). Напротив того, в новом европейском праве утвердилось, по обычаю, такое понятие, что для всякого договора достаточно соглашения и что всякие формы его, даже письменные, служат только удостоверением соглашения. Итак, то, что в римском праве было исключением, – nudum pactum, – стало общим правилом, но для некоторых договоров и актов, по особенной их важности, выработалась строгая законная форма. Это понятие и остается, в сущности, основным понятием, к которому вообще применяется новейшее законодательство; но в отдельных законодательствах той или другой стороны применяется оно неодинаково и непоследовательно. Одни склоняются к системе неформального соглашения, оставляя вообще на волю сторон облекать его в ту или иную форму, служащую ему удостверением, другие отличаются строгостью обязательных формальностей, установленных для договоров по роду их. Так, французский закон держится, по-видимому, того правила, что для действительности договора достаточно соглашения, и применяет торжественную строгую форму к некоторым видам договоров (donation, hypothéque, adoption, mariage). Но в то же время французский закон требует непременно письменной формы для всех сделок ценой свыше 150 франков, и не дозволяет доказывать в суде такие сделки через свидетелей (Code civ. 1315, 1341, 1326), разве когда есть некоторые факты на письме – commencement de preuve par écrit, – допускающие разъяснение через свидетелей. Не ограничиваясь этой формальностью, французский закон установляет и другие, более или менее обременительные. Так, напр. требует он, чтобы договоры обоюдные составлялись непременно в таком числе экземпляров, сколько участвует сторон (Сode сiv. 1325); требует, чтобы односторонний долговой домашний акт, не собственноручно написанный, содержал в себе, кроме подписи, еще особливую надпись должника о том, что он подтверждает акт (bon, ou approuvé. Code civ. 1326). Прусский закон требует письменной формы для всех сделок ценой свыше 50 талеров. Напротив того, австрийский закон допускает полную свободу неформальных сделок, за исключением некоторых, требующих по роду своему (напр. о недвижимости) торжественной или письменной и нотариальной формы.

И в нашем законе существует, хотя и невысказанное категорически, правило о том, что для некоторых договоров и сделок требуется безусловно соблюдение письменной, или особливой, присвоенной им формы. Но в применении к частным случаям правило это возбуждает еще у нас немало недоумений. Наше право по основным своим началам не отличается стремлением к формализму, и нынешние его формальности, недостаточно разъясненные и в законе, и в практике, взяты большей частью со стороны, из иноземных учреждений, и притом взяты отрывочно, в разное время, иногда без соображения с общими началами того законодательства, откуда взяты. От того наши формальности актов представляют до сих пор довольно пеструю и запутанную сеть. Основание нынешнего законодательства об этом предмете относится к эпохе петровских преобразований. Тогда главной целью установления формальностей в написании и совершении актов было, с одной стороны, намерение правительства предупредить составление ябеднических и обманных актов, с другой стороны – увеличение доходов государственной казны. Первая цель не была достигнута, а последняя – т.е. фискальный интерес – получила в XVIII столетии преобладающее значение, так что нарушение формальностей, соединенное с каким бы то ни было ущербом для казенных сборов, могло быть поводом к признанию акта недействительным. Новые правила гражданского процесса, введенные у нас в XVIII столетии по образцам тогдашних иностранных уставов, отражали в себе господствовавшую в то время теорию формальных доказательств. Отсюда распространилась в нашей судебной практике, при производстве исключительно письменном, наклонность к формализму в обсуждении договоров и прав, из них проистекающих. В нынешнем столетии наше законодательство, особливо с издания Свода Законов, развивалось преимущественно под влиянием Наполеонова кодекса и французских воззрений, принимавшихся большей частью также отрывочно, без цельного соображения с общим духом и содержанием всей системы и истории законов. Этим путем вошли к нам в закон некоторые правила, еще более способствовавшие к развитию формализма.

Наш закон нигде не выражает категорического правила (вроде французского или прусского) о том, что словесные сделки, за пределами положенного размера или особенных случаев, не допускаются или не пользуются правом на судебное разбирательство. Напротив того, в 571 ст. Зак. Гражд. сказано, что порядок заключения словесных договоров состоит в полной воле договаривающихся сторон, лишь бы они утверждались на непринужденном произволе и взаимном согласии и не содержали в себе ничего законам противного. Отсюда можно заключить, что главным основанием и скреплением договора закон полагает взаимное соглашение сторон (consensus facit obiligationem). Но из других статей можно вывести заключение, что закон наш присваивает полную силу доказательства только письменным договорам, а словесные договоры допускает, как исключение, лишь в некоторых случаях. Так в 1 гл. разд. IV книги, о составлении и совершении договоров вообще, закон установляет следующие категории формы договоров: крепостную, явочную, нотариальную и домашнюю, а в домашних различает письменные и словесные договоры (1531 ст.). Домашним порядком составляются на письме или словесно: договоры о задатках при продаже недвижимости, о продаже движимости, о мене движимых имуществ, о заборе товаров из лавки, о поклаже, о доверенности на подачу прошения (Зак. Гражд. 1380, 1510 и сл., 1685, 2045, 2104, 2321). К этим же случаям принадлежат: словесные доверенности на рукоприкладство за неграмотного в судах прежнего порядка (Зак. Суд. Гражд., ст. 42); договор о найме движимого имущества, напр. скота, подвод и проч. (Зак. Гражд. 1700); о найме городских строений и городских земляных участков (ст. 1702); о найме слуг и рабочих (Зак. Гражд. 2226); о найме в сельские работы (с двумя свидетелями) Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3; по положению 1886 г. о найме на сельские работы словесные договоры не подлежат никаким формальностям, а письменные могут быть представляемы для засвидетельствования подписей в полицию или в волостные правления и для внесения в имеющиеся в последних книги сделок и договоров; кроме того, предоставлено желающим заключать договоры по особым договорным и расчетным листам (ст. 12–20; 69); о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (Уст. Промышл., ст. 86 и сл.); об отдаче работы цеховым и ремесленникам (Уст. Промышл., ст. 424). По следующим сделкам допускается словесный договор с запиской в книгу сословного учреждения: о принятии ученика (Уст. Промышл., ст. 417 и сл.); в книгу волостного правления записываются крестьянские сделки до 300 руб. (Общ. Крест. Пол. 91, Крест. Учр. 31, прил. 2, § 3); об аренде земель крестьянами на известный срок и на известную сумму (Зак. Гражд., ст. 1700).

Далее, по отношению к совершению и составлению договоров в законах различаются, во-первых, договоры, совершаемые крепостным порядком – закладные на недвижимое имущество (ст. 1642, 1643); во-вторых, являемые у крепостных дел: о запродаже недвижимости (1683), о займе с залогом недвижимости (1667, 1668), крепостные заемные письма (2033, 2034), верящие письма (2308 и сл.), раздельные записи (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 18); в-третьих, являемые у маклерских дел: о найме недвижимости, о подряде, о личном найме и домовые заемные письма (1701, прим., 1742, прим. 1, 2224, прим., 2036, прим.). Там, где введено нотариальное положение, и порядок соблюдения означенных формальностей, сообразно с оным, изменяется. См. Нотар. Пол. и Врем. Прав. 1867 г. в Полн. Собр. Зак. N 45135.

По отдельным разрядам статей, относящихся к тому или другому виду договоров, закон определяет, в какой форме договор должен быть составлен. Так, для запродажи указана запродажная запись и домашняя задаточная расписка (1680, 1686); для найма, для подряда – явочный акт (1701, 1742); для займа – явочный или домашний (2031) и т.п. Требуется письменный акт, как доказательство, в договоре о найме приказчика – Уст. Торг. 8, 36, в договоре бодмереи, страхования, векселя – Уст. Суд. Торг. 284; обязательно заключение письменного договора о найме корабельщика – 220, 256 Уст. Торг.; Улож. Наказ. 1213; о найме лоцмана на весь путь – Уст. Торг. 315, 316; о найме ярмарочного помещения – Уст. Торг. 602, прим.; расчетный лист, расчетная книжка – форма договора о найме служителей и рабочих – Уст. Торг. 261, Уст. Промышл., ст. 92; то же тетрадь судорабочих – Уст. Пут. Сообщ. 317 по Прод. 1893 г.; маклерская записка совершается запиской в книгу маклера – Уст. Торг. 636, 592, прил. I, ст. 97. Иногда закон требует написания договора в нескольких образцах. Таковы условия о найме корабельщика – Уст. Торг. 225; корабельного служителя и водоходца – 260; о найме корабля под груз – 333; переводный вексель – Уст. Вексельн., ст. 3. В иных случаях означается, более или менее подробно, что должно быть помещено или о каких предметах должно быть упомянуто в акте (напр. 1686 Зак. Гражд.); но какую силу имеют эти постановления, безусловную или относительную, и нарушение их отнимает ли у договора всякую обязательную силу или только ослабляет его действие, – это наш закон определяет положительно только в редких случаях. Отсюда при спорах возникают частые недоумения. Недоумения эти разрешались отчасти, в прежнем порядке производства, разделением взысканий на бесспорные и спорные, производимые полицией или судом (Зак. Суд. Гражд., ст. 1, 2, 12, 571). Бесспорным признавалось только обязательство законносовершенное; следовательно, когда при самом представлении акта в полицию он оказывался не вполне согласным с указанным в законе формальностями, полиция имела основание отказывать в принятии его к производству, и затем надлежало искать по тому акту судом. В новом порядке производства это различие уже не существует, и суду предстоит во всех случаях принимать акт к своему рассмотрению.

Новые судебные уставы дали нам новое усовершенствованное орудие для применения закона к спорным делам гражданским, т.е. суд словесный, существовавший дотоле только по имени, а не в действительности, и расширили значительно власть судьи в обсуждении и оценке доказательств. Но в применении новых уставов судебная практика выказывает не меньше, если еще не больше прежнего, стремление к формализму по вопросам о форме договоров и гражданских сделок, и это направление тем ощутительнее, что в новых судах, после крестьянской реформы, обсуждается значительное количество таких сделок между лицами податного сословия и малограмотными, которые в прежнее время не доходили вовсе до судебного рассмотрения. Эта наклонность к формализму объясняется, во-первых, относительной юностью и неуверенностью нашей судебной практики, равно как и естественным недоверием высшего суда к силам новых судебных деятелей, особливо мировых судей; во-вторых, слабостью или отсутствием руководственных начал в нашем гражданском праве; в-третьих, некоторыми постановлениями самого судебного устава (напр. 409 и 410 ст.), стесняющими свободу судьи в обсуждении доказательств. В этой наклонности придавать решительное значение формальностям явки и совершения договоров суды наши утверждаемы были вначале и практикой Касс. Деп. Сената (по крайней мере вначале, ибо в последнее время воззрения самого Сената на этот предмет значительно расширились). Едва ли следует признать такую наклонность к формализму соответственной с духом нашего законодательства, которое нигде не высказывает общего правила о безусловном значении формы, и в некоторых только случаях, установляя для акта особливую строгую форму, несомненно связывает ее с действительностью целого договора в достижении главной его цели. Притом новый устав гражданского судопроизводства предоставляет судье больше прежнего свободы в обсуждении письменных доказательств, предоставляя обсуждению его всякого рода бумаги (ст. 438, 456). Домашние акты, признанные за подлинные, указано принимать в равной силе с актами, в порядке совершенными или засвидетельствованными; акт, не признанный в силе крепостного или явочного, сохраняет силу домашнего; определение силы и преимущества домашних и других неформальных актов предоставлено суду (ст. 458–460).

Итак, за отсутствием общего руководственного правила в законе, один верный способ к правильному разрешению недоумений состоит в определении, по каждому случаю, законного значения той или другой формальности и ее отношения к содержанию и цели договора и к сущности возникшего по оному требования. Очевидно, что не все формальности имеют одинаковое в законе значение и что в каждом акте надлежит отличать определенное им, сообразно цели сторон, юридическое отношение от тех событий, которые удостоверяются содержанием акта и могут иметь, независимо от его действительности и осуществимости в главной его цели, бесспорное юридическое значение для сторон. Так, напр. особливое право на залог как обеспечение долга утверждается исключительно в форме закладной, и где эта форма не соблюдена, там и право на залог недействительно; но сим нисколько не уничтожается право на личное взыскание долга по займу, утверждаемому в том же документе.

Форма крепостного акта, для некоторых договоров установленная, имеет значение безусловное. Нельзя то же сказать о формальности явки акта у крепостных или у нотариальных дел. В иных случаях, когда по цели и намерению или по прямому выражению закона явка эта обязательна, от соблюдения этой формальности зависит действительность того договорного отношения, которому, по цели своей, акт соответствует между теми самыми сторонами, которыми акт составлен. Но вообще явка акта имеет лишь относительное значение. Если несомнительна подлинность воли, выраженной в договоре лицом обязавшимся, нет прямого юридического основания снимать с этого лица ответственность потому только, что договор при самом составлении не был явлен, где положено: нет, по-видимому, надобности в удостоверении того, что само по себе юридически достоверно (т.е. соглашение сторон в известном смысле, consensus). Отсутствие удостоверения может иметь решительную формальную силу только там, где закон требует его решительно, в силу особых государственных соображений.

Но независимо от этих особых соображений явка договора, как удостверение соглашения в ту самую пору, как оно состоялось, получает юридическое значение тогда, когда при исполнении договора оказывается, что исполнение это связано с правами третьих лиц, в договоре не участвовавших. Относительно этих лиц подлинность соглашения сторон в ту пору, когда оно состоялось, может оказаться недостоверной без официального удостоверения. Так, при несостоятельности должника, когда его имущество в сущности делается достоянием всех кредиторов совокупно, не явленные своевременно обязательства его уступают место явленным, имеющим преимущество такой достоверности (в противном случае всякий должник мог бы, по соглашению с недобросовестными лицами, выдавать им во всякое время новые обязательства и, пустив их в конкуренцию с законными и достоверными кредиторами, уменьшить средства массы во вред сим последним). Ср. 2039 ст. Зак. Гражд. В таком именно смысле и Уст. Гр. Суд. в главе о судебных доказательствах (ст. 459) постановляет, что акты, совершенные или явленные установленным порядком, имеют преимущество пред актами домашними и другими письменными доказательствами; но последние могут быть приняты в уважение в той мере, в какой они положительно не противоречат первым или служат к их дополнению. Правило это, очевидно, относится к столкновению прав по явленным с правами по домашним актам.

Весьма важный и доныне спорный в нашей судебной практике вопрос о том, в каких случаях допускаются законом словесные договоры и в какой мере возможно доказывать существование таких договоров в суде посредством свидетелей без актов и письменных доказательств. Выше указаны были постановления нашего закона о словесных договорах с общей статьей о том, что порядок заключения их состоит в полной воле договаривающихся сторон. Общее, по-видимому, значение этой 571 ст. несколько изменяется примечанием к ней, в коем сказано, «какие именно договоры не могут быть составляемы иначе как на письме, сие означено в IV книге сего свода, при каждом роде оных в особенности». В то же время в 573 ст. сказано было: при действии прежних судов, что словесные договоры и обязательства, в случае спора, разбираются полицейскими местами и судом словесным; но и там, по-видимому, управы не полагалось по таким договорам, которые закон указывал совершать не иначе как на письме. Так, относительно словесного найма слуг и рабочих людей по одним их паспортам указано, что при споре по такому найму просьбы не принимаются ни в полиции, ни в словесном суде, если словесный наем последовал там, где есть маклер (ст. 2226, прим.). Правило этого рода было в соответствии с существовавшим у нас порядком письменного судопроизводства, в силу коего надлежало при самой подаче в суд первоначального прошения представить по иску доказательства, а без того и прошение не принималось. Но, помимо письменного судопроизводства, иных судов не было, ибо словесные суды существовали только на бумаге. Словесным судом в действительности был только суд по торговым делам (коммерческий); но и в коммерческом суде ограничено было доказательство через свидетелей правилом 284 и 285 Уст. Суд. Торг., в силу коего свидетели не допускаются по таким договорам, которые по закону должны быть заключаемы письменно. Из сего изъемлются два случая: когда документ, по обстоятельствам, не мог быть составлен, напр. в поклаже при пожарах, наводнениях и т.п., и когда письменно обязательство случайно потеряно, но существование его и содержание могут быть с достоверностью доказаны.

Таким образом, суды общего порядка оставались заперты для великого множества исков, основанных на самой употребительной в народе форме сделки – на сделке словесной. Это был важный недостаток суда. Стесняя свободу доказательств на суде, закон, без сомнения, имел в виду – с одной стороны, устранить из суда такие процессы, которые по неясности и запутанности словесных доказательств затрудняли бы отправление правосудия, с другой стороны – побудить договаривающиеся лица к заключению сделок на письме. Но это последнее побуждение не достигало своей цели в массе людей неграмотных, к которой принадлежало огромное большинство населения. Вышеупомянутый недостаток стал крайне ощутителен по отмене крепостного права, когда все люди, бывшие дотоле вне сферы свободных гражданских отношений, стали полноправными лицами в своем имуществе и в промышленности.

При издании новых судебных уставов предполагалось исправить этот недостаток. Суд установлен повсюду словесный. С ослаблением прежней теории формальных доказательств, судье предоставлено более свободы в обсуждении доводов и доказательств и в решении дела. Для решения на месте дел менее по сумме значительных, учреждены мировые суды, коим предоставлено определять на словесном разборе по убеждению совести значение и силу доказательств. Казалось бы, что эти именно суды в массе неграмотного населения дадут способ к разрешению ежедневных споров, возникающих по словесным сделкам. Но это ожидание не оправдалось или оправдалось не вполне. В Уст. Гр. Суд. для общих судебных мест помещена была статья (409) следующего содержания: свидетельские показания могут быть признаваемы доказательством тех только событий, для которых по закону не требуется письменного удостоверения. Из этого правила исключены только три случая: необходимая поклажа во время бедствия, утрата акта во время бедствия и доказательство давности владения. Действие этого правила практикой Кассационного Сената распространено было и на мировые суды, и ко всем вообще судебным делам правило это Сенат стал применять с такой строгостью, которая, по мнению многих, едва ли не выходила за пределы закона в истинном его смысле. Закон говорит в первой половине статьи о событиях, требующих письменного удовлетворения. Это толкуется в том смысле, что существование и условия сделки, которую, по роду ее, закон предписывает совершать на письме, нельзя доказывать свидетелями. А какие именно сделки, по роду их, предписано совершать на письме, – для решения этого вопроса наш гражданский закон не дает твердых оснований. В недостатке же общего о сем правила практика придает нередко обязательное значение для некоторых видов договорного отношения статьям, определяющим для каждого форму совершения сделки, т.е. какова должна быть письменная ее форма. Заключать отсюда во всех подобных случаях, что словесная форма не допускается, едва ли основательно без прямого и положительного указания. В таком смысле наш закон оказался бы еще строже самого формального из законодательств – французского, ибо в нашем законе нет ни французского снисхождения к делам малоценным, ни французского правила о commencement de preuve pas ècrit. Такая строгость вовсе не соответствовала бы внутренней экономии нашего быта, который представляет несравненно более, нежели во Франции, затруднений к составлению везде и повсюду письменных актов. У нас в некоторых местах эти затруднения доходят до положительной невозможности.

Акт договора должен быть оплачен гербовым сбором; но несоблюдение этого правила не лишает акт обязательной силы и только влечет за собой взыскание штрафа (Уст. Гр. Суд. 461, 462. Т. V, изд. 1893 г., Уст. Герб. Сб.).

Для действительности договора вообще не требуется, чтобы он непременно подходил под один из видов или категорий, в законе указанных. Законные формы, очевидно, не исчерпывают всего содержания договорных отношений в сфере экономической: она расширяется по мере усложнения экономических отношений – возникают новые потребности и, для удовлетворения их, новые виды сделок. Всякие условия, законам не противные, допускаются (1530 ст.).

Бывают договоры, не соответствующие своему названию или той форме, в которой заключены. И это обстоятельство само по себе не нарушает их действительности, лишь бы только действительное содержание их не было противно закону.

Всякий договор может быть признан действительным, если он не запрещен законом. Посему для действительности договора вовсе не нужно, чтобы он мог быть подведен под одну из категорий актов, прямо установленных законом, а требуется только, чтобы он не представлял ничего противозаконного (Касс. реш. 1875 г., N 810).

Если в самом условии сделка, подлежавшая обсуждению суда, отнесена к известному законному разряду обязательств, суд вправе установить иную квалификацию договора в таком только случае, если название не соответствует законным признакам, с ним соединенным (Касс. реш. 1874 г., N 20).

Специальная форма актов. В Касс. реш. 1887 г., N 137 изъяснено, что соглашения сторон относительно уничтожения договора и воли лица, отступающегося от права, выраженного в договоре, могут по силе 1545 и 1547 ст. Зак. Гражд. быть облечены в форму акта нотариального или домашнего; но в сих законах нет точного указания на то, чтобы, кроме приведенного способа выражения, воля сторон не могла выразиться таким действием, из коего несомненно усматривается намерение или согласие лица, совершившего это действие, отказаться от права, принадлежащего ему по договору. В некоторых случаях выражение воли может иметь значение только при употреблении указанного в законе способа под страхом недействительности сделки; но это ограничение относится только до передачи или ограничения права на недвижимую собственность (828 Зак. Гражд., соответств. ст. 87 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.; 66 Нотар. пол.). Кроме таких случаев нет повода к признанию соглашения необязательным потому только, что оно выражено не посредством особого акта или надписи на договоре, а вообще договоры для действительности их не требуют особой формы, разве когда-то предписано законом или стороны постановили в самом договоре, что он, дабы служить доказательством, должен быть писан в известной форме (Пол. о нотар. ч., 66; Врем. нот. пр. 1867 г., ст. 21; Уст. Гр. Суд. 457, 458; Зак. Суд. Гражд. ст. 3, соответств. ст. 571 в изд. 1892 г.) (Касс. реш. 1871 г., N 794).

Нет основания признать, что такие только документы могут служить доказательством каких-либо обязательных отношений, которые могут быть причислены к одному из родов, перечисленных в 1533–1535 ст. (изд. 1857 г.). И неформальные сделки могут иметь значение, когда закон не установил для сего случая ту или другую форму под страхом ничтожности. На сем основании суд неправильно отринул как доказательство долга частное письмо брата к сестре о принятии на сохранение банковых билетов (Касс. реш. 1877 г., N 281).

Словесные сделки и отношение их к письменным. Хотя форма тех соглашений, кои закон причисляет к договорам формальным или домашним, установлена письменная, но ни одним законом не воспрещено входить в соглашения словесные, и если в подтверждение существования и содержания словесных соглашений будут представлены письменные доказательства, не оспоренные сторонами, то ответчик, сознающий как действительность принятых на себя обязательств, так и то, что они им не исполнены, не может отказываться от исполнения правильных требований истца (Касс. реш. 1873 г., N 845).

Где закон не требует непременно письменной формы, там для твердости договора достаточно согласия сторон, выраженного не только письменно, но и словесно, а равно каким-нибудь положительным или отрицательным действием. Так, признано, что участник во владении дома, получая в течение семи лет свою долю платежа за наем помещения в доме, тем самым выразил свое согласие на условие найма (Касс. реш. 1875 г., N 352).

В реш. 1868 г. N 708 Касс. Сенат рассуждает, что словесный договор действителен, когда обе стороны согласны в существовании его и в содержании условий; но когда возникает спор о действительности словесного договора и о смысле его условий, а закон по роду договора указывает порядок его составления, тогда суд не вправе придавать договору законную силу и значение. Решение темное и неточное, ибо нельзя основывать действительность договора на суде на том только обстоятельстве, есть ли спор или нет спора о той самой действительности.

Дозволяя заключать всякого рода договоры об имуществе и о действиях, закон установляет письменную форму совершения лишь для некоторых их видов, которые и означены в ст. 1532–1535 (изд. 1857 г.). В числе сих договоров не поименована отдача скота на прокормление (Касс. реш. 1873 г., N 1577).

Содержание актов, не упомянутых в 410 ст. Уст. Гр. Суд., может быть опровергаемо свидетельскими показаниями. Посему Сенат не опорочивает решения, в коем суд на основании свидетельских показаний признал, что выдача последующих долговых расписок, составляла не новый заем, а лишь замену прежних расписок (Касс. реш. 1876 г., N 53).

Дело шло о словесном поручении на продажу табака. Сенат рассуждает: в законе нет указания, чтобы такое поручение, не составляющее торгового комиссионного договора в смысле 1301 ст. Уст. Торг. (43 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.), т.е. продажи товаров по купеческому приказу, облекалось в письменную форму (Касс. реш. 1877 г., N 274).

Для договоров о доставлении продовольствия, квартиры и одежды не установлено письменной формы; итак, существование их может быть доказываемо свидетелями (Касс. реш. 1877 г., N 23).

При существовании письменного договора не имеет никакой силы словесная, в то же время заключенная, сделка между теми же лицами, об исполнении сего договора не в том смысле, как написано (2 Сб. Сен. реш. I, N 217).

Язык. Нет постановления, чтобы векселя в пределах России писались исключительно на русском языке, а 737 Зак. Гражд. (ст. 708, прим. 3, прил. ст. 3, по изд. 1887 г.) и 738 ст. (утратила силу за введением в губерниях Царства Польск. Нотар. Полож.) Зак. Гражд. не лишают доказательной силы акты, писанные по-польски, по-фински и по-шведски. Ст. 97 Нотар. Пол. относится лишь к актам нотариальным (Касс. реш. 1874 г., N 301).

955 ст. IX т. запрещает употребление еврейского языка в публичных актах и в торговых книгах, но не в домашних сделках между евреями.

Означение монеты. Нарушение 1540 и 1541 ст. (последняя в изд. 1887 г. исключена), указывающих писать сделки только на серебряную монету, а не на ассигнации, само по себе не влечет за собой признания самой сделки ничтожной (Касс. реш. 1868 г., N 740).

Внешние принадлежности. Не препятствует действительности актов то обстоятельство, что их два, хотя бы неодинакового свойства, написаны на одном листе между теми же лицами (Касс. реш. 1873 г., N 494). Долговая расписка, писанная карандашом, не может, по сему только, быть исключена из судебных доказательств (Касс. реш. 1874 г., N 391).

Когда выдавший обязательство не отрицает его выдачи, внешняя форма этого обязательства, буде не составляет предмет спора, не может иметь влияния и на разрешение дела (Касс. реш. 1876 г., N 266).

Означение имени. Обозначение в акте звания, имени и отчества лица нужно для определения тождества его; упущение по сему предмету несущественно, если суд признает возможным определить тождество лица несомнительно (Касс. реш. 1878 г., N 118).

Обязательство домашнее не может быть без обозначения лица, которому оно выдано (Касс. реш. 1867 г., N 480). Однако нет повода признать недействительным такое обязательство, которое, хотя без имени, явно относится к лицу, имеющему совершить известное действие или вступить в известное отношение, если нет спора и сомнения о сем лице (Касс. реш. 1875 г., N 565). В данном случае сестра выдала своему брату, на случай поставки, поручительную подписку, что кто вступит с ним в договор и даст ему вперед 300 руб., тому она ручается в исправности поставки. Еще 1875 г., N 307.

Без означения лица, на имя коего писано обязательство, оно вообще не имеет силы, буде невозможно по другим документам с ясностью определить, кому оно выдано. Свидетели не могут сие удостоверить (Касс. реш. 1871 г., N 66 и 79).

Подпись. Необязателен акт неподписанный, хотя бы и был весь писан рукой обязывающегося лица (Касс. реш. 1871 г., N 794).

Приложение печати на акте безграмотного не заменяет подписи на акте (Касс. реш. 1876 г., N 528).

Обязательность договора зависит (1528 ст.) по закону не исключительно от подписи, а от взаимного согласия сторон, и когда это согласие, независимо от подписи, удостоверяется принятием и самым действием стороны, то договор должен быть признан обязательным. Так, арендный договор, подписанный одним хозяином, может быть признан обязательным для наемщика, вступившего во владение, смотря по обстоятельствам дела (Касс. реш. 1871 г., N 126).

Подпись еврейская на актах допускается с переводом на русский акт и с засвидетельствованием. IX, 956.

Засвидетельствование на акте еврейской подписи необязательно для домашних актов (Касс. реш. 1871 г., N 216).

Вопрос о неформальном заключении договора может иметь двоякое значение. Или: вообще без формального договора не допускается никакое требование, на договоре основанное, – это было бы решительно несправедливо, как скоро самое существование договора не подлежит сомнению. Или: не допускается доказательство таких принадлежностей договора, которые требуют положительного определения, напр. относительно размера платы, размера процентов и т.п. Едва ли это правило возможно принять в безусловном смысле. Если существование договорного отношения несомненно и есть положительные и точные удостверения о принадлежностях его, напр. письменное определение установленной платы, то несправедливо было бы отрицать возможность обсуждения подобных доказательств. Все зависит от того, в какой мере эти доказательства удостоверяют судью. Разумеется, где закон безусловно и исключительно требует формального договора, там это правило обязательно, но такое правило будет уже специальным.

В одном деле (Касс. Деп. Сената 1867 г., N 43) приказчик, служащий без формального договора, но по доверенности, требовал с хозяина недоплаченного жалования, по 2500 руб. в год. Хозяин не признавал этого размера платы, а показывал низший. Других доказательств истец не представил: иск его отвергнут за бездоказательностью. Но Сенат рассуждает еще, едва ли основательно, что единственный покровительствуемый законом порядок договора личного найма есть формальный договор, у маклера явленный, и на этом основании отвергает иск, приводя статью 2226 Зак. Гражд., и притом обобщает правило, которое относится исключительно к найму прислуги, противополагая явочный договор словесной сделке, так что статья, по буквальному своему смыслу, не устраняет возможности принятия и обсуждения письменных доказательств. Притом и это правило, поставленное ввиду прежнего порядка судопроизводства, не применяется во всей строгости к порядку словесного состязания в новых судах, а потому в изд. 1887 г. выделено в примечание с оговоркой, что оно действует там, где Суд Уст. не введены.

Касс. Деп. Сената в последнее время отступил значительно от прежнего формального отношения к этим вопросам. Так, в решении 1874 г., N 713; 1875 г., N 336 признано, что отсутствие письменного акта о найме не устраняет иска и ответственности по договору и где самое заключение договора формально не доказано, может иметь место иск о вознаграждении за услуги или работы. Так, реш. 1868 г., N 696, 809; 1869 г., N 515; 1875 г., N 351, 479 признают, что домашнее письменное условие, не отрицаемое сторонами, не теряет силы от того, что не засвидетельствовано.

Явка. Отношение ее к домашним актам и к словесным сделкам. В прежнем порядке признаваемо было о явочных актах (1857 г. Сб. Сен. реш. 555), что неисполнение которого-либо из условий, соблюдение коих необходимо при засвидетельствовании акта, лишает оный законной обязательной силы, причем совершенно безразлично, которое именно из условий не исполнено.

Домашнее условие о продаже, с означением получения денег, представленное к явке, но не засвидетельствованное, следовательно не получившее законной силы, не служит само по себе доказательством действительно состоявшегося платежа и основанием обратного иска о возвращении денег (2 Сб. Сен. реш. II, N 388).

На основании Лит. Ст. и дополнительных конституций законными признавались только те обязательства, которые были заявлены в судебных актах в течение года и шести недель; а незаявленные почитались ничтожными. Ср. Сб. Сен. реш. I, 563.

В деле Булгакова (Касс. реш. 1876 г., N 484) по вопросу о формальности актов Сенат рассуждает: 66 статья нотариального положения, заменившая собой прежние законы о совершении актов, содержит общее правило, в силу коего все акты могут быть совершаемы, по усмотрению сторон, порядком домашним или нотариальным, кроме актов о переходе или ограничении права собственности на недвижимость. См. еще 1876 г. N 568.

Лишь акты о переходе или ограничении права собственности должны быть совершаемы всегда у нотариуса; прочие же акты могут быть совершаемы и домашним порядком (Касс. реш. 1874, N 852; 1869, N 576).

И по прежнему судебному порядку (2 ч. X т., 749, соответств. ст. 432 Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г.), и по новому уставу судопроизводства домашние обязательства, хотя и на простой бумаге писанные, имеют на суде действительную силу по судебному рассмотрению (Касс. реш. 1868, N 625).

Значение формальностей явки неодинаково смотря по тому, в каком состоянии должник находится, – состоятелен он или несостоятелен. В последнем случае неформальные акты подлежат ограничениям по распределению конкурса, и это право конкурса простирается и на такие претензии, по коим состоялись даже судебные решения, не приведенные в исполнение до открытия несостоятельности (Касс. реш. 1875 г., N 42).

Засвидетельствование и явка передаточной надписи на заемном акте не требуются законом и имеют значение лишь в случае несостоятельности (Касс. реш. 1870 г., N 177).

Записи сделок и договоров в книге волостного правления по 91 ст. Общ. крест. пол. не имеют значения явочных актов в смысле 728 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 18 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) (Касс. реш. 1874 г., N 624).

По силе 91 ст. Пол. о крест. вносятся в волостную книгу сделки словесные; письменные же условия не нуждаются во внесении (Касс. реш. 1876 г., N 338).

Уничтожено заемное письмо потому, что оно явлено не самим должником, а мужем кредиторши, без доверенности от должника; им же принято и вручено жене своей (Сб. Сен. реш. I, 169).

Хозяин, отдав имение на срок по нотариальному акту, продолжил аренду сверх срока домашней надписью на контракте, а потом, вопреки сей надписи, отдал имение в аренду нотариальным актом другому лицу. Последний арендатор доказывал, что при столкновении прав нотариальный акт его должен иметь преимущество. Признано, что хотя 459 ст. Уст. Гр. Суд. дает преимущество актам нотариальным, но это применяется к тому только случаю, когда акты относятся к одному и тому же юридическому действию; но когда они относятся к различным, по времени и по лицам, действиям, то предпочтение одного акта другому зависит уже от соображений суда по общему правилу (Касс. реш. 1874 г., N 124).

Подпись безграмотного на явочном акте. Заемное письмо Медведевой 1849 г. подписано, по безграмотности ее, сторонним лицом и потом явлено у нотариуса. Вопреки 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 119 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) подпись эту, прежде представления к явке, надлежало засвидетельствовать в полиции. 4 Деп. Сената нашел, что хотя по сей причине нельзя признать акт в силе заемного письма, но он должен быть признан долговым обязательством несомнительно, ибо свидетели подтвердили под присягой, что подписали его по просьбе Медведевой, то же подтвердил нотариус, сама она не оспаривала его и сыновья ее подтверждали. Но Общ. Собр. Сената нашло, что отсутствие полицейской заявки составляет существенный недостаток; правда, что при этом Общ. Собр. входило также в разбор свидетельских показаний и других данных, и признало их недостаточными (2 Сб. Сен. реш. V, N 1235).

Домашние акты от безграмотных. Относительно домашних актов закон вообще не установляет определительных формальностей (строгая форма требуется лишь для некоторых видов, напр. для сохранной расписки, для задаточной расписки). В практике возбуждается недоумение относительно подписи за неграмотных. Закон (919 ст. Зак. Гражд.) говорит, что домашний акт должен быть подписан самим дающим; если он безграмотен, слеп или по тяжкой болезни сам учинить подписи не может, то отцом его духовным или другим лицом, кому он в том верит. Доверенность (на рукоприкладство), как видно из 2322 ст., должна быть дана поверенному лично, причем не указано особого обряда явки ее перед присутственным местом или должностным лицом. 920–923 статьи говорят о различных способах удостоверения в подлинности домашних актов; при сем указано, что для действительности некоторых актов (очевидно, наибольшего числа) достаточно одной подписи дающего, без всякого постороннего засвидетельствования; сюда принадлежат обязательства, даваемые от грамотных, расписки и счета, и т.п. Акты второго рода должны быть еще удостоверены подписью двух свидетелей. Из сопоставления этих статей, 921 и 922 с 2322, следует, что обязательства, даваемые от неграмотных, требуют постороннего засвидетельствования, т.е. подписи двух свидетелей, удостоверяющих подлинность личного доверия на рукоприкладство. Очевидно однако, что подобные акты и без такого засвидетельствования не лишаются силы, когда при предъявлении подтверждены в подлинности выдавшим их лицом. Когда это лицо не признает акта или, за смертью его, наследники не верят акту, акт отвергается, и едва ли возможно допустить истца к доказательству его подлинности. Но когда на акте есть свидетели, представляется полная возможность разбирать его подлинность теми свидетелями и другими доказательствами. Если вместо свидетелей или совокупно с ними употреблено засвидетельствование подписи (в сущности, засвидетельствование личного доверия на подпись), оно также должно быть почитаемо исполнением законного требования. Это засвидетельствование может быть сделано полицией, волостным правлением, маклером и т.п. (Касс. реш. 1874 г., N 642, 855; 1876 г. N 223). По смыслу 882 (ст. 11 прил. I к ст. 708, изд. 1887 г.) и 919 ст. для признания действительной подписи за неграмотного требуется, чтобы сама подпись содержала в себе указание на то, что она сделана – по просьбе и желанию дающего акт – тем, кто расписался. От полиции не требуется удостверения доверия: она удостоверяет только подлинность подписи рукоприкладчика (Касс. реш. 1872 г., N 446). Другим решением того же года, N 1224, признано: полиция, удостоверяя подлинность подписи, тем самым удостоверяет, что акт подписан другим действительно по просьбе неграмотного. Впрочем несоблюдение правил в подписи само по себе не опорочивает акта, если он не-сомнителен (Касс. реш. 1867 г., N 290; 1870 г., N 230; 1872 г., N 80; 1874 г., N 598; 1876 г., N 419 и пр.).

В деле Гнидиной обязательство выдано было от имени крестьянского общества двумя его поверенными, неграмотными, и подписано за них сторонним лицом без засвидетельствования; явлено в волостном правлении. 4 Деп. Сената признал этот акт не имеющим силы судебного доказательства; но Общ Собр. Сената утвердило акт в силе, как признанный ответчиком (28 февраля 1875 г.). (См. еще Касс. реш. 1876 г., N 553; 1877 г., 63 и 80.)

Одно решение Касс. Деп. 1875 г., N 808 не признает действительным условие, подписанное за неграмотную ее сыном, при трех свидетелях, тут же подписавшихся. Сенат находит, что несогласно с ст. 409 Уст. Суд. восполнять столь существенную принадлежность домашнего акта свидетельскими показаниями (см. еще 1869 г., N 85). Едва ли основательно. Закон не говорит, что требуется непременно свидетельство представителя публичной власти; 921 ст. Зак. Гражд. упоминает о постороннем засвидетельствовании. Посему нет законного основания отвергать свидетельство посторонних, бывших при подписи лиц, которыми дается возможность разобрать сомнение о подлинности акта.

В 1876 г. подобный вопрос обсуждался во 2 Общ. Собр. Сен. по делу Бутвиловской, и решено, что по акту заемному, подписанному от безграмотного посторонним лицом без надлежащего засвидетельствования, но при частных свидетелях, следует допустить опрос свидетелей для исследования о подлинности акта.

В 1875 г. (N 564) Сенат не признал на расписке от безграмотного достаточным удостоверением подпись двух волостных судей, что они находились при даче сей расписки. Подтверждение подписи, сделанной за неграмотного самим рукоприкладчиком, само по себе не придает силы акту (Касс. реш. 1875 г., N 907).

В Касс. реш. 1875 г., N 977 изъяснено, что засвидетельствование подписи за неграмотного требуется по каждому акту особливо, и его не может заменить даже общая доверенность от неграмотного прикладывать за него руку к актам.

В 1886 г. (реш. N 80) по вопросу о том: если выдавший домашний акт умел подписывать только свою фамилию, то может ли он считаться неграмотным в смысле 882 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 119 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), т.е. требуется ли засвидетельствование подлинности такого лица под выданным им актом, как это установлено приведенной статьей в отношении подписи неграмотных, Гражд. Касс. Деп. нашел, что вопрос этот должен быть разрешен отрицательно, так как в том случае, когда домашний акт, согласно требованию 919 ст. Зак. Гражд., подписан самим дающим оный, таковая подпись дающего акт, по смыслу 921 ст. тех же Законов, ни в каком постороннем засвидетельствовании не нуждается (в этом же смысле см. реш. 1869 г. N 65; 1879 г., N 141, 151).

Заграничные акты. Акты частных лиц, составляемые за границей, совершаются или по русскому обряду, или по закону того места, где совершены. В первом случае они утверждаются скрепой и печатью русского начальства или русских консулов, которые, внеся акт в книгу, должны всякий раз доносить в Министерство Иностранных Дел. Засвидетельствование русских посольств и консульств должно быть удостоверено в Министерстве Иностранных Дел (Уст. Консульск. ст. 2 и прим. 1; 12, 16 и прим.; 57 и 58; Уст. Гр. Суд. 465).

В Министерстве Иностранных Дел свидетельствуются и удостверения русских присутственных мест на актах, подлежащих отправлению за границу. Цель сего – свидетельство в подлинности удостоверения. Из сего еще не следует, чтобы сделки, совершенные за границей поверенным, считались недействительными потому только, что на доверенности его, несомненно подлинной, нет такого свидетельства (Касс реш. 1872 г., N 657). По д. Бистром возникал подобный же вопрос о том, действительна ли доверенность, совершенная за границей в русском консульстве, без удостоверения сего свидетельства в Министерстве Иностранных Дел. Признано, что несоблюдение сей формальности несущественно, когда в подлинности нет сомнения (реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г.).

Акт, совершенный за границей, о недвижимом имении, находящемся в России, для получения силы крепостного должен быть явлен в России в установленный срок. Зак. Гражд. 915.

Если акт составлен и совершен в иностранном государстве по тамошнему обычаю, он тем не менее принимается доказательством в русских судах, если нет сомнения в его подлинности. Уст. Суд. Торг., ст. 242. Уст. Гр. Суд. 464. При сем вовсе не требуется, чтобы при составлении такого рода акта за границей надлежало еще присоединять к нему формальное удостверение о том, что он не противоречит иностранным законам (Касс. реш. 1868 г., N 355).

Отдельные виды договоров

Неустойка. В законе нет запрещения совершать неустоичные записи домашним порядком (Касс. реш. 1869 г., N 416).

Поручительство. Самая надпись о поручительстве должна служить точным означением рода его и ответственности поручителя (1557, 1562 ст.). Правило это безусловно, и если в надписи нет ясного означения, его нельзя заменить истолкованием обязательства по общему соображению содержания его и обстоятельств дела (Касс. реш. 1869 г., N 990).

К поручительству может быть причислена, по своему значению, и бесформенная обязательственная подписка, когда из содержания ее явствует, что ответственность по ней наступает при состоятельности главного должника (Касс. реш. 1877 г., N 342). И без прямой поручительной надписи обязательство может быть признано поручительством, когда по содержанию своему соответствует законным признакам поручительства (Касс. реш. 1871 г., N 1139); 635 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 93 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.) не требует непременно, чтобы поручительство означено было в самом тексте векселя; оно считается сделанным «в самом векселе», когда означено и под текстом (Касс. реш. 1875 г., N 149).

Запродажа. Домашний акт, существенные принадлежности коего соответствуют запродажной записи, не признается недействительным потому только, что писан на простой бумаге и не засвидетельствован (Касс. реш. 1876 г., N 362). Правило о явке запродажных записей к засвидетельствованию у крепостных дел утратило свою силу с изданием нотариального положения (Касс. реш. 1872 г., N 1040). Запродажа недвижимого имущества и получение задатка по ней должны быть удостоверяемы письменными актами (Касс. реш. 1878 г., N 139).

Долговые акты. Заемное письмо может быть и не явлено, и не теряет от того своей силы, а только ограничивается в действии (Касс. реш. 1868 г., N 761). Образцы заемных писем приложены в Св. Зак. для примера, а не обязательно (Касс. реш. 1875 г., N 415). Не обязательны безусловно и образцы векселей, лишь бы соблюдено было правило 541 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 2 Уст. Вексельн.) о существенных принадлежностях векселя (1875 г., N 25). В договоре ссуды не требуется непременно составление письменного акта (Касс. реш. 1870 г., N 1334; 1875 г., N 509). Когда продажа движимости производится не на наличные деньги, а в кредит, то возникающее из сего обязательство должно быть облечено в письменную форму (Касс. реш. 1867 г., N 400). Продажа и забор из лавки товаров в мелочной торговле не принадлежат к числу событий, для которых по закону требуется письменное удостоверение (Касс. реш. 1867 г., N 510).

Нет основания причислить к векселям открытое или оборотное письмо, с сознанием долга и обязанности заплатить его такому-то или его приказу (Касс. реш. 1874 г., N 1886).

Вместо векселя употребляются иногда простые переводные письма (об уплате по приказу); хотя они не имеют строгой формы подобно векселю, однако решением Сената признано, что, в случае неплатежа по переводному письму, немедленно должен быть уведомлен о сем тот, кем письмо выдано: в противном случае он по обстоятельствам может быть освобожден от ответственности за неплатеж (реш. в Ж. М. Ю. 1863 г., N 12).

Заклад движимости требует формального письменного договора и не может быть доказываем свидетелями (Касс. реш. 1867 г., N 212). В 1876 г. (Касс. N 58 и 477) Сенат, изъясняя прежние свои решения, подтверждает, что взыскание по актам о закладе движимости, совершенным без соблюдения предписанных формальностей, не может быть производимо тем порядком, который установлен в законе для взыскания по актам о закладе, но такие неформальные акты могут служить основанием для взыскания долга или для получения обратно денег и вещей (см. еще 1874 г., N 139). Домашняя расписка с залогом движимого имущества, хотя и не явленная, есть законный акт заклада (Касс. реш. 1876 г., N 462). Закладное право связано с формой, установленной в законе для разных видов заклада движимого имущества. При соблюдении сей формы кредитор может воспользоваться законным правом на заклад; но на условия домашние, неформальные и отступающие от законного определения заклада право это не распространяется (Касс. реш. 1868 г., N 340). В Касс. реш. 1876 г., N 18 признано, что и словесный договор о закладе, и без прямого акта о закладе, может быть действителен, если соглашение сторон о закладе доказано на суде признанием. Неозначение цены вещей не освобождает принявшего вещи от обязанности уплатить стоимость их в случае невозвращения, по правилу о вознаграждении за убытки, а ценность вещей может быть доказываема свидетелями. Следует заметить, что в деле была расписка о принятии вещей. 1671 ст., предписывающая передавать заложенные вещи по особой описи, не воспрещает опись эту включить в самое обязательство, когда это возможно по роду вещи, имеющей особые признаки, которые препятствуют замене ее другой вещью. Посему, когда предметом заклада служит процентная бумага, обозначение признаков ее в акте заменяет собой опись (Касс. реш. 1875 г., N 94).

Вексель. Вексель не требует явки, кроме случая подписи безграмотного, которая должна быть засвидетельствована, – в противном случае вексель не имеет силы. 548 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 8 Уст. Вексельн.). – 2 Сб. Сен. реш. III. 621.

Форма векселя, приложенная к 540 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (ст. 1 Уст. Вексельн.), имеет лишь значение образца, и действительность векселя зависит не от точного соблюдения сей формы, а от существенных принадлежностей, в законе означенных (Касс. реш. 1877 г., N 49).

О решительном значении формальностей в векселе, для охранения вексельного права, см. 2 Сб. Сен. реш. III, N 620.

Аренда. Несовершение крепостным порядком арендного контракта в случае, указанном в 1703 ст., не отнимает у договора, обязательной силы для самих сторон и их наследников, а может иметь значение только для третьих лиц, т.е. для кредиторов владельца или будущих приобретателей имения (Касс. реш. 1872 г., N 60). Несоблюдение формы в арендных контрактах на помещичьи имения не ведет к уничтожению сделки (Касс. реш. 1872 г., N 1236). За исключением городских строений и земельных участков в городе, все другие недвижимые имущества могут быть отдаваемы внаймы не иначе как по письменным договорам (1691, 1700, 1701, 1702). Кроме того, допускается словесный наем земель крестьянами у помещиков не свыше трех лет (Касс. реш. 1876 г., N 357). Договор о найме городского строения признан действительным, когда он выразился в форме журнала общества, нанимавшего квартиру, за подписью домовладельца (Касс. реш. 1868 г., N 481). При отдаче в аренду церковных земель должен быть заключен формальный письменный договор (Касс. реш. 1869 г., N 1323). Хотя договор с волостным правлением на аренду крестьянской земли явлен лишь в том же волостном правлении, но чрез это договор сей не теряет силы домашнего акта, вполне обязательного для сторон. Несоблюдение предписанных форм вообще не лишало договоры обязательной силы и прежде издания судебных уставов 1864 г. (Касс. реш. 1878 г., N 45). Словесная сделка с крестьянами о найме пустоши могла бы иметь силу только с запиской в книгу волостного правления (Касс. реш. 1870 г., N 1937).

Личный наем. Хотя договор личного найма должен быть составляем на письме, но как закон не предписывает сего под страхом недействительности договора, то заключение оного может быть доказываемо не только актом за подписью сторон, но и всякого рода письменными доказательствами (Касс. реш. 1875 г., N 712). Договор личного найма вообще требует письменной формы, лишь для некоторых видов сделано исключение в ст. 2226 и 2227 (заменена в изд. 1887 г. ст. 2201); и так договор доверителя с поверенным о вознаграждении за ходатайство по делам требует письменного удостоверения (Касс. реш. 1878 г., N 65). Соглашение о личном найме признано действительным на основании пригласительного письма к службе на заводе в звании сахаровара и свидетельских показаний о том, что приглашенный поступил на завод и имел там соответственные занятия (Касс. реш. 1875 г., N 78). Тем более имеет силу неотвергаемое противником условие, хотя и не явленное у маклера (1868 г., N 380).

Поставка. Хотя по 1742 ст. договор поставки должен быть написан на гербовой бумаге и явлен, но из сего не следует, чтобы договор сего рода был необязателен для сторон потому только, что составлен домашним порядком и на простой бумаге: к сему акту должна быть применена 458 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1867 г., N 225; 1876 г., N 158).

Поклажа. Договор о поклаже должен быть заключаем письменно и не может быть доказываем свидетелями (Касс. реш. 1874 г., N 733). Форма сохранной расписки строгая, и заменой ее не может служить простое письмо (Касс. реш. 1870 г., N 307). По д. Кикиной решением Сената признано, что неформальность сохранной расписки не лишает отдатчика права доказывать действительность поклажи другими законными способами. В сем деле взыскание присуждено на основании показания свидетелей, подписавшихся на расписке. Ж. М. Ю. 1866 г., N 2. Подобное реш. Касс. Деп. 1873 г., N 1024. В решении (Касс.) 1875 г., N 683 Сенат указывает на различие в предметах, относящихся к существу договора и к порядку написания его и явки. Правила 2111 ст. по сему последнему предмету, относясь до определения достоверности акта и не заключая в себе сущности договора поклажи, не могут стеснять суд, при оценке силы и достоверности оного. Посему оправдан суд, признавший действительной сохранную расписку, написанную не рукой приемщика и без удостоверения полным числом свидетелей, так как при всем том подлинность акта не отрицалась.

Доверенность. Несоблюдение правила 2329 ст. Зак. Гражд., что всякое передоверие должно быть написано на особом листе, правила, установленного главнейше в интересах казны, не имеет последствием признание передоверия недействительным, за силой 461 ст. Уст. Гр. Суд. (Касс. реш. 1876 г., N 588). Доверенность от безграмотных на рукоприкладство признается по 2322 ст. действительной, если дана поверенному лично, т.е. не на письме, а словесно; при выдаче же обязательств достаточно, если такая доверенность подтверждена перед нотариусом. В составлении же особенной доверенности на рукоприкладство нет никакой надобности (Касс. реш. 1873 г., N 426). Нет нужды требовать удостоверения доверия подать просьбу, изъясняемого просто в рукоприкладстве под просьбой (Касс. реш. 1871 г., N 1272). Препоручительные или комиссионные сделки могут быть совершаемы домашним порядком (Касс. реш. 1876 г., N 451).

Товарищество, не принадлежащее к одному из видов, указанных в 2126–2138 ст. Зак. Гражд., может быть доказываемо свидетелями и неформальными документами (Касс. реш. 1876 г., N 60). В данном случае крестьяне устроили сообща кирпичный завод.

В простом обязательстве каждая сторона предполагается цельной единицей и каждое требование предполагается цельным и единственным. Но такая простота не всегда встречается. Может быть договор составной из нескольких обязательств, требований и отношений между многими лицами. Это происходит двояким образом.

Или в одном лице соединяются, по одному договору, несколько обязательств и требований, или в договоре соединяется несколько обязанных лиц, состоящих друг к другу и к требующей стороне в неодинаковых обязательных отношениях.

Соединение нескольких обязательств в одном договоре происходит таким образом, что одно из сих обязательств получает значение главного, существенного, а другое состоит в необходимой от него зависимости, и притом так, что самый объем зависящего обязательства определяется объемом главного и с уничтожением главного исчезает зависящее. Примеры: поручительство, заклад, неустойка и пр. Самое обыкновенное из дополнительных обязательств и самое употребительное в гражданском быту – это обязательство о процентах.

В основании идеи о процентах лежит различие между ценностью самой вещи и ценностью ее употребления и пользования. Первая составляет интерес покупки, последняя интерес найма. Право собственности есть безусловное, и понятие о времени не состоит в необходимой связи с ним; но когда мы говорим об употреблении и пользовании в особенности, – то и другое предполагает деятельность, продолжающуюся во времени, деятельность лица в отношении к вещи, и потому ценность употребления имеет значение только в таком случае, когда представляем себе известный период времени, в течение коего совершается деятельность.

Представителями ценности как вещи, так и ее употребления, могут быть разные предметы, деньги, работы, употребление другой вещи и пр. Но некоторые вещи, по свойству своему, требуют установления общего постоянного мерила для определения ценности их употребления. Это – количества, вещи, коих юридическое значение полагается не в индивидуальности особей, а в числе, мере или весе массы. К этим-то количествам и применяется понятие о процентах, выражающих собой ценность употребления (usurae). Это – известная доля, количественная доля употребляемого количества, служащая вознаграждением за употребление. Понятие о процентах применяется ко всем так называемым количествам однородных вещей (вино, масло, зерновой хлеб и т.п.) и в особенности к деньгам. Это последнее применение наиболее употребительно и получило такую важность, что, говоря о процентах, обыкновенно разумеют проценты с денег. Проценты иногда приравнивают к плодам (fructus); но такое уподобление неправильно: плоды происходят из вещи по природе, а для процентов необходимо юридическое основание. Итак, правильнее признать, что требование процентов, в качестве зависимого, есть плод другого, главного требования, относящегося к капиталу.

На чем основывается, откуда происходит требование процентов, обязательство платить проценты? Оно происходит, во-первых, от свободного соглашения сторон – кредитора с должником. Договор составляется из двух частей, из коих одна относится к капиталу и составляет главное обязательство, а другая часть состоит в том, что за пользование капиталом в течение известного времени полагается в пользу кредитора известная доля капитальной суммы, по расчету со ста.

Во-вторых, от закона, соединяющего обязательство платить проценты с действием или бездействием лица. Так, по силе закона возникает обязательное отношение, или с главным обязательным отношением соединяется другое, дополнительное, касательно процентов.

Это последнее правило имеет следующее основание. При некотором развитии гражданской жизни деньги получают общую и для всех одинаковую ценность, и употребление денег за вознаграждение из процентов до такой степени входит у всех в обычай, что ценность денег в употреблении становится как бы рыночной, так что, имея в виду употребление или удержание денег в течение известного времени, можно всегда с большей или меньшей достоверностью определить, чего бы стоило это употребление. Положим, что вещь находилась некоторое время в употреблении у лица, не имевшего на то права, что чрез это употребление нарушено право другого лица и что есть законный повод этому лицу требовать вознаграждение за употребление. Предстоит определить, как велик материальный интерес этого незаконного употребления. Очевидно, что разрешение этого вопроса будет зависеть в каждом случае от случайных и местных условий, и мера вознаграждения для всех случаев не может быть одинаковая. Отсюда затруднения для истца: он должен доказать количество своего утраченного интереса. Но положение обиженного истца становится несравненно удобнее, когда вещь, за употребление коей он ищет вознаграждения, есть деньги. Ближайшее и верное средство для удовлетворения будет состоять в исчислении процентов на капитал за все то время, какое он пробыл в незаконном пользовании: истец, избавляясь от обязанности доказывать меру своего убытка, может ограничиться требованием вознаграждения за употребление капитала. Предполагается, что деньги имеют для всех одинаковую ценность и процент на них всем известен, т.е. что обыкновенно платится за употребление денег. В таком случае закон может допустить общее предположение, что лицо, которое незаконно лишено было в течение известного времени употребления своих денег, лишено было возможности пустить их в обращение за известный процент и присваивает ему этот процент в вознаграждение. Но такое общее предположение было бы несправедливо в применении к прочим количествам кроме денег. Обращение этих количеств из процентов принадлежит к редким, исключительным явлениям, тогда как обращение денег из процентов есть обыкновенное явление.

Проценты по условию выражают в себе наперед выговоренную плату за употребление капитала. Законные проценты выражают вознаграждение за убыток от неподлежащего пользования капиталом. Отсюда вытекают следующие последствия, признаваемые и положительным законом. Наряду с условными процентами нельзя требовать за то же пользование тем же капиталом и законные проценты, разве в таком случае, когда в возвращении капитала происходит умедление и законный процент выше условленного. Требование законных процентов несовместно с условленной неустойкой, когда неустойка постановлена в вознаграждение убытка. Но законные проценты не служат безусловной исключительной мерой понесенного убытка: они выражают только среднюю его меру; в иных случаях мера действительно понесенного убытка может быть и выше законной меры процентов. (Этого не допускают, однако, за немногими исключениями, французский закон – Code civ. 1153, итальянский и австрийский.) – Течение законных процентов начинается с известного времени, но не имеет определенного, предуказанного предела и прекращается в минуту возвращения капитала. С процентами этого рода несовместны (кроме особого договора) ни сроки платежа, ни соединяемая иногда с просрочкой капитализация. Для них нет поэтому и особого течения давности; нет и особого иска, прежде иска о капитале. Иные законодательства (прусское) признают, что особый иск о них не может быть предъявлен после, если не был заявлен вместе с иском о капитале и если принята уплата капитала с распиской, без оговорки о процентах.

Случаи применения правил о законных процентах, кои всего чаще встречаются, суть следующие.

Процент умедления, когда сумма, которая по договору должна быть уплачена в известный срок, удерживается в руках обязанного лица и по истечении этого срока. С этого времени по правилу закона полагаются проценты, – проценты уже не по договору; договором могло быть определено, что за пользование капиталом до известного срока полагаются такие-то проценты; но здесь обязательное отношение возникает вследствие умедления. До этого умедления должник не обязан платить капитальную сумму, а по договору обязан только платить проценты за пользование ею. Срок кончился, и затем, если капитал удержан им самовольно, он должен платить проценты вследствие умедления, по силе законного правила (об умедлении см. ниже § 17).

И независимо от умедления обязанность платить проценты может возникнуть всякий раз, когда в пользу одного лица другое лицо, состоящее к нему в известном юридическом отношении, употребляет свой капитал, подлежащий возвращению из имущества первого лица. Так, напр., когда поверенный, производя дело своего доверителя, вынуждается употребить на это дело свой капитал, капитал этот подлежит возвращению, и быстрота возвращения не всегда зависит от воли доверителя; но хотя бы с его стороны и не было умедления, он обязан вместе с капиталом возместить и ценность его употребления, т.е. проценты.

Сюда же относятся проценты, полагаемые с суммы, составляющей цену иска или тяжбы за все то время, пока тяжба продолжается, если эта сумма находилась в руках или в долгу у лица, обвиненного по иску. Римское право различало два рода процессуальных процентов: одни начинаются в самом начале тяжбы, с началом литисконтестации, т.е. когда до ответчика дошло требование истца. С этой минуты взаимное отношение сторон становится обязательным: они отвечают друг другу за целость имущества, составляющего предмет тяжбы, со всеми его приращениями, с минуты, когда объявилась тяжба. Стало быть, ответчик (предположив его повинным в иске) с того времени, как ему заявлен иск, отвечает истцу за ценность иска, cum omni causa, между прочим и с процентами на капитал; иногда при этом ответственность его связана и с умедлением, если он, оставляя спор, уклоняется от удовлетворения по обязательству. Другие проценты считаются от судебного решения, которое, определяя в данную минуту, юридически и материально, отношение сторон, определяет вместе с тем предмет и ценность исполнения. Эта ценность считается в долгу за повинной стороной, умедление коей начинается с истечением срока, положенного для исполнения решения. Различие это, однако, не повторяется в новейших законодательствах, хотя все признают течение законных процентов в тяжбе со времени предъявления иска (австр.) или с заявления его ответчику (прусск.).

Размер процентов определяется договором, волей завещателя, обычаем или рыночной ценой, наконец – законом. Закон, в определении этого размера, предполагает обыкновенно двоякую цель: 1) установить наивысшую меру (maximum) процентов, для предупреждения притеснительных, ростовщических требований, с тем, чтобы требование процентов свыше этого размера считалось незаконным и недействительным. Оно признается даже более того – проступком или преступлением лихвы, влекущим за собой штраф и уголовное взыскание. 2) Закон имеет еще в виду определить нормальную меру процентов на случай, когда без договора присуждается взыскание капитала, находившегося в незаконном владении, с процентами за время этого владения.

Определение высшей меры процентов удержалось теперь в очень немногих законодательствах. При существовании его допускались, однако, для некоторых случаев исключения; напр., в торговых сделках, в сделках, сопряженных с особым риском, допускались проценты свыше законной меры.

Я наследую после дяди в благоприобретенном имуществе и получаю его во владение. Впоследствии открывается, что дядя мой оставил завещание, коим отдал имение стороннему лицу. Это лицо, предъявляя завещание, требует, чтобы я возвратил ему имение. Я оспариваю завещание, и дело идет в суд. В числе имения были капиталы. Если завещание будет утверждено, я должен буду возвратить все имение законному наследнику и вместе с тем обязан буду удовлетворить его % на капитал наследственный, который был в моих руках.

Когда дело идет о владельце добросовестном, начало промедления сливается с началом литисконтестации; когда дело идет о недобросовестном, основание взыскания процентов есть исключительно промедление. Напр., когда опекун самовольно употребляет в свою пользу капитал малолетнего, то обязан при возвращении капитала заплатить проценты с той минуты, как началось употребление капитала; с этой минуты возникла обязанность его, с этой минуты началось и промедление.

Проценты по договору полагаются за пользование капиталом в течение определенного времени, исчисляемого периодически, сроками, и когда проценты выговорены по срокам (напр., за каждый год), то с наступлением срока возникает обязанность платежа процентов. Стало быть, с этого срока проценты, если не уплачены, считаются в долгу всей наросшей суммой. – Вследствие того требование процентов по условию, нераздельному с заемным договором, отделяется от требования капитала, может быть предъявлено особо, т.е. прежде или после иска о капитале, и особо от главного требования подвергается действию давности, так что в некоторых законодательствах (напр., в прусском, во французском) для иска о процентах установлены особливые, сокращенные сроки давности. Отсюда следует, кажется, заключить, что уплата капитала сама по себе не ведет к предположению о том, что проценты уплачены, и платежная расписка на весь капитал не устраняет предъявления после того отдельного иска о процентах. Впрочем, суждения по этому вопросу не одинаковы. Прусский закон, напр., постановляет, что расписка на капитал, выданная без оговорки о процентах, устраняет требование процентов.

В нынешнем состоянии общества условие о процентах принадлежит к самым обыкновенным и самым необходимым сделкам. Все промышленные предприятия ведутся обыкновенно за чужой капитал, в кредит, а капиталы вверяются из процентов. Противоположные явления встречаются там, где хозяйственный быт проходит еще низшие ступени своего развития: так было повсюду в пору натурального хозяйства, там, где преобладала земледельческая промышленность с подневольным трудом. В таком состоянии денежный заем представляется не в виде обыкновенного орудия промышленности, а в виде особенной сделки, вызываемой исключительными обстоятельствами и крайней нуждой. При скудости денежных капиталов заем совершался с крайними затруднениями и стоил крайне дорого, ибо занимать приходилось у немногих людей, пользовавшихся чужой нуждой в личную себе прибыль и в утеснение нуждающемуся. Отсюда происходит замечаемое повсюду, в первые эпохи гражданского быта, отвращение от займов, с презрением и ненавистью к капиталистам-процентщикам. В согласии с этим чувством были и религиозные воззрения, так как церковным учением повсюду осуждалось взимание процентов. Еврейский закон запрещает взимание процентов безусловно между иудеями, дозволяя его лишь в отношении к иноплеменному иноверцу. Подобное же запрещение встречается и в Коране. В таком же смысле разумелось первыми отцами церкви и евангельское учение. Каноническое право осудило лихву и грозило за нее церковными наказаниями. В средние века церковь запрещала договор о процентах безусловно, и гражданский закон строго держался того же запрещения, от коего, впрочем, устранялись евреи. Но совершенное устранение условия о процентах, несообразное с потребностью кредита, было невозможно, и на практике запрещение обходилось с помощью других, подставных и вымышленных сделок, из коих всего употребительнее была сделка о ренте с земли; земля, оставаясь во владении должника, облагалась ежегодно рентой в пользу кредитора, с правом на выкуп земли и ренты. Лишь с XVI столетия, и то сначала в землях протестантского закона, появляются уставы, разрешающие договор о процентах, однако с ограничениями, которые оставались до последнего времени и в новых законодательствах, в замену прежнего безусловного запрещения.

Главнейшее из этих ограничений касается размера процентов, свыше коего проценты считаются лихвенными, незаконными и необязательными.

Законные ограничения процентов осуждаются большинством и экономистов, и юристов, хотя в последнее время это большинство высказывается и не так дружно, как высказывалось прежде, при полном господстве меркантильной теории в политической экономии. Находят, что эти ограничения никогда не достигали и не достигают своей цели, а ведут только к стеснению кредита и промышленности. Деньги все равно что товар, и цена их в употреблении определяется как цена всякого товара, отношением между спросом и предложением. Где много свободных капиталов, там размер процента за употребление их понижается, и наоборот. Сверх того, он зависит от личных соображений кредитора о благонадежности сделки, от кредита, которым пользуется должник, от срочности займа и т.п. Процент возвышается премией за риск, когда кредитор не может рассчитывать с достоверностью на состоятельность должника, на удобство и скорость понудительного взыскания и т.п. В таком случае и при действии запретительных законов проценты возвышаются, и никакие законы о лихве не в силах предупредить это возвышение, потому что опасливый кредитор или ростовщик всегда имеет возможность обойти закон разными способами, напр. вычетом процентов вперед из капитала и т.п.

Все эти распространенные в литературе и в науке мнения о недействительности законных ограничений размера процентов возбуждали повсюду продолжительную борьбу между сторонниками прежних законов о лихве и противниками их. Борьба эта кончилась, однако, почти повсюду изменением прежнего законодательства, т.е. отменой законного размера процентов. Во Франции, после некоторого колебания, установлено в 1807 г. правило о размере процентов не свыше 5, а по делам торговым не свыше 6, причем по закону 19 декабря 1850 г. за нарушение сего правила, лица, занимающиеся ростовщичеством, подвергаются денежным штрафам и тюремному заключению. Законы 1807 г. и 1850 г. остаются до сих пор в силе по отношению к гражданским сделкам; но по отношению к сделкам торговым отменены законом 12 января 1886 г. В Австрии договор о процентах объявлен свободным с 1868 г. В Бельгии и в Италии с 1865 г. отменены ограничения процентов, с тем, что все условия о процентах должны быть с ясностью и на письме означены в самом заемном акте. В Пруссии особенно долго и с раздражением велась борьба партий по вопросу о лихве; наконец, в 1867 г. издан для Германского Союза закон об отмене размера процентов относительно всякого займа, как обеспеченного недвижимым имуществом, так и необеспеченного, и с тем, что если рост уловлен свыше 6 на 100, должник может возвратить капитал во всякое время, предупредив кредитора за шесть месяцев (кроме обязательств на предъявителя и торговых). Законный размер процентов удержан только для займа из общественных ссудных касс. В Англии с 1833 г. начинается ряд законодательных мер к постепенному устранению законных ограничений. Меры эти завершились в 1854 г. совершенной их отменой. В настоящее время почти всюду в Европе ограничения эти отменены.

Так восторжествовало учение экономистов, ратовавших за свободу договора о займе. Но с того времени, как совершилась реформа, нельзя не заметить и в науке, и на практике некоторой реакции против господствующего мнения. Правда, что и в прежнее время многие из представителей науки выражали это мнение с оговоркой. Сам основатель политической экономии, Адам Смит, не отрицал рациональности господствовавших в его время понятий о государственной необходимости законных ограничений. Рошер (Syst. der Volkswirtschaft. I. § 194), вообще отвергая эти ограничения, тем не менее делает следующее замечание: «Совершенная отмена законов о лихве оправдывалась на деле не при всяких обстоятельствах. В низших слоях заемной операции держатся еще долго средневековые отношения, когда они давно уже исчезли в высших ее сферах. Здесь займы делаются большей частью для производительных целей; там, напротив того, почти всегда из крайней нужды, и заемщики, по недостатку образования, нередко при совершенной безграмотности и при неумении считать, не в состоянии сообразить и взвесить, какое бремя принимают на себя. В таких обстоятельствах ссудное дело становится промышленностью, в общем мнении нечестной; а когда с промыслом, в сущности необходимым, соединяется в общем мнении бесчестие, тогда за него берутся только дурные люди. Почти не остается места правильной конкуренции, которая могла бы всего успешнее понизить цену процента; ею тем менее возможно воспользоваться, что должник по большей части желает скрыть свой заем в тайне. Этому недостатку конкуренции можно пособить учреждением ссудных касс от правительства; но вообще закон может запретить всякие условия, которые затрудняют должнику определительный расчет принимаемого им на себя обязательства и своевременного погашения долга». – Pay (Lehrbuch. II. § 323) еще решительнее настаивает на необходимости отменять по крайней мере не все постановления, относящиеся к ссудам за проценты.

Действительно, нельзя не заметить, что во всеобщем стремлении к безусловной отмене законных ограничений размера процентов мнение слишком увлекается отвлеченными началами общественной экономии и слишком мало обращает внимание на условия той среды, в которой предполагается свободное действие этих начал. Обращение капиталов в обществе следует известному экономическому закону, выводимому из явлений в историческом их исследовании; но, каков бы ни был этот закон, как бы ни казался он бесспорным в науке, по существу своему бесстрастной и отвлеченной, законодательная политика не может забыть о некоторых насущных интересах и потребностях общества или тех или других классов его, которые надлежит ограждать соответственно существующим в данную минуту условиям экономического быта. Нетрудно было бы законодателю предположить свободное действие экономического закона денежной ценности, когда бы материальное состояние денежного рынка было повсюду одинаково и действие различных факторов ценности совершалось бы во всех отделах и углах его с одинаковой ощутительностью и быстротой. Не то бывает на деле, особливо в России, при крайнем разнообразии бытовых и экономических ее особенностей. Многие и обширные местности нашего отечества состоят еще и долго будут состоять в тех условиях экономического быта, которые Рошер называет средневековыми. На открытых и обширных наших рынках, где существует сильный спрос на капиталы для промышленных предприятий и может быть деятельное их предложение как изнутри, так и из-за границы, можно предположить и действие свободной конкуренции, и действие на ценность известного отношения между спросом и предложением, и господственную силу кредита, в правильном его развитии, и преимущественное значение займа, как средства для производительных целей. Но в общей сложности сколько еще у нас местностей глухих, на которых весьма слабо отзывается изменение денежной ценности большого рынка, где при значительном спросе на капитал очень скудно предложение и конкуренции быть не может, так что немногие из предлагающих капитал становятся его монополистами и безусловными владыками денежной сделки. Сколько во всяких местностях есть еще отношений, в которых заем происходит по мелочи и единственно для удовлетворения крайней нужды и в самых крайних обстоятельствах. Эти случаи составляют именно массу заемных сделок и принадлежат к числу тех, в коих интересы большинства требуют преимущественно ограждения со стороны законодателя. В большинстве таких случаев сделка между капиталистом и заемщиком не бывает и не может быть свободной. Крайняя нужда заемщика дает капиталисту такое преимущество воли, которым он непременно пользуется к своей выгоде, предлагая заемщику наивыгоднейшие для себя и крайне отяготительные для него условия. Это преимущество воли получает значение совершенного ее господства там, где, по бедности рынка и при слабом обращении на нем капиталов, займодавец является единственным агентом предложения, единственным капиталистом или в совокупности с немногими другими ему подобными составляет стачку к общему стеснению местных заемщиков. В таком случае предложение (в отвлеченном предложении свободное, подобное спросу) становится промыслом ростовщика, и процент за пользование капиталом возвышается естественно и непомерно, вследствие злоупотребления силы, и совершенно в тех условиях, которые по аксиоме экономической науки определяют нормальный размер процента на денежном рынке. Это предположение имело бы силу, когда бы вместе с тем можно было предположить, что в народном имуществе заключается такая масса капиталов, которая может во всякое время удовлетворить всех ищущих денег в ссуду, без изъятия. Но очевидно, что последнее предположение чисто отвлеченное и совершенно не соответствует действительности. С отменой законного ограничения процентов, конкуренция предложения не увеличится нисколько, но положение заемщиков отяготится, без сомнения.

Доктринеры науки отвергают это отягощение; они не верят в действительность законного ограничения и указывают на полную возможность нарушать этот закон безнаказанно. Отсюда делается вывод о бесполезности такого закона и даже о вреде его, так как он стесняет свободное обращение капиталов.

Все эти рассуждения имеют в виду закон только в материальном его значении и в связи с санкцией его, т.е. с возможностью обеспечить его осуществление и наказать его за нарушение. Но при этом совершенно упускается из виду значение закона психическое, нравственное, которому во многих случаях, как и в настоящем, принадлежит преимущественная сила. Психическое действие законного прещения несомненно, когда это прещение сходится с началом нравственным, как оно утвердилось в общественном сознании. В этом отношении нельзя не сделать различия между разными видами и целями займа. В старину, когда денежное хозяйство было исключительным явлением, всякое взимание процентов представлялось безнравственным. Теперь, когда, напротив того, денежное хозяйство преобладает, нравственное мнение относится безразлично к такой заемной сделке, в которой с обеих сторон имеются в виду промышленные цели, т.е. с одной стороны извлекаются выгоды из капитала, как из товара, с другой стороны предполагается извлечь из него тоже выгоды, как из орудия производительности. В таком случае каждая сторона рассчитывает только меру выгоды своей и вероятность риска, соединенного с промыслом: это дело вообще расчета и вольного соглашения. Капитал является действительно в значении товара на рынке. Но нравственное мнение положительно возмущается против заемной сделки, в которой одна только сторона имеет в виду свою выгоду, наибольшую и исключительную, с насилием должнику, а другая сторона не для выгоды занимает, а для насущной потребности. В подобных случаях и закон едва ли не выходит за пределы своего признания, когда предоставляет свое покровительство и принудительную защиту условию о процентах только до известного размера, а свыше этого размера объявляет условие недействительным. Такой закон важен уже и по тому одному, что не отступает от нравственного сознания; но он имеет и практическое значение. Мера, за пределами коей условие о процентах признается предосудительным, незаконным и недействительным, служит если не прямым, то косвенным обузданием притязательных побуждений. Если снять эту черту вовсе и поставить закон в безразличное отношение к условию о росте, притязание займодавца не найдет себе границы в собственном интересе при договоре с нуждой заемщика, и процент вместо того, чтобы сыскать себе нормальную меру, станет возрастать лишь по мере притязания с одной стороны и по мере крайности с другой стороны.

Итак, едва ли со стороны законодателя благоразумно, где бы то ни было, а особливо у нас, приступить разом к безусловной отмене закона о мере процентов. Благоразумнее было бы оставить этот закон в силе по крайней мере для таких займов, которые, по сумме своей, соответствуют потребностям – не крупной и средней промышленности, а нуждам ежедневного содержания и мелкого промысла. Без сомнения, таким законом не будет устранено ростовщичество: но совершенное его устранение и не может быть целью такого закона; достаточно, если закон послужит хотя к некоторому его стеснению. Самые суровые и резкие проявления ростовщичества совершаются вне той сферы, в которой действует закон и составляются письменные акты. Известно, что ростовщичество всего обычнее и всего сильнее в сельском быту, где нередко целое население, посреди крайних нужд в первых потребностях, не может обойтись без мелкого кредита, и для удовлетворения его должно прибегать к единственному иногда в целой местности капиталисту, на самых тяжких условиях, которые соблюдаются строго по необходимости, не из страха перед законным взысканием, но потому, что неисправный должник лишился бы вовсе кредита у своего займодавца. Такое неестественное состояние, конечно, может быть изменено не законом о процентах, но общим изменением экономических условий быта. Но, за исключением всех подобных случаев, остается еще великое множество мелких документальных займов, в которых с уничтожением законной меры процентов ухудшилось бы положение заемщика перед займодавцем и условия займа стали бы еще обременительнее для первого.

Спор о процентах, несмотря на все законодательные реформы, не утихает. В сущности это спор между двумя воззрениями. Одно – начало экономической свободы, стремящееся к устранению ограничений в экономических отношениях, в борьбе противоположных интересов: laisser passer, l. faire. Другое – начало разумного ограничения, имеющего в виду во всяком случае охранение высших интересов, соединяемых в государственном и народном сознании с понятием о законе. В народном быту, в обществе есть слабые и сильные. Иные судят так: слабость одних и сила других не зависит от государственной власти, от закона. Она зависит от множества экономических условий, которые закон не может изменить или предотвратить. Зачем мешаться в эту борьбу, которая может быть уравновешена только силой экономического развития? Если слабые истощаются в этой борьбе, закон для них ничего не может сделать. А где закон бессилен, там лучше и не ставить его.

Другие рассуждают иначе. Закон есть выражение высшего государственного начала, во имя справедливости установляющей равновесие интересов. Он не вмешивается в частные отношения, но лишь до тех пор, пока отношения эти не приводят к вопросу о праве одного человека на действия другого и об обязанности. Все, что называется правом, закон подтверждает и поддерживает безусловно, всей силой государственной власти. Так, не имея возможности устранить всякое насилие и угнетение, закон должен, во-первых, устранить насилие там, где оно обличается, как насилие, нарушающее закон; во-вторых, не давать своей санкции таким требованиям, которые под видом права скрывают в себе насилие и угнетение.

Поборники противоположного мнения ссылаются обыкновенно на то, что закон бессилен привести в меру многие явления жизни и потому лучше оставить их свободному развитию. Это положение, доведенное до крайности, может завести слишком далеко. На основании его можно допускать безграничное число кабаков, игорных домов, увеселительных мест разврата и требовать отмены всяких ограничений промышленности этого рода и всяких взысканий. На основании его можно доказывать полную безнаказанность многих преступлений и проступков: виновен ли преступник в том, что он вырос посреди безнравственных примеров и побуждений, и разве может закон исправить условия среды ограничительными мерами и наказаниями?

В законе несравненно важнее, нежели думают, нравственное значение запрещения, ибо закон служит выражением общественной совести и не должен с ней расходиться. Мало ли кто от кого терпит в жизни и поневоле несет притеснение: терпит его как горький случай, проклиная только притеснителя и утешая себя тем, что если б знало правительство, если б ведал и мог закон, этого бы не было. Совсем иное впечатление, когда притеснение совершается во имя закона. Важно не то, что притеснения совершаются: то важно, что притеснитель не смеет явиться со своим насилием перед лицом закона, что заповедь обличает его, что ему становится совестно своего действия и он принужден скрывать его.

В применении к России, можно сказать с уверенностью, что отмена ограничений законной меры процентов, если и не будет иметь вредных последствий на большом рынке, где обращаются значительные капиталы для целей промышленных, то во всяком случае отзовется пагубно в народном быте, т.е. в массе мелких сделок, вызываемых нуждой сельского населения. В эту среду она внесет не созидающее, но разлагающее начало. Здесь господствует ростовщичество в самых грубых, иногда чудовищных формах: местный еврей-ростовщик или сельский кулак держит здесь во власти целое население в среде безграмотной или малограмотной, посреди крайней нужды и полной экономической неразвитости понятий. Орудием власти его служит мелкая ссуда за страшные проценты, коих величина иногда не сознается самими заемщиками, – монополия капитала там, где никаких капиталов нет, словесная сделка, тяжкий залог, и, наконец, близкий надзор за должниками, с захватом у них в минуту взыскания насущного хлеба и насущной движимости. Власть эта в настоящую минуту фактическая; состояние это – вне закона. Страшно вносить в него закон под лживым знаменем экономической свободы. Эта свобода останется лишь в соображении законодателей. Такое состояние не содержит в себе элементы свободы; оно есть, напротив того, экономическое рабство, и мнимая эта свобода, вносимая словом закона, послужит здесь лишь к узаконению рабства. Чудовищная сделка, не смевшая явиться перед лицом закона, явится в виде законного права и повлечет за собой разорительные взыскания, которые будут производиться уже не самовластной рукой притеснителя, но во имя закона и правительства, следовательно и весь ропот на притеснения обратится на закон. Можно спросить: что выиграет от того законодатель и какая польза будет населению, какое удовлетворение правде от того, что законодательство удовлетворит отвлеченному началу мнимой экономической свободы, провозглашаемой известной лишь партией в экономической науке?

Отмена законов о мере процентов повсюду, где она последовала, возбудила ропот и жалобы на недостаток в ограждении массы неимущего населения от произвола ростовщиков. В германском парламенте почти ежегодно поднимается вопрос о необходимости новых ограничений и возбуждает жаркие прения (в последний раз они происходили в заседании 26 ноября 1878 г.). Предложение Ренхеншпергера о восстановлении законной меры процентов, отвергнутое в 1879 г. Рейхстагом, повело, однако, к учреждению комиссии, выработавшей новый закон, который получил силу 24 мая 1880 г. Не возвращаясь к прежней системе определенной меры процентов, новый закон определяет лихву – по обстоятельствам дела и по фактическим условиям давления, производимого кредитором на должника, в крайней нужде его, предоставляя судьбе широкую свободу определять в каждом случае условия лихвы, за которую полагается значительный штраф и в иных случаях уничтожение сделки; а за промысел ростовщичества полагается уголовное наказание. Действие этого закона простиралось исключительно на денежные сделки, имея в виду лишь этот род лихвы (Creditwucher). Так оставались без преследования различные виды ростовщичества, особливо сельского, в разнообразных сделках по имуществу (Sachwucher). Таковы, напр. сделки по учету, т.е. покупка за малую цену обязательства на третье лицо, сделки по отдаче внаем скота, по скупке земель и распродаже их мелкими участками, по принятию в уплату вещей ниже действительной их ценности; так, в сельском быту ростовщик нередко, пользуясь нуждой или неопытностью, затягивает под разными предлогами принятие уплаты или не объявляет неграмотному настоящую сумму долга, приписывая произвольные проценты. Для преследования всех этих видов ростовщичества потребовался новый закон, который вошел в силу в 1893 г. и простирается на все двусторонние обязательства. До чего возросли бедствия от ростовщичества в Австрии после отмены закона о процентах, можно видеть по любопытной книге графа Хоринского: Das Wucher in Oesterreich (Wien, 1877 г.). В обеих половинах австрийской империи столько заявлено жалоб и представлений по этому предмету от местных ландтагов и разных корпораций, что правительства той и другой половины вынуждены были изготовить в 1876 г. проекты законов для ослабления зла и внести на обсуждение законодательным порядком.

2. В связи с ограничениями законной меры процентов состоят другие, относящиеся к обычаю займодавцев брать вперед проценты с капитала, вычитая их при самой выдаче заемщику занимаемой ссуды. Такой вычет служит к большему или меньшему ущербу капитала, и потому крайне стеснителен для лица, обязанного уплатить долг; в сущности, сумма подлежащая возвращению, значительно уменьшается. От того операция такого рода уравнивается с лихвой. Положим, что сумма займа 100 руб. Полагается с нее 5%. Вычтем их за год. Действительная сумма капитала уменьшается до 95 руб. Вычтем за пять лет, сумма уменьшается до 75 руб. При этом не надобно забывать, что денежная сумма в каждой доле имеет ценность употребления. Я занимаю 100 000 руб. по 6%, всего за год – 6000. Я занял 1 января 1850 г. Проценты я плачу за употребление капитала, стало быть, следовало бы мне платить их 1 января 1851 г. за то, что в течение года в руках моих находилась цельная сумма. Но у меня вычитают вперед 6000 руб.; стало быть, я лишаюсь их из капитала и, сверх того, лишаюсь всей ценности употребления этой суммы, ценности, которая принадлежала бы мне, когда бы и эти 6000 руб. были в моем распоряжении. Стало быть, лишаюсь % на 6000 руб. = 360 руб., теряю, стало быть, 6000 † 360 = 6360 руб. Если я плачу % за два года вперед, то расчет делается еще сложнее.

Отсюда возникают весьма сложные расчеты по учету процентов на вперед уплаченные суммы (disconto, interusurium); расчеты, которые могут иметь место всякий раз, когда должная сумма уплачивается по взаимному согласию прежде срока. В таком случае получающий уплату ранее срока пользуется некоторой выгодой, которая должна быть ему зачислена. Эта выгода состоит в возможности воспользоваться суммой в течение всего промежутка между минутой платежа и прежде положенным сроком уплаты. На этом основан и вычет процентов при учете векселей.

Вообще, для предупреждения лихвы ограничивают вычет процентов вперед. Так, прежний прусский закон дозволял такой вычет лишь за год вперед, и то, когда проценты ниже законной меры; австрийский закон – за шесть месяцев.

3. По условию о процентах они обыкновенно уплачиваются ежегодно, за пользование капиталом, на несколько лет отданным; если же за какой год не уплачены, то проценты того года остаются в долгу на заемщике. Накопляясь таким образом в течение многих лет, проценты могут возрасти до такой суммы, которая, пожалуй, превзойдет самый капитал. Здесь некоторые законодательства полагают границу исчислению %, следуя примеру римского, в котором количество % никак не должно было превышать капитала. Этому правилу следовали и потом, вообще на том основании, что дополнительное обязательство не должно превышать главное, существенное. Действие этого правила устранялось в таком только случае, когда причиной накопления % – незаконное уклонение должника от платежа. Впрочем, это ограничение исчезло повсюду, где отменен закон о мере процентов.

4. Представляется еще вопрос: можно ли неуплаченные % причислять к капиталу, полагая проценты на проценты? (Anatocismus). В римском праве это запрещалось безусловно: не дозволялось ни причислять % к капиталу, ни составлять из них особый капитал, облагая его процентами. Запрещение это удержалось, хотя не в столь безусловном смысле, в большей части новейших законодательств. Именно дозволяется капитализировать неуплаченные проценты (выдачей отдельного обязательства), как скоро наступило время платить их, по крайней мере, за год, как определяет французский закон, или за два года, как прусский. Проценты капитализируются вследствие присуждения их ко взысканию, со времени замедления в платеж, капитализируются при перемене, в лице должника или кредитора, соединенной с изменением в самом основании права или обязанности относительно процентов, напр. когда поручитель, заплатив за должника долг с процентами, требует с него обратно уплаченное. Наконец, в кредитных отношениях между купцами неизбежна капитализация процентов, вследствие обычая сводить счеты в конце года и записывать неуплаченные проценты на должника новым счетом (Saldo. Conto-Curente. Текущий счет).

У нас главные виды зависящих обязательств: о поручительстве, о неустойке, о залоге, о процентах. Вообще, по силе 1530 ст., договаривающимся сторонам оставляется на волю включить в договор по взаимному согласию и по их усмотрению всякие условия, законам не противные, как-то: о сроке, платеже, неустойке, об обеспечениях и т.п.

Условие о процентах может быть присоединяемо к договору о пользовании вещью или деньгами. Самый употребительный вид процентов по денежному займу⁴ – это рост с капитала, отданного в долг до того срока, пока капитал по условию в долгу находится (2020). Но не должно думать, будто всякий долг непременно соединен с условием о %. Вексель есть обязательство, с коим соединено понятие о кредите в обширном смысле, а не только о займе. Сущность векселя не заем, а перевод, компенсация, сознание долга. Поэтому – и по краткости срока – с векселем обыкновенно не соединяется понятие о договорных процентах. В векселе не предполагается переход капитала из одних рук в другие, в руки должника, как в заемном письме; не предполагается даже наличность суммы в минуту составления договора, а предполагается будущая наличность этой суммы к сроку платежа.

Вообще, когда пользование капиталом происходит по договору, проценты за оное сами по себе не предполагаются, если не выговорены (Касс. реш. 1872 г., N 837); но, независимо от договорных процентов за употребление суммы, проценты могут быть взыскиваемы по силе закона за неправильное удержание суммы в руках у того, кто обязан отдать ее, и с той минуты, как эта обязанность возникает. Общего правила наш закон в этом случае не выражает, но оно твердо, потому что: 1) вообще всякий незаконный владелец чужого имущества обязан возвратить его с вознаграждением за неправое владение, а вознаграждение за неправое владение деньгами выражается именно в процентах; 2) в частных случаях, на которые прямо указывает закон, ясно выражается это общее правило (ср. 641 Зак. Гражд., 226 Пол. Казен. Подр.).

Когда заемное обязательство в срок не удовлетворено (хотя бы заем был и беспроцентный), со времени просрочки полагаются законные проценты (Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим., 626) по день платежа. Но при несостоятельности должника (объявленной) % по заемным обязательствам со времени просрочки исчисляют только по день несостоятельности, а по счетам и контрактам конкурсу предоставляется полагать или нет сии %, смотря по истине всей претензии (Зак. Суд. Гражд. 510 п. 7). То же и при торговой несостоятельности, за исключением привилегированных требований (Уст. Суд. Торг. 599, 601).

Проценты по обязательствам обыкновенно считаются со времени просрочки; но, при несостоятельности, по тем обязательствам, в совершении, явке и представлении ко взысканию коих сделаны упущения, проценты, в случае возможности, полагаются только со дня представления их ко взысканию. Тому же ограничению подвергаются, и без несостоятельности, обязательства, вопреки установленным о гербовом сборе правилам писанные (Зак. Суд. Гражд. 366, 510 п. 3; Зак. Гражд. 2039). Рост по протестованному векселю считается со дня протеста в неплатеже; но рост на издержки протеста, на разность курса и другие законные издержки считается только с того дня, как вексель представлен будет ко взысканию судебным порядком (Уст. Вексельн. 118).

По сохранным распискам право на % начинается с востребования, т.е. с подачи прошения в суд (Гражд. 2115 и Касс. реш. 1877 г., N 140).

Владение, хотя и незаконное, может быть добросовестное, если владелец не знает, что имущество по праву принадлежит другому. Одно сомнение в законном владении не есть еще признак недобросовестности. Начало недобросовестного владения возникает обыкновенно со времени формального объявления через судебное место об иске или требовании, или с того времени, когда с достоверностью стала известна неправость владения, буде сие доказать можно (529, 530). Недобросовестный владелец обязан при возвращении бывших в незаконном владении его денежных капиталов внести за все время их удержания по 6% в год, хотя бы деньги лежали у него без употребления (641).

Особые правила о процентах по договорам с казной см. в ст. 50, 226 Пол. Казен. Подр. На выдаваемые от казны задатки по подрядам не полагается процентов.

Проценты умедления исчисляются или с просрочки, когда обязанность платежа сама собой предполагается и сумма по расчету вполне известна; или с предъявления требования, когда ранее того нельзя предположить нарушение обязанности в известной сумме; или со времени решения о взыскании, буде по обстоятельствам дела первая капитализация взыскания не могла последовать прежде решения; с решением же во всяком случае происходит капитализация, срок платежа % начинается во всяком случае, хотя % и не определены в договоре.

Вопрос о том, когда должны быть уплачиваемы проценты на капитал по заемным обязательствам, если о сем не было особого условия, Сенат по делу Поповой разъяснил таким образом, что при неопределении в долговых обязательствах, заключенных на несколько лет, сроков платежа процентов, таковые по общему смыслу ст. 2020 Зак. Гражд. должны быть уплачиваемы ежегодно, по истечении года (Касс. реш. 1882 г., N 32).

Проценты с просрочки. В деле Неслинда (Сб. Сен. реш. II, 523) возникал вопрос: следуют ли проценты за просроченную и удержанную наемную плату? Сенат рассудил, что проценты полагаются по одним лишь долговым обязательствам, а не по контрактам, в коих особое условие зависит от соглашения сторон. Поскольку же в наемном контракте такого условия не было, то и отказано в процентах.

Векселя, потерявшие силу вексельного права, но сохранившие силу обязательства, при состоятельности должника, нет повода лишать права на взыскание % со дня просрочки и законной неустойки. Касс. реш. 1869 г., N 1039.

Страховое общество в 1865 г. назначило в вознаграждение за пожар 5000 руб. По спору о количестве начался процесс: решено в 1868 г. дать 6000 руб. За лишнюю тысячу общество должно назначить проценты с 1865 г.

Проценты со времени требования. Проценты умедления полагаются на определенное количество денег, с той минуты, когда можно полагать это количество в долгу за повинным к платежу лицом и в удержании у него по вине его без вины самого взыскателя. Посему, когда повинное лицо предлагало платеж в известном количестве, а взыскатель отказался принять его, считая себя вправе на большее количество, то нет повода признавать предложенную сумму неправильно удерживаемой и полагать на нее проценты. В сем смысле уставы страховых обществ содержат в себе правило, что страхователь не имеет права требовать процентов на премию свою, если она не будет им принята по каким-либо независящим от общества обстоятельствам. Ср. 2 Сб. Сен. реш. II, N 380.

По общему правилу 72 ст. Зак. Суд. Гражд. (соответств. ст. 365 и 602, прим., изд. 1892 г.) полагаются с должника, не пришедшего в несостоятельность, проценты умедления со времени просрочки. Счисление % со времени представления обязательства ко взысканию установлено только для обязательств, писанных не на подлежащей бумаге (Касс. реш. 1875 г., N 441).

Хотя правило 72 ст. (соответств. ст. 365 и 602, прим., изд. 1892 г.) Зак. Суд. Гражд. о взыскании процентов вошло в состав не 1 части X тома, но оно, по самому свойству своему, относится к материальному праву, следовательно не устраняется с изданием новых судебных уставов в тех местностях, где сии уставы действуют (Касс. реш. 1879 г., N 64).

При требовании процентов на удерживаемые или замедляемые в платеже капиталы и просители, и суды ссылаются нередко на 641 ст. Зак. Гражд. об ответственности за недобросовестное владение. Этим спутывается только понятие, и разрешение вопроса усложняется неподлежащим исследованием о качествах владения. Но случаи сего рода большей частью относятся к исполнению обязательств. Следует определить, с которого времени возникло обязательство и с которого времени исполнение его лежит на ответственности обязанного лица. Тогда окажется, что ответственность в процентах на капитал начинается с умедления в платеже капитала, а умедление начитается или по наступлению срока, или по предъявлении требования. Тибо-де-Бриньоль, употребив на казенную постройку по контракту с казной своих 2000 руб., требовал возвращения этих денег с 1858 г., но получил их, за спором казны, лишь в 1871 г. Затем он стал требовать процентов на эту сумму; применение к этому иску 641 ст. соединялось бы с определением качеств владения казны капиталом. Но Сенат признал правильным применить к делу 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) о процентах со дня просрочки обязательств и присудил проценты со дня требования капитала. Если это требование справедливо (каким оно и оказалось), то с самого предъявления его надлежало ответчику исполнить его платежом: стало быть, с этого же времени и неплатеж состоит на его ответственности и оказывается удержанием капитала (Касс. реш. 1876 г., N 596. Ср. 1877 г., N 310).

Сумма, причитавшаяся на удовлетворение по долговой расписке, была удержана Комиссией погашения долгов из причитающихся должнику выдач и при первом требовании могла быть обращена на уплату долга; следовательно с того времени кредитор не вправе требовать проценты на эту сумму (Сб. Сен. реш. I, 560).

Если оказывалось, что в подобных случаях закон указывает отсылать удержанную сумму в банк, то признавалось право взыскателя на банковские проценты (Сб. Сен. реш. I, 574).

Проценты со времени решения. Решение судебного места о взыскании долга с процентами вызывает новую капитализацию накопившихся процентов или неустойки и новое их исчисление с сего капитала (Сб. Сен. реш. I, 166, 306). Ту же силу имеет и решение, состоявшееся в административном порядке (2 Сб. Сен. реш. III, N 689).

Со времени присуждения денежной суммы, находившейся в неправильном владении, взыскатель имеет право на проценты с нее по день удовлетворения (2 Сб. Сен. реш. I, N 124, 242, 255).

При исполнении судебного решения на основании 72 ст. 2 ч. X т. (соответст. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) взыскивается % с капитала со времени состоявшегося судебного решения (Касс. реш. 1873 г., N 668).

Проценты по подрядным делам. В то время, когда писались законы о казенных подрядах, т.е. в 30-х гг., официальное понятие о процентах не соответствовало вполне воззрению на деньги, как на товар, имеющий на рынке постоянное обращение и постоянную ценность. В силу этого воззрения, процент считается нераздельной принадлежностью капитала, и потому за все время удержания капитала в неправильном владении, с той минуты, как капитал образовался, причитаются законному хозяину проценты, не разбирая, лежал ли капитал этот без обращения или приносил держателю своему проценты. Но в то время закон признавал еще нужным различать и побудительные причины удержания капитала в казне, и то состояние, в коем капитал во время удержания находился (отослан был он или не отослан в кредитное установление), и, наконец, вину или упущение со стороны тех должностных лиц, от коих зависело удержание капитала. По общему правилу, проценты с удержанного капитала следуют всякий раз, когда удержание оказывается неправильным, т.е. с той минуты, когда образовалась ценность или определился срок выдачи или платежа, деньги, подлежащие выдаче, капитализируются с причислением процентов, Но в частности правило закона давало повод отказывать в подобных случаях в платеже процентов, и возникавшие по сему поводу процессы разрешались нередко отказом взыскателю (ср. Сб. Сен. реш. 1, 86, 92).

Казенный подрядчик Чуле требовал удовлетворения процентами на задержанную в казне сумму. Ему отказывали на том основании, что в первоначальном прошении о капитале он не заявил требования о процентах и пропустил даже давность. Но Сенат признал, что в первом требовании по начальству Чуле не имел еще и повода просить о процентах, а замедление в уплате произведено не по вине его, и удовлетворение его задерживалось с 1830 по 1854 г. Итак, несправедливо обвинять его в том, что он, надеясь все время на скорое удовлетворение, начал просить процентов уже тогда, когда обнаружилась крайняя медленность производства. Давность же исчисляется от какого-либо определенного срока или действия, дающего права на иск; а право Чуле на требование процентов возникло от медленности, продолжавшейся бессрочно и непрерывно (реш. Моск. Общ. Сен. 1858 г.).

Отдельный иск о процентах. Проценты по просроченному обязательству взыскиваются, в силу 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.), вместе с капиталом, как принадлежность его, хотя бы в первоначальной просьбе о взыскании по заемному акту не было упомянуто о процентах (Касс.реш. 1871 г., N 1087). – Требование процентов не подлежит предъявлению отдельно от требования капитала «ввиду неоднократных разъяснений Сената» (Касс. реш. 1873 г., N 1602). – 273 ст. Уст. Гр. Суд. указывает, что проценты на отыскиваемую капитальную сумму составляют принадлежность требования о капитале, и потому требование о процентах не подлежит предъявлению отдельно от требования о капитале, и решение о капитале, состоявшееся без иска о процентах, устраняет последующий отдельный иск о процентах; но нет основания разуметь в том же смысле и законную неустойку: иск о неустойке отдельный от иска о процентах, и неустойка взыскивается независимо от взыскания по договору (Касс. реш. 1874 г., N 171, 308; 1876 г., N 353). – В пользу гр. Потоцкой было присуждено взыскание с арендатора за ценность овец, не сданных им, и арендных денег, не уплаченных в срок контракта, т.е. по 1 мая 1850 г. Решение состоялось в 1867 г., в нем ничего не было сказано о процентах на эту сумму с 1850 г. При исполнении решения Потоцкая просила причислить ей и проценты на основании 72 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 365 и 602, прим., Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.). В этом ей отказано, ибо перевершать решение нельзя, положены проценты лишь со дня решения (Мн. Г. С. 1874 г.).

Принятие в уплату капитала, без возражения о неучете процентов на оный, не означает отказа от процентов и не лишает права требовать оных после в течение давности (2 Сб. Сен. реш. I, N 95).

Проценты, составляя прямой доход с капитала, не могут быть от него отделены, и потому, когда за неплатеж процентов предположена по условию передача имения в пользование и передача эта состоялась, то дальнейшая претензия на проценты прекращается (Сб. Сен. реш. I, 310).

Об ограничении права вычитать % вперед наше законодательство не упоминает, и следует полагать, что получение % по заемным обязательствам вперед – не запрещено законом (реш. по д. Искуль в Ж. М. Ю. 1863 г., N 2). Случай учета % по долговым обязательствам упоминается в ст. 510 п. 8, Зак. Суд. Гражд. Если обязательствам сроки еще не пришли по день несостоятельности, то из настоящей суммы таких обязательств вычитаются указаные %, считая со дня несостоятельности по день срока.

Законы наши о порядке счисления % сложных и о безусловном пределе счисления долго колебались. В обычае у нас было считать проценты на проценты; закон прекращал счисление по сравнении их с капиталом, предписывая исчислять их со дня просрочки обязательства на день платежа (X т. изд. 1832 г., ст. 1534 и 1535). В 1842 г. постановлено: если суммы, присужденные частному лицу или казне окончательным решением присутственного места, вошедшим в законную силу, или неподлежащим апелляции, будут удерживаемы после сего без согласия лица или места, коему они присуждены, то они взыскиваются с виновного в таковом удержании с указными шестью процентами, начиная исчисление оных по истечении месяца со дня объявления ответчику упомянутого решения по день платежа без всякого ограничения. Сии проценты исчисляются в совокупности со всей суммы, окончательным решением присужденной, т.е. как с самого капитала, так и с наросших на оный во время продолжавшегося спора и судопроизводства процентов, хотя бы до постановления того решения, сумма последних сравнялась уже с первым. В 1854 г. издан новый закон о счислении процентов. Сложное счисление % решительно запрещено. При заключении договора запрещено постановлять, что проценты будут сложные. Можно постановлять условие, когда платить %, по обязательству: по прошествии года, двух, трех и т.п. лет во все время нормального действия договора. Проценты, оставшиеся неуплаченными по истечении не менее года, могут быть, по обоюдному согласию, обращаемы в особое обязательство, и в таком случае по этому обязательству может быть особое течение %. Если же такого соглашения не последовало, то взыскание производится следующим образом:

1) По истечении срока главному обязательству, может быть предъявлено требование об удовлетворении его и вместе с тем о взыскании процентов. В таком случае проценты по договору исчисляются за каждый год отдельно, порядком несложным. Здесь требование % сливается с требованием по обязательству.

2) По истечении срока платежа процентов, согласно договору, может быть предъявлено требование исключительно о взыскании процентов. Если эти % следуют не менее, чем за год, то со дня предъявления требования на сумму % исчисляются еще узаконенные % (ст. 2020, изд. 1857 г.). Причина такого различия следующая. В последнем случае основанием счисления % служит уже не договор, а законное правило. В первом случае, когда должник не уплатил своевременно % на срок, напр., за год, еще не всегда есть умедление. Кредитор мог с намерением не требовать от него % или не явиться для получения их, чтобы оставить в руках его сумму годовых % и потом взять ее с ростом; такая операция несогласна с целью закона. Напротив, в последнем случае к должнику обращено определенное требование; затем, дальнейшее удер-жание % в руках его представляется уже незаконным умедлением.

А когда обязательство во всей целости просрочено, то ко взысканию исчисляется вся сумма капитала с процентами, какие наросли на нее по день просрочки, порядком несложным, по силе договора. Затем уже со всей этой суммы исчисляются, тоже порядком несложным, уже по силе закона, указные % по 6, по день удовлетворения. Это первая законная капитализация процентов. Однако может быть и вторая законная капитализация. Именно, если по взысканию был спор и по спору состоялось судебное решение, то вновь исчисляется вся сумма %, наросшая по день решения, присоединяется к капиталу, и со всей этой суммы вновь исчисляются проценты по день платежа, тоже порядком несложным. Не сказано, однако, что капитализация эта может повторяться при каждом решении в высших инстанциях (Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим. Ср. ст. 615, 623, 631). Объясняется это правило так: судебное решение поглощает в себе все права, составляющие его содержание, и установляет новое, формальное право ex re judicata: оно подлежит немедленному исполнению, и с уклонения от оного начинается для должника новый период умедления. Наш закон полагает % со дня, в который состоялось судебное решение (Зак. Суд. Гражд. 365), и не упоминает ни о льготном сроке, ни о дне объявления решения.

Подрядчик утверждал, что проценты в количестве 1130 руб., наросшие на сумму 96 тысяч со дня указа сенатского о взыскании сей суммы по день первой уплаты, подлежали причислению к капиталу для нового исчисления процентов, и таким же образом надлежит поступить при первой и последующих уплатах. Но такое исчисление Сенат признал сложным и незаконным, ибо закон (365 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) запрещает исчислять % на %, кроме случая капитализации по поводу состоявшегося судебного решения (1 Об. С. Сен. 29 ноября 1876 г., по д. Брайниной).

В Касс. реш. 1876 г., N 9, изъяснено, что 620 ст. Зак. Гражд. обязывает недобросовестного владельца возвращать только доход с имения, но не проценты с дохода. Самый доход в сем случае соответствует процентам с капитала, и поскольку нельзя взыскивать проценты с процентов, то не подлежат взысканию и проценты с доходов. (Это рассуждение не касается, конечно, тех случаев, когда, по обстоятельствам дела, сумма доходов может быть капитализирована и признана с известной минуты подлежащей взысканию.)

Проценты, или рост, издревле определялись у нас обычаем, хотя церковная власть противилась идее о росте и осуждала высокие %. Обыкновенный рост при Иване IV был 20 со ста. Уложением 1649 г. вовсе не было запрещено брать рост. Это запрещение было уничтожено не прежде 1754 г., и тогда же постановлена законная мера процентов по 6 со 100 в год (впрочем еще указом 1737 г. было дозволено брать по просроченным закладным 1% на месяц). С 1786 по 1808 г. мера эта уменьшена до 5, потом восстановлено 6. Итак, число 6 оставалось законной мерой % до последнего времени. (Вексельные проценты по 1/2% в месяц. Уст. Вексельн., ст. 106.) Взимание роста свыше узаконенного называлось лихвой и составляло преступление, за которое виновные подвергались по суду в первый раз тройному взысканию против лихвенных процентов в пользу общественного призрения, а во второй и третий раз, сверх того, аресту и заключению в тюрьме (2020–2022 Зак. Гражд., изд. 1857 г., 1707 ст. Улож., изд. 1866 г., Уст. Торг., изд. 1857 г., ст. 1234). Дозволялось, однако, брать, гласным образом, излишние %, когда они получаемы были под опекой на капитал малолетних (2022 Зак. Гражд., изд. 1857 г.).

Сверх того, в законе упоминаются квалифицированные % и выше определенного размера, в следующих случаях. За умедление в выдаче от казны подрядчику вперед условленной суммы полагается по 1% в месяц (Пол. Взыск. Гражд. 457). При отдаче имения во временное владение кредитору по закладной предоставляется ему пользоваться доходами безотчетно, вместо процентов (Зак. Суд. Гражд., ст. 615).

В 1879 г. и в русском законодательстве восторжествовала господствующая доктрина о свободе роста: главными к сему основаниями приняты известные начала экономической доктрины и неудобства от противоречия, в коем находятся у нас постановления о законном росте с частными уставами разных кредитных учреждений, а также с практикой. Законом 6 марта 1879 г. (Полн. Собр. Зак. N 59370) положено: взамен статей 2022–2024 Зак. Гражд. по займам всякого рода дозволяется назначить за пользование капиталом условленный рост, в размере по взаимному соглашению сторон. Размер роста должен быть определен в обязательстве: в противном случае, а также и в тех случаях, когда законом предписано исчислять рост узаконенный, он полагается по 6 на 100 в год. Рост исчисляется только на самый капитал. Но когда в назначенный по обязательству срок не последует платежа роста не менее чем за год, то, по требованию займодавца, на следующую ему с должника за пользование капиталом сумму (т.е. на сумму накопившихся процентов) исчисляется с вышеозначенного срока рост узаконенный, т.е. по 6 на 100.

Главное и немаловажное изменение в новом порядке исчисления % против прежнего, установленного в 2020 ст., состоит в том, что прежде капитализация процентов начиналась со дня предъявления требования, и притом требования о взыскании процентов не менее чем за год: с этим действием, т.е. предъявлением требования, соединялось понятие об умедлении. Ныне же умедление начинается с просрочки платежа процентов, но начинается не само собой, а вследствие требования займодавца, и не только о взыскании, но и о капитализации, т.е. об исчислении процентов на проценты: так по крайней мере следует по буквальному смыслу нового закона. Редакция этого постановления не совсем ясна. Если, напр., я, имея право на первый платеж процентов 1 мая 1879 г., не предъявлял требования, а предъявил его спустя три года, т.е. после 1 мая 1882 г., то спрашивается: однажды следует производить капитализацию, начиная с 1 мая 1882 г., или повторять ее четырежды, т.е. полагать % на % с 1 мая 1879 г., потом с 1 мая 1880 г., еще с 1 мая 1881 г. и, наконец, с 1 мая 1882 г.? – На подобные случаи буква нового закона потребует еще пояснений.

В новом законе нашем, по примеру иностранных, принято и новое правило для ослабления притеснений со стороны лихвенных кредиторов. Когда проценты по обязательству положены выше шести на сто, то должник имеет право возвратить капитал ранее срока, во всякое время, не ранее только шести месяцев после заключения займа, но обязан предупредить о том займодавца по крайней мере за три месяца.

Все денежные сделки, заключенные до издания нового закона, положено исполнять на основании прежних законов.

Вслед за этим законом издано другое постановление о порядке содержания ссудных касс для мелких займов под ручные залоги (см. ниже, § 43). Но и для мелких займов не установлено ограничение меры процентов: русское законодательство пошло в своей реформе дальше и тех иностранных законодательств, которые, отменяя общие ограничения роста, признают, однако, необходимым оставить их в силе для мелких займов. Нашим законом вменено только в обязанность кассам означать на видном месте объявлением размер взимаемого помесячно роста; он должен быть означен и в ссудных книгах по каждому займу и уплачивается при возврате ссуды; во всяком случае за полмесяца, хотя бы ссуда возвращена была ранее срока. Течение процентов продолжается до продажи заклада.

Казалось бы, что с изданием закона 1779 г. должны устраниться существующие постановления о взысканиях за лихву, однако они прямо не отменены, но изданы даже правила о мере взыскания за такие злоупотребления займодавцев, которые с отменой ответственности за взятие более 6%, должны быть почитаемы действиями ростовщическими.

Усиление ростовщичества, особливо сельского и в пору народной нужды, обратило на себя внимание правительства и повело к изданию в 1892 г. закона о преследовании ростовщических действий, причем приняты в соображение сделки не только на деньги, но и на хлеб, (Sachwucher) (Собр. Узак. 1892 г., N 858). Постановлено, что занимающийся скупкой хлеба у крестьян за приобретение у них по несоразмерно низкой цене хлеба на корню, снопами или зерном, если при совершении сделки скупщик заведомо воспользовался крайне тягостным положением продавца, подвергается сначала аресту, а за повторение тюремному заключению; а притом покупщик должен оплатить продавцу разницу с действительной ценой (исключается покупка на базарах заодно с передачей). Таким образом, взысканию подвергается существенно промысел, уголовным порядком, с придачей гражданского взыскания, и определение признаков роста предоставляется в каждом случае усмотрению судьи.

В 1893 г. (Собр. Узак. N 652) признано нужным еще распространить и дополнить этот закон. Признается незаконным промысел отдачи в ссуду сельским обывателям – хлеба и других припасов, или же денег, под условием уплаты денежного долга, частью или вполне, хлебом, припасами или работой, если для совершения сделки на чрезмерно против местного обычая обременительных условиях они воспользовались крайне тягостным положением заемщика. Тут, кроме уголовного взыскания, сделка признается недействительной, но займодавец может получить обратно лишь то, что им действительно передано. Таким образом, и здесь преследуется промысел, но надобно полагать, что поводом к преследованию должна служить жалоба, ибо признаки промысла определяются усмотрением судьи по условиям каждой отдельной сделки.

Но вместе с тем, независимо от промысла, закон, не упоминая о лихве прежнего закона, ставит себе целью определить признаки ростовщической сделки и постановляет так: за ссуду капитала в чрезмерный рост или под обеспечение чрезмерной неустойки, 1) если заемщик был вынужден своими стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять условия ссуды, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям, или 2) если кто, занимаясь ссудами, скрыл чрезмерность роста каким-либо способом (включением роста в капитал и пр.), виновный подвергается тюремному заключению и штрафу до 300 руб. Виновен и тот, кто приобретет и предъявит ко взысканию обязательство заведомо ростовщическое или получит по оному платеж. Обязательство уничтожается, за исключением действительно переданной ценности. Употребив выражение чрезмерный рост и притом денежный, законодатель вынужден был определить и признаки чрезмерности и указал для сего число двенадцати процентов.

Отсюда следует, что обязательства ростовщические обсуждаются и уничтожаются не иначе как уголовным порядком. Самое это правило не включено в гражданские законы, а помещено в продолжении к Уст. Наказ., нал. Миров. Судьями.

Уклоняясь от восстановления законной гражданской меры процентов, закон косвенным образом, однако, определяет ее ради целей уголовных. Но она несомненно получит на практике и гражданское значение, к отягощению во многих случаях заемщиков. Нельзя не опасаться, что при исполнении заемных сделок известная формула «законные» или «указные» проценты будет означать двенадцать, и таким образом прежнее число шесть указанных процентов окажется сразу увеличенным вдвое.

Во всяком обязательстве есть непременно две стороны: одна – представительница требования, другая – представительница обязанности. Может, однако, случиться, что в одном обязательстве – на стороне требования или на стороне обязанности, или на той и другой вместе – находится не по одному лицу, а по нескольку лиц. Вообще, когда это случается, обязательство разбивается на несколько равных, отдельных, независимых одна от другой частей – на столько обязательств, сколько обязавшихся лиц, – на столько требований, сколько требующих. Напр. Иван, Петр и Яков заняли у Андрея 900 руб. Здесь, стало быть, Иван занял 300, Петр 300 и Яков 300. Подобно тому Иван занял у Петра, Якова и Андрея 900 руб. Двое наняли землю в аренду у третьего. Самое простое и естественное предположение в подобных случаях то, что и право, и обязательство делятся на равные или даже неравные, по особому определению договора, но отдельные идеальные части.

Но в виде исключения, по особой воле сторон или особому определению закона, может возникнуть такое юридическое отношение, в котором одно и то же обязательство во всей своей целости, нераздельно относится к каждому из нескольких кредиторов или нескольких должников. Требующие – кредиторы, с одной стороны, могут слить воедино свои требования, связать друг друга как бы взаимным доверием, так что каждый из них является требователем за себя и представителем за всех. Каждый может требовать удовлетворения целого обязательства; уплата, сделанная одному, погашает целое требование; каждый вправе предпринимать всякие действия для охранения права и приведения его в действие. С другой стороны, такое же отношение может возникнуть и между всеми обязавшимися лицами; каждое из них является должником и представителем каждого из прочих должников; каждый может быть ответчиком относительно целого обязательства, и если обязательство удовлетворено одним, то и все прочие освобождаются относительно взыскателя. Таким образом, в первом случае представителями требования являются несколько лиц, но все они имеют требование одно и то же на одно и то же лицо, и каждый – во всей целости. В последнем случае несколько лиц принимают на себя одну и ту же обязанность, не разделяя ее между собой, но так, что на каждом лежит та же обязанность во всей целости. Такое отношение требующих или обязанных лиц называется круговым, солидарным отношением по обязательству. Оно активное, когда относится к требованию; пассивное, когда относится к обязанности. Понятие это еще можно выразить следующими словами: in solidum, вместе и порознь, тот или другой, все за одного или один за всех. Это отношение может возникнуть по особому соглашению в том или другом виде договора, или зависит от юридического свойства некоторых договоров (вексель); либо может оно возникнуть от односторонней установляющей воли (завещание), либо происходит по обязанности, определяемой самим законом (ответственность за преступление). В пассивном своем виде (относительно обязанных лиц) оно чаще встречается, чем в активном. Есть такие отношения, которые допускают только пассивную солидарность (преступления).

Действие активной солидарности. Когда нескольким лицам совокупно принадлежит круговое требование по обязательству, они связуются друг с другом взаимным поручением, в силу коего каждый может требовать и принимать за всех прочих исполнение по всему обязательству и каждый может совершать за других действия, необходимые для обеспечения и охранения силы всего обязательства. Обязанное лицо, когда удовлетворяет добровольно, удовлетворяет, кого хочет из числа кредиторов в целом; но если требование уже заявлено со стороны одного кредитора, то этот один уже заявляет себя как бы представителем всех прочих, и потому должник его одного и удовлетворить должен. Если один из кредиторов прерывает давность, то она прерывается и для всех; но если один из них лично свободен от действия давности (напр., малолетний), то это не освобождает прочих, разве бы самый предмет обязательства принадлежал к числу нераздельных.

Должник, поставленный одним из кредиторов в умедление, состоит в нем и относительно прочих, и т.п. Но действия одного из кредиторов, зависящие от личной его воли и невыгодные для прочих, – напр., отсрочка долга, прощение долга, – действительны только для него лично. Должник, удовлетворив в целости одного из кредиторов, не повинен платить другим; но полученное одним из кредиторов служит общим достоянием каждому из них поровну (если не было между ними иного условия). Австрийский закон, впрочем, допускает в этом случае ответственность одного перед прочими – лишь по особому между ними условию.

От вышеизложенного понятия об активной солидарности отступает прусский закон. Он признает за несколькими лицами, имеющими совокупное право по обязательству, только совокупное, общее требование, не допуская, чтобы один из них мог требовать отдельно от прочих. В этом прусский закон существенно отступает от римского права и от основанных на нем законодательств.

Действие пассивной солидарности. В обязательстве несколько должников, из коих каждый принимает на себя целое обязательство, причем все они служат представителями друг друга. Все обязаны к одному и тому же, хотя бы и не одинаковым образом. Ответственность одного может быть срочная, другого – по требованию, одного – простая, другого – по условию. Эта разность не нарушает круговой ответственности. Кредитор может взыскивать все с любого, как будто он один ему должен. Кредитор может взыскивать со всех совокупно или сначала с одного, потом с другого. Право это уничтожается лишь с окончательным удовлетворением по обязательству. Один из должников не может даже возражать против иска прежним решением об отказе по другому иску на другого должника в том же обязательстве. В этом отношении новейшие законодательства отступают от римского права, в котором на подобные случаи полагалось, что когда взыскание обращено уже на одного из солидарных должников, все прочие от него освобождаются. В римском праве это считалось необходимым последствием литисконтестации, так как предполагалось, что вчинение иска погашает первоначальное право, из коего иск возник, и дает начало новому праву, связанному с иском, а иск имеет значение исключительно в отношении к тому лицу, к которому предъявлен. Кредитор, прерывая давность своим иском относительно одного из должников, прерывает ее и относительно всех прочих, ставя одного в состояние умедления, ставит в него и остальных. Если, по вине одного из обязанных лиц, погибло имущество, составлявшее предмет исполнения по обязательству, ответственность в этом имуществе простирается на всех одинаково: только за убытки отвечает один виновный. Течение процентов, возбуждаемое иском кредитора на одного из должников, получает силу и для прочих.

Когда один из должников, к которому обращено взыскание, делает против него возражения, эти возражения в иных случаях имеют силу только для него лично, в иных – и для всех прочих должников. Общую для всех силу имеют возражения реальные, т.е. относящиеся к самому существу обязательства. Личную только силу имеют возражения чисто личные, относящиеся к личным обязательствам ответчика, напр. возражения о несовершеннолетии, о насилии и обмане относительно ответчика, возражения, основанные на особом условии его обязательства.

Когда должник уплачивает по требованию кредитора все обязательство или более того, что приходилось бы на его долю, ему по справедливости следует уравняться в расчете с своими соучастниками, за которых он переплатил. Отсюда возникает право обратного требования, право, не признанное, кажется (об этом еще спорят), в римском законе, но признаваемое всеми новейшими законодательствами. Он имеет право требовать от остальных должников возвращения переплаченного. Если бы даже один из них оказался несостоятельным, доля ценности, падающая на него, не пропадает, но разверстывается между прочими, в силу их солидарности. Однако обратное требование не пользуется преимуществом солидарности в обращении взыскания: взыскатель по обратному требованию не может обращать его в целости на одного из своих соучастников по выбору, но может требовать с каждого только его долю.

Подобное же право на обратное требование принадлежит, по всей справедливости, и солидарным кредиторам, в отношении к тому из них, кто получил от должника удовлетворение в целом обязательстве. Но австрийское законодательство (§ 895) допускает такое требование лишь по особому о том соглашению между кредиторами или по особому между ними отношению сообщества.

В совокупном договоре теория отличает солидарность от так называемой корреальности. Просто солидарное обязательство предполагается там, где обязательство нескольких лиц объединяется в предмете, едином и нераздельном. Такова, напр., ответственность соучастников в преступлении, таково право нескольких отдатчиков в поклаже общего имущества и т.п. Корреальность права и обязательства предполагается там, где есть не только единство предмета, но есть и единство воли, есть единое и цельное обязательство, в коем со стороны требующей или со стороны обязанной участвуют несколько лиц совокупно. Между тем и другим видом теория установила тонкие отличия. Корреальное отношение может быть и активное, и пассивное, солидарное отношение предполагается только пассивное, со стороны обязанной. Корреальность установляется только действием воли, солидарность возникает и из события, не зависящего от воли. Действия того и другого отношения предполагаются также различные.

Но все эти различия более теоретические, нежели практические; практическое же значение как того, так и другого отношения одинаково.

Оно состоит (как справедливо разъясняет Савиньи, Obligat. I, 219) в предоставляемой кредитору возможности обратить целое взыскание на того или на другого из совокупно обязанных лиц, и потому в последнее время это различие и в науке, и в практике почти утратило свое значение. В тех положительных законодательствах, где оно было прежде признано (напр., в саксонском и в баварском законе), ныне оно также исчезает.

Солидарность, кроме установления по договору, установляется иногда и законом, для некоторых отношений и для некоторых видов совокупной ответственности. Так, напр., французский закон подвергает солидарной ответственности душеприказчиков относительно порученной им по описи движимости, жильцов целого дома относительно пожарной ответственности; соучастников в векселе, в торговом товариществе и т.п. Но примечательно, что французский закон различает полную солидарность от неполной. Полная полагается там, где несколько лиц вступили между собой в соглашение о взаимной ответственности или где ответственность основывается на общей деятельности в общем интересе: в этих случаях можно предположить и взаимное представительство. Напротив того, где совокупная ответственность установлена законом независимо от соглашения или общей деятельности ответственных лиц, там солидарность неполная. Об одних говорится, что они должники солидарные (codebiteurs solidaires), о других, что они ответствуют солидарно (sont tenus solidairement). К последнему разряду принадлежат лица, совокупно ответствующие за одно нераздельное имущество, хотя и не солидарно, поручители в одном долге (C. N. 1219, 2025). Неполная солидарность не влечет и тех последствий, какие соединяются с полной. Солидарность эта состоит в том, что целое требование может быть обращено на любого из должников, но на прочих должниках не отзывается; напр., прерывает давность лишь в отношении к прямому ответчику, а не к прочим должникам, и т.п.

В подобном отношении состоят соучастники в векселе, как показано будет ниже.

В нашем законодательстве не высказано общее понятие о солидарности обязательств и требований, и самое название солидарности не встречается в своде общих гражданских законов. Но самое понятие, хотя и не в развитом виде отдельного учреждения, известно нашему закону, и случаи солидарности в нем встречаются. Именно закон допускает возможность постановить в договоре, в коем несколько лиц приняли на себя одно обязательство, что при неисполнении договора отвечают каждый за всех и все за каждого. Это зависит от договора, а не предполагается. Если об этом нет особого условия и если одно из обязавшихся лиц исполнило, а другие не исполнили своего обязательства, то имеющий право требовать исполнения по договору должен обратиться не ко всем, вступившим в обязательство, а к тем, которые не исполнили его. Отсюда следует, что в противном случае он может обратиться – по выбору; за тем, как обратиться, можно ли переносить взыскание с одного на другого и пр., об этом закон молчит (Зак. Гражд. 1548). Здесь говорится лишь о пассивной солидарности; об активной вовсе нет речи.

Хотя солидарность сама по себе не всегда связана с товариществом (Savigny. Oblig. I, стр. 143), однако солидарное отношение между соучастниками или союзниками в требовании или обязательстве, в большей части случаев, предполагает товарищество.

Товарищество, по нашим законам, имеет формальное, определенное значение, соответствует специальному виду договора (2126 и сл.). Однако из 224 ст. Пол. Казен. Подр. можно заключить, что в солидарной ответственности предполагается общее отношение товарищества. Вообще же солидарность бывает не во всяком товариществе. Она зависит от условий договора. При вступлении в договор казенного подряда и поставки и по поводу этой операции иногда составляется товарищество между частными лицами. При этом может быть постановлено, что при невыполнении условия отвечают один за всех и все за одного. А если товарищество ограничено паями, то производится по числу паев (224 ст. Пол. Казен. Подр.). Вообще, сущность товарищества полного состоит в круговой ответственности: все ответствуют вообще и порознь всем имуществом за долги товарищества (2129, 2134). Торговый дом. – Уст. Торг. 77, Уст. Вексельн. 91.

Круговая ответственность полагается в артелях (Уст. Торг. 97, Пут. С. 324), в некоторых промышленных обществах и корпорациях (напр., в лоцманском обществе – Уст. Торг. 320; Уст. Рижск. лоцм. цеха 1854 г., 24 ноября (28760), § 46, 168, 171, 186), в крестьянских обществах, вступающих в договоры подряда (напр., Уст. Почт. 229).

Отношение между несколькими поручителями или целым обществом поручителей может быть солидарное или круговое, и притом или добровольно условленное, или необходимое, как увидим впоследствии.

О других способах установления круговых обязательств, кроме договора, наш закон не упоминает; но, кажется, нельзя сомневаться, что завещатель, при соблюдении законных условий (1011, 1086), может, назначая отказы или денежные выдачи, постановить по поводу сих назначений круговую ответственность или круговое право нескольких лиц, может, напр., постановить, что тот из его наследников обязан удовлетворить N, кому придется или кто в состоянии будет, или «кто-либо из них». Если существует подобное назначение, то к нему придется приложить понятие о солидарности, хотя, может быть, без регресса или обратного требования.

Итак, общее правило: круговая ответственность не предполагается в договоре. Есть, однако же, случаи, где она предполагается: именно в некоторых видах обязательств. Таков по преимуществу вексель. Здесь считается, наоборот, за правило: во всех случаях, где многими лицами вместе подписан или принят вексель, они ответствуют друг за друга в платеже сполна всей долговой суммы. Здесь уже раздельная ответственность по частям каждого зависит от особого условия (Уст. Вексельн. 92). Это будет круговая ответственность лиц, вместе и в одно время зараз обязавшихся по векселю. В договоре вексельном есть еще и другой момент, в котором закон прилагает не только понятие, но и самое название солидарной ответственности (in solidum). В каждом векселе при первоначальном его составлении предполагается либо две, либо три стороны: имеющая право требовать платежа, непосредственно обязываемая к платежу и дающая поручение или приказание заплатить. Сверх того, от лица, имеющего требование, право это может быть передано по надписи другому, и такие передачи могут быть повторяемы, так что в одном векселе может участвовать неопределенное число лиц. Между всеми этими лицами возникает ответственность совокупная (in solidum). Отсюда возникает своего рода отношение, которого нельзя вполне объяснить, не входя в подробности вексельного права (Уст. Вексельн. 25, 78, 79, 111 и пр.). См. ниже § 30.

Кроме того, по закону круговая ответственность предполагается в полном товариществе, торговом доме и круговом поручительстве.

Выйдем из сферы договорного права: есть и вне ее обязательные отношения, в которых закон предполагает солидарность. Таковы случаи солидарной ответственности членов ликвидационных комиссий, избираемых для ликвидации дел частных и общественных установлений краткосрочного кредита, за убытки от несоблюдения правил о продаже имущества установления и вообще об окончании его дел, о распределении долгов кредитного установления, о распределении свободного остатка между акционерами, членами и пайщиками и о сроках, установленных для распоряжения сим остатком (Уст. Кредитн., разд. X, ст. 90–94), и в особенности случаи имущественной ответственности за преступные действия и проступки. Когда дело идет о вознаграждении вреда или убытка, происшедшего от преступления или проступка нескольких лиц, закон различает два случая: когда преступление или проступок учинены по предварительному согласию или без предварительного согласия. В последнем случае каждый из виновных ответствует особо и обязан вознаградить за те именно вред и убытки, которые причинены его действиями. В первом случае они платят вознаграждение поровну, а буде кто из них окажется несостоятельным, то следующая с него часть разлагается на прочих участвовавших (Зак. Гражд. 648–650; Улож. 64, ср. ст. 992 Уст. Угол. Суд. и ст. 527 Зак. Суд. Угол.). Это значит, что они подвергаются круговой ответственности. Стало быть, потерпевший едва ли имеет право требовать вознаграждения, от кого ему угодно, а должен требовать сначала от всех поровну, а потом, уже в случае несостоятельности кого-либо, обращаться к другим. Этим значительно ослабляется значение круговой ответственности: она делается условной, относительной, предполагается медленность, постепенность взыскания. Этого правила нельзя одобрить: у законодателя не достало решимости вполне обеспечить обиженного. Гораздо проще и ближе к цели правило, напр., французского законодательства (Codе pen. 55): tous les individus condam-nés pour un même crime ou pour un même delit, sont tenus solidadairement des amendes, dommages et intérêts, restitutions et frais auquels ils sont condamnés.

Притом требование предварительного согласия тоже ослабляет действие правила и стесняет его сферу, если принять во внимание, что участники при главных виновниках не предполагаются действовавшими с предварительного согласия (Улож. 14, 15), а к предварительному согласию относятся зачинщики, сообщники, подговорщики или подстрекатели и пособники. Разграничить эти понятия на практике очень трудно.

Остается сказать еще об ответственности чиновников за упущения по службе пред казной и частными лицами на тот случай, когда она разделяется между несколькими лицами. Здесь солидарность вообще не предполагается, а взыскание распределяется между виновными по окладам жалованья (ср. Зак. Суд. Гражд. 614, Уст. Вексельн. 105, прил. ст. 15, 16). Общего правила впрочем нет в этом смысле, но это видно из соображения статей и так всегда делается на практике. Разумеется, если действие имеет характер преступления или проступка, то ответственность подходит под силу 648 ст. Зак. Гражд.

Общего правила об обратном требовании в наших законодательствах нет. Это относится к поручительству. В векселе один надписатель к другому получает обратное требование (Уст. Вексельн. 117). Но вот что странно – именно в том случае, в котором некоторые иностранные законодательства исключительно не допускают обратного требования, в ответственности по преступлениям и проступкам, – наш закон в особенности допускает его (Зак. Гражд. 648, Savigny. Oblig. R. I, 292, 250, 257). В других предметах закон отличает dolus от culpa и в первом случае не допускает, а во втором допускает обратное требование. (Еще см. Puchta, Pandect. Vorles, § 235.)

Можно указать на сенатские решения, не согласные с правилом 1548 ст., что солидарность сама собой не предполагается; но их следует, кажется, считать лишь случайным явлением в судебной практике. Так, в одном решении выражено: когда два лица выдали заемное письмо, не означив разделение ответственности, то они представляются одним лицом, нераздельно ответствующим. Такое слияние личности и имущества, говорит Сенат, по общему разуму всех узаконений, представляется неминуемым – будто бы – последствием выдачи заемного письма безусловно от двух лиц, так как пред лицом закона в займе представляются лишь две стороны в единичном виде (2 Сб. Сен. реш. V, N 1170. То же, II, N 600). Вообще же судебная практика руководствуется началом, указанным в 1548 ст.

Когда заемное письмо выдано от нескольких лиц, без условия о круговой ответственности, то каждый отвечает в своей доле (Касс. реш. 1875 г., N 19). Однако признается, что, хотя бы в договоре и не было постановлено прямо и положительно о солидарности, она может быть выведена из свойства договора и из установленных оным отношений (Касс. реш. 1875 г., N 216; 1884 г., N 78).

1548 ст. говорит, что солидарная ответственность не предполагается. При сем разумеется, что каждый из совокупно обязавшихся имеет свои независимые права и что обязательство может быть исполнено каждым из них самостоятельно. Напротив того, где обязавшуюся сторону представляет совокупность лиц, имеющая юридическое единство (напр., целое общество), или где несколько лиц обязались исполнить что-либо вместе (?), там по существу обязательного отношения предполагается солидарность. Так рассуждает Касс. Сенат (реш. 1869 г., N 724; 1873 г., N 268; 1875 г., N 794; 1876 г., N 537). По поводу исполнения запродажной записи на имение, выданной несколькими лицами сонаследниками вместе, с получением задатка, когда оказалось, что его следует возвратить, эта ответственность возложена на них без определения части каждого. Солидарность вытекает прямо из свойства отношения, когда предмет исполнения в договоре имеет такую нераздельную целость, что невозможно в нем отделить одно из обязавшихся или имеющих требование лиц от другого. Такова, напр., запродажа недвижимого имения двум лицам совокупно: отказ одного из них от покупки ставит продавца в невозможность продать имение в силу договора ни которому из обоих покупщиков. Все они вместе составляют одну сторону и не могут действовать отдельно, не изменяя условий договора (Касс. реш. 1873 г., N 258).

Земля сдана в аренду трем лицам; хозяин взыскивал деньги безразлично со всех, так как в договоре части их не разделены. Суд положил взыскать безразлично, но Сенат рассудил, что солидарность в договоре не предполагается, а должна быть выговорена (Касс. реш. 1874 г., N 306).

Решением 2 Деп. Сен. 1874 г. признано, что заемное обязательство, данное Соломоновой вместе с мужем, не было явлено ей самой у маклера и не было ей передано кредитору, что требуется 2036 ст. 1 ч. X т. Посему, в отношении к ней, оно должно быть признано несостоявшимся и необязательным. На это решение жаловался кредитор, объясняя, что как заемное письмо выдано от двух лиц, то достаточно, когда один из них, муж Соломонов, предъявил акт у нотариуса: он должен в сем случае считаться нераздельно представителем другого соучастника и ответствовать с ним нераздельно. Жалоба эта оставлена без уважения (1 Общ. Собр. Сен., 8 октября 1876 г.).

Совокупный вексель хотя и утратил силу вексельного права, не теряет свойства солидарной ответственности (Касс. реш. 1874 г., N 767).

По разуму 566 и 634 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 55 и 92 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), бланковая надпись одного из многих совместных надписателей векселя обязывает его к платежу всей суммы, как бы выданный от него особый вексель (Касс. реш. 1876 г., N 492).

При совокупном в договоре участии с одной стороны нескольких лиц, каждому из них не воспрещается начинать иск о нарушении договора без уполномочия от соучастников; но кто не принимал участия в иске, тот не может воспользоваться и решением (Касс. реш. 1870 г., N 166).

Дело шло о возвращении озера, бывшего в нераздельном содержании нескольких лиц-товарищей. Суд, рассматривая апелляцию одного из них и усматривая нераздельность интересов всех товарищей, отменил решение низшей инстанции не только в отношении к апеллятору, но и ко всем товарищам. Суд, по рассуждению Сената, вправе был признать, что отмена решения в отношении одного товарища не имела бы никаких для него последствий и что, оставаясь в силе по отношению к другим соучастникам общего права, решение продолжало бы стеснять его право: (Касс. реш. 1875 г., N 306).

По делу товарищества Колоднянского сахарного завода Сенат признал, что нарушение членами правления компании общей их обязанности неправильным распоряжением или упущением должно влечь, по смыслу 2181 ст. Зак. Гражд., и общую солидарную их ответственность (Касс. реш. 1886 г., N 24).

Когда главных виновников преступления нет в виду, то убытки от преступления разлагаются непосредственно на второстепенных участников (Касс. реш. 1873 г., N 1086).

Правило 648 ст. о распределении ответственности за убыток от проступка распространено Сенатом (Касс. реш. 1875 г., N 647) на исполнение гражданского решения о взыскании с крестьянского общества за потраву скотом. Позволительно усомниться в верности этого распространения: проступок предполагает непременно личную ответственность за личное действие, что несовместимо с понятием об обществе, которое не является на суд и не подлежит вменению проступка.

Солидарность членов крестьянского семейства в платеже мирских и казенных повинностей (188 ст. Общ. Пол. Крест.) не простирается на частные взыскания (Касс. реш. 1874 г., N 838).

По происхождению обязательства можно разделить на возникающие из взаимного соглашения, вследствие договора, и возникающие из свободного одностороннего действия воли, по закону. Первым принадлежит главное место в учении об обязательствах. Договор – самый обыкновенный способ происхождения обязательств.

Заключение договора бывает результатом предварительного переговора, обсуждения, за которым, наконец, следует соглашение воли; на это приготовление к полному соглашению воли, единому и всестороннему, требуется некоторое время. От первой мысли о договоре до окончательного заключения его соглашение может быть хотя еще не решительное, но довольно близкое к окончательному решению, так что иногда можно принять такой момент за окончательный. Недоумение по этому предмету может быть особенно значительно там, где нет особой специальной формы для договора, ибо форма служит верным признаком совершившегося соглашения. Только тогда, когда соглашение это удостоверено, договор может быть назван совершенным. Поэтому определение минуты совершившегося соглашения особенно важно для договоров неформальных.

Надлежит обратить внимание на следующее различие, известное в римском праве. В одних договорах для решительного их совершения нужно только полное соглашение воли во всех существенных статьях, выраженное либо в известной принятой форме (письмо, объявление пред судом, пред свидетелями), либо в форме произвольной. Это – консенсуальные договоры (наем, поставка, доверенность и пр.). Другие договоры для совершения своего требуют, чтобы совершилось действие, принадлежащее к сущности договора; только в том случае, когда это действие совершилось с одной стороны, возникает обязанность соответствующего воздействия с другой стороны. Стало быть, здесь обязательство возникает не просто из соглашения двух воль, но еще из действия, следующего за этим соглашением. Это – так называемые реальные договоры. Римские виды их: mutuum, commodatum, depositum, pignus, т.е. заем, ссуда, поклажа, заклад. Здесь договор не совершен, если не совершилось действие; напр., как представить себе заем, если должник не получил денег взаймы, ссуду, если не передана вещь, поклажу, залог без соответственного действия? Здесь, во всяком случае, предполагается совершившимся действие, т.е. передача, и в некоторых случаях самый договор считается недействительным, если обязанное лицо докажет, что вовсе не совершилось действие другой стороны, из коего возникает его обязанность (безденежность займа). Разумеется, это трудно доказать, ибо таковое действие всегда предполагается. Правда, можно представить себе, напр., договор, в котором сторона обязывается дать взаем, в ссуду, в заклад и пр., и можно требовать исполнения по такому договору, но все-таки это будет не договор займа, ссуды, заклада, и обязательное исполнение натурой в большей части случаев окажется невозможным, так что заменой исполнения останется обязанность вознаграждения. Это будет договор о вступлении в договор, pactum de contrahendo. Римское различие между реальными и консенсуальными договорами почти уже утратило всякое значение в новейших законах. Римское выражение re contrahitur obligatio ныне уже не имеет важности, потому что все нынешние контракты консенсуальные, т.е. основанные на взаимном соглашении.

Понятие об этом различии, хотя и не совсем явственно, выразилось и у нас в Своде Законов, именно в 568 ст. Зак. Гражд., которую трудно и понять без этого теоретического изъяснения. В ней сказано: «обязательства содержатся или в самых тех договорах, из коих они происходят; таковы суть: договоры найма, подряда, поставки и т.п., или составляются в виде отдельном по предшествовавшему договору, письменному или словесному; таковы суть: закладные, заемные письма и т.п.». Редакция крайне сбивчивая и темная. Эта статья написана самими редакторами свода и выражает отвлеченную доктрину, взятую, очевидно, из теории римского права. Даже примеры прямо приведены оттуда (так, для консенсуальных договоров: emptio – venditio, locatio – conductio, societas, mandatum). Статья не поминает куплю-продажу в числе консенсуальных договоров потому только, что в системе свода купчая вовсе не помещена в разряд договоров и причислена к актам чисто реального свойства.

Договор, который в самом начале своем не имеет признаков обоюдного соглашения, может быть признан действительным и обязательным для другой стороны, если другая сторона впоследствии приняла его и подтвердила самым действием, составляющим существенный предмет договора.

Согласие на контракт и обязательность оного удостоверяются, по обстоятельствам дела, действительным исполнением сего контракта относительно другой стороны и ссылкой в своем интересе на его условия. Такие случаи встречаются нередко в договорах о пользовании имуществом, когда в него вступает лицо без формального соглашения или когда на место прежнего контрагента вступает без формальной передачи другое лицо. Таков был случай в деле Кох (Мн. Гос. Сов. 1879 г.). Кох отдала по контракту в аренду на пять лет в имении своем шинки содержателю чарочного откупа Щербакову. Щербаков вскоре передал откуп Бедряге, который несколько лет пользовался арендой, а потом отказался от нее, отговариваясь от ответственности тем, что контракт заключен не им, а Щербаковым. Признано однако, что он отвечает и без формальной передачи контракта, так как на самом деле вступил в пользование арендой, платил деньги и даже основывал свой отказ на несоблюдении вкладчицей некоторых условий контракта.

Водолагин подрядился Гладкову доставить на своих барках в Ростов 100 пуд. пшеницы, с принятием и сдачей на срок и со взаимной неустойкой. Обязательство это подписано одним Водолагиным, который впоследствии явился истцом неустойки с Гладкова. Гладков отговаривался тем, что он не подписывал условия о неустойке, и потому оно для него необязательно. Но это возражение отвергнуто по таким соображениям. Гладков получил от Водолагина подписанный контракт, оставил у себя, не возражал против него, принял его к исполнению, доставил часть груза, делал в счет поставки платежи с надписями на копии контракта условия, да, сверх того, на основании того же контракта, сам заявил встречный иск (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1861 г. в Ж. М. Ю. 1862 г., N 6).

Квартира нанята была на условии, выданном от хозяина жильцу за одной подписью хозяина. Этот акт признан действительным актом найма, ибо для действительности договора требуется согласие обеих сторон, которое может выразиться с одной из них не одной подписью, но и принятием договора к исполнению. В данном случае жилец занял квартиру и платил за нее деньги (Касс. реш. 1875 г., N 805).

Хотя условие и подписано одной лишь стороной, но как факт принятия его и исполнения признан другой стороной, то и надлежит обсуждать его как взаимно состоявшееся обязательство (2 Сб. Сен. реш. III, N 570).

В договоре требуется единство воли и цели, а потому едва ли возможно допустить действительность договора, в коем содержится несовместимое по сим предметам противоречие. Бывают случаи совместного составления по одному предмету нескольких сделок, из коих одна дополняет другую и ограничивает, причем имеется иногда в виду одну из сделок постановить на всякий случай и пустить в ход, когда ожидание, соединенное с другой сделкой, окажется неисполнимым. При истолковании таких сделок необходимо привести их к единству, буде возможно; если же невозможно, то или все совокупно теряют силу, или оставляется в силе одна главная, а прочие отсекаются. Если между сделками есть противоречие, но они не сходятся во времени, то позднейшая может быть признана изменением (обновлением) предыдущей.

В деле Якобсона (Сб. Сен. реш. II, N 219) выдано было заемное письмо сроком на год, и в тот же день дана от кредитора должнику подписка в том, что означенный заем без процентов, что кредитор обязуется не требовать уплаты при жизни должника, а по смерти его имеет получить уплату из оставшегося имения, по истечении же срока переписывать заемное письмо, не требуя процентов. Сенат рассудил, что такая подписка не может иметь законной силы, ибо, не уничтожая заемного письма, явно ему противоречит.

Итак, сущность договора состоит в том, что он совершается в минуту полного, сознательного, единовременного соглашения воли. Определение этой минуты особенно важно для неформальных договоров.

Здесь два существенные момента: соглашение и единовременное соглашение. Совершение договора слагается обыкновенно из двух действий: с одной стороны определительное предложение, с другой – определительное принятие этого предложения, в том самом виде, как оно сделано. Соединение того и другого действия совершается не всегда в один прием. В первый раз сделанное предложение может быть не принято сразу другой стороной, но подвергнуто изменениям, которые заявляются стороне предложившей. От нее снова может последовать изменение условий, предлагаемое снова другой стороне, вследствие бывшего от нее изменения первоначальных предложений. Таким образом, окончательному соглашению двух воль может предшествовать целый ряд переговоров, разрешаемых в формулу вопроса и ответа, доколе не образуется наконец окончательное формулированное с одной стороны предложение, которое принимается с другой стороны решительным согласием. До этой минуты переговоры не имеют сами по себе обязательного значения для сторон, разве бы стороны захотели, остановившись на какой-нибудь одной точке переговоров, закрепить на ней свою волю условно, в виде обязательного соглашения о будущей, имеющей окончательно совершиться сделке (pactum de contrahendo).

Единовременное соглашение представляет наименее поводов к недоумениям и неясностям. Обе стороны стоят налицо друг против друга, когда соглашение происходит между присутствующими. И здесь, однако же, по физическим условиям, всегда есть более или менее значительный промежуток между вопросом и ответом, между предложением и изъявлением согласия на предложение: в этот промежуток возможно колебание, следовательно и изменение той и другой цели. Но многие важнейшие договоры, особенно в торговом быту, заключаются между отсутствующими посредством писем; тогда значение этого промежутка еще значительно усиливается. Является необходимость установить общее правило доброй веры для разрешения недоумений. Римское право не нуждалось в таком правиле потому, что римская формула торжественного соглашения, стипуляция, предполагала положительный ответ на положительный вопрос между присутствующими (spondesne? spondeo). У нас же такое правило необходимо. Правило это следующее. Кто хочет войти в соглашение с отсутствующим и делает ему предложение, тот должен держаться своего предложения, тот связан своим предложением до тех пор, пока другая сторона узнает его и словом и делом удостоверит, что приняла предложение. Без такого правила понятие о сделке лишается твердости, получающий предложение не будет иметь возможности рассчитывать на добрую веру и серьезное решение предлагающего, – великое неудобство, особенно в торговом быту, где действие должно быстро следовать за сделкой и где все зависит от своевременности действия. На основании этого правила, сделавший предложение, если другая сторона отвечает: да, не вправе уже сказать: тогда я хотел так, а теперь переменил намерение. В таком случае противная сторона вправе будет возразить: зачем же ты предлагал? Зачем, переменив волю, не уведомил меня своевременно? Я должен был, я вправе был полагать, что воля твоя серьезная и непременная. Это правило имеет, однако же, только условную, предположительную силу. Контракт становится совершенным только в минуту окончательного, решительного соглашения двух воль; до этой минуты, стало быть, воля, с той и другой стороны изъявленная, есть односторонняя, условная воля. Она содержит в себе со стороны предлагающего: 1) обещание собственного действия, 2) ожидание имеющего последовать с другой стороны соответствующего обещания о воздействии. Стало быть, в таком положении заключение договора еще ожидается; стало быть, воля, не определившись окончательно, имеет еще возможность измениться, вновь определить себя. До какой минуты сторона, сделавшая предложение, связана своим предложением в ожидании ответа? Очевидно, что от нее самой прежде всего зависит, вместе с предложением, означить, до какого срока будет ожидать ответа. Если же срока не поставлено, то предполагается, что ответ должен быть прислан благовременно. Это значит, что времени на размышление отсутствующему вообще не полагается; он должен решиться тотчас и послать свой ответ как только можно скоро. Между отсутствующими в одном и том же городе предполагается, что ответ должен быть прислан не позже, как на другой день; между отсутствующими в разных местностях – с первой отходящей почтой или с возвратом почты. (Телеграф обыкновенно не полагается в счет правильно совершающихся сообщений.)

Но когда ответ уже послан, возникает другой вопрос: с какой минуты изъявленная воля становится безвозвратной и соединяется вполне с противоположной волей? В ту ли самую минуту, когда определяется в уме у отсутствующего корреспондента? когда написано письмо? когда напечатано и сдано на почту? или только в ту минуту, когда посланное письмо доходит до сведения того, к кому адресовано? Мнения по этому вопросу не вполне согласны, но, по всей справедливости, следует признать, что во взаимном соглашении изъявление воли с одной стороны никак не может считаться за полное и решительно совершившееся, пока не сознает его другая сторона, и в этом сознании обе воли еще не объединятся. Соглашение между отсутствующими в таком только пункте уравнивается с соглашением между присутствующими, в котором обе воли единовременно соединяются.

До той минуты, когда отзыв или предложение дойдет до сведения другой стороны, сторона, от которой идет отзыв, имеет полное право возвратить его, отказаться от него, если успеет это сделать, посредством телеграфа или посредством второго письма, доходящего в одно время с первым.

Но возможность отказа многие простирают еще и далее. Сделавший предложение вправе взять его назад не только до той минуты, когда предложение его дошло до другой стороны, но и вообще дотоле, пока до него самого не дошел еще отзыв противной стороны, сделанный по его предложению. До этой минуты единовременное соглашение еще не совершилось, и предлагающий свободен от договора, хотя и несвободен по обстоятельствам дела от ответственности за убытки, которые могла понести другая сторона, положившись на верность и твердость первоначально сделанного предложения. Такой свободы не допускают некоторые законодательства. В прусском законе предполагается, что одностороннее предложение связывает волю предлагающей стороны с той минуты, как оно доходит до сведения другой стороны, дотоле, пока воля другой стороны не определилась, или до того же срока, который назначен ей для определения этой воли. Того же взгляда держится австрийское законодательство и баварский кодекс.

По прусскому закону, взаимное отношение сторон не изменяется даже от смерти, которая может постигнуть одну из них прежде, чем на посланное предложение получен ответ. Обязательность переговорных действий и в этом случае не устраняется, но переходит на наследников. В том же смысле и еще определительнее выражается общегерманский торговый кодекс⁵.

В наших законах вовсе не содержится правил по этому предмету, хотя в судах по делам торговым подобные случаи часто встречаются. По общим гражданским делам их трудно встретить, потому что форма договоров здесь большей частью строгая, и между отсутствующими договоры заключаются посредством представителей. Но в торговых сделках более свободы, и договоры заключаются посредством письменных поручений. В делах коммерческих, в недостатке закона, дозволяется суду руководствоваться торговым обычаем известной местности, и обычаи эти могут быть неодинаковы. Если же и обычая нет, то для разрешения дела приходится прибегнуть к общим началам, разъяснения коих по этой причине и необходимо.

Положим, что я, занимаясь торговлей, пишу к своему корреспонденту в Одессу, предлагаю ему купить для меня 1000 четвертей пшеницы по такой-то цене, не выше, и отправить в Марсель, застраховав перевоз не выше такой-то суммы за четверть, с тем, чтобы за комиссию он воспользовался разностью указанной цены с подлинной.

Я могу сделать это предложение с оговоркой, что хочу только списаться о согласии. Тогда, в ожидании ответа, равно как и после ответа, я могу отказаться, вступить в условие с другим. Это еще не договор и не начало договора, а переговор, переписка о договоре.

Я посылаю свое письмо, положим, 1 августа с почтой в Одессу. По ходу почты (старого порядка) письмо это должно дойти до Одессы через неделю, 8-го числа. 10-го числа почта идет из Одессы в Москву. Я ожидаю согласия, не делая отказа до того дня, когда получится в Москве одесская почта от 10-го числа, и, не получив ответа, считаю себя вправе отменить свое предложение или войти в соглашение с другим. Проходит затем еще несколько дней – со следующей одесской почтой я получаю согласие от своего корреспондента и отвечаю ему, что уже поздно. Он, с своей стороны, почитая договор совершившимся, хочет принудить меня к исполнению. Я вправе возражать ему, что ждал от него известия с возвратом почты.

А если я напишу в своем первом письме, что жду ответа до такого-то числа, то буду вполне обеспечен.

Я отправляю письма 1 августа, а вслед за тем, со следующей почтой, посылаю письмо, что отказываюсь, или даю знать по телеграфу.

Положим, что мой корреспондент 1) получает известие ранее моего первого письма – тогда и сомневаться нечего; 2) получает вслед за моим письмом, прежде чем успел отправить мне ответ; последствие то же, я имею право отказаться; 3) получает, когда ответ, в коем он писал мне согласие, сдан уже на почту и отправлен в Москву; в таком случае я воспользовался только моим правом. Воля моя не определилась еще окончательно прежде, чем я получил согласие своего корреспондента, и предложение могло быть взято мною назад.

Точно так же и мой корреспондент, с другой стороны, послав согласие на мое предложение, может его отменить еще до той минуты, как я получил ответ: может, напр., вперед послать телеграмму. Но если его отказ пришел уже после отзыва о принятии, то я вправе считать установившимся обязательное отношение между ним и мною. Это может быть для меня очень важно. Получив его отзыв о принятии, я, рассчитывая на исполнение договора, т.е. на доставку пшеницы в Марсель к указанному мною лицу, выдаю на это лицо вексель с платежом в Марселе. С неисполнением договора о закупке и отправке пшеницы я от выдачи этого векселя терплю убыток и имею основание требовать вознаграждения от своего корреспондента.

Представим теперь, что я, написав и отправив предложение, отправил после этого отказ. Отказ мой приходит в Одессу после того, как мой корреспондент послал мне письма о принятии. Между тем, послав письмо, он приступил к закупке пшеницы, и узнав, что я отказываюсь, приостановил покупку, но потерпел убыток и требует от меня удовлетворения. Есть основание удовлетворить его, но не потому, что договор можно считать совершившимся прежде, чем получено мною известие о согласии, но потому, что при некоторых обстоятельствах корреспондент мой, судя по смыслу письма моего, имел основание думать, что мое намерение серьезно и воля моя тверда, а потому тотчас и начал действовать по моему поручению. Где есть правило в законе, что корреспондент отвечающий должен еще ожидать уведомления о получении ответа, или, в недостатке закона, твердый обычай между торговыми людьми, там и вознаграждению в подобных случаях нет места. Но если ни закона подобного, ни обычая нет, то в недостатке положительного руководства следует принять во внимание, что корреспондент не может считать договор нарушенным, не может понудить меня к исполнению, но имеет право (смотря по выражениям моего письма и по свойству действия, требовавшему поспешности) сказать мне: «я действовал не самовольно, а в твое имя и по твоему поручению, приняв его и считая твое намерение серьезным; дело, которое я начал делать, не мое, а твое. Куда я денусь теперь с пшеницей, которую купил для тебя? Цена на нее понизилась: за нее дают рублем менее за четверть». Такое требование может быть уважено.

Корреспондент, положим, купил пшеницу по 10 руб. за четверть, а я ему назначил не выше 12 руб. Он требует от меня: договор наш совершился, ты должен его исполнить. По договору разница в цене должна принадлежать мне. Ты должен взять за себя пшеницу по 12 руб. за четверть и дать мне мою прибыль по 2 руб. за четверть, итого за 1000 четвертей – 2000 руб. Это требование едва ли можно назвать законным. Договор не совершился вполне: нельзя требовать исполнения по договору.

Но вот чего можно требовать: «я купил тебе пшеницу по 10 руб., а когда пришлось продавать ее, то нельзя было взять дороже 9 руб. 50 коп. Стало быть, я по твоей милости потерпел убытку по 50 коп. на четверть, всего 500 руб. Этот убыток ты должен по всей справедливости вознаградить мне».

Шкипер Сандберг из Барселоны письмом в Лондон предложил зафрахтовать его судно по 105 шилл. за тонну. Маклер 5 октября в Лондоне зафрахтовал судно дому Хава на рейс из Одессы в Лондон. Сандберг, получив о сем извещение, 11 октября отвечал отказом от цертерпартии, и отзыв этот получен в Лондоне 17 октября домом Хава. Одесский же дом Хава, почитая договор состоявшимся, передал цертерпартию дому Горни с надбавкой в свою пользу по 45 шилл. за тонну; но исполнение цертерпартии, за отказом Сандберга, не состоялось. Тогда Хава предъявили на Сандберга иск об убытках, требуя себе вознаграждения за прибыль 45 шилл. за тонну, коей они лишились за отказом Сандберга. В сем иске им было отказано по следующим соображениям. Право Хава пользоваться выгодами контракта существовало дотоле, пока они могли почитать себя свободными владельцами условия, т.е. пока не дошло до них известие об отказе Сандберга. 14 октября известие дошло до Хава в Лондоне и с 14 октября по 31 октября могло быть в обыкновенном порядке почты сообщено из Лондона в Одессу; следовательно, если они 31 октября не знали о сем, то по вине своей. Да притом и количество прибыли исчисляется истцами гадательно, ибо неизвестно еще, сколько тонн товару было бы сдано от Горни при погрузке на судно Сандберга (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1857 г.).

Намереваясь вступить в договор и переговариваясь о его решительном совершении, стороны могут останавливаться на некоторых пунктах, на ступенях соглашения и в этой приготовительной работе обмениваться актами неполного соглашения, актами приготовительными, которые не должно смешивать с договором. Однако и такие акты могут иметь при известных условиях обязательное свойство, когда подписаны обеими сторонами (pacta de contrahendo; Tractaten; Punctationen; minutes). В этом свойстве отказывает подобным актам римское право, но не отказывают новейшие законодательства, напр., австро-прусское, при исках об исполнении обязательства или о вознаграждении за неисполнение.

Может случиться, что стороны с намерением оставляют соглашение свое неполным; условившись о некоторых частях договора, ставят другие части, необходимые для полного совершения договора, в зависимость от дальнейшего изъявления воли, от события, от времени. Это случается, когда, напр. одна из сторон изъявляет свою волю только условно, временно, предоставляя право себе или третьему лицу, напр. доверителю, либо подтвердить эту волю, либо разрушить ее (торг, запродажа, предложение цены до высшего утверждения, образец, проба).

Предварительный договор. Договор о страховании совершается посредством полиса, но прежде выдачи полиса из общества выдается агентом квитанция в получении от страхователя денег, имеющая условное значение, что страхование по ней действительно до утверждения его обществом выдачей полиса или возобновительного свидетельства, или до отказа общества в течение назначенного срока. В д. Винклера (Касс. реш. 1871 г., N 1220) страхователь получил такую квитанцию о страховании с 12 июля, а впоследствии получил полис, в коем условие страхования изменено и срок назначен с 12 ноября, и принял его без возражения. Посему действие окончательного договора присвоено полису, а не квитанции.

Актом страхования служит полис, но с какой минуты договор страхования следует признавать совершившимся, о сем неодинаковые указания находим в уставах страховых обществ. У Писцовой дом, застрахованный в Саламандре, сгорел. После пожара, она заявила о возобновлении страхования и премию 100 руб. просила удержать из причитающегося вознаграждения 700 руб.; а когда ей предложили половину, то она до высылки полиса, отказалась от страхования и просила возвратить ей удержанную премию. По возникшему вопросу о совершении договора мировой суд признал договор несостоявшимся, на основании общих ст. 1528 и 2199 Зак. Гражд. Но Сенат отменил это решение, приняв на вид специальные ст. 88 и 99 Устава общества, где сказано, что договор считается состоявшимся со взносом премии и получением квитанции, заменяющей полис. Едва ли основательно, ибо специальная статья не отменяет действия общих правил о заключении договора и окончательном соглашении, а в настоящем деле решительный смысл имеет не внешняя форма – выдача квитанции, а определительность воли и соглашения; предложение же Писцовой было условное: если ей выдадут 700 руб. (Касс. реш. 1873 г., N 1187).

Предварительные условия: к числу их относится, напр., смета, подписанная сторонами (Касс. реш. 1867 г., N 515).

Для установления договорного отношения требуется прямое и решительное определение воли взаимным договорным соглашением в установленной форме. Посему приговор сельского общества об отдаче земли внаем известному лицу не может заменить отдельного о том договора и не служит сам по себе укреплением найма, если особого договора о том не было (Касс. реш. 1876 г., N 357).

Особенный вид предложения есть обязательный вызов, публичное, ко всякому лицу обращаемое обещание известного вознаграждения за известное действие (Auslobung). Вызывающий не имеет в виду лица, перед которым обязывается, и предложение его не составляет еще само по себе доказательства, а есть вызов или приглашение ко вступлению в договор. Трудно доказать, что это предложение не может быть взято назад и по явке на него желающих; но виновник вызова во всяком случае отвечает за убытки тому, кто, поверив приглашению, явился бы на вызов.

Впрочем нельзя не заметить некоторого различия между вызовами этого рода, по содержанию их и цели. Бывают вызовы положительные, с определительным указанием на предмет, и обращенные, хотя к неизвестному лицу, но к такому, до которого этот предмет исключительно касается: таково, напр., обещание награды тому, кто доставит пропавшую или потерянную вещь, кто доставит верный адрес такого-то лица или сведение о месте его пребывания, и т.п. Такой вызов имеет юридическую определительность и прямое обязательное действие. Но иные вызовы, обращаемые вообще к публике, имеют в виду, очевидно, не тот самый предмет, который прямо в них означен, а постороннюю цель – возбудить огласку или произвести в публике некоторое впечатление, выгодное для вызывающего. Таковы большей частью торговые или промышленные вызовы, с обещанием денежной премии тому, кто явится и докажет, что у него произведение работы, товар и т.п. превосходнее, чем у вызывателя, или что работа и пр. вызывающего не имеет тех качеств, которыми слывет.

Иные (Савиньи) не придают всем подобным вызовам никакой юридической силы. Однако же некоторые законодательства (напр., прусское, саксонское, баварское) придают таким вызовам обязательную силу при особливом условии: когда они имеют в виду возбуждение какой-либо полезной умственной деятельности, полезного физического искусства или общеполезное предприятие. К этому разряду относятся премии за сочинения, произведения искусства, за открытие следов преступления, за возвращение потерянных вещей и т.п. Но и в сем случае требуется, чтобы предложение было определительное, с назначением срока, и притом дозволяется взять его назад до истечения половины срока⁶.

Самый обыкновенный случай условия с оговоркой и с удержанием решительной воли встречается по поводу публичного торга. Самая сущность публичного торга состоит в этом удержании. Здесь от лица правительства или от частного лица делается публичное предложение вступить в договор об известном предмете с тем, кто даст больше (продажа), или с тем, кто возьмет меньше (торги на работу, поставку и пр.). Таким образом, предлагающий обязывается не пред известным лицом, а пред тем, кто даст больше или возьмет меньше. Это предложение необязательно ни для одного из торгующихся, пока он себя не свяжет, приняв его, т.е. дав известную цену, отозвавшись на предложение объявлением цены. Но и в этом случае объявивший цену не связал еще себя окончательно. Решительно ли он связал себя или нет – это зависит от предлагающего сделку или от представителя его, аукциониста. Предлагающий сделку, если надеется еще более выгодных условий, продолжает торг; тогда новый объявитель цены выгоднейшей развязывает всех прежних объявителей, но каждый из них может вновь связать себя, объявив предлагающему условия, еще более выгодные. Только полное согласие сторон, без всякого удержания, делает договор вполне совершившимся. Предлагающий должен объявить, что принимает условие, последнее объявленное, и тем завершить торг. Это совершается или ударом молотка: этим ударом аукционист дает знать: довольно, я принял; или догоранием свечи (напр., во Франции); или наступлением срока, до которого продолжается торг. Как скоро стрелка часов доходит до известной минуты, это значит «довольно»; торг кончился, последняя цена принята.

Иногда торг совершается в несколько приемов, и тогда соглашение в конце каждого торга будет условное, а окончательное совершается только при конце окончательного торга. Иногда аукционист объявляет, что готов вступить в сделку с тем, кто даст не менее такой-то цены или возьмет не более такой-то. В таком случае, если явится несколько лиц, удовлетворяющих его условиям, в его воле выбрать того или другого для окончательного заключения сделки.

Этот вид соглашения употребителен у нас, особенно по договорам с казной и по продажам за долги недвижимых и движимых имений. Для сего установлены строго определенные правила.

Вот общие черты продажи с публичного торга недвижимых имений (Пол. Взыск. Гражд., ст. 200 и след.). Делаются вызовы к торгам чрез публичные объявления. Назначается день. Но с уничтожением причины, по которой назначена продажа, и торг может быть отменен. Торг производится в официальном присутствии от лица правительства. Он начинается в определенный законом час (12 ч.). Основанием его служит торговый лист с установленной оценкой имущества. Желающий объявить цену выше пишет ее на торговом листе и подписывается. Этим он себя связывает. Эта цена публично объявляется. Затем, кто из присутствующих хочет, надбавляет цену. В 2 часа по полудни торг заканчивается. Председатель отмечает это на торговом листе, и если кто из торгующих желает еще тут же набавить, то объявляет и пишет. Тогда означается на листе высшая цена, данная за имение. Кто дал ее, тот считается покуда вступившим в условие, покупщиком. Он скрепляет это условие взносом задатка. Однако дело этим еще не оканчивается. Продавец еще удерживает за собой право дальнейшего испытания; он еще вступил в условие с оговоркой: если не дадут больше. Через три дня тем же порядком бывает переторжка, до 3-х часов пополудни. С вступлением стрелки на 3 часа надбавка уже не принимается. На переторжке покупателем может оказаться и не то лицо, за кем оставалось имение на торге. Покупатель на первом торге остается тот же, если на переторжке не будет желающих дать больше; но если дадут больше, хоть одной копейкой, то имение переходит к другому покупателю. Таким образом, договор завершается лишь с наступлением 3-х часов на переторжке. Подобные же правила установлены в новом Уст. Гр. Суд. для продажи имения судебным приставом по исполнению судебных решений. Здесь переторжка не полагается, но в некоторых случаях может быть назначен новый торг, а прежний признан несостоявшимся (Уст. Гр. Суд. 1151 и след.).

Проще, но подобным же порядком, производится продажа движимого имущества с аукционного торга, чрез аукциониста или судебного пристава. Торг начинается в положенный час и продолжается дотоле, пока никто наддавать не будет; затем заканчивается ударом молотка (Пол. Взыск. Гражд. 359 и след., Уст. Гр. Суд. 1045 и сл.).

О торгах по подрядам сказано будет ниже. Между частными лицами бывают в употреблении также публичные торги, но особых правил для них в нашем законе не постановлено.

Кроме обязательств, возникающих из договора, т.е. из соглашения двух воль, могут быть случаи, когда обязательства возникают из одностороннего объявления воли. Оно совершается или словом, или действием (о действиях см. ниже § 69).

Простое обещание (pollicitatio) в новом праве не имеет само по себе обязательной силы, разве в нем выражено положительное намерение связать свою волю, – и в таком случае обещание равнозначительно с обязательством, или обещание сделано под условием и условие принято противной стороной: в этом случае также обещание закрепляется последующим соглашением. Так, если, напр., я, принимая участие в брате должнике, обращаюсь к кредитору его с просьбой о снисхождении и пишу: «уверяю вас, что если б я мог набрать 3000 рублей, то не задумался бы удовлетворить вас за брата», – кредитор не вправе, на основании этих выражений, арестовать следующие мне денежные получения: но когда я даю кредитору положительное обещание удовлетворить его, если он отсрочит заемное письмо моему брату, и оказывается, что кредитор решился на отсрочку именно под этим условием, то, по обстоятельствам, обещание может быть признано обязательным.

Может быть односторонняя обязательная подписка. В такой подписке может содержаться признание долга или предшествовавшего обязательства. Она может быть дана на суде, по поводу дела, состоявшего в судебном производстве, или вне суда и независимо от судебного производства. Во время спора по неясному обязательству, ответчик может прекратить суд по согласию с истцом выдачей ему обязательной подписки, что обязывается к такому-то сроку удовлетворить его. Здесь будет уже соглашение двух воль, а не одностороннее обязательство, и суд сам собой, без согласия истца, не может обязать ответчика такой подпиской.

Вне суда подобная подписка может быть односторонним обязательством, когда содержит в себе означение побудительной причины (causa), т.е. самого основания долга; а когда этого основания не означено, то в случае спора может еще потребоваться разъяснение дела дополнительными доказательствами.

Сознание долга имеет ли одинаковую силу с прямым обязательством? Вопрос этот подает повод к недоразумениям, особенно в тех случаях, когда за смертью лица, сделавшего на письме сознание долга, наследники его стараются доказать, что это сознание, особенно когда в нем не указано самое основание долга, не имеет силы долгового документа. Решение этого вопроса зависит в большинстве случаев от истолкования акта по его содержанию, точно ли он заключает в себе определительную волю – установить обязательство к платежу долга: буде это признано, нет основания отказывать в исполнительной силе такому документу как долговому обязательству. Такой случай был в деле Леве, решенном в Общ. Собр. Моск. Сен. 1868 г. Документом (по коему присуждено взыскать с наследников) служила записка, адресованная от Леве брату его. «Сим удостоверяю, что я должен брату моему N 20 000 руб., каковой долг признаю священным и независимым ни от каких завещательных моих распоряжений». См. Юрид. Вестн. 1868 г., N 8 и 10.

Подпись должника на счете, хотя и не в конце оного, но сбоку, свидетельствующая о том, что по сему счету сделана уплата, может иметь значение как признание долга (Касс. реш. 1876 г., 471).

Подписка, не заключающая в себе прямого и определительного сознания долга и обязательства заплатить, но содержащая в себе лишь обязательство выдать впоследствии формальный акт, может служить основанием иска о понуждении к выдаче акта, но не служит основанием ко взысканию суммы, в подписке означенной (Мн. Гос. Сов. 1876 г. по д. Тышко). Обязательство – заключить контракт ни в каком случае не равносильно с самым заключением контракта и не может иметь принудительной силы, хотя неисполнение его составляет нарушение договора (реш. Сен. по д. Резникова в Ж. М. Ю. 1862 г. N 8). О различии между обещанием и обязательством см. Касс. реш. 1874 г., N 597, по д. Полякова.

Обязательство возникает с той минуты, как совершилось решительным изъявлением воли. Некто обещал поручиться за другого в известной сумме и уполномочил даже на то поверенного выдачей доверенности; но поверенный не дал ручательства. Одно обещание и намерение поручиться не заменяет действительного поручительства (2 Сб. Сен. реш. V, N 1227).

Соглашение в договоре должно быть свободное. Эта свобода может быть нарушена насилием или принуждением; в таком случае нет существенного условия для действительности договора.

Насилие может быть физическое или нравственное (психическое), посредством незаконного действия на волю, возбуждающего страх. В последнем случае воля насилуется угрозой настоятельного зла. Вообще действие одной личной воли на другую заключает в себе моменты, большей частью неуловимые для внешнего сознания; таково, напр., нравственное влияние, прямой или косвенный уговор, хотя бы и с своекорыстной целью. В большей части случаев такое влияние, хотя бы и достоверно было, не служит еще признаком насилия, разрушающего свободу.

Для этого необходимо знать, что воля в договоре была вынуждена страхом, и притом таким страхом, который подавляет свободу. Простое опасение зла ненастоятельного, смутно представляемого, отдаленного оставляет место свободному действию воли. Воля может быть сочтена изнасилованной тогда, когда видно, что угроза, с возбуждением страха, была прямой и непосредственной причиной изъявления воли в определенном смысле. В таком случае насилие подлинно разрушает договор, хотя бы последовало и от лица, не прямо заинтересованного, а со стороны.

Это разрушительное действие насилия выражается признанием недействительности договора. Есть по этому предмету разница в мнениях. Одни полагают, что такой договор сам по себе ничтожен, как лишенный самого существенного из условий соглашения; другие полагают, что такой договор подлежит опровержению и ничтожность его требует особливого признания со стороны судебной власти (об этом различии – nul и annulable – см. выше). Первое мнение преобладает впрочем и в науке, и в законодательствах (французском, австрийском, прусском). Из вышеуказанного воззрения логически следует, что иск о ничтожности насильственного соглашения есть вещный, а не личный только иск, т.е. что потерпевшее лицо, требуя разрушения договора, простирает свое требование и на отчужденное имущество, в чьих бы руках оно ни находилось (actio in rem, по римскому праву).

Во всяком случае, суду принадлежит по обстоятельствам дела определить, какого рода страх и в какой мере был решительным побуждением к изъявлению воли в договоре. Французский закон поясняет, что в понятие о противозаконном насилии входит угроза не только самому лицу, участвовавшему в договоре, но и супругу его и родственникам восходящим и нисходящим.

Прусский закон требует, чтобы о насилии было заявлено суду в течение восьми дней после события. Но это требование не имеет безусловного значения. Соблюдением этого срока облегчается только истцу доказательство события, но право иска само по себе не зависит от этого срока.

Свобода соглашения нарушается еще ошибкой, заблуждением, неведением. Когда воля определилась на основании ложного представления, это не настоящая, не подлинная воля. Заблуждение (error) в представлении договаривающегося лица может дойти до совершенного неведения, незнания (ignorantia): если бы знал человек то или другое обстоятельство, он не принял бы, не постановил бы того или другого условия, не промолчал бы, оговорился бы. Наконец, может быть, по незнанию, по неосторожности, по рассеянности и недосмотру допущена ошибка в изъяснении или означении воли, не соответствующая действительности, противоречащая факту. Заблуждение, неверное представление возможно не только с одной стороны, но и с обеих сторон; может случиться, что обе стороны при заключении договора были в недоразумении.

Когда заблуждение открылось после заключения договора, может возникнуть с той стороны, для которой оно невыгодно, требование о признании недействительным соглашения или об исправлении его. Опасно поощрять такие требования, потому что многие из контрагентов склонны приписывать заблуждению всякий ущерб свой или неудачу в расчете на выгоду от договора, и договоры не имели бы твердости, когда бы требования, происходящие из подобных побуждений, могли рассчитывать на успех. Но есть и такие случаи, в коих было бы несправедливо признать в полной силе обязательное отношение, основанное на явном недоразумении, и утвердить действительность такого определения воли, явно несознательного. В таких случаях справедливость требует восстановить стороны в прежнее состояние, т.е. или признать соглашение не сущим, не действительным, или уравнять, где возможно, неравномерное отношение соответственной расценкой взаимных прав и обязательств.

Вопросы о юридическом значении заблуждения в договорах возникали издавна в римской практике, и в источниках римского права мы находим множество решений, положений и правил, относящихся к этому предмету. Из отдельных случаев римской практики – позднейшие юристы, начиная с глоссаторов, вывели общие положения, из коих составилось учение о заблуждении, принятое и в науке, и в законодательстве, но и доныне не вполне еще разъясненное и служащее предметом пререканий (см. 3-й том Системы, у Савиньи, который пытался привести в порядок черты этого учения. Критику его см. в ст. Гессе: Zur Lehre vom Irrthum, в Arch. Civ. Pr. 1874 г.).

Для ограждения твердости договоров принимается прежде всего за правило, что всякий сам отвечает за свою ошибку и что заблуждение, само по себе, не служит законной причиной к уничтожению или изменению договора. Но в виде исключения допускаются случаи, в коих заблуждение, когда оно существенно, исключает возможность подлинного, свободного, действительного соединения двух воль в договоре. Что в данном случае существенно, это определит судья по соображению обстоятельств в каждом деле. Заблуждение может относиться к самому содержанию и цели договора (напр., сторона, думая, что продает дом, заключает договор о найме; думая, что получает в дар, заключает сделку о ссуде). Заблуждение может относиться к лицу, к тождеству его и особливым качествам (напр., имеется в виду заказать работу одному известному художнику, а заказывается другому, неизвестному, однофамильцу). Сомнений по этому предмету множество: надлежит, по свойству дела, рассудить, что существенно в особливом лице или качестве, к которому относилось заблуждение, какова была цель, каково намерение контрагента, каково свойство договора и т.п. Заблуждение может относиться к самой вещи, составляющей предмет договора, к ее материальному тождеству (er. in corpore), к существенным ее качествам (er. in substantia), наконец, к мере и количеству (er. in quantitate): последняя причина не считается впрочем существенной. Потерпевшему от недостатка в количестве дается лишь, в особенных обстоятельствах и на особливом основании, а не по случаю заблуждения, право на вознаграждение или право требовать уравнения в цене (laesio ultra dimidium см. в I томе, § 42). Простая ошибка в расчете или описка может служить поводом к исправлению акта, но не к уничтожению сделки.

Необходимо заметить еще важное различие, указанное также в римском праве, между неведением или заблуждением в праве и неведением относительно факта (error s. iqnorantia juris et facti). И по этому предмету юристы, обобщая положения римского права, вывели резкое юридическое различие между тем и другим недостатком, – различие, которое прямо не содержится в источниках. Признавалось вообще, что неведением закона нельзя отговариваться, что неведение фактическое может действовать разрушительно на всякие акты, а неведение о праве может служить поводом к восстановлению прежнего состояния только для устранения ущерба, а не для приобретения выгоды (damnum, compendium, damnum rei amittendae, d. rei omissae и т.п.). Такое правило основано было на произвольном обобщении; Савиньи не счел возможным удержать его, но указал на иное, более разумное и верное основание для суждений о заблуждении как того, так и другого рода – на извинительность или неизвинительность заблуждения. На этом основании неизвинительно, напр., не знать общего и всем известного закона или обстоятельства, неизвинительно не знать того, о чем нельзя было не подумать и что легко было узнать; что неизвинительно взрослому и образованному, то может быть извинительно малолетнему, женщине, крестьянину и т.п.

Вообще во всех гражданских кодексах Западной Европы встречаются определения о действии заблуждения, взятые из римского права: всего подробнее говорит об этом предмете прусский закон и всего умереннее – французский закон (не упоминающий о различии между erreur de droit и er. de fait). Правила эти требуют тщательного истолкования в применении к практике, ибо они основаны на общих выводах из римского права, не всегда верных. Но и там, где в положительном законе нет прямых определений, необходимо допустить, что заблуждение может служить поводом к уничтожению договора или к отмене его последствий, когда не подлежит сомнению, что оно относилось к существенному предмету, соображением коего определялась воля сторон при заключении договора. Из новых кодексов только в итальянском закон решился признать действие заблуждения о праве (1109 ст.). «Заблуждение о праве разрушает договор в таком только случае, когда оно было единственной или главной причиной сделки». Правило это оказалось, однако, в применении на практике, крайне затруднительным.

В нашем законе сказано, что все способы приобретения прав тогда только признаются действительными, когда утверждаются на непринужденном произволе и согласии (ст. 700). Свобода соглашения в договоре нарушается принуждением и подлогом (ст. 701 Зак. Гражд.): здесь отрицательным деятелем служит тоже заблуждение, только не случайное, но вызванное произвольным, обманным действием другой стороны. Обман, подлог, мошенничество – уголовные преступления (Улож. Наказ. ст. 1665–1680, 1690–1693); очевидно, что преступление ни в каком случае не может служить в пользу виновного в совершении его лица, что соглашение, на подлоге или обмане основанное, не может иметь законной силы, и что за последствия обмана или подлога отвечает и по имуществу виновный.

Наши законы о договорах вовсе не содержат в себе общих постановлений о действии ошибки и заблуждения. Только о духовных завещаниях сказано, что недействительны распоряжения, учиненные с очевидной ошибкой в лице или в имуществе (1026 ст.)⁷. Впрочем, как по самому существу дела невозможно отрицать значение важной ошибки в договорных отношениях, то наша судебная практика принимает его в соображение, как видно из примеров.

Когда обе стороны несогласны в разумении тех или других условий договора, суду предстоит определить нормальное их значение по буквальному и внутреннему смыслу договора. Одна из сторон не вправе ссылаться на ошибочное разумение своей обязанности, определенной договором, и на этом основании оправдывать нарушение его или неисполнение обязанности; не вправе она ссылаться в оправдание свое и на неясность словесного смысла договора. Так выразился и Касс. Деп. Сената в реш. 1876 г., N 394. В данном случае запродажной записью постановлено было совершить купчую крепость к 23 сентября, а проект купчей подписан 23-го числа. Палата освободила неисправную сторону от неустойки на том основании, что она могла ошибиться в отношении срока.

Если же обе стороны имели одинаковое сознание о смысле условия, то хотя бы оно и оказалось впоследствии ошибочным, оно должно быть признано для них обязательным, так как в нем выражаются воля и намерение обеих сторон.

Казенная земля взята была крестьянином в оброчное содержание на три года, но вскоре передана была наемщиком, с согласия казенной палаты, другому лицу, с коим переписан палатой контракт; в нем по ошибке вместо трехгодичного срока поставлено 12 лет. Сенат решил оставить контракт в силе, невзирая на ошибку, по правилу о точном исполнении договоров с казной (Сб. Сен. реш. I, N 68).

Медведев продал Анисимову 4% металлический билет в 300 руб. без талона. Оказалось, что подобный билет без талона не имеет никакого значения. Суд признал, что обе стороны, не зная об этом и думая заключить сделку о действительной ценности, заключили ее на мнимую ценность, и потому положил уничтожить продажу. Сенат оправдал это рассуждение, как согласное с 1516 и 1518 ст., так как в основании сделки была такая ошибка, при обнаружении коей сделка оказалась с начального своего момента недействительной и неосуществимой за неимением предмета договора (Касс. реш. 1875 г., N 858).

Случай уничтожения продажи вследствие ошибки относительно существенных качеств проданной вещи см. в Касс. реш. 1873 г., N 1450. Продана была картина кисти художника Мурильо, оказавшаяся впоследствии, по отзыву экспертов, картиной не этого художника. Сенат рассудил, что в основании купли-продажи лежала сознанная обеими сторонами и удостоверенная сведущими людьми ошибка, при обнаружении которой самая сделка оказалась, с момента составления ее, недействительной и немогущей осуществиться за неимением предмета договора. Подобный вопрос возникал в С.-Пб. Окружном Суде в 1874 г., по делу Гросса и Ахочинского о картине, купленной за картину Греза, и оказавшейся впоследствии, по отзывам экспертов, лишь плохой копией.

Торговый дом Блессиг по маклерской записке продал 13 сентября 1876 г. Дурдину 3000 пудов заграничного солода по 1 руб. 10 коп. за пуд, но через несколько дней отказался от условий, ссылаясь на ошибку относительно стоимости, так как он действовал на основании письма бреславльского корреспондента, предлагавшего остатки солода по цене за 2000 центнеров; но 14 сентября получил от того же корреспондента телеграфное извещение, что ошибкой показано 2000 вместо 1000, что соответствует действительной рыночной цене на месте. Дурдин, напротив того, требовал точного исполнения договора. Коммерческий Суд, основываясь на удостоверении маклеров о действительных ценах солода на рынке, признал в деле очевидную ошибку в существенном предмете. Но при окончательном решении дела в Сенате хотя и признано, по соображении с 700 ст., разрушительное действие заблуждения существенного, но, вместе с тем, принято на вид, что если заблуждение стороны состояло в том, что она неправильно определила цену предмета, такое заблуждение не относится к предмету сделки, ибо ценность вещи не есть существенная ее принадлежность, но случайная, изменяющаяся по разным обстоятельствам и по личным соображениям сторон (2 Общ. Собр. Сен., 7 сент. 1879 г.).

Гр. Адлерберг 20 мая 1872 г. дал Ляски поручение удержать за счет его на 100 000 руб. акций международного банка при предстоящем их выпуске. На это Ляски ответил 23 мая, что исполнит приказ купить на 100 000 руб. акций во время и по цене их выпуска. Между тем еще в апреле того года состоялось распоряжение международного банка о выпуске акций не подпиской, но через введение их на биржах, вследствие чего все акции переданы от банка австрийскому кредитному обществу, и первая выпускная цена им назначена по 150 руб. для Петербурга. Это постановление акционеров банка было и распубликовано в газетах еще в апреле того же года. В исполнении приказа, Ляски 6 июня 1872 г. уведомил гр. Адлерберга, что для него приобретено на 100 000 руб. акций от австрийского кредитного общества по объявленной цене 150 руб. Против сего Адлерберг не возражал, пользовался своими акциями, хранившимися в банке, и получал на них дивиденд по текущим счетам банка, причем в первые месяцы акции поднялись в цене, а с сентября начали падать. Но через 11/2 года по принятии акций гр. Адлерберг предъявил на Ляски иск о разрушении сделки, доказывая, что он введен был в заблуждение, ибо изъявил намерение удержать акции по выпускной цене самого банка, а они для него куплены по биржевой цене, посему он просил взыскать с Ляски разницу между выпускной ценой акций и той, по которой они были куплены. Но заблуждение в настоящем деле признано неизвинительным, так как заказчик во время приказа мог знать с точностью, что прямого выпуска акций по подписке не будет и что все они уступлены кредитному обществу. Затем от него зависело при первом извещении о цене акций отказаться от их приобретения; но он принял их без возражения и полтора года ими пользовался (реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г.).

В наших законах упоминается о принуждении в главе о способах приобретения прав на имущество. Здесь сказано (ст. 701–703): свобода произвола и согласия нарушается принуждением. Принуждение бывает, когда кто-либо, быв захвачен во власть другого, принуждается к отчуждению имущества или ко вступлению в обязательство насильственно, страхом настоящего или будущего зла, могущего постигнуть его лицо или имущество. В случае принуждения надлежит заявить о том окольным людям или полиции того же дня, как оно произошло, и затем, не позже недели после того, просить исследования. Этим правилом, которое взято прямо из старого уложения, определявшего лишь исключительный случай грубого насилия, – понятие о принуждении стеснено чрезмерно. Буквальный смысл 702 ст. не дает возможности соединить с ней понятие о нравственном принуждении, как бы ни было оно явственно, а судебная практика стесняет еще более смысл статьи, признавая, что нарушением свободы в совершении актов может считаться лишь такое принуждение, которое карается уголовным законом, и что суд гражданский должен в подобных случаях выжидать уголовного приговора. С последним заключением едва ли можно согласиться. Когда возникает в гражданском суде вопрос о действительности акта, вынужденного насильственно, то нет повода отказывать гражданскому суду в праве решить этот вопрос, поколику он касается до гражданского основания, самостоятельно и независимо от преследования за преступление.

Относительно означенного в 703 ст. семидневного срока возникает вопрос: возможно ли, за пропущением его, доказывать в гражданском порядке принуждение и на сем основании требовать признания акта недействительным? Суд. практика Касс. Деп. Сената решила уже этот вопрос в утвердительном смысле, что вполне согласно и с существом дела, и с историческим значением 251 ст. X гл. Уложения, относившейся к порядку прежнего следственно-уголовного процесса.

За всем тем, однако, в понятие о принуждении по ст. 702 входит не просто страх настоящего или будущего зла, но вместе с тем и насильственное действие, и потому нельзя основать на законе мнение тех, кои полагают возможным расширить значение этой статьи, включая в нее понятие и о нравственном принуждении, или о так назыв. принуждении косвенном. Иные подводят под понятие о принуждении и такую сделку, в которой кредитор, пользуясь крайней нуждой или опасным положением должника, возвышает до чрезмерности свое требование, которому должник вынужден подчиниться. Допустить принуждение и в подобных случаях несовместно было бы ни с точным понятием о принуждении, ни с твердостью гражданских сделок (см. по сему предмету рассуждения в СПб. Юрид. Обществе Ж. Гр. Права 1877 г., N 6).

По соображении ст. 703–705 (ст. 704 и 705 в изд. 1887 г. показаны замененными соответств. статьями Уложения и Устава о наказаниях) Касс. Деп. Сената (реш. 1876 г., N 398) находит, что закон не упоминает о последствиях пропущения срока, положенного на заявление о принуждении. Срока не положено по уголовным законам (1686–1689 Улож.), следовательно, по общему правилу 158 ст. Улож., преследование по делам сего рода может быть начато до истечения давности. Итак, семидневный срок не имеет и по гражданским искам о принуждении решительного значения, ибо гражданский иск, по толкованию Сената (об уничтожении акта), может быть основан лишь на таком принуждении, которое карается уголовным законом. Случаи же нравственного давления при выдаче обязательства, не подходя под признаки преступления, не заключают в себе повода к признанию актов недействительными (ср. Касс. реш. 1876 г., N 582).

Это рассуждение Сената объясняется тем случаем, к коему относится и в коем суд придал слишком обширное значение нравственному принуждению. Суд подвел под это понятие договор железной дороги с товароотправителем, в коем управление слагало с себя ответственность за сохранность товара, отправленного не в герметически закупоренных помещениях. Подобное же рассуждение в Касс. реш. 1878 г., N 154.

Наш гражданский закон считает нарушением свободы произвола и согласия при приобретении прав на имущества (700–703 ст.) только такое принуждение, которое карается законом уголовным. Следовательно, к иску об убытках от такого принуждения суд гражданский может приступить не прежде, как по окончании уголовного производства (Касс. реш. 1868 г., N 785).

Соглашение должно быть не только одновременное, но вместе с тем полное и совершенное. Но, говоря о полноте соглашения, должно отличать в договоре существенные части от несущественных. Можно довольствоваться полнотой по существенным частям договора, и не существенным в этом смысле можно назвать все побочные постановления, определения, напр., образ исполнения. Как закон, так точно и договор между частными лицами не в состоянии обнять своей буквой все подробности и последствия, вытекающие из соглашения, и определить все частности. И потому легко может возникнуть недоумение о настоящем смысле договора: тогда и здесь, точно так же, как и при сомнении в смысле закона, предстоит восстановить в мертвой букве живой смысл соглашения воли, которое выражено в договоре; нужно истолкование договора, предоставляемое в случае спора судебной власти. Для этого истолкования, по разнообразию договоров и внешних выражений воли, весьма трудно установить общие правила, однако же некоторые руководственные начала, заимствованные от римских юристов, приняты во всех законодательствах. Эти правила все руководственные, но довольно трудно признать их безусловно обязательными. Как не свойственно положительному закону указывать обязательные правила, напр. мышлению человеческому, или обязательные приемы для техники искусства, – так же не свойственно ему и предписывать безусловные правила толкования для судьи, ибо толкование есть процесс умственный, есть тот самый процесс заключения от известного к неизвестному, в котором состоит умственная деятельность судейского звания и нравственное право судьи. Помещение подобных правил в законе имеет такое же значение, какое имела в прежнее время формальная теория доказательств: закон, не решавшийся дать судье полную свободу суждения, связывал его формальными правилами. Ныне в обсуждении доказательств суд получил свободу, но правила толкования договоров остаются еще в законе. Примечательно, однако, что несоблюдение этих правил не считается, напр., во Франции, поводом к отмене судебного решения.

Первое правило такое. Там, где стороны согласны между собой в смысле выражения договора, суд сам собой не вправе искать иного смысла: он может приступать к истолкованию тех только речей, о коих между сторонами есть спор и разногласие. Когда встречается двусмысленное выражение, следует давать ему такой смысл, при котором действие, к коему оно относится, могло быть удобоисполнимее: предполагается, что стороны имеют в виду облегчить, а не затруднить исполнение договора.

Двусмысленные выражения толкуются в смысле, который наиболее соответствует существу договора. – Обычай той местности, где заключен договор, принимается в соображение при разъяснении неясных или двусмысленных терминов и выражений.

При грамматическом истолковании речей не должно искать в словах особенного смысла, когда достаточно смысла общего, по общему употреблению.

Иное, о чем и умолчано в договоре, само собой разумеется, когда может быть предполагаемо необходимо по закону, по справедливости, по обычаю, по тому, как обыкновенно в подобных случаях поступают: таковы, напр., сроки аренды, отказа, платежей, общеупотребительные в той или другой местности, мера процента и т.п.

Все условия договора принято толковать во взаимной связи, применяясь к существу целого акта.

Предполагается, что воля договаривающихся относится только к тому, что они могли иметь в виду при заключении договора, а не к тому, чего в виду не было. Напр., мне оставлены по завещанию дом и книги. Я вхожу в соглашение с наследником, который обязывался удовлетворить меня; заключая с ним сделку на деньги, я объявляю, что затем отказываюсь от всех прав своих на завещанное имущество. После того открывается другое завещание того же лица, которым он назначает мне еще бриллианты: очевидно, что на это имущество не простирается прежняя сделка.

Особенную важность имеет следующее правило. В случае сомнения о выражении договора и невозможности объяснить его из содержания самого акта, двусмысленное выражение толкуется в пользу того, кто обязался что-либо дать или исполнить. С первого взгляда правило это кажется странным и понять его довольно трудно без объяснения. Иначе буквальное применение этого правила было бы невозможно, когда договор двусторонний, и обе стороны взаимно обязываются дать или исполнить, или когда дело идет, напр., о темном и двусмысленном акте, представляемом от должника в доказательство уплаты по заемному письму. Когда выражения в договоре допускают различные толкования, то одно из толкований, следовательно то или другое решение, будет в пользу той или другой стороны, и стало быть, ко вреду, невыгоде стороны противника. На какой же стороне быть выгоде, на какой невыгоде, когда нет средств по содержанию договора определить истинный смысл выражения? Римские юристы отвечают на это: при стипуляции невыгода падает на кредитора, при продаже и найме на продавца и на отдающего внаем. Правило это основывается на следующем общем соображении. Во всяком договоре должно быть полное соглашение. Но прежде соглашения ведутся переговоры, причем одна сторона предлагает другой свои условия, а другая или принимает эти условия, или отвергает или изменяет и предлагает свое. Если таково положение сторон и в предложенных условиях, по которым состоялось соглашение, оказывается двусмысленность, то виновником этой двусмысленности скорее можно счесть предлагающую сторону: она могла сделать это из хитрости или по небрежности, тогда как от нее зависело определить условие с большей точностью. В сущности стипуляции лежало именно простое предложение с одной стороны и принятие с другой (spondesne? spon-deo). Это действие относилось в стипуляции к строгой форме договора: другие виды не имели столь определенной формы. При продаже и найме естественно предполагать предложение со стороны продавца и собственника: это лицо может лучше знать и вещь свою, и все ее принадлежности; оно предлагает, следовательно оно должно отвечать и за двусмысленность предложения. Но и в этих, и в других договорах такое положение сторон может изменяться: предложение может быть и с другой стороны, и с чьей стороны в договоре видна деятельность, видно предложение, на ту сторону и переходит невыгода толкования, а на чьей стороне оказывается пассивная роль принимающего, на ту переходит выгода. В пандектах приведен такой случай: покупщик имения требовал, чтобы раб Стих был продан с имением вместе: так и постановлено, а потом оказалось, что в имении было несколько рабов этого имени. Пришлось бы истолковать договор в пользу продавца против покупщика, ибо с его стороны видна определяющая деятельность.

В нашем законодательстве с 1830 г. появляются подобные же общие правила для истолкования договоров. Они, по-видимому, взяты непосредственно из французского законодательства. Договоры должны быть изъясняемы по точному своему разуму (1536) и прежде всего по словесному смыслу (1538). А когда словесный смысл представляет важные сомнения, тогда договоры должны быть изъясняемы по намерению их и доброй совести, т.е. что следует разуметь по нормальному существу сделки и предполагая добросовестное намерение сторон, без затаенной мысли. При этом наблюдается следующее: слова двусмысленные изъясняются в разуме, наиболее сообразном существу главного предмета. Не ставится в вину, когда опущено такое слово или выражение, которое вообще в договорах употребляется, и потому само собой разумеется. Неясные статьи изъясняются по тем, кои несомнительны, и вообще по разуму всего договора. Когда предмет не определен в точности договором, но существует законное определение предмета, то следует объяснять его законом или обычаем, буде нет закона. Наконец, когда на основании всех этих правил все-таки нет возможности ясно истолковать договор и недоумение с обеих сторон равное, то сила его изъясняется более в пользу того, кто обязался что-либо отдать или исполнить, по тому уважению, что от противной стороны зависело определить предмет с большей точностью (ст. 1539).

Основанием для определения истинного смысла воли сторон, как она выразилась в договоре, служит исключительно самый договор. На случай недоумения допускается толкование по правилу 1539 ст. Но невозможно принимать свидетельские показания в руководстве для решения спора о буквальном смысле договора (Касс. реш. 1867 г., N 208). Толкование договора по правилу 1539 ст. допускается только там, где буквальный смысл признается неясным, недостаточным или двусмысленным; следовательно, когда суд применяет 1538 ст., то уже нет места применению ст. 1539 (Касс. реш. 1867 г., N 221).

Что такое побочные обстоятельства, о коих упоминает 1536 ст.? Закон прямо не определяет, но из текста видно, что побочное обстоятельство противополагается точному разуму договора. Стало быть, при решении вопроса о том, исполнен ли договор, нарушен ли договор, вопроса о вине стороны, невозможно принимать в соображение такие обстоятельства, которые, по существу договорного отношения, не имеют отношения к праву или обязанности стороны (Ср. Касс. реш. 1867 г., N 191).

Пример. Нанята квартира с тем условием, что наемщик не вправе оставить ее до срока, а в случае выезда должен платить за все время до срока. Наемщик выехал, а впоследствии оправдывается против иска тем, что в квартире оказалась сырость и жить в ней стало невозможно без вреда здоровью. Побочное ли это обстоятельство – сырость? Иначе: можно ли признать, что за сыростью ответчик мог, не нарушая своей обязанности, оставить квартиру? Сенат в подобном случае (Касс. реш. 1867 г., N 143) признал, что можно. Вообще же, для правильного решения вопроса, необходимо рассудить: 1) существо всякого отношения по договору о найме: обязывается ли владелец имущества во всяком случае доставить наемщику спокойное и вполне удовлетворительное пользование имуществом, по роду его и по хозяйственному назначению; 2) как определилась воля сторон в тексте договора: в чью сторону оказывается предположение о вреде умолчания (ст. 1539 д.); 3) какая была сырость – такая ли, что дальнейшее пребывание в квартире стало решительно невозможно; 4) от чего зависела сырость – от самой ли квартиры или от действий, относящихся к воле хозяина либо наемщика?

Наемщик принял на себя обязанность, в случае пожара в арендуемом имении, заплатить хозяину оного положенную сумму. Обсуждая возникший по сему поводу иск, суд основал свое решение на соображении о том, по чьей вине произошел пожар. Это было побочное обстоятельство, ибо обязанность установлена договором независимо от вины (Касс. реш. 1872 г., N 349).

Выдано заемное письмо на срок. Но вместе с тем заключено отдельное условие, коим кредитор обязался не взыскивать при жизни должника ни капитал, ни %, а должник, в случае истечения давности, обязался возобновить заемное письмо. Когда заемное письмо было представлено ко взысканию при жизни должника, суд отказал во взыскании на основании отдельного условия. Это не есть побочное обстоятельство, но точная сила договора (Касс. реш. 1868 г., N 29).

Когда суд изъясняет договор по словесному его смыслу и точному разуму, то суждение о том должно быть основано исключительно на выражениях самого договора. Посему Сенат в 1868 г. (N 850) отменил решение, в коем суд изъяснил купчую крепость по условиям запродажной записи и признал лес в имении исключенным из продажи, хотя в купчей не было помянуто о таковом исключении. Но когда, за неясностью буквального смысла, договор толкуется по намерению и доброй совести, суд имеет право принимать в соображение всякие документы, представленные сторонами, коими можно объяснить цель и намерение сторон при заключении договора, по обстоятельствам, предшествовавшим или сопровождавшим. На сем основании в 1874 г. (N 573) оправдан суд, толковавший купчую по условиям запродажной записи. В проданном имении оказался арендный договор с третьим лицом. В купчей о сем договоре не было помянуто, а в запродажной записи сказано было, что земля продается свободной от аренды. На сем основании продавец признан обязанным удовлетворить покупщика за хлеб, собранный в свою пользу арендатором (см. еще 1874 г., N 625). Изъяснение купчей крепости посредством запродажной записи возможно, когда суд, по совокупном обсуждении всех обстоятельств дела, придет к убеждению в том, что при совершении купчей стороны не имели намерения изменить смысл и условия запродажи и что по сему предмету новых соглашений между ними не последовало (Касс. реш. 1874 г., N 573; 1877 г., N 131).

В деле Грохольской (2 Общ. Собр. Сен. 10 сентября 1876 г.) признано, по соображении запродажной записи с купчей по вопросу о неустойке, что последним актом не отменен первый, но что оба взаимно друг друга дополняют.

Значительные недоумения возникают о материальном предмете договора и о его принадлежностях, так как о сем нередко происходит спор между сторонами: что кому кто обязался передать или доставить в пользование и соответствует ли переданное в размере и стоимости договорному сознанию сторон. Разрешать эти недоумения приходится по правилу 1539 ст., т.е. по соображению договора по всей его целости, для определения воли и намерения сторон.

Например, проданы на сруб три участка леса и означено, сколько в котором десятин значится по такому-то плану. Один участок, в коем показано по плану 109 дес., оказался, по измерению в натуре, не более 88 дес.: возникло требование о возвращении по расчету уплаченных денег и о вознаграждении убытков. Необходимо было решить, что именно было предметом сделки в сознании сторон: цельный участок или определенное количество десятин в участке. Истец оправдывается тем, что он при покупке не видал плана и произвел поверку леса лишь через несколько лет после покупки. Суд оправдал ответчика, признав, что по смыслу договора продан не лес числом и мерой, а участок по плану. От него зависело потребовать план прежде подписания договора и проверить его или оградить себя условием об ответственности продавца за недостающее количество (ср. Касс. реш. 1867 г., N 22).

Толкование по обычаю, напр., когда при продаже леса на сруб обозначена толщина сруба, но не пояснено, по верхнему или по нижнему отрубу она считается, то к разрешению недоумения может быть принят обычай общий или в данной местности.

По д. Магденко о неустойке по контракту предстояло решить: имел ли хозяин имения, на основании договора, право устранять арендатора от пользования некоторыми его частями. Хозяин-ответчик оправдывался тем, что аренда простиралась лишь на 2550 дес. в имении. Надлежало разъяснить разномыслие о смысле договора, на основании 1539 ст. Рассуждение о сем было такое. Хотя общее число десятин земли в поступившем в аренду имении и было означено в 2550 дес., но притом не оговорено, что арендатор не вправе простирать свое владение более чем на 2550 дес.; исполнение договора в сем последнем смысле было бы и невозможно, потому что в договоре не было сделано отграчения определенной местности, именно в 2550 дес., и в аренду, по смыслу договора, поступило целое имение, состоявшее из совокупности разных угодий и хозяйственных заведений, во всем составе; притом в самом договоре предусмотрено было имеющее последовать окончательное определение количества земли, принадлежащей к арендному владению, за выкупом крестьянского надела. Из арендного пользования имением сделаны были в самом договоре определительные исключения и тем самым указано, что все остальное, кроме сих исключений, должно входить в состав арендного владения. Исключения эти относились к крестьянскому наделу и подцерковной земле, к дому и усадьбе; сверх того, хозяин имения выговорил себе поставку из имения жизненных припасов и фуража овсом и сеном в определенном количестве, равно владение, пользование и распоряжение фруктовыми деревьями, т.е. «пересадку их, колеровку и пользование фруктами». Наконец, арендаторша приняла на себя уплату земских повинностей за целое имение. Все вышеизложенное приводит к несомнительному заключению, что предметом аренды полагалось целое имение Магдалиновка, а не 2550 дес. в составе сего имения, и что это количество означено было в договоре лишь приблизительной цифрой, а не в том смысле, что арендаторша может лишь на 2550 дес. простирать свое владение (Мн. Гос. Сов. 1878 г.).

По д. Ждановича (Мн. Гос. Сов. 1874 г.) Гос. Сов. рассуждал, что условия для взыскания неустойки, как штрафа за неисполнение, в особенности требуют точного определения по буквальному смыслу договора, без распространения оного. Посему, когда в одном пункте договора за определенные нарушения положена неустойка, а в другом пункте, где речь идет о других действиях, о неустойке не упомянуто, то нельзя распространять действие первого пункта, по аналогии, и на последний. Вообще, когда возбуждается сомнение о том, при каких именно условиях предположено взыскание неустойки, сомнение это, по силе 1539 ст., надлежит толковать в пользу стороны, обязываемой неустойкой, так как от противника зависело определить предмет точнее.

В контракте на поставку дров было постановлено, что при изготовлении на месте (к 1 июля) следует употреблять в кладку полена такой-то меры и напиленные дрова класть в полусаженки такой-то меры, все количество должно быть сдано к сроку 1 октября, и при сдаче подрядчик обязуется, чтобы каждый полусаженок был определенной меры, полагая известную уступку и осадку; наконец, в особом пункте сказано: если по силе сего условия мною не выставлено будет назначенное количество, то обязуюсь уплатить такую-то неустойку. Истец о неустойке доказывал, что она подлежит взысканию и в том случае, когда бы каждая отдельная кладь дров, изготовленных к 1 июля, не соответствовала мере, определенной для каждой полусаженки. Но Сенат признал, что неустойка требует строгого и нераспространительного толкования. Пункт, в котором она установлена, показывает, что она положена за невыставку к сроку назначенного в продажу количества; разумеется полнота всей массы дров, а не совершенство каждой из 6000 отдельных частей. Все ли количество дров было изготовлено, о том можно было удостовериться лишь при самой сдаче, причем недостаток в одних частях мог быть пополнен излишком в других. Претензия же истцов относится к такому времени, когда действительная сдача еще не начиналась. Посему в иске отказано (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1858 г. по д. Кулагина).

В договоре положено платить наемные деньги за каждую треть вперед, если же в какой-либо определенный срок трети уплаты не будет, то считается неустойка. Возник спор о том, когда наступает неустойка, в первый день, положенный для уплаты за треть вперед, или в последний день целой трети? Суд рассудил, что вообще естественнее предполагать возможность платежа в течение целой трети, что этому предположению ничто в договоре не противоречит, а согласуется с ним то, что прежние платежи по договору в течение трети принимались беспрекословно и не возбуждали требования неустойки (Касс. реш. 1867 г., N 146).

В договоре найма не означены сроки платежа. Но сомнение по сему предмету устранено тем, что по имеющимся на контракте надписям действительные платежи производились по третям вперед без возражений; следовательно таково было намерение сторон (Сб. Сен. реш. I, N 6).

Договор должен быть исполнен по точному его разуму, т.е. исполнение должно быть то самое, какое определено соглашением сторон. Изменение по этому предмету зависит исключительно только от соглашения сторон. Если договор не исполнен или нарушен, то виновная сторона отвечает правой, по условию договора, или за убытки, нанесенные действием, противным договору. Суд, при решении спора о договоре, вправе истолковывать неясные его условия, но не вправе сознательно приводить их в новый вид, измененный хотя бы вследствие событий непредвиденных или независевших от воли сторон. Если полагается уменьшение либо увеличение платежа или повинности, лежащей по договору на стороне, то это может последовать не иначе как или в силу условий договора, или по указанным в законе началам, но не по одному рассуждению суда. В этом смысле состоялось Касс. реш. 1869 г., N 1191. Отдано было в аренду имение с пивоваренным заводом, и арендная плата положена за все цельная. В течение аренды завод сгорел, и арендатор требовал соответственного изменения арендной платы за показанную им сумму. Суд, не возлагая ни на одну сторону вины за пожар, положил признать за истцом право на уменьшение арендной платы. Сенат рассудил, что этим решением вносится в договор новое условие, которого не было в договоре (ср. еще Касс. реш. 1870 г., N 149 и 1534).

Может случиться, что возникшее, установленное обязательство, не уничтожаясь, подвергается изменению, так что бывшее прежде обязательство принимает новое направление, новое содержание, новый смысл, – отличные от тех, которые имело при своем начальном происхождении. Происходит это прежде всего по воле самих лиц, участвующих в обязательстве: им может заблагорассудиться сделать в обязательстве изменение, прибавку, так что выходит из этого не новое, особенное обязательство, а только расширяется, стесняется, иначе определяется содержание прежнего. В самом обязательстве могут быть помещены такие условия, по коим стороне предоставляется, сообразно случайному событию, давать тот или другой смысл обязательству или освобождать себя от той или другой обязанности.

Сторона, имеющая право требования по договору, может уменьшить меру или способ своего требования, либо вовсе от него отступиться: это зависит от одностороннего изъявления воли, буде вместе с уменьшением требования не изменяются права другой стороны. Такое изъявление воли может выразиться или на письме, с целью определить дальнейшее отношение по договору, или в действии, по поводу исполнения совершаемого повинной стороной. В последнем случае от суда зависит по смыслу и значению действия определить, может ли оно иметь силу, как определение дальнейшего отношения между сторонами. В нашем законе 1547 ст. Зак. Гражд. говорит: если сторона, имеющая право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом составе или в части прекращается. Но уступка сия недействительна, если учинена во вред третьему лицу.

Одностороннее или обоюдное отречение от прав, истекающих из договора, облеченного в форму письменного акта, должно быть также письменное; простое же молчание о праве, непредъявление о нем требования получает силу, уничтожающую право, лишь по закону о давности (Касс. реш. 1867 г., N 440). На сем основании, незаявление наемщиком квартиры в течение пяти лет о недодаче ему одной комнаты по контракту не признано отречением от права.

Отказ контрагента, при наступлении предвиденного договором случая (напр., при просрочке платежа) от права своего уничтожить договор до истечения срока, есть в сущности не что иное, как согласие на продолжение того же непрекратившегося еще договора. Посему, и коль скоро подобное согласие не сопряжено с изменением договора, не требуется для удостоверения его особого письменного акта (Касс. реш. 1878 г., N 45).

Отречением от права по обязательству считается предъявление иска в размере меньше того, что по праву следовало бы. Отречение это покрывается безвозвратно законной силой решения по такому иску (Касс. реш. 1875 г., N 857).

Когда договор заключен с выдачей задатка, то добровольное возвращение его не служит еще признаком уничтожения договора, и получение его обратно не означает само по себе отречения от прав по договору (Касс. реш. 1870 г., N 223). – Неучинение протеста или оглашения неисправности обязанного лица по договору не служит само по себе признаком отречения от права и не стесняет права на иск об удовлетворении за неисправность (Касс. реш. 1875 г., N 156). – Принятие уплаты после срока не означает отречения от права требовать ее в срок и удовлетворения за неисправность (Касс. реш. 1872 г., N 588; 1875 г., N 254). – Неисполнившему в срок периодического платежа по обязательству не служит оправданием, что в прежние сроки платежи принимались от него после срока, без возражения и протеста: это неосуществление противной стороной прав за прежнее время не составляет ни видоизменения договора, ни отречения от права (реш. Сар. Пал. в Касс. реш. 1878 г., N 170, 183).

Из существующего обязательства и возникших по оному отношений могут возникнуть новые обязательства и отношения, вследствие свободных действий той или другой стороны, коими нарушается обязательство или нормальное положение, на которое сторона имеет право по силе обязательства. Нарушение права, противозаконное действие могут быть причиной происхождения обязательства, прежде не существовавшего. Каждый имеет свою юридическую сферу, в которой он может требовать неприкосновенности своей личности и своего имущества. Кто самовольно коснулся этой сферы или действием нарушил законное господство в ней хозяина, тот виноват, несет на себе ответственность за свое действие и посредством этого действия вступает в обязательное отношение к тому, чье право было им нарушено. Так образуются обязательства из действий, составляющие предмет особого изложения (см. в конце книги). Но независимо от сего каждый существующий договор предполагает совокупность специальных прав и специальных обязанностей по сему договору. Вступая в договор с другим лицом, я создаю себе особливое юридическое положение в отношении к известному предмету договора; связывая свою волю с чужой, получаю право требовать известного предмета, известного действия в известном направлении, и соответственно с тем принимаю на себя обязанность. Как скоро с другой стороны, связанной со мной договором, происходит действие не по договору, не сообразное с существом его, не сообразное с правом моим, возникающим из договора, – это будет нарушение, недозволенное действие. Отсюда может возникать для виновной стороны новое обязательство. Например, я нанял дом и обязуюсь возвратить его, очистить по окончании найма, платить наемные деньги и пр.; но я его испортил, разорвал обои, пробил стену, завел сырость и т.п. Отсюда – обязанность вознаградить убыток, исправить порчу.

Нарушением возбуждается вопрос, о вменении, которое в гражданском смысле ведет к вознаграждению за вред и убыток, по мере вины. Вина происходит от недостатка должного внимания к своей обязанности и к чужому праву. Внимание получает здесь юридический смысл, и потому юристы с давнего времени обращались к анализу этого понятия и старались определить, в юридическом смысле, оттенки как внимания или заботливости, так и вины, от невнимания происходящей. Внимание определяется обыкновенно двоякою мерой. Одно внимание то, которое можно по опыту предположить у всякого разумного человека относительно дел своих и имущества (diligentia in abstracto, quasi diligens pater familias); другое – то, которое оказывается относительно своих дел, своего имущества у того, кто в данном случае должен отвечать относительно чужого (diligentia in concreto, quam quis suis rebus adhibere solet). Первая мера нормальная, объективная; последняя – мера колеблющаяся, личная и требует от данного лица, по крайней мере, той же заботливости о чужом, какую он прилагал к своему. В связи с этим разделением установлялась и мера вины. Из рассеянных в источниках римского права мнений и положений прежние юристы выводили обыкновенно три категории вины: вину тяжкую, легкую или малую и самую легкую (culpa lata, levis, levissima). Ответственность за вину определялась, по правилу Ульпиана, так. Где договор клонится к выгоде кредитора, должник обязан радеть об его праве и имуществе не более того, как радеют о своем, и потому отвечает лишь за тяжкую вину. Где договор клонится к выгоде обеих сторон (продажа, наем и пр.), там должник обязан радеть о предмете исполнения великим хозяйственным радением, и потому отвечает и за малую вину. Где договор клонится к выгоде должника (напр., ссуда), там он обязан радеть об имуществе со всевозможным попечением, даже больше чем хозяйским радением, и потому повинен отвечать даже за самую малую вину. Эта формальная теория вела на практике ко множеству затруднений: на практике невозможно отделить ясной чертой признаки одной вины от признаков другой. Оттого в последнее время отвергается она как наукой, так и законодательством. Троякое разделение вины удержалось еще в прусском уложении; австрийский кодекс (ст. 1294), не установляя категорий вины, говорит просто о вине, происходящей или от неизвинительного незнания, или от недостатка внимания, или от недостатка в радении (Fleisses). Французский кодекс тоже не принял римского деления вины, хотя упоминает иногда о важной вине (fautre grave), впрочем в простом, а не формальном смысле. Французский закон ставит всем в обязанность добросовестное отношение к предмету договора, т.е. никак не меньшую заботу о чужом, как о своем (разумеет вообще и радение, и вину in concreto); затем общее правило о договорах (1137 ст.) гласит: каков бы ни был договор, т.е. клонится ли он к выгоде одной стороны или обеих сторон, всякий, на ком лежит попечение о сохранении вещи, обязан радеть о ней, как доброму хозяину свойственно (tous les soins d'un bon pére famille, стало быть, diligentia и culpa in abstracto). Эта обязанность – прибавлено в статье – более или менее обширна, смотря по роду некоторых договоров: действительно, в иных требуется радение о вещи больше, чем хозяйское (какова, напр., обязанность принявшего заказ или специальное поручение за деньги).

Но кроме недозволенного действия нарушением, дающим новый вид обязательству, может быть и бездействие, и уклонение от действия, от исполнения. Это так называемая Säumnis, Verzug, mora, demeure, – умедление, уклонение, удержание.

Всякое обязательство должно быть исполнено в известное время, определяемое или предметом и свойством исполнения, или волей сторон. Тот, в чью пользу положено исполнение, вправе рассчитывать, что оно последует вовремя, ибо в противном случае он терпит ущерб в своем интересе. Но и обязанное к исполнению лицо, освобождаясь исполнением от обязанности, вправе ожидать, что с другой стороны не последует проволочки в принятии и признании исполнения: в противном случае и обязанное лицо подвергается ущербу. Таково значение умедления: с одной стороны в исполнении (mora solvendi), с другой стороны – в принятии (m. accipiendi). Не всякое запоздалое исполнение соединяется с умедлением в смысле юридическом. Можно запоздать без вины, а умедление без вины не бывает. Умедление соединяется всегда с виною, со стороны того, от кого оно последовало, ибо в нем предполагается сознание и притом обоюдное, – обязанности учинить исполнение в известное время. Умедление относится к положительному действию, и потому, когда исполнение договора состоит не в действии, а в попущении или в умолчании (in patiendo), то умедления в неисполнении быть не может. Умедление относится исключительно ко времени, а не к предмету или образу исполнения: когда в обязательстве образ исполнения отождествляется с временем, так что исполнение получает смысл в один только известный момент (напр., обязательство доставить пассажира на железную дорогу прямо к отходу такого-то поезда), то умедление в исполнении сливается с неисполнением обязательства и не имеет отдельного значения.

Умедление исполнения в обоюдных договорах может последовать с той и с другой стороны. Необходимые признаки умедления следующие:

1) Должен наступить срок обязательного действия.

2) В удержании исполнения должно быть виновно именно обязанное лицо, и оно одно исключительно.

3) Должно быть несомнительно сознание обязанного лица, что обязанность его наступила к исполнению. Для сего, со стороны требующего лица, кредитора должно быть совершено личное действие, которым должник явственно поставляется в такое сознание, т.е. должно последовать требование исполнения, приглашение к исполнению (interpellatio, Mahnung, sommation). Оно должно быть заявлено в надлежащее время, в надлежащем месте, надлежащему лицу. Предполагается, что в ту минуту, когда наступает исполнение, не должник ходит за кредитором, а кредитор за должником. Таково общее предположение (mora fieri intelligitur non ex re, sed ex persona). Однако несправедливо было бы применять его к тем случаям, в коих, или по особливому соглашению сторон, или по свойству обязательного исполнения, наступление срока, само по себе, должно побуждать обязанное лицо к немедленному и несомнительному исполнению (dies interpellat pro homine; mora fit ex re). Первое из этих двух положений имело вид общего правила в классическом римском праве; последнее в германском праве. В обязательствах бессрочных основательность римского правила несомненна; но вопрос о том, что должно быть общим признаком умедления в срочных обязательствах, принадлежит до сих пор к числу спорных.

Новейшие германские законодательства вообще допускают, что когда время исполнения с точностью означено в договоре, то должник, не дожидаясь требования, сам должен исполнить, а если не исполнит в срок, то подвергает себя последствиям умедления. Напротив того, французский закон, удержав старинное воззрение французских романистов, признает, что умедление со стороны обязанного лица начинается только с тех пор, как лицо, имеющее право требовать, пригласило его к исполнению посредством гласного акта, т.е. или формальным somma-tion через пристава, нотариуса, или посредством иного соответственного акта (demande en justice, assignation, citation en conciliation. Code civ. 1139). Исключений из этого правила допускается немного – для обязательств строго действия (1145, 1302, 1153, 1378, 1379, 1653, 1657, 1846 ст. Code civ.). Напротив, итальянский кодекс отступает от римского воззрения, постановляя (ст. 1223), что в обязательствах – дать или исполнить, dies interpellat pro homine; но когда срок истекает уже по смерти должника, умедление для наследников начинается лишь по заявлении требования.

Умедление соединено с виною, но могут быть и случаи безвинного и потому невменяемого умедления. Таковы случаи, когда после умедления требующее лицо вступило с повинным лицом в сделку, которой покрыты последствия умедления; когда умедление одной стороны уравновешивается в предмете исполнения умеделением другой (напр., в принятии проданной вещи); когда была безусловная, зависевшая от внешней непреодолимой силы невозможность исполнения. К этому последнему разряду можно отнести отсрочки и оправдания, предоставляемые законом или правительством в исключительных случаях (напр., в военных обстоятельствах) некоторым лицам и сословиям (военно-служащим во время похода и т.п. Термин: moratorium).

Главное действие умедления состоит в том, что с ним связана ответственность за все материальные его последствия.

Если предмет действия составляет вещь, которую следовало принять или отдать, то эта вещь остается на ответственности, на руках у того, с чьей стороны умедление. Страх за случай и его последствия остается на виновном (periculum in mora, peril en la demeure). Напр., если вещь уничтожилась, погибла, сгорела и т.п. после назначенного времени, когда лицо, имеющее право, должно было принять ее, но не приняло, то эту потерю несет виновный в умедлении, буде не может доказать, что лицо, у коего на руках оставалась вещь, виновно в ее потере или уничтожении, или что вещь погибла бы во всяком случае независимо от умедления. Если вещь оставалась в руках у обязанного лица и это лицо виновно в умедлении, то оно обязано вознаградить потерю. Обязательство, во всей своей ценностью, несмотря на погибель предмета, остается в целости (perpetuatur obligatio). Вообще, когда с вещью что случилось: изменение, порча, и на сохранение ее или на исправление нужны издержки, за все то отвечает сторона, виновная в умедлении.

Виновный в умедлении обязан отвечать за все его последствия, т.е. возместить другой стороне всю потерю интереса или ценность убытка, от умедления происшедшего. Он отвечает во всех приращениях вещи и в ценности ее употребления, за все время удержания после срока. Отсюда происходят так наз. проценты умедления, представляющие ценность употребления денежных капиталов (см. о сих процентах выше). При определении ценности вознаграждения виновный отвечает обыкновенно и за возвышение цены со времени умедления. По римскому праву виновный в умедлении лишался права на выбор вещи, когда оно по договору было ему представлено; в двусторонних договорах, тому, против кого учинено умедление, представлялось, если хочет, отступиться от договора; но в новейших законодательствах оба эти правила или не приняты вовсе, или смягчены значительно.

Для того, чтоб определить заранее, круглой суммой, убытки от умедления, стороны прибегают к особому соглашению о неустойке. Об этом виде договора сказано будет особо, в своем месте.

Умедление в принятии причитается в вину тому, кто имеет право на исполнение. Для признания этой вины требуется также, со стороны обязанного лица, предложение исполнения или приглашение к действию, необходимому для исполнения (напр., к явке, к расчету, к обмену, к принятию), и уклонение с другой стороны. Вообще, когда можно обвинить сторону в уклонении, это зависит в каждом данном случае от соображения обстоятельств. Последствия умедления в этом смысле сходны с прежде означенными: страх, ответственность за убытки и издержки.

Наше законодательство не говорит вообще о значении, признаках и действии умедления; оно говорит об этом предмете лишь по поводу некоторых обязательств, как-то: заемных, в коих умедление соединяется с просрочкой, не требуя других признаков, и по поводу задержания имущества в руках незаконного владельца. Здесь умедление для владельца добросовестного начинается с того времени, как предъявлено требование о возвращении имущества, или с тех пор, как он узнал о неправильности своего владения, а для владельца недобросовестного с той минуты, как началось владение (см. I том курса, § 21). По простым векселям умедление соединяется с просрочкой (Уст. Вексельн. 106), по переводным с протестом, относительно %, и с предъявлением ко взысканию, относительно прочих издержек (Уст. Вексельн. 73, 118).

Кредитор, ищущий договорной неустойки, не искав о понуждении к исполнению обязательства, должен доказать, что он требовал от должника исполнения, и затем исполнения не последовало (Касс. реш. 1871 г., N 854). В данном случае наемщик дома искал с хозяина неустойки за несдачу ему в срок нанятого помещения.

Нет основания отказывать во взыскании законной неустойки по бессрочным заемным письмам, так как и в них сроком исполнения признается предъявление требования к исполнению, следовательно просрочку составляет уклонение от исполнения по сему требованию (Касс. реш. 1873 г., N 299).

Пользование правом по договору и требование с другой стороны исполнения лежащей на ней обязанности зависит от воли того, кто обладает правом и требованием, разве бы в договоре именно было поставлено, что обязавшаяся сторона понуждается к действию одним наступлением срока. Посему вообще нет основания обвинять повинную сторону в неустойке умедлением с ее стороны надлежащего исполнения, буде другая сторона не заявляла ей требования об исполнении (Касс. реш. 1873 г., N 887). В данном случае по мировой сделке одно лицо обязалось уплатить другому 10 тыс. руб. долга, через два месяца, с неустойкой, и не было положительно выражено, что неустойка наступает сама собой по истечении срока.

В реш. 1879 г. N 40 Сенат сводит свои взгляды на вопрос о том, необходимо ли для взыскания неустойки удостоверения того, что кредитор, независимо от просрочки обязательства, обращался еще к должнику с требованием исполнения. В решении по д. Лейкина это признавалось необходимым; но в позднейших решениях Сенат пришел к заключению, что упущение протеста или оглашение неисправности должника, кроме случаев прямого указания в законе, не почитается за отказ кредитора от прав своих. В решении 1875 г., N 872 прямо выражено, что право требовать неустойку возникает с просрочки исполнения, независимо от права требовать самого исполнения по договору.

Когда должнику сделана судьей рассрочка, и о том ему объявлено, то силою сего объявления должник обязывается платить в назначенный срок, не ожидая еще исполнительного извещения или требования от судебного пристава (Касс. реш. 1874 г., N 655).

Приемщик денежной поклажи умер прежде предъявления сохранной расписки. Требование отдатчика заявлено к наследникам, но они отказались от исполнения прежде предъявления им сохранной расписки. Впоследствии истец требовал с них процентов на сумму поклажи со времени требования; но ему отказано потому, что самого приемщика налицо не было, а наследникам нельзя поставить в вину, что они до предъявления не платили, без вины же нет повода возлагать на них проценты, ибо для взыскания процентов по поклажам недостаточно одного протечения времени, а, сверх того, требуется и личная вина или незаконное уклонение обязанного лица (реш. Моск. Общ. Собр. 1864 г. по д. Валуевых).

В Касс. реш. 1876 г. N 394 изъяснено: нельзя признать, чтобы лицо, имеющее право требовать исполнения по договору, должно было, при наступлении условленного срока, оглашать свою готовность к выполнению тех действий, которые могут потребоваться для предоставления другой стороне возможности приступить к выполнению договора. Готовность эта, пока противное не будет доказано, предполагается сама собой, и неведение лица, обязавшегося по договору, о готовности другой стороны, не может считаться законным оправданием невыполнения с другой стороны. В данном случае суд (решение коего пересматривалось), оправдывая сторону в невыдаче купчей к назначенному сроку, рассуждал, что другая сторона, для сохранения своего права на неустойку, должна была потребовать, чтобы противник явился к нотариусу для составления купчей крепости.

Предъявление должнику заемного обязательства для платежа закон не связывает с определенной формой, и потому предъявление это может быть доказываемо всякими событиями и документами (Касс. реш. 1874 г., N 621).

Самый естественный способ прекращения обязательства есть исполнение его с той стороны, которая обязалась исполнить. Сущность обязательства состоит в том, что нечто, зависящее от свободного действия стороны, должно совершиться, нечто неизвестное должно сделаться известным, совершившимся событием, нечто, полагаемое в будущем, должно явиться в настоящем: эта цель и достигается именно исполнением. Эту цель имеют стороны в виду при вступлении в договор; стало быть, с достижением этой цели прекращается и обязательство. Так дарение совершается передачей подаренного; ссуда, поклажа, заем – возвращением, обратной передачей взятого; поручение, доверенность – совершением действия, бывшего предметом поручения; мена, купля – передачей вещи и платы за нее; наем – доставлением спокойного пользования имуществом и платой за то денег, и т.п.

Закон предоставляет в исполнении всю возможную свободу, стесняет его как можно менее. Исполнение может быть произведено не только самим лицом, непосредственно обязавшимся, но и третьим лицом в тех случаях, когда личность обязавшегося лица не имеет значения в договоре. Напр., когда дело идет о деньгах, о количествах, исполнение может быть совершено третьим лицом; но когда личность имеет значение в договоре и в исполнении, напр., при личном найме, при заказе вещи известному мастеру и т.п., требующее лицо может отказаться принять вещь или действие от третьего. Исполнение в общем порядке должно быть сделано тому лицу, которое по договору имеет право требовать исполнения, или, что все равно, его представителю. Такое исполнение вполне освобождает обязавшееся лицо от его обязанности.

Исполнение должно быть сделано совершенно так, как определено в договоре, в надлежащем месте и в надлежащее время. Определение места исполнения договора может относиться и к лицу, имеющему право требовать, и к лицу, обязанному исполнением; в каком месте первый может требовать исполнения и имеет право принудить к исполнению, в таком месте последний обязан добровольно учинить исполнение к удовлетворению требования. Если об этом предмете нет определения в договоре, он определяется по сущности дела и по обстоятельствам. Многие действия по сущности своей относятся к известному пространству и в нем только могут быть совершаемы, так что вместе с местом переменили бы и свое значение. Таковы, напр., передача недвижимого имения, постройки, работы в известном месте. Но есть много других действий, которые могут быть совершены безразлично во всякой местности, не теряя своего значения, напр., ручные работы, передача движимостей и особенно денежные платежи.

Трудно установить по этому предмету общее законное правило: всякий предмет исполнения, всякое действие, передача той или другой вещи, имеет особливое хозяйственное значение, и с этим свойством, равно как с обычаем, установившимся для той или другой деятельности, соединяется нередко естественное предположение о месте действия или исполнения. Куплено, напр., вино в бочках на месте производства: естественно, что покупщик едет на место принимать его, – но может быть в промышленности и такой обычай, что продавец доставляет товар покупщику. Куплена коляска у мастера – естественно, что мастер доставляет ее заказчику, но может быть и иной обычай. Однако же в законах помещаются и общие правила по этому предмету. Так, по французскому закону, когда исполнение относится к вещи, материально известной и определенной (corps certain et déterminé), оно должно быть сделано там, где вещь находится при заключении договора; в противном случае – в месте жительства обязанного к исполнению лица, на которое ложатся во всяком случае расходы исполнения (ст. 1247, 1248). По прусскому закону передача вещи полагается по месту жительства требующего лица, во время заключения договора, а действие – по месту жительства обязанного лица.

Исполнение должно последовать в надлежащее время, какое определено договором или из него явствует. В договоре может быть положено определенное время, в пределах коего ожидается исполнение (напр., в течение трех недель, от Пасхи до Вознесения и т.п.); в таком случае повинная сторона исполняет в какой угодно день этого периода, а другая сторона может своим требованием поставить ее в умедление лишь в последний день этого периода. Или может быть назначен один срочный день, в который ожидается исполнение. Предполагается, что срок этот есть льгота должнику, обеспечивает должника в том, что ранее от него не потребуют исполнения; стало быть (если из договора нельзя заключить, что исполнение просрочено в интересе обеих сторон), должнику вольно совершить исполнение и ранее срока. Таково предположение римского права; с ним согласуется и французский закон (1187 г.); но прусский закон держится противного взгляда и не дозволяет должнику исполнять раньше срока без согласия другой стороны. Когда время исполнения означено неопределительно (напр., при первой возможности, при удобном случае, в надлежащее время и т.п.), то, в случае спора, суд решит, когда наступала обязанность исполнения. Во всяком случае, время исполнения предполагается удобное, сообразное со свойством и родом действия, с природой и обычаем. В договоре может быть вовсе не определен срок, с которого возникает право требовать исполнения. В таком случае от стороны, имеющей право, зависит требовать исполнения, когда ей угодно.

Русский закон постановляет, что договоры должны быть исполняемы по точному разуму их, не уважая побочных обстоятельств и не взирая ни на каких особ (1536). Условия исполнения определяются волей сторон, насколько они не противны законам (1530).

Способ исполнения договора зависит от свойства тех действий, которые по сущности договорного отношения составляют его принадлежность: сообразно тому не одинакова и ответственность обязавшейся стороны. Так, в Касс. реш. 1873 г. N 235 справедливо указано различие исполнения в разных видах личного найма, именно в найме врача и в найме ходатая поверенного. В последнем договоре доверитель уступает поверенному волю свою в ходатайстве по делу и в совершении по оному, согласно с усмотрением поверенного, побочных действий: деятельность поверенного зависит вполне от его воли, в пределах полномочия. Напротив того, деятельность врача по исполнению договорных обязанностей непременно должна быть вызываема волею другого лица, с ним договорившегося, которое не лишено права обращаться и к пособию других врачей. Из сего выведено, что в первом случае поверенный имеет право на вознаграждение, поскольку производил действительное ходатайство по делу, а в последнем случае врач имеет право на условленное вознаграждение за все время, хотя бы его и не приглашали для совета; если же приглашались другие врачи, то это не может еще служить признаком прекращения договорных отношений с нанятым на срок доктором.

Когда в договоре установлен срок, то вообще до истечения его не может возникнуть требование. Точно так же, когда в договоре постановлен срок, в течение коего должно совершиться действие договора, то прежде истечения этого срока действие договора не может прекратиться без обоюдного согласия сторон, не может быть одностороннего отказа от исполнения. Ср. 2238 ст. о найме слуги.

Означение срока, с которого начинается право требовать исполнения, не есть необходимая принадлежность каждого договора. Могут быть договоры и без такого срока, напр., поклажа, бессрочный заем. Здесь кредитор во всякую минуту вправе требовать исполнения. Срок может быть поставлен такой, что с наступлением его возникает право требовать исполнения (к такому-то числу поставить вещи, уплатить деньги), или такой, что с истечением его оканчивается предположенное действие договора, прекращается состояние, установленное договором (дом отдан внаем на пять лет). См. о сем выше в § 2.

Когда исполнение состоит в передаче или доставлении вещи или имущества, справедливость требует, чтобы это имущество по внутренним своим качествам соответствовало той цели приобретения, которая составляет содержание договора. Отсюда происходит обязанность очистки, возникающая по исполнению договора, т.е. ответственность передатчика имущества за его служебные качества. Эту ответственность не должно смешивать с той, которая вообще возникает из вины или обмана, когда, например, скрыты были недостатки вещи или заведомо дана вещь хуже условленной. Независимо от участия воли, передатчик отвечает за имущество по существу того договорного отношения, на коем передача основана.

Ответственность это двоякая: одна за недостатки вещи, другая за верное обладание ею на праве собственности (в собственном смысле вотчинная очистка, о коей говорено было пространно в 1-й части курса, по поводу вотчинных прав). И то и другое право основаны не на одинаковом начале и значительно отличаются и по содержанию, и по цели; однако же законодательства то смешивают их в одно учреждение (австрийский, прусский закон), то различают (французский закон).

Ответственность за недостатки вещи, как учреждение права, ведет начало из римского закона; она установлена была первоначально на случай купли-продажи и мены эдилевыми эдиктами, причем средством для осуществления права служили иски об уменьшении заплаченной цены (action quanti minoris s. aestimatoria) и о возвращении вещи с разрушением сделки (action redhibitoria). Учреждение это получило значительное развитие в доктрине римского права и перешло впоследствии на тех же началах в новейшие законодательства.

Иск об очистке в недостатках переданного имущества не зависит от вины передатчика, так как вина сама по себе служит особливым основанием особого иска о вознаграждении. Основанием иска об очистке служит заблуждение или неведение о недостатках имущества при совершении договора. Недостатки эти предполагаются существующими в минуту передачи имущества, а не после того возникшими. Недостатки эти должны относиться к качествам имущества, и к тем именно качествам, которые представляются существующими по цели и по содержанию договора; в этом смысле к качеству может относиться вес (напр., вес зернового хлеба) и величина, но не относится одно количество. Принимается в расчет или среднее нормальное качество вещи, или качество, особливо определенное в договоре по воле и намерению сторон.

Иск этого рода допускается во всех обоюдных договорах, имеющих целью передачу имущества в собственность или в пользование (продажа, мена, наем), но не допускается в договорах безмездных или дарственных и там, где предметом договора служит действие, а не передача.

Целью и осуществлением иска служит или исправление и пополнение недостатка в переданном имуществе, или, если оно невозможно, уравнение ценностей, т.е. по выбору истца, либо уменьшение цены, заплаченной за имущество, по сравнению действительной его ценности с той, которая имелась в виду при заключении договора, и возвращение того, что оказывается переданным, – либо разрушение сделки, причем возвращается с одной стороны имущество, а с другой стороны деньги, за него заплаченные, с соответственным расчетом в процентах, плодах, приращениях, издержках и т.п. Для исков этого рода установляется обыкновенно особая, сокращенная давность.

Очистка этого рода, в смысле особого установления, не известна в русском законодательстве. Об очистке по случаю продажи см. 1-ю часть курса: вотчинные права, § 46.

Когда приходит время к исполнению, если нет повода признавать самый договор недействительным, сторона, обязавшаяся к исполнению, должна учинить его, не имеет права отказываться и уклоняться от исполнения, а если уклоняется, то оказывается виновной в неисполнении, и может быть принуждена к исполнению или вместе с тем подвергается штрафам.

Есть, однако же, случаи, в коих сторона может отказаться от исполнения.

В односторонних обязательствах исполнение предполагается с одной только стороны; в двусторонних – исполнению с одной стороны соответствует исполнение с другой стороны, и может возникнуть вопрос, в какой мере одно зависит от другого, в какой связи одно состоит с другим. Самый простой вид тот, в котором оба действия совершаются одновременно, одно с другим сливается, – таковы меновые договоры о передаче вещи. В других случаях, по свойству и смыслу договора, действие одной стороны должно предшествовать действию другой стороны (таков, напр., наем, в котором по свойству отношения сначала должно быть предоставлено пользование имуществом, а потом следует условленный платеж за пользование).

Во многих законодательствах высказано следующее общее правило: в обоюдных двусторонних обязательствах, сторона имеет право отказаться от исполнения своего обязательства, когда с другой стороны не выполнено ее обязательство.

Одна сторона не имеет права требовать исполнения, когда сама не исполнила принятой на себя соответствующей праву обязанности. В нашем законодательстве не высказано подобное общее правило. Но нет сомнения, что и у нас оно должно быть применяемо на практике, сообразно с обстоятельствами дела.

Очевидно, что когда сущность договора состоит в обмене двух действий, одно другому соответствующих вполне, тогда правило это должно быть применяемо. (Продавец не выдает покупщику купчей крепости, по договору о запродаже, потому что не получил от него денег за имение. В случае мены одна сторона отказывается передать другой вещь, потому что та еще не передала ей другой, соответствующей вещи.)

Но может быть и иное отношение сторон по условиям договора. Я обязался в течение года поставлять дрова в дом за известную цену, и отказываюсь ставить, потому что прежде поставки мне не дали части денег. Если не было условия о платеже денег вперед, я не имею права отказываться; если было, имею право. Если, ставив несколько времени, я вовсе не получал денег, то имею право остановиться дальнейшей поставкой, глядя по условиям. Если, напр., в договоре сказано, что платится по 5 руб. за каждую поставленную сажень дров по мере поставки, то, поставив несколько сажень, я имею право остановиться, когда мне не заплатили за поставленное до того количество. Я обязался ставить дрова к 1-му числу каждого месяца. Поставил 1 февраля 10 сажен, 1 марта 10 сажен и не получил ничего. К 1 апреля от меня требуют еще 10 сажен. Я требую денег. Здесь возникает вопрос: имею ли я право требовать в это время. Оказывается, что имею. Наступает срок требованию другой стороны, но и срок моему требованию давно уже наступил.

Условие могло быть такого рода. Я обязываюсь ставить дрова тотчас, как потребуют, и сколько бы ни требовали, а расчет получить к 1 ян-варя. В феврале потребовали от меня 5 сажен, в марте 1000 сажен, в апреле требовали 300, в мае требуют столько же, но я не получил денег и, зная, что контрагент мой расстроился в делах своих, отказываюсь ставить еще, прежде чем он заплатит за все, что было уже поставлено. Я не имею на это право. Контрагент мой имеет право по договору требовать, когда ему угодно, а я имею право требовать только к 1 января. Если 1 января мне не заплатят за все, что было поставлено в течение года, то я буду уже вправе отказаться от дальнейшего исполнения договора.

Стало быть, для того, чтобы одна сторона в данную минуту имела право отказаться от исполнения требования противной стороны, необходимо, чтобы сама она имела требование, равносильное с тем, от которого отказывается: чтобы пришел срок и ее требованию, как он пришел требованию противной стороны.

В особенности закон наш упоминает о подобных случаях только по поводу исполнения договоров с казной.

В ст. 216 Пол. Казен. Подр. в числе причин, освобождающих поставщика или подрядчика от всякой ответственности и самого исполнения договора, поименовано «невыполнение договора со стороны казны». Но эта причина в числе прочих может быть принята в уважение не иначе как с разрешения верховного правительства (Пол. Взыск. Гражд. 456, 459).

Когда доказано будет, что самая неисправность частного лица произошла от неполучения из казны денег или условленных выдач, то не подвергает его никакой ответственности.

По смыслу 570 ст., исполнение одной из сторон принятого обязательства, несмотря на неисполнение своего обязательства другой стороной, не освобождает сию последнюю от удовлетворения во всем, что поставлено по договору (Касс. реш. 1876 г., N 192).

Вопрос о праве отказаться от исполнения договора не разрешается простым применением общего правила; решение зависит от свойства договора, от содержания условий, от предмета исполнения. Во взаимных договорах бывают взаимные исполнения, одни предшествующие, другие последующие, связанные так, что исполнение с одной стороны не имело бы смысла по основному предмету договора, без соответственного исполнения с другой стороны. Например, когда предмет договора состоит в передаче имущества или в предоставлении спокойного пользования имуществом, естественно, что сторона, не достигнувшая передачи, не обязана и платить за то, чего не получила, ибо платеж предполагается при непременном условии передачи (буде не связан по воле сторон с особым кредитным отношением). С договором о личном найме соединяется право отказа при известных условиях со стороны нанимателя или нанявшегося, и буде сторона воспользовалась этим правом законно, другая сторона не вправе невзирая на то требовать того же исполнения, которое продолжалось бы, если б отказа не было (ср. Касс. реш. 1871 г., N 946; 1872 г., N 211).

В обязательствах взаимных бывают исполнения такого рода, что одни суть предшествующие, а другие последующие, и последние обусловливаются первыми; в таком случае неисполнение одной стороной вполне или частью, или несогласно с условием, не обязывает другую сторону к исполнению с ее стороны последующего действия. На сем основании признано, что наниматель может отказать в плате нанявшемуся и отпустить его, когда последний оказался неспособен к тому делу, для которого нанялся, или исполнял его небрежно, в ущерб нанимателю (Касс. реш. 1874 г., N 103).

Когда условия контракта состояли в такой взаимной зависимости, что неисполнение одной стороной своей обязанности делает и для другой стороны невозможным исполнение своего обязательства, тогда, при взаимных жалобах на неисполнение, надлежит различать, чье исполнение должно было по существу контракта предшествовать, дабы исполнение с другой стороны было возможно. Посему признано, что продавец не имел возможности внести покупную сумму и приступить к совершению купчей, когда по условию количество платежей определялось расчетом долгов, который имела представить, но не представила другая сторона (Сб. Сен. реш. III, N 1111).

К договору найма имуществ не применяется правило о том, что нарушение обязательства одной стороной не дает права другой стороне считать себя свободной от договора. С прекращением для нанимателя, без вины его, возможности пользоваться предметом договора (содержание коего в исправности лежало на обязанности хозяина), наниматель не обязан уплачивать за сей предмет наемные деньги. На сем основании наниматель квартиры, оказавшейся вовсе негодной для жилья, освобожден от контракта до срока (Касс. реш. 1877 г., N 45). В приведенном решении объяснено, что наниматель может считать свою обязанность прекратившейся, когда имущество приходит в негодность даже без вины хозяина, по независящей от него причине. От нанимателя зависит пользоваться или не пользоваться нанятым имуществом, за которое он во всяком случае обязан платить; но если он не пользовался им потому, что встретил в том препятствие со стороны хозяина, то не повинен платить. На сем основании арендатор освобожден от платежа за мельницу, которая сгорела, быв во владении у хозяина, и не была хозяином возобновлена, почему арендатор и не вступал во владение (Касс. реш. 1874 г., N 275).

В двусторонних договорах права одной стороны на получение платы зависят от доставления за нее условленного предмета, так что при отсутствии его плата не может быть требуема, а полученная подлежит возвращению (Касс. реш. 1875 г., N 146). На сем основании истребована обратно плата за помещение, которого наемщик в действительности не получил от хозяина.

Перевозчик леса по контракту требовал с другой стороны удовлетворения за недоставку полного количества бревен и поставку их на сторону. Ему отказано, потому что и он не исполнил своего обязательства предварительно обеспечить всю операцию залоговым обязательством на свое имение (2 Сб. Сен. реш. III, N 570).

При действии договора о продаже леса на сруб нарушение его со стороны продавца преждевременным заарестованием лесных материалов давало другой стороне право искать убытков, но не освобождало ее от обязанности вносить деньги за лес в срок по условию (2 Сб. Сен. реш. V, 1153).

По существующему торговому обычаю, принятому в коммерческих судах, покупщик или контрагент, приняв доставленный ему частью товар и пользуясь им, не вправе отказываться от платежа за доставленное и сданное ему количество товара. Оправданием такому отказу не служит ссылка на неисправное исполнение в целой операции обязанности, принятой на себя другой стороной, разве бы в договоре было на сей предмет особливое постановление (реш. 2 Общ. Собр. Сен. 11 ноября 1876 г., по д. Генлея и Племянникова).

Неисполнение условий одной стороной может освобождать другую сторону, когда по смыслу договора именно установлено, что право предоставляется одной стороне именно как последствие принятой ею на себя обязанности (Касс. реш. 1878 г., N 154).

В исках, происходящих от неисполнения по договору, истцу достаточно доказать свое право на требование исполнения, а ответчик обязан доказать, что исполнение последовало (Касс. реш. 1877 г., N 145).

По 1522 ст. неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет за собой уничтожение самого договора продажи, а имеет последствием лишь взыскание условленной суммы. Также проданное и принятое покупщиком имущество не может быть признаваемо собственностью продавца, хотя бы и не было еще оплачено (Касс. реш. 1867 г., N 282; 1874 г., N 561).

Понятие о вине и ответственности за неисполнение устраняется, когда причиной невыполнения было обстоятельство внешнее, не зависевшее от личной воли и сделавшее исполнение физически или юридически невозможным. Разумеется, такая невозможность должна относиться к предмету исполнения (должна быть объективная), а не к личным только обстоятельствам обязанного.

Общего правила в этом смысле наш закон тоже не высказывает, а только применяет его к некоторым случаям.

В ст. 261 Пол. Казен. Подр. в числе причин, освобождающих казенного подрядчика, поименованы: вторжение неприятеля в те места, где условлен подряд или куда должна производиться поставка или перевозка; захват неприятелем вещей; истребление их по воле правительства в особенных обстоятельствах и т.п.; моровая язва; гибель груза от воли Божьей. По ст. 1687–1689 Зак. Гражд. неисполнение по расписке о задатке, т.е. несовершение договора о запродаже или купчей, не вменяется в вину, когда причиной обстоятельства – поименованные в последней из приведенных статей (лишение свободы, прекращение сообщений во время заразы, в военное время и т.п., болезнь и пр.).

Однако же нельзя не признать и в отсутствии положительного закона, что внешние обстоятельства, делающие исполнение договора безусловно невозможным, положительно освобождают от исполнения. Применение этого правила должно быть вполне справедливое. Представим себе, что обе стороны приняли на себя обязательство. Одна сторона имела возможность выполнить свое и выполнила, хотя отчасти, пока было еще время, а когда пришло время другой стороне исполнить свое, то оказалось непреодолимое препятствие, невозможность безусловная. Несправедливо было бы освободить эту последнюю от исполнения, оставив в своей силе исполнение, учиненное первой, и ту выгоду, которая от того последовала для другой стороны, не исполнившей своего обязательства; в таком случае необходимо будет признать самый договор разрушенным невозможностью обоюдного выполнения, но вместе с тем восстановить события в прежнем их виде, в каком они состояли до заключения договора и, освободив одну сторону от исполнения, в то же время уничтожить и исполнение, учиненное другой стороной, понудить первую сторону возвратить другой ту выгоду, которую она получила от исполнения, сделанного даром.

Мавро в 1854 г. купил у Мангуби 1500 четвертей пшеницы по 22 руб. за четверть, для отправления за границу. Мангуби обязался изготовить пшеницу в Евпатории к 15 февраля 1854 г., приняв на себя все расходы по доставлению ее на судно посредством подвозных лодок, а до того согласился держать ее бесплатно в своем магазине. Мавро обязался дать вперед задаток 6500 руб., и заплатил; в случае недоставки к сроку предоставил себе купить пшеницу за счет Мангуби.

15 февраля Мангуби изготовил пшеницу, но 18 февраля получено высочайшее повеление о воспрещении вывоза хлеба из портов. Лодок с хлебом нельзя было провести к судну. Мангуби стал требовать, чтобы пшеницу приняли и остальные деньги ему заплатили. В условии, – объяснял он, – не сказано, что хлеб покупается для вывоза за границу, и покупщик может отправить его в один из русских портов. Но по обстоятельствам дела, т.е. по роду торговли Мавро и по назначению зафрахтованного судна, признано было, что хлеб был куплен именно для заграничной торговли. Отсюда в решении Сената (8 Деп. 29 сентября 1854 г.) выведено, что условие уничтожилось по причинам и обстоятельствам, не зависевшим от воли сторон, а уничтожение условия должно иметь последствием восстановление как продавца, так и покупателя в положение, бывшее до заключения условия, т.е. покупатель должен удержать свои деньги, а продавец свой товар. На сем основании положено вытребовать от Мангуби обратно полученный им задаток, не возлагая ни на которую сторону ответственность за убыток.

Иначе решено было Общ. Собр. Сената другое подобное дело Мангуби Тработи, в 1855 г. (Ж. М. Ю. 1861 г., N 3). Мангуби обязался к 20 января 1854 г. доставить в Евпаторию 2000 чет. ржи, хранить ее в своем магазине и, по прибытии судна от Тработи, нагрузить на свой счет и страх, а Тработи обязался уплатить ему деньги в сроки и уплатил вперед 8700 руб. Мангуби доставил рожь к сроку и сложил, но Тработи стал отказываться от принятия за последовавшим запрещением заграничного вывоза. Оно получено было в Одессе 18 февраля, но Тработи имел право принимать рожь с 20 января. В этом деле Сенат не признал запрещения поводом к уничтожению договора, так как в договоре не было сказано, для какой цели куплена рожь, и Мангуби не обязывался знать, назначена ли она за границу или во внутренние порты. – Итак, последовавшая случайность должна быть принята Тработи на свой счет. Положено довзыскать с него остальные деньги и даже плату за склад хлеба в магазинах Мангуби.

Уничтожение или истребление предмета договора (напр., сгорение арендованного строения) делает точное исполнение договора невозможным, но не прекращает обязательного отношения сторон, поколику оно истекает из договора (Касс. реш. 1874 г., N 518).

Быховский, по контракту с военным ведомством, в 1864 г. снял на 12 лет право питейной торговли на Шостенском пороховом заводе, а в1868 г. состоялся закон, коим велено не допускать на сем заводе питейной продажи ближе двух верст. Быховский, лишась своих прав, требовал вознаграждения убытков. Предполагалось в сем отказать ему за силою 684 ст., так как право по договору прекратилось по требованию закона, но решено иначе (Мн. Гос. Сов., 1872 г.) по следующим соображениям. Контрагент обязался перед казной выстроить по плану торговые заведения, которые должны будут по сроке поступить в казну, и в затрате на то капитала имел в виду 12-летнее пользование. В деле, кроме того, было особое обстоятельство: само артиллерийское ведомство, заключившее контракты и обязавшееся доставить контрагенту спокойное пользование, возбудило ходатайство о принятии в своем интересе общей запретительной меры.

Последствия исполнения. Неисполнение договора не прекращает его действия и обязательной силы, разве бы оказалось, что неисполнение клонится к уничтожению самого предмета договора или делает невозможным достижение той цели, для которой договор был заключен (Касс. реш. 1875 г., N 274, 326). Так, домовладелец, отдавший квартиру внаем одному лицу, а потом пустивший в нее другого, не вправе претендовать на первого за неплатеж наемных денег.

Исполнение договора заключается в том самом действии, которое составляет предмет и цель договора. Нарушение договора состоит в недостатке или неполноте исполнения в определенное время и в положенном месте. Напротив того, подготовительные к сему действию распоряжения, хотя и сопряжены с интересом другой стороны и потому усиливают или уменьшают вероятность исполнения, не дают однако же, – буде не предвидены в договоре, – законного повода другой стороне к вмешательству или к возражению о невыполнении. В сем смысле, напр., займодавец не может иметь законной претензии на должника за то, что он до срока уплаты растрачивает свое имущество; заказчик не вправе ставить подрядчику в нарушение договора то, что он до срока начатия работ не заботится приискивать рабочих (ср. Касс. реш. 1867 г., N 401).

Когда в самом договоре установлен особливый способ поверки между сторонами действий по исполнению оного и действия происходили в том порядке, как было условлено, то доказательством исполнения должна служить поверка по способу осмотра (Касс. реш. 1875 г., N 713).

В данном случае проданы дрова на сруб и постановлено по срубе складывать их и, сосчитав от хозяина, положенной мерой сажени отпускать. За совершением этой поверки возникло пререкание между сторонами в расчете, и суд распорядился произвести осмотр – уже не сложенных дров, а порубленного места.

Принятие исполнения по договору нисколько не лишает принявшую сторону права доказывать, что исполнение не соответствует условию (напр., что поставка или работа не надлежащего качества и не в свое время сделана) и требовать за то удовлетворения (Касс. реш. 1875 г., N 709).

Если бы сторона, в пользу коей установлено с другой стороны исполнение действием, отказалась за просрочкой исполнения от права требовать сего исполнительного действия, этим не лишается она права требовать вознаграждения за убытки от неисполнения (Касс. реш. 1876 г., N 221).

Кобызев при покупке дома выдал Лифановым в 1873 г. обязательство предоставлять им в том доме до смерти их помещение определенного размера. Не пользовавшись сим помещением, Лифановы в 1875 г. стали искать с него денег, которые им приходилось бы платить за подобное помещение в течение 10 лет. В этом иске отказано, так как он содержит в себе не требование об исполнении обязательства или о вознаграждении понесенных уже убытков, но требование о замене одного обязательства другим, хотя, по мнению истиц, равноценным, но непредусмотренным и неоговоренным в том акте, на коем иск основан (Касс. реш. 1879 г., N 13).

Несполнение договора с обеих сторон в некоторых случаях может иметь значение взаимного отказа от прав и обязанностей по договору, и может быть истолковано в смысле взаимного соглашения об уничтожении договора, т.е. об отмене дальнейшего осуществления оного. Такой исход договорного отношения не устраняет, впрочем, взаимной ответственности за последствия бывших до того между сторонами отношений, за действия, бездействия и умедления по исполнению договора, разве бы стороны согласились положительно уничтожить прежнее отношение со всеми его последствиями.

Договор может быть уничтожен по взаимному согласию, но при сем требуется соглашение сознательное, прямое и взаимное. Нельзя признать такого соглашения в том случае, когда в тяжбе, на суде, каждая сторона со своей точки зрения и в своем исключительном интересе доказывает, при показываемых ею обстоятельствах, ничтожность договора (Касс. реш. 1868 г., N 393). Нет закона, который безусловно признавал бы договор ничтожным по той одной причине, что он остался без исполнения, если такое последствие не выговорено в договоре, или если стороны после заключения договора не согласились оставить его без исполнения (Касс. реш. 1867 г., N 529; 1877 г., N 276). Нарушение договора с одной стороны не дает другой стороне права считать действие договора уничтоженным (Касс. реш. 1870 г., N 238). В данном случае хозяин имения, сдавший его в аренду одному лицу, считал себя потом вправе до срока отдать его другому, потому что первый арендатор, вопреки условию, передал аренду постороннему. Иван обязался поставлять дрова Петру; получив вперед деньги, поставил часть дров по условию и уведомил Петра, а Петр не явился для принятия и отказался от принятия. За это Иван просит об уничтожении условия. Условие может быть отменено потому лишь, что и Петр от него отказывался, но должен быть сделан расчет в переплаченных деньгах.

По д. Богданова в 1873 г. (2 Сб. Сен. реш. V, N 1021) Сенат рассуждал, что хотя в договоре поставлено право уничтожения договора за просрочку платежей, но когда сторона, получавшая платежи, принимала их несколько раз с просрочкой, то подтверждала тем действие договора, и не имеет уже права за последующую просрочку требовать уничтожения оного (отобрания отданного в аренду имущества). Это рассуждение Сенат выводит из 1547 ст., дозволяющей отступаться от своего права по договору, и из 1550 ст., в коей сказано, что когда должник уплачивает после срока и исполнение договора продолжается, то сим подтверждается действительность оного.

(Касс. реш. 1869 г., N 1195). По запродажной записи признано, что обе стороны виноваты в несовершении купчей, и так договор, обессиленный взаимным неисполнением, теряет свою силу, и задаток, полученный одной стороной, должен быть возвращен обратно.

Самый общий и употребительный способ исполнения есть платеж, т.е. возмещение денежной ценности обязательства для его погашения. Поколику платеж производит освобождение от обязательства, он получает значение юридического действия. Поэтому и существенные принадлежности платежа имеют юридическое значение.

Нужно, во-первых, дать себе отчет, кому, в чьи руки должен быть произведен действительный платеж. Следует платить кредитору, его законному преемнику или представителю. Надо, чтобы принимающий был лицо, способное к совершению юридического действия, т.е. к принятию, погашающему обязательство. Стало быть, в платеже, напр., юридическому лицу надо искать того, кто считается законным его представителем в исполнении обязательств; стало быть, платеж в руки несостоятельного должника не погашает сам по себе доказательства. Жена, поколику закон ограничивает ее в свободном распоряжении делами по имуществу, не может в принятии платежа совершить благонадежное юридическое действие без содействия подлежащего авторитетного лица. Платеж в руки малолетнему не имеет решительного действия.

Во-вторых. Кто платит, и тот должен быть способен к совершению юридического действия. Несостоятельный должник не вправе заплатить отдельный долг свой по личному сношению с кредитором. Малолетний, заплатив свой долг, конечно, освобождает себя от долга, но если он заплатил не к своей выгоде, напр., раньше срока или больше, чем следовало, от кредитора может быть обратно потребован самый капитал или разница в капитале или в процентах противу срока.

Кроме самого должника, может заплатить за него третье, постороннее лицо, заинтересованное в платеже, вследствие особливого юридического отношения к должнику по этому делу, напр., поручитель или должник совокупный: в таком случае, заплатив, для того чтобы оградить себя заранее от привлечения к ответственности по долгу, такой плательщик перенимает уплаченную им претензию от кредитора, сам становится на его место.

Или платит стороннее лицо, прямо не заинтересованное в деле, платит без поручения, по своему изволению. В таких случаях, хотя долг погашается, но третье лицо становится вследствие того в особливые отношения к должнику. Законодательства различают с каким намерением, под каким видом платеж произведен. Он мог быть произведен с дарственным намерением – заплатить долг за другого; в таком случае платеж будет без права на возмездие. Где не видно дарственной цели, платеж может быть произведен в пользу должника, во имя должника. Отсюда еще не следует, что такой плательщик становится преемником кредитора, перенимает у него претензию; но такому плательщику во всяком случае принадлежит право требовать от должника вознаграждения не в качестве кредитора, но за то, что он за должника поплатился, взявшись за его дело, ради его интереса, причем должник вправе будет опровергать его вмешательство или долг, им уплаченный, так же, как опровергал бы тот долг против первоначального своего кредитора. Наконец, третье лицо может произвести уплату с согласия кредитора в своем интересе для того, чтобы купить у кредитора обязательство и вступить на его место.

Цель платежа – погашение обязательства. Погашение это совершается тем, что уплаченная сумма переходит в собственность кредитора; а для того, чтобы она перешла в его собственность, нужно, чтобы она вышла из собственности платящего ему должника. Итак, кредитор не вправе принимать в погашение своего требования сумму, заведомо не принадлежащую должнику: в таком случае приниматель отвечает в сей сумме тому, чью собственность она составляла, а требование его самого считается непогашенным.

Удовлетворение платежом в надлежащий срок предполагается полное и цельное, следовательно кредитор во всяком случае имеет право требовать зараз всего, что ему следует, полностью. От него зависит принять от должника лишь некоторую часть платежа, когда должник не может или не хочет уплатить все сполна, но нельзя принудить кредитора к принятию части (кроме случаев обязательной рассрочки), если он не согласен дробить исполнение. Если же и принята им уплата в части долга, из этого не следует само по себе никакое продолжение срока должнику в остальных частях.

У каждого лица может быть много разнообразных и разновременных требований, обязательств и платежей, а платеж сам по себе есть механическое действие, передача денег из рук в руки. Для того, чтобы придать этому действию юридическое значение, надобно определить его юридически, т.е. установить определительную связь его с известным обязательством, коему он служит погашением. Средство для сего – расписка в платеже, служащая вместе и доказательством действия, и юридическим актом, удостоверяющим погашение обязательства. Вот почему достоверное доказательство платежа может быть вообще только письменное: свидетелям можно поверить только в том, что они видели и слышали. Видеть они могли одно лишь действие – простую передачу, а какое юридическое значение имела она, с какой целью сделана – в этом, кроме редких случаев, трудно поверить впечатлению и представлению свидетелей, могущих выразить только мнение свое о том, что означало действие или к чему относились бывшие при том разговоры.

Расписка (quittance, Quittung, apocha) – самое простое из письменных доказательств; но иногда закон ограничивает силу его формальными условиями. Так, в римском праве расписка получала доказательную силу не прежде, как по истечении 30 дней со времени выдачи – срок, в пределах коего кредитор мог еще возражать о неполучении им денег по выданной расписке (exc. non numeratae pecuniae). Новейшие законодательства не принимают этой стеснительной формальности, хотя и не исключают возможности вышепоказанного возражения; ныне расписка получает силу доказательства со времени выдачи. Лишь прусский закон удержал остаток римского правила в статье, дозволяющей в течение трех месяцев при некоторых обстоятельствах опровергать платежную расписку присягой.

Когда нет прямой расписки в платеже долга, могут быть приняты в доказательство и другие достоверные или вероподобные признаки погашения его. Закон допускает некоторые предположения, во-первых, о том, что долг погашен; во-вторых, о том, к какому именно обязательству или к какой части обязательства платеж и погашение относятся.

По первому предмету признаками служат – возвращение должнику долгового документа, вообще нахождение его в руках у должника; нахождение в руках, хотя бы у кредитора, в испорченном виде, напр., перечеркнутым, надорванным, разрезанным, если нет основания заключить, что эта порча произошла случайно либо без ведома хозяина бумаги. Этот последний признак считается наиболее достоверным в векселях, по обычаю. Всякое предположение имеет лишь условную силу; т.е. его можно опровергнуть противоположным доказательством.

Французский закон (2271–2275) предполагает долговые обязательства некоторых видов уплаченными, следовательно, погашенными, когда со времени открытия в них права на иск просьбы о взыскании не было. Это причисляется (едва ли основательно) к действию давности, которая по роду обязательств установлена различная (один год или шесть месяцев); во всяком случае действие этих сроков основано на особливом предположении, которое кредитору предоставлено опровергнуть, буде захочет, легчайшим способом, т.е. присягой.

При платежах по срокам, периодических или последовательных, различаемых только по времени, но не по качеству и основанию, естественно предполагать, что заплативший на позднейший срок заплатил уже, что следовало по прежнему сроку; предположение это применяется к тем случаям, когда есть расписка о позднейшем платеже, без оговорки о том, что на прежние сроки платежа не было. Но правило об этом предположении не повсюду одинаково. В римском праве оно допускалось только по платежам податным в казну и не иначе как при доказательстве платежей за три последовательные срока. В Австрии предположение допускается на основании хотя бы одного только позднейшего платежа. В Пруссии считается мало одной расписки; надобно, чтоб их было две отдельные, за два последовательные срока платежа. Особливое впрочем отношение существует в долгах по забору товаров и вещей на текущие счета, оплачиваемые обыкновенно по известным срокам (в лавках, аптеках, булочных и т.п.): здесь всяким позднейшим платежам удостоверены уже все платежи предыдущие.

К которому из долгов между одними и теми же лицами следует относить платеж, когда в самом платежном акте нет ясного на то удостоверения? (Зачет, импутация платежа. Imputation du paiement.) Этот вопрос получает во многих случаях практическую важность. К решению его отдельные законодательства дают следующие главнейшие основания (Pr. Ldr. 1, 16, § 149–159; Oest. g. buch, 1415, 1416, 1427; Code Civ. 1253–1256).

К разрешению сомнения может служить хотя бы одностороннее указание на долг, к коему платеж относится, если с противной стороны нет прямого опровержения. – Когда платеж в известном смысле означен (зачтен) должником и принят кредитором или потребован кредитором и сделан должником, то сомнению нет места. – Где оно представляется, там платеж зачитывается в равном интересе для той и для другой стороны, в том предположении, что должнику всего желательнее погасить прежде самый тягостный свой долг, а кредитору получить по претензии, наименее верной, наименее обеспеченной. Итак, при сомнении о том, каково было намерение должника, следует разуметь, что он хотел погасить затребованный уже на суде долг прежде незатребованного, просроченный прежде непросроченного, ясный долг прежде неясного, и т.п. Проценты идут вперед капитала, и потому, в случае возражения кредитора, он не понуждается к зачету платежа в счет капитальной суммы, когда проценты остаются еще в долгу. Когда расписка дана без оговорки, в полном платеже капитальной суммы, можно предположить (Австр.), что проценты уже уплачены.

По русскому закону платеж цельной суммы отличается от уплаты части ее. Предполагается, в случае окончательного платежа, возвращение заемного акта должнику. Доказательством платежа по займу признается расписка на самом акте займа, хотя бы акт сей оставался в руках у займодавца: она может быть сделана на каком угодно месте акта. Этого доказательства не ослабляет и оставление в руках у займодавца другого образца, если акт в двух образцах был составлен (Зак. Гражд. 2050–2052, Крест. Учр. прил. 2 к 31 ст. § 23; Уст. Суд. Торг. 273 о расписке в торговых книгах). Надорванное заемное письмо само по себе не служит еще доказательством платежа, но возбуждает только предположение о платеже в пользу должника, когда оно в руках у него оказалось; тогда кредитору предоставляется доказать противное (Уст. Суд. Торг. 249; Зак. Гражд. 2053). Закон говорит, что это доказательство принимается обыкновенно в Коммерческом суде; но и в судах общего порядка это обстоятельство точно так же должно иметь силу предположения. Подобное предположение должно соединяться и с нахождением в руках у должника заемного акта, хотя бы и не наддранного: и здесь, по необходимости, кредитору приходится удостоверить, что заемный акт выбыл из его владения независимо от его воли и без погашения долга.

Если наддранный акт оказался в руках у кредитора (об этом случае наш закон не упоминает), это обстоятельство само по себе, разумеется, не служит доказательством платежа, но может быть принято судом в соображение в связи с другими обстоятельствами, свидетельствующими о погашении долга (напр., с другими актами, письмами умершего кредитора и т.п.).

Заменой платежной надписи на акте служит отдельная платежная расписка за подписью должника; она составляет прямое доказательство, когда в ней ясно означено, по какому обязательству платеж произведен, так что сомнения о тождестве его быть не может (ст. 2054; Уст. Суд. Торг. 280); в противном случае тождество это должно быть еще доказано документом. По взысканиям по заемным письмам и вексельным взысканиям в особенности доказательством платежа принимается свидетельство присутственного места (Зак. Суд. Гражд., ст. 605; Уст. Вексельн. ст. 105, прил.: ст. 3, п. 2). В законах прибалтийских губерний (3534) принята римская exc. non numeratae pecuniae.

Кроме того, закон упоминает об относительных или условных доказательствах платежа, имеющих силу не для решения о платеже, но для отсылки дела к суду и для приостановления взыскания бесспорным или исполнительным порядком. В сем смысле взыскание останавливается, когда представлены акты наддранные, разрезанные или разорванные, без удостоверения о том, что сие произошло случайно, без воли взыскателя; когда по актам (кроме векселей и заемных писем) ответчик представит двух свидетелей платежа (Зак. Суд. Гражд., ст. 605).

В ст. 276 Уст. Суд. Торг. упоминается о бирках, которые ведут биржевые артельщики, извозчики и другие приемщики и поставщики товаров.

Платеж должен быть произведен в срок. До срока ни должник не обязан платить, ни кредитор не вправе требовать и не обязан принимать уплату. О векселе в нашем законе (Уст. Вексельн. 68–70) сказано, что по обоюдному согласию можно выплачивать до срока, даже и с неполной надписью, только на свой страх; а в срок векселя векселедержатель не может отказаться принять уплату в счет платежа, учинив протест в остальной части. По закону о ссудных кассах (Зак. Гражд., ст. 1663, прим. 1, прил.: ст. 5) заемщик может возвратить ссуду до срока платежа, с ростом не менее как за 1/2 месяца.

Встречаются такие обязательства, в коих платеж назначен «по возможности». Довольно трудно придать такому условию определенное юридическое значение. Как разуметь возможность? Если разуметь ее в смысле личного соображения должника о хозяйственной возможности уплатить долг, то обязательство теряет вовсе принудительное свое значение; если же желательно сохранить его, то нельзя определить решительную, безотлагательную меру возможности уплатить долг (возможности без стеснения), так как всякое побудительное взыскание посредством продажи имущества должника предполагает невозможность получить от него платеж добровольный из наличных средств его.

Итак, кажется, справедливо было бы признать, что когда в обязательстве не означены происхождение и причина его, условие «по возможности» имеет или дарственный характер, или заключает в себе смысл личного усмотрения должника (факультативное обязательство). Если же обязательство заключает в себе явственное сознание предшествовавшего долга, то справедливее было бы предоставить соображение возможности не должнику, а кредитору, и не допускать со стороны должника возражения о невозможности, когда остаются еще способы к удовлетворению долга из его имущества.

Посему едва ли справедливо решение, в коем предоставлено истцу доказывать возможность уплаты со стороны должника (такое состояние дел его, при коем уплата возможна), в таком обязательстве: «состою должным N такую-то сумму, которую обязуюсь уплатить по возможности» (Касс. реш. 1878 г., N 31).

Кому следует платеж. От должника зависит, при платеже по заемному письму, удостовериться, что акт находится в руках у того, кому он платит, и не передан другому лицу. Если же должник не принял этой предосторожности, то не вправе после того, при требовании платежа по тому же акту от другого лица, кому оный дошел по передаче, ссылаться на платеж, учиненный им первому займодавцу уже после передачи заемного письма (Касс. реш. 1874 г., N 484).

Платеж по заемному обязательству в руки третьего лица, хотя бы приказчика или доверенного служителя кредитора, вменяется в действительное погашение долга в таком только случае, когда это лицо уполномочено было на принятие денег или платежей, – разве бы доказано было в данном случае, что деньги действительно были переданы кредитору и приняты им в удовлетворение по тому обязательству (Касс. реш. 1868 г., N 640; 1876 г., N 194).

Плательщик по договору не обязан и не имеет права произвольно удерживать плату или часть ее для удовлетворения третьих лиц, имеющих взыскание на получателе, и получатель вправе не принять таковых уплат в зачет своего требования (Касс. реш. 1869 г., N 808). В данном случае артель, рассчитывая выходившего из нее члена, удержала из налога его деньги для удовлетворения его кредиторов.

Платеж в руки третьего лица, а не в руки самого кредитора, возлагается на обязанность должника, когда по распоряжению подлежащей власти (635, 636 ст. Уст. Гр. Суд.) налагается по взысканиям, падающим на кредитора, арест на суммы, следующие ему к получению. В таком случае, должник, по предъявлении ему требования судебного пристава с исполнительным листом на кредитора, становится ответчиком за все платежи, которые произвел бы непосредственно самому кредитору; он уже повинен производить их судебному приставу или в подлежащий суд, и этим платежом погашает свой долг так, как бы заплатил самому кредитору. Однако при этом должник должен соблюдать осторожность и наблюдать, чтобы ему предъявлено было подлинное обязательство: в противном случае платеж иногда может и не вести к погашению долга. Подлинное обязательство могло быть передано кредитором в другие руки, и если оно принадлежит к числу обязательств, свободно обращающихся (напр. вексель), то должник, заплатив приставу, может быть принужден заплатить вторично всякому предъявителю векселя (ср. Касс. реш. 1874 г., N 825).

Взнос покупной суммы по публичной продаже не в присутственное место, производившее торг, а непосредственно самому кредитору, по иску коего продавалось имение, не нарушает закона о продаже (Касс. реш. 1875 г., N 995; 1878 г., N 149).

Платеж за должника. Одна уплата по заемному письму за должника посторонним лицом не дает ему права взыскания сих денег с должника, буде нет передаточной надписи (Касс. реш. 1869 г., N 245; 1870 г., N 1397).

Расписки и доказательства платежа. Платежная расписка с ясным означением, к какому обязательству она относится, служит должнику законным возражением не только противу первого займодавца, кем расписка выдана, но и против преемника его по передаче заемного акта (Ж. М. Ю. 1863 г., N 10). Платежная расписка заменяется вполне распиской, которую судебный пристав выдает на основании 957 ст. Уст. Гр. Суд. лицу, против коего постановлено исполняемое решение (Касс. реш. 1874 г., N 578). Платеж денег по обязательству нельзя доказывать свидетелями, но исполнение другими действиями, кроме платежа, можно (Касс. реш. 1867 г., N 140; 1874 г., N 555). Доказательством платежа могут быть признаны и без платежной расписки официальные бумаги присутственных мест и должностных лиц (в настоящем случае счета двор. опеки), производивших взыскание (Касс. реш. 1873 г., N 667; 1875 г., N 557). По д. Лазутина (Касс. реш. 1876 г., N 542) была жалоба на то, что суд принял доказательством уплаты по векселю квитанции почтовой конторы. Сенат рассуждал, что суд может признать уплату доказанной на основании других документов, кроме платежной расписки, если найдет, что они относятся к тому обязательству, уплата по коему доказывается.

Доказательством уплаты может быть принята, смотря по обстоятельствам дела (напр., когда долговой акт находился в руках займодавца), платежная надпись на самом акте, учиненная не кредитором, но самим должником. Это возможно в тех случаях, когда уплата доказывается не в интересах должника, а в интересах кредитора, напр., когда срок уплаты имеет важность как обстоятельство, прерывающее течение давности (Касс. реш. 1868 г., N 718; 1878 г., N 229).

Хотя в запродажной записи означено получение вперед денег при самом ее совершении, однако же нахождение самой записи в руках покупщика не служит еще само по себе, без особой расписки, доказательством действительной уплаты задатка (Касс. реш. 1874 г., N 56). Едва ли основательно требуется в сем решении особая расписка, т.е. обязанность доказывать уплату возлагается на покупщика; едва ли правильно и уплаченные вперед деньги именуются задатком.

Доказательством последней уплаты по обязательству (при возражении о давности) не может служить односторонняя надпись самого займодавца (Касс. реш. 1875 г., N 341).

Разные лица, платившие прежде беспрекословно проценты и аннуаты с должных ими католическим церквам и духовенству сумм (в западных губерниях), начали уклоняться от платежей с 1842 г., т.е. со времени обращения тех фундушевых сумм в казну: таковые уклонения оправдываются обыкновенно уничтожением обязательств за давностью. К опровержению этих споров, казне предстоит доказывать действительные платежи процентов, производившиеся в прежние годы. В руках кредитора служат для сего заменой контр-квитанции, отметки платежей в визитах и приходорасходных книгах церквей и монастырей: таковые доказательства признаются достаточными. См. Мн. Гос. Сов. 1865 г., по д. гр. Коссаковского.

Платеж по закладной и по купчей. Платеж по закладной имеет свои особенности, указанные в 1649 ст., но едва ли можно согласиться с Касс. реш. 1868 г., N 304, будто формальности платежа по закладной не имеют ничего общего с исполнением по простым заемным обязательствам. Напротив того, сущность платежа – освобождение от долга – одна и та же в том и другом случае, и если по закладной может быть доказано, независимо от соблюдения формы, что займодавец получил полное удовлетворение, то вторичное взыскание долга становится и здесь, равно как и по заемному письму, несправедливостью. Платеж по закладной, равно как и по заемному письму, не самому кредитору или его законному представителю, а постороннему лицу, на веру, может быть признан недействительным, если нет удостоверения о том, что деньги дошли именно до кредитора как удовлетворение долга по обязательству. В Касс. реш. 1871 г., N 390 признается возможность частных уплат по закладной с получением платежных расписок. Надпись на закладной о получении сполна всех денег необходима лишь для представления в присутственное место и снятия запрещения; но в доказательство платежа и уплат по закладной могут быть принимаемы и частные расписки (Касс. реш. 1878 г., N 95).

При продаже с публичного торга заложенного имения до срока закладной (по другим претензиям), условия закладной не изменяются и долг по ней может быть переведен на покупщика (1884, 1185 ст. Уст. Гр. Суд.). Но когда при сем случае покупщик, не желая принять на себя долг, вносит сумму его в судебное место, а залогодержатель соглашается принять ее, то договор залога изменяется по общему согласию, и долг по закладной погашается уплатой (Касс. реш. 1878 г., N 248).

В реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1853 г. по делу Юшковой и Киселевой признано, что одно означение в купчей получения всей продажной суммы не служит доказательством действительной уплаты, доколе купчая еще не передана от продавца покупщику, хотя и не требуется особых актов для удостоверения уплаты по купчим крепостям.

Платеж по векселю. Плательщик по векселю обязан платить всякому лицу, кому вексель законно принадлежит по надписи, и не вправе ссылаться на расчеты свои с векселедержателем (Касс. реш. 1876 г., N 580).

Платеж, учиненный векселедателем по векселю, находящемуся в руках у третьего лица без передаточной надписи первого векселедержателя, учинен неправильному держателю и недействителен в интересе того лица, кому законно принадлежит вексель (Касс. реш. 1875 г., N 185). Кто есть правильный векселедержатель по надписи, о сем см. § 30.

Платеж по векселю должен быть производим векселедержателю или преемнику по правильной надписи; платеж стороннему лицу, предъявившему вексель, недействителен, буде окажется, что вексель предъявителю оного не принадлежал в собственность. Реш. Сената по делу Кубарева. Ж. М. Ю. 1864 г., N 3. Ср. Касс. реш. 1878 г., N 280, о праве стороннего лица, заплатившего по векселю в Банке.

По смыслу 611 и 651 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г. (соответств. ст. 69 и 105, прил. ст. 3 Уст. Вексельн., изд 1893 г.) уплата по векселю может быть доказана или надписью плательщика на векселе, или свидетельством присутственного места о внесении платежа или уплаты по тому самому векселю. Посредник, уплачивающий за честь, обязан сделать подобную же надпись, по силе 592 ст. (соответст. ст. 51 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.). Правило это не исключает, однако, возможности доказывать уплату по векселю и отдельной распиской, если только в ней означено, к какому и к чьему векселю она относится (2 Сб. Сен. реш. V, N 1167).

Вексель есть доказательство долга в пользу того, у кого в руках находится; следовательно нахождение его в руках у векселедателя служит доказательством уплаты, разве бы оказалось, что он был потерян и дошел в его руки неправильно (Касс. реш. 1875 г., N 68).

По заемному письму можно доказывать уплату, хотя бы и не было платежной расписки и заемное письмо не находилось в руках у должника. Но по векселю векселедатель обязан платить всякому, от кого он будет представлен, и потому должен при уплате потребовать от держателя вексель с платежной надписью; в противном случае обязан ответствовать перед всяким векселедержателем, хотя бы до того уже рассчитался с одним из посредствующих надписателей (Касс. реш. 1875 г., N 140; 1878 г., N 96).

Зачет платежей. Вопрос о том, к какому именно обязательству относится платежная расписка, может быть разрешен не только по содержанию самой расписки, но и по соображению с другими обстоятельствами дела (Касс. реш. 1876 г., N 159).

По законам о закладных (1554, 1642, 1649; 1650, 1653 Зак. Гражд.; 159 и 187 Нот. Пол. и 39 и 101 Врем. Прав. Нотар.) недействительны такого рода сделки, по коим залогодержатель присвоил бы себе право обеспечения залоговым актом не первоначально, а какого-либо последующего долга залогодателя, не обеспеченного совершением новой закладной, и относил бы получение уплаты по залоговому акту к погашению последующего долга, считая закладную неоплаченной в отношении долга, который первоначально был по ней сделан (Касс. реш. 1877 г., N 137. Рассуждение Палаты, не отвергнутое Сенатом).

Вместо наличного платежа могут служить другие способы, которые с выгодой заменяют его там, где, при развитии промышленности и торговли и при умножении сделок, происходят частые и разнообразные обмены ценностей между лицами, состоящими в частом или постоянном взаимном сношении. Кроме переводов и зачетов разного рода, о коих было уже упомянуто, следует указать в особенности на употребительное в наше время учреждение текущего счета (contro corrente, compte courant), первообраз коего многие усматривают еще в хозяйстве древнего Рима, в виде т. наз. codices accepti et expensi.

Между лицами, состоящими друг с другом в доверительном отношении поручения, когда одному приходится орудовать чужими деньгами, а иногда затрачивать на чужое дело свои, существует взаимный счет; но он не имеет еще значения текущего счета, ибо предметом его служат чужие деньги, обращаемые на определенное употребление в интересе другого лица. Текущий счет открывается следующим образом. Два лица, состоящие между собой в постоянном отношении по имуществу, предполагающем ряд последовательных сделок, соглашаются между собой в том, что все, что в течение известного периода времени будет следовать одному в уплату от другого, последний удерживает у себя, записывая своим долгом, и обращает по своему усмотрению на дела свои. Таким образом один отдает другому в кредит все следующие от него получения, а другой дебитирует себя каждый раз на сумму этого кредита. Отношение этого рода может быть взаимное, т.е. каждая сторона по текущему счету может быть и должником, и кредитором, или кредит открывается с одной только стороны (как напр., в отношении между торговцем и банкиром); оно может существовать как между торговыми, так и между неторговыми людьми.

Учреждение текущего счета мало разработано положительными законодательствами, хотя во всех торговых кодексах упоминается о нем. Зато оно весьма разработано в науке торгового права и в судебной доктрине.

Отличительное свойство текущего счета состоит в том, что он составляется из многих, разнообразных по содержанию своему сделок об имуществе, но ни одна из этих сделок, в него вошедших, не отделяется от него и не имеет в юридическом смысле особливого значения. Все они, – или правильнее, – все результаты их, выражаемые в цифре дебета и кредита, составляют одну цельную массу в составе текущего счета, и ни по одной из них кредитор не имеет отдельного требования, до периодической ликвидации счета; ни одно из них не может служить основанием иска и, стало быть, не имеет значения и в исчислении давности.

Кредит, составляющий основание текущего счета, представляет известную ценность, цену кредита, выражаемую в проценте, который, однако же, не следует смешивать с обыкновенным процентом, составляющим принадлежность займа и выражающим ценность употребления капитала. Заем и кредит не совсем одно и то же, и хотя займы могут входить в состав текущего счета, но не каждый долг по оному происходит от займа. Итак, с той минуты, когда в текущем счете появилась известная цифра дебета со внесением новой статьи, на эту цифру начинается течение известного процента, по соглашению сторон, выражающего цену или интерес кредита. Кроме того, во взаимные расчеты может входить причисление так наз. провизии за кредитные действия (recouv-rement, Eincassirung) за счет корреспондента; могут входить и учеты (escompte) ценностей, принимаемых за счет ранее срока. В каждой статье текущего счета содержится сознание известной цифры долговой ценности.

Вся эта масса статей подвергается общей ликвидации лишь в конце условленного периода (напр., через год, через 1/2 года, через три месяца). В эту минуту течение счета останавливается (Saldirt, Saldo), и счет заключается, т.е. производится взаимный зачет долгов и требований; но ранее этой минуты не допускаются по отдельным статьям отдельные зачеты. Результатом расчета является цельное сальдо, чистая сумма долга и требования. Окончательный расчет сообщается другой стороне для сознания и утверждения с обыкновенной, выраженной или подразумеваемой оговоркой S. E. et O., т.е. Sauf erreur et omission; это значит, что ошибка (разумеется бухгалтерская или арифметическая) в счет не ставится.

По заключении счета, когда нет решения прекратить его, счет открывается между теми же лицами вновь, на следующий период, и притом в новый счет переносятся полученные цифры кредита и долга, с причислением всего того, что причиталось по прежнему периоду в процент за пользование кредитом и пр., и вся эта сумма вновь капитализируется.

Русский торговый устав упоминает о текущем счете только в описательных статьях о купеческих (конторских) книгах, коих ведение обязательно для торгующих. 606 ст. по первому разряду торговли называет в числе прочих книгу расчетную (contocourant или Riscontro) для открытия текущих счетов каждому должнику и займодавцу, а 607 и 608, по прочим разрядам торговли – расчетную книгу для подобного означения: когда, сколько и за что должен сам и кому, и кто ему должен. Очевидно, однако, что такая книга в юридическом своем значении не соответствует вышеприведенному описанию текущего счета между двумя лицами.

Текущий счет (conto corrente) установляет отношения между двумя лицами, из коих одно делает кредит другому и принимает за него получения. Из сих отношений образуется долг, но составление текущего счета со стороны участника, ведущего расчет, есть действие одностороннее, необязательное для соучастника, который становится по оному обязанным лишь вследствие принятия такового счета, ему предъявленного, причем признанный итог погашает вполне все отдельные статьи счета, которые не могут уже быть предметом особых требований (Касс. реш. 1870 г., N 1012; 1876 г., N 215).

Текущий счет, до утверждения его окончательным расчетом, есть не более как предложение об окончании расчета по данным, в него внесенным, следовательно не служит сам по себе безусловным доказательством долга (Касс. реш. 1870 г., N 1012).

Особенное значение получает исполнение, когда оно состоит в платеже денежных сумм. Деньги, как количество, допускают полнейшее уравнение ценностей и полную замену одного предмета другим; но денежная единица неодинакова. Она может состоять из разного материала (золото, серебро, медь, ассигнация и т.п.) и изменяется по месту и по времени в роде и разделении монеты. Существенно во всяком случае, чтобы предметом платежа была ценность, равная той, которая служила предметом обязательства. Но в применении этого правила могут возникать недоумения по вопросу о том, до какой меры простирается свобода повинного лица (должника) в выборе монетной единицы для платежа и при каких условиях совершается замена одной единицы другой.

Ценность выражается обыкновенно в нормальной монетной единице, принятой в том или другом государстве. Спрашивается: вправе ли должник платить иностранной монетой? Закон отвечает: вправе, тогда только, когда по законам государства той или другой иностранной монете присвоена законная ценность ходячей монеты, дан ей законный курс к обращению на внутренних рынках. В противном случае другая сторона вправе отклонить принятие платежа.

Кроме государственной ходячей монеты и представляющей ее бумажной монеты, имеющей обязательный курс, вводится обыкновенно в обращение разменная мелкая монета (Scheidemünze, billon). Она содержит в себе значительную примесь неблагородного металла и потому служит мнимым, а не подлинным представителем металлической ценности. Посему закон обыкновенно допускает обязательный прием мелкой монеты для платежа лишь в незначительном количестве (напр. в Пруссии не более 1/6 части талера).

Возможность замены одной единицы другой при платеже совершенно устраняется, когда ее не допускает договор по особенному своему свойству, т.е. когда существенной целью и предметом договора служит не ценность, а именно та или другая монетная единица; напр., те договоры, предметом коих служит монета как товар (договоры о поставке монеты, о мене одного сорта на другой) или как вещь обособленная, устраненная из обращения (договоры об отдаче монеты на сохранение).

Уравнение ценности при замене одной единицы другой производится по соображению с разностями в цене. Ценность монеты разумеется неодинаковая. Прежде всего она законная или нарицательная, та, которую государственный закон усвоил той или другой монетной единице и разным ее подразделениям. В этой ценности скрывается другая, более существенная и служащая основанием первой, именно металлическая: ценность того металла, который содержится в монете пробной, отвлеченно от лигатуры. Ценность эта может уменьшаться от произвольного ухудшения монеты в государственном производстве или от случайных причин (напр., от стирания, обрезания монеты). Наконец, независимо от поименованных двух, есть еще ценность монеты самая существенная, именно биржевая или курсовая ценность, зависящая от изменяющей цены благородных металлов сравнительно с прочими предметами покупки и продажи. Вследствие разных причин (умножения или уменьшения металла, торгового баланса и пр.) относительная цена металла изменяется, т.е. не всегда за известное количество серебра или золота можно купить одинаковое количество другого товара. Вместе с этим изменением, меняется и ценность монеты в главной и существенной ее функции, т.е. как орудия мены.

В обыкновенных сделках между частными лицами, на обыкновенные сроки, имеется в виду исключительно нарицательная ценность монеты, как при заключении сделки, так и при исполнении, но в особенных случаях, когда между заключением или установлением обязательства и его исполнением проходит значительное время, в течение коего нарицательная ценность или вовсе теряет свое законное значение (с изменением монетной единицы), или изменяет его в сравнении с ценностью металлической и курсовой, – при исполнении обязательства возникают затруднения и оказывается потребность в уравнении ценностей, ибо по всей справедливости получающий должен получить не менее того, что отдал. Самым верным показателем истинной ценности должна быть курсовая, относительная цена монеты, но это правило не всегда принимается положительным законом. Так, напр., во французском законе (Code civ. 1895) нарицательная цена монеты служит единственной и безусловной мерой при платеже по договорному обязательству (som-me numérique pretée dans les espéces ayant cours au moment du payement). По австрийскому закону (988, 989) изменение нарицательной ценности монеты не производит никакого изменения в платеже; только в случае изменения металлической ценности или изъятия монеты из обращения производится в платеже уравнение с нормальной металлической ценностью монеты. По прусскому закону, если в промежуток между установлением обязанности и действительным платежом произошло изменение монетной единицы или металлической ее ценности, это изменение не должно служить в пользу или ущерб ни той, ни другой стороне, но производится уравнение применительно к курсовой ценности того дня, когда возникло обязательство (ср. Savigny. Oblig. R. § 46 и Förster Theorie u. Praxis d. pr. R. § 91). – Платеж бумажными деньгами зависит от соглашения сторон. Кредитные бумаги на предъявителя принимаются также лишь по соглашению, и притом если они составляли предмет обязательства, то поступают в платеж по нарицательной цене, без соображения разницы в курсе⁸.

По русскому закону, монетной единицей считается с 1810 г. серебряный рубль, коего металлическая ценность в рубле серебра 4 зол. 21 доля (Уст. Монетн., изд. 1893 г., ст. 3). Курсовая ценность его, как известно, значительно упала с того времени, но невзирая на то непременной законной мерой счетов остается рубль в нарицательной своей ценности, все акты и договоры пишутся на серебряные рубли, и по смыслу относящихся к сему предмету постановлений ценность эта и при платежах остается без всякого изменения (Зак. Гражд. ст. 1540; Уст. Монетн., изд. 1893 г., ст. 23). Бумажный рубль, который ныне почти исключительно находится у нас в обращении, должен, стало быть, поступать в уплату по нарицательной своей ценности, если, разумеется, при самом заключении договора не была выговорена уплата металлическим рублем: условие, к коему нет, кажется, законного препятствия (о счете на рубли и ассигнации реш. Касс. 1876 г., N 230). Итак, единицей уплаты полагается серебряный рубль. Платеж золотом (или другой монетой) необязателен для кредитора, но зависит от его согласия, причем, разумеется, предполагается уравнение ценности с нормальной ценой серебряного рубля. Лишь в последнее время, законом 8 мая 1895 г. (Собр. Узак. N 573), разрешено заключать всякие письменные сделки на российскую золотую монету и производить по ним уплату той же монетой в определенной в сделке сумме либо кредитными билетами по курсу на золото в день платежа, а в случае спора о курсе – по последне-полученному на месте среднему курсу сделок Петербургской биржи. Золотая монета принимается и в казенные платежи, по объявленной Министерством Финансов цене. – Разменная серебряная и медная монета имеет также хождение по нарицательной ценности (Уст. Монетн. 13 и 15 ст.) и в казну принимается по этой цене на всякую сумму, но в платежах между частными лицами обязательный прием ее ограничен на каждый раз тремя рублями; стало быть, свыше показанной меры платеж разменной монетой может быть лишь по обоюдному согласию (там же, ст. 20). Частные лица при расчетах вправе уклониться от приема монеты испиленной, обрезанной и вообще умышленно испорченной: правило это вытекает из ст. 24 Уст. Монетн., которая запрещает принимать и в казенные платежи монету обрезанную, испиленную и вообще испорченную умышленно. Иностранная монета высокой пробы может быть употребляема при внутренних платежах, по взаимному соглашению сторон, но не иначе как по ценности, в законе означенной (Зак. Гражд., ст. 1542).

Когда удовлетворение производится вместо наличных денег кредитными бумагами и облигациями, имеющими биржевую ценность, цена их учитывается в день уплаты по биржевому курсу. Купоны принимаются в платеж не иначе как такие, по коим началось течение % (см. стр. 255).

Платеж по векселю заграничному, если в нем означена иностранная монета, должен быть производим русскими деньгами по вексельному курсу, какой будет состоять в месте действительного платежа в день срочный или в первый курсовой день (Уст. Вексельн. 71). При обратном требовании принимается во внимание разность курса; она определяется, при требовании с векселедателя, курсом того места, где первоначальный вексель к платежу был назначен, на то место, откуда он был выдан; а при требовании с надписателя, курсом того места, куда первоначальный вексель был им выслан или где был написан, на то место, где следовало ему платить (Уст. Вексельн. 113, 114).

По контракту 1825 г. отдано от города дворовое место с ежегодным платежом оброка по 5 руб. ходячей монетой. В 1870 г. возбужден Думой вопрос: что надобно разуметь под ходячей монетой. Проситель утверждал, что следует исчислять по той ценности, которую имел ассигнационный рубль в 1825 г.; но Сенат полагал исчислить плату по законной единице денежного обращения, установленной с 1839 г., т.е. серебряными рублями. Окончательным решением признано, что чинш должен быть взыскиваем в том размере, в каком взыскивался до возбуждения вопроса (1 Общ. Собр. Сен. 25 января 1874 г.).

Для кредитора очень важно получить в свое время удовлетворение от должника; но и для должника может быть не менее важно развязаться своевременно с обязательством и удовлетворить своего кредитора. Итак, в этом предмете интересы той и другой стороны могут сходиться; на самом же деле они весьма часто расходятся, и не только по уклонению должника от удовлетворения обязательства, но и по уклонению кредитора от удовлетворения. В таком случае терпит добросовестный должник, так как на руках его и на его ответственности остается долее положенного срока ценность или вещь, составляющая предмет исполнения, и он остается дольше, чем рассчитывал, в имуществе своем и в кредите под гнетом обязательства или повинности, иногда весьма тягостным и невыгодным. Закон дает на подобные случаи должнику средство освободиться от этого гнета и очистить себя от обязательства несмотря на уклонение кредитора: средство это состоит в дозволении вносить официально сумму платежа или вещественный предмет исполнения, впредь до принятия его кредитором (у римлян оbsignatio, consignation, gerichtliche Hinterlegung). Для предупреждения недобросовестных целей должника, взнос этот обставлен особенными условиями. Требуется во всяком случае, чтобы обязательство было вполне открыто для исполнения наступлением срока, условия и т.п., и чтобы взнос был полный, соответствующий исполнению во всей его целости. Французский закон требует непременно, чтобы официальному взносу предшествовало формальное приглашение кредитора (через пристава) к принятию платежа и вообще исполнения, и притом не пустое и голословное приглашение, но с действительным предложением ему готовой ценности или готового предмета (offre réelle). Если по этому приглашению кредитор откажется от принятия или по вызову не явится, или, явившись, заявит возражения неуважительные, суд уполномочивает должника совершить взнос (местом для взноса служат во Франции особые официальные учреждения – caisses de consignation, существующие во всякой местности окружного суда). Сделанный на сем основании взнос заступает место платежа, именно: устраняет взыскание со стороны кредитора, пресекает нарастание процентов, переводит ценность долга на страх и ответственность кредитора и обращает на него же издержки производства. Впрочем и такой взнос приобретает значение безвозвратного действия и производит решительное погашение долга лишь по принятии его кредитором. Правило прусского (а также австрийского) закона несколько обширнее и проще французского: взнос дозволяется и в тех случаях, когда оказываются в лице кредитора препятствия к принятию исполнения, не зависящие от его воли, напр., когда нет его самого или за смертью, юридической неспособностью и другими причинами нет законных его представителей и уполномоченных. Предварительного приглашения не требуется, но допускаются возражения, которые разрешает суд. Взнос принимается судом по месту исполнения; он безвозвратен и служит совершенной заменой платежа и исполнения. Предметом его может быть и недвижимое имущество.

По нашему закону взнос допускается только по исполнению заемных актов. В 2055 ст. Зак. Гражд. сказано: если, за отсутствием займодавца или же по какому-либо другому обстоятельству, платеж не может быть произведен ни ему, ни его поверенному, то заемщик с наступлением срока представляет занятую сумму в судебное место по принадлежности и получает от оного в том квитанцию. – Правило это, весьма льготное для должника, оставляет пространное место суду для соображения тех обстоятельств, в силу коих платеж не может быть произведен самому займодавцу. Нет основания придавать тесное значение и выражению: отсутствие, так что и отсутствие займодавца или его уполномоченного в срок платежа, в месте жительства должника, может быть законным поводом к взносу (см. Касс. реш. 1869 г., N 1199). – Платеж, без сомнения, предполагается в законе только полный, и потому невозможно подводить под этот закон частную уплату по одному усмотрению должника (если рассрочки не было); но всякий платеж, в силу договора периодический (напр., платеж процентов) или срочный, с наступлением срока подходит под действие статьи. – Из соображения 2055 ст. с прочими, в том же отделении помещенными (2050–2056), следует, что взносу приписывается полное действие платежа.

Ст. 2055, дозволяющая должнику платить в судебное место, может быть применяема ко всем сделкам и обязательствам, относительно исполнения, по коим не установлено особенных правил (Касс. реш. 1874 г., N 302; 1869 г., N 1199); 1872 г. в реш. N 773 изъяснено, что эта статья не может иметь аналогичного применения к подряду и поставке, для коих есть особые правила в ст. 1737–1745, так как никакое присутственное место не обязано принимать в свое ведение заготовленные материалы или товары. При исполнении договора о найме имущества плательщик, не отыскав хозяина на месте в сроке платежа, внес деньги в волостное правление. Суд признал этот взнос действительным, так как в договоре не был определен порядок взноса, и плательщик вынужден был во избежание пропуска внести деньги в ближайшее административное место (Касс. реш. 1868 г., N 105). В 1868 г., истолковывая контракт Балк с Цетлиным по вопросу о неустойке, Сенат признал, что первым нарушителем контракта о рубке леса был покупщик Цетлин. Из условия выведено, что не продавщица должна была являться за срочными платежами, а покупщик с наступлением срока должен был доставлять их ей. Местом платежа следует признать место нахождения предмета договора и место жительства Балк, т.е. ее имение. Цетлин вносил деньги в полицейское место другой губернии, тогда как 2055 ст. указывает вносить в судебное место, в ведении коего предмет договора. Посему с Цетлина присуждена неустойка за нарушение договора, и действие его прекращено, так как в договоре положено за просрочку в платеже и заплаченные деньги и невывезенный еще лес признавать собственностью продавщицы (1 Общ. Собр. Сен. 28 сентября 1873 г.). Решением Сената 1868 г. (2 Сб. Сен. реш. II, N 422) признан правильным и согласным с 2055 ст. взнос денег за квартиру, за отказом домовладельца и полиции, в Управу Благочиния.

По 2055 ст., отсутствие займодавца признается не единственным поводом ко внесению срочного платежа в суд: нет причины не отнести к числу этих поводов и отсутствие плательщика из места жительства займодавца (Касс. реш. 1869 г., N 1199). Следовало бы прибавить, что для правильного решения вопроса надлежит в каждом данном случае сообразить: в каком месте, по свойству или по условиям договора, предполагается обязанность платить и принимать платеж 2055 ст. Зак. Гражд. имеет в виду случаи, когда должник не может произвести платеж самому кредитору, независимо от воли сторон, и не касается тех случаев, когда должник мог отыскать кредитора в день срока и приносил ему деньги, но кредитор от принятия отказался. Взнос платежа в судебное место по закону ограждает должника от ответственности за промедление, но из сего не следует, чтобы должник, не воспользовавшийся сим правом, подлежал непременно неустойки и не мог бы доказывать уклонение займодавца от предложенного ему в срок платежа (Касс. реш. 1874 г., N 684). 2055 ст. Зак. Гражд. имеет в виду фактическую невозможность произвести платеж кредитору за невозможностью сношений; но когда кредитор, состоя налицо, уклоняется от принятия, должник может, внеся деньги и не в суд, а хотя бы в полицию, доказывать тем свою исправность и уклонение займодавца (Касс. реш. 1877 г., N 28; ср. 1874 г., N 684).

Взнос платежа в судебное место в таком лишь случае считается за исполнение по договору, когда он произведен именно с этой целью для передачи по принадлежности; но когда деньги внесены в виде обеспечения, с просьбой удержать их до окончания дела, тогда взнос не вменяется в исполнение (2 Сб. Сен. реш. V, N 1264). По д. Петрова (Касс. реш. 1876 г., N 583) покупщик, при самом совершении купчей, внес часть покупных денег не самому продавцу, но старшему нотариусу, для погашения на эту сумму запрещения, лежащего на имении и не показанного в запродажной записи. В таких обстоятельствах уплата, хотя не в руки продавца, как условлено, признана законно совершенной и не нарушающей договор.

В случае 1651 и 2055 ст. нотариус не может заменить собой судебное место (Касс. реш. 1872 г., N 777).

От взноса, погашающего долг, следует отличать взнос в удостоверение готовности к платежу. В деле Фалинской (Касс. реш. 1875 г., N 835), деньги в срок платежа, связанный с неустойкой, внесены были должником в месте исполнения по договору к нотариусу и арендатор приглашен явиться к принятию. Возник вопрос о действительности такого взноса. Признано, что деньги внесены были к нотариусу не для передачи их, а в доказательство того, что деньги в срок платежа готовы налицо. В этом нельзя видеть нарушение 65 ст. нотариального положения: нотариус мог в сем случае действовать как частное лицо, которому одна сторона доверила принять деньги и известить другую сторону о их наличности. Но вручение денег нотариусу, в отсутствие законного дозволения нотариусам принимать деньги на хранение, может иметь лишь то последствие, что дальнейшее поступление этих денег к кредитору остается на ответственности должника, однако не дает кредитору права отказываться от принятия денег потому только, что они внесены не в суд, а к нотариусу.

Однажды данное обязательство должно быть исполнено. Когда добровольного исполнения не последовало, может быть исполнение понудительное, вопреки доброй воли и свободному действию повинного лица. Но не все действия, к которым обязалась повинная сторона, допускают эту замену добровольного исполнения понудительным в самой сути исполнения (in re). Так, напр., невозможно принудить человека к передаче имущества, составляющего особенную вещь, в ее тождестве, если он в последнюю минуту отказывается от передачи. Невозможно принудить человека к выдаче обязательства или к заключению договора (в так наз. pacta de contrahendo), когда он в последнюю минуту от того отказывается. Это значило бы насиловать его волю. Вот почему судебные приговоры, в таком смысле поставленные, признаются недействительными (напр., Касс. реш. 1873 г., N 217). Это не значит, однако же, что за невозможностью исполнения в натуре, по уклонению стороны, ценность этого исполнения пропадает. Она выражается в убытке от уклонения или в интересе исполнения, возмещения коего подлежащая сторона может отыскивать особо от лица, нарушившего свое обязательство.

По правилу о свободе соглашения нельзя принудить никого к возобновлению прежнего контракта, хотя бы в сем последнем и помещено было условие о возобновлении (Сб. Сен. реш. III, 1015). Невозможно обязать кого бы то ни было против воли к заключению сделки или к выдаче обязательства, и решение, в сем смысле поставленное, недействительно (Касс. реш. 1874 г., N 880; 1876 г., N 197). Можно ли принудить по обещанию к передаче, в виде дара, имущество, которое требует для передачи совершения дарственного акта? Сенат (Касс. реш. 1869 г., N 451) отвечает, что нельзя относительно выкупного свидетельства, так как передача его может быть совершена не иначе как по дарственной записи.

Но когда понудительное исполнение возможно и не может быть произведено натурой, то заменой вещи или действия служит взыскание по оценке: удовлетворение производится по цене предмета или по ценности, которую должно иметь исполнение. Иногда прямое исполнение состоит в передаче денежной суммы, но денег нет, а есть вещь, которая может служить заменой денежного платежа. Эта замена может последовать и по взаимному согласию сторон, и без согласия, ибо кредитору во всяком случае принадлежит право требовать подобной замены, когда исполнение не может быть сделано в натуре по точному смыслу договора.

У нас это правило существует в полной силе. При замене вещи ее ценой, эта цена определяется или взаимным соглашением, или оценкой и определением суда (о недобросовестном владельце – Зак. Гражд., ст. 612, 618, 620, о добросовестном владельце – там же, 634, 637; о поклаже – 2109), по справочным ценам (ст. 671, 673). – Оценка в потребных случаях производится – присяжными ценовщиками, по назначению суда (ст. 675), сведущими людьми, назначаемыми судом и действующими в качестве третейского суда (ст. 634; Зак. Суд. Гражд. 717), ремесленной управой (ст. 2220; Уст. Промышл., ст. 332, прил.: ст. 5), судом в порядке исполнительного производства (Уст. Гр. Суд., ст. 896 и след.). См. статьи о вознаграждении за пропавшее и испорченное – в найме, ссуде, подряде, поклаже – 1707, 1708, 2068, 2105, 2109; Улож. Наказ. 492.

Но ценность предметов вообще изменяется. Предмет может иметь не одну и ту же ценность: когда находился еще в руках у обязанного лица, – когда пришло время исполнить обязательство передачей вещи, – когда совершилось действие, из коего возникла обязанность, – когда состоялось решение об удовлетворении.

Очевидно, что размер платежа за вещь может быть более или менее выгоден или невыгоден для той или другой стороны, смотря по тому, какой пункт времени принять для оценки. Обыкновенно берется в расчет ценность, которую вещь имела бы в ту минуту, когда надлежало отдать или поставить ее натурой. Это правило всего справедливее, но иногда закон от него отступает или во избежание пространного исследования, или из снисхождения к обязанному лицу, или покровительствуя лицу требующему.

Так, напр., незаконный, недобросовестный владелец при возвращении имения владельцу законному, обязан платить ему за проданные или вывезенные из имения и невозвращаемые вместе с ним земледельческие орудия и другие принадлежащие к имению предметы, машины, хозяйственную утварь и т.п., угнанный или проданный скот, за лес, употребленный для передачи, подарка или продажи, за все истребленное или попорченное, чего нет возможности привести в прежний вид, даже за скот, павший от заразы, если не приняты были меры предосторожности от нее, за все произведения сельской и фабричной промышленности, полученные в доход с имения (613, 615, 618, 620, 642). Всему этому при взыскании определяются цены, существовавшие во время незаконного владения имением, а если законный владелец желает получить более, то обязан доказать, что эти предметы имели высшую цену в то время, когда были вывезены, истреблены, проданы и пр. недобросовестным владельцем (621). Владелец добросовестный не подвергается взысканию доходов, но с него взыскивается за все то, что независимо от дохода истреблено, повреждено, подарено и пр. им из предметов, уменьшающих цену имения. Здесь закон просто говорит «по оценке» (634) и, вероятно, разумеет относительно оценки минуту возвращения имения, не упоминая и о праве требующего доказывать, что в минуту истребления цена была выше.

В случае присвоения чужого имущества, присвоивший возвращает его в таком точно виде, в каком оно было в минуту похищения, либо должен заплатить за него по ценам, существующим во время постановления о том решения или существовавшим во время похищения, смотря по тому, как будет требовать законный владелец. То же сказано о виновном в истреблении или повреждении имущества. Стало быть, выбор момента для оценки предоставляется здесь требующему, смотря по тому, какая оценка для него выгоднее (671, 673). Вообще случаи замены вещного и даже личного исполнения денежным взысканием весьма разнообразны и нередко встречаются. От усмотрения суда зависит – в потребном случае определить количество взыскания там, где может быть сделана оценка вещи или работы, напр. когда дело идет о починках и поправках. Коммерческому суду в подобных случаях предоставлено назначать дополнительную присягу и определить притом крайний предел количества, далее коего не должна простираться оценка (Уст. Суд. Торг. 306).

С другой стороны, денежное исполнение может быть заменяемо вещным исполнением. Случай этот встречается при исполнении обязательств на деньги или вообще при денежных взысканиях. Исполнение, когда совершается недобровольно и не по взаимному соглашению об отдаче в иск, а понудительно, состоит обыкновенно в том, что правительство обращается к имуществу должника, обращает его в деньги посредством публичной продажи и уже этими деньгами удовлетворяет требующее лицо. Но, при особых определенных условиях, иногда и здесь заменой денежного удовлетворения служит отдача должникова имения требующему лицу в иск или в уплату иска по оценке.

Сюда следует отнести отдачу заложенного имения по просроченной закладной залогодержателю в пользование до удовлетворения долга, вместо процентов; Зак. Суд. Гражд. 615. Потом заложенное имение в размере, равном сумме долга по оценке, назначается в продажу (там же, ст. 624). Если на первый торг и переторжку не явится желающих торговаться, то имение по желанию залогодержателя отдается ему в иск, в окончательное его удовлетворение (Пол. Взыск. Гражд., ст. 308, 309, 326. Ср. Уст. Гр. Суд. 1187, 1068). Когда долг обеспечен закладом движимого имущества, то по просрочке и представлении ко взысканию обязательства, если должник в назначенный срок не явится или, явясь, уступит в платеж заложенное имущество, то оно по желанию займодавца отдается ему в иск, разве бы другие кредиторы того же должника потребовали обращение заклада в продажу (Зак. Суд. Гражд. 632 и сл.).

По обязательствам, не обеспеченным залогом, описанное и оцененное имущество должника назначается на продажу. Если к торгу не явилось желающих или явился один, то лицам, по иску коих назначена была продажа, предоставляется удержать имение за собой по оценке, а когда они пожелают нового торга, то в случае неудачи его они уже обязаны принять имение по оценке: они имеют на сие право при вторичных торгах, когда была предложена цена ниже оценки (Пол. Взыск. Гражд., ст. 305, 307, 310. Ср. Уст. Гр. Суд. 1171–1175, 1182).

Когда имение продается по казенному взысканию, то в случае неудачи торгов предоставляется с разрешения подлежащих властей обращать его в казну по оценке (Пол. Взыск. Гражд., ст. 317, 320, 323).

При продаже движимого имущества истцы имеют тоже преимущественное право удержать за собой вещь по оценке, когда на первом торге не было желающих или дана цена ниже оценки, или на втором торге по последней объявленной цене (Полож. Взыск. Гражд., ст. 364 и след. Ср. Уст. Гр. Суд. 1062–1070).

Есть случай, в коем, по прямому правилу закона, денежное взыскание заменяется личной работой или заживом в работе. Когда работник, взяв у хозяина рядную плату вперед, заболел или должен ему за утрату и порчу вещей, то обязывается заслуживать у него срок, соразмерный с долгом, когда не в состоянии заплатить ему (Зак. Гражд. 2239). Замена денежного взыскания личным задержанием, допускавшаяся прежними законами (2 ч. X т. 1436; Уст. Гр. Суд. 1223), отменена в 1879 г.

О замене неотработанных оброчных крестьянских дней по законной расценке денежной недоимкой см. Местн. Великоросс. Пол. ст. 192 и сл., 253; Малоросс. 245; отобранием участка – Великоросс. 265; Малоросс. 254; отдачей в заработки – Местн. Великоросс. 261, 262, 264. Ср. Пол. Вык. 129, 133. Замена денежной повинности вещественной или рабочей допускается по условиям не далее как на три года (Местн. Великоросс. 171, 172). О замене платежа вычетом из жалованья корабельного служителя – Уст. Торг. 269.

Виноторговцам запрещено выговаривать и производить уплату вином вместо денег (Уст. Пит., изд. 1393 г., ст. 580, 611).

Общ. Пол. Крест. 51, 78, 58 п. 7 и 11, 84 п. 3 и 7. Пол. Вык. 127, 129. Право на отдачу в заработки неисправных плательщиков выкупных платежей, с заключением о сем контрактов, принадлежит исключительно сельскому обществу (а не старшине или посреднику единолично), и может быть осуществлено не иначе как посредством приговоров волостных и сельских сходов (Касс. реш. 1873 г., N 470).

При обращении взыскания на выкупные процентные бумаги кредитору предоставляется или принять их по нарицательной (а не биржевой) цене, или отказаться от принятия и обратить взыскание на другое имущество (Пол. Вык. 109).

Правила 1084–1089 ст. Уст. Гр. Суд. об обращении взысканий на пенсию должника сохраняют силу и относительно должника, признанного несостоятельным (Касс. реш. 1875 г., N 17).

Заменой исполнения может быть выдача нового долгового акта в погашение прежнего, т.е. обновление обязательства (см. Сб. Сен. реш. I, 122).

Содержание всякого гражданского права по существу его хозяйственное; цель его – экономическая. Предмет обладания или вещь становится предметом права, поколику обладание ею соединено с пользой или с вещественным интересом для обладателя. Мера этого интереса зависит от употребления, для которого вещь по свойству своему служит. Употребительностью вещи определяется ее ценность.

Но понятие об употребительности – относительно. Отношением к лицу владельца определяется прежде всего ценность непосредственного употребления вещи (Gebrauchswerth), смотря по тому, для чего служит, каким потребностям удовлетворяет вещь у своего владельца. Но когда понятие о вещи отвлекается от наличного ее обладателя, – ее значение определяется суммой потребностей, к удовлетворению коих она может служить у всех других обладателей, сообразно с своим хозяйственным качеством. Для определения ее ценности необходимо принять во внимание, в какой мере она способна по природе своей и по особенным свойствам служить кому бы то ни было для известного употребления, переходить с удобством из рук в руки, не изменяясь; необходимо еще сообразить, сколько подобных вещей в том месте имеется в обращении, удобных к приобретению, и т.п.; соображением таких данных определяется рыночная или меновая ценность вещи. Итак, эта ценность зависит от множества разнообразных местных, временных и случайных обстоятельств. Иные вещи, имевшие прежде значительную ценность, теряют ее впоследствии, потому что прежние потребности изменились или вовсе исчезли, и наоборот. Когда в обращении оказывается больше вещей известного рода, чем есть на них спросу, т.е. свыше потребности, вещи падают в цене, и наоборот. Вещь может совсем утратить свою цену, когда в том месте нет на нее спроса, а в другое место, где есть спрос, трудно или невозможно перевести ее. Итак, меновая ценность вещей зависит от состояния рынка, и потому, с развитием рыночного обращения, когда легко и удобно за известную цену приобрести во всякое время потребную вещь, ценность совершенно отождествляется с вещью и самые вещи становятся ценностями, так что и право на известную вещь получает определенную ценность. Тем определительнее эта ценность, чем полнее, по свойству предмета и самого права, обладание и пользование вещью; если же оно не полное, ограниченное или не совсем ясное, то и ценность его не так определительна. Всего определительнее полное право собственности; владение само по себе не имеет цены, в отдельности от права на владение; право на залог, на ипотеку тем более определительно в своей ценности, чем более представляет надежного обеспечения, т.е. чем вернее расчет на скорое и полное его осуществление, наконец, право на действие, право по обязательству, право на иск имеют во всяком случае менее ценности, чем вещное право.

Мерилом для определения ценности вещей служат деньги, а показателями для оценки служат употребительность вещи и способность ее к меновому обращению. Но достоинство вещи определяется не одной и той же мерой ее употребительности. Соображения о том, к чему может служить и чего стоит вещь на рынке, т.е. для всех потребителей вообще, ведут к определению только общей, рыночной цены; но не все потребители имеют в одной вещи одну и ту же нужду, спрашивают ее для одной и той же потребности. Одна и та же вещь у иных потребителей удовлетворяет более сложным, более тонким и настоятельным потребностям, чем у других. От этого различия зависит определение особливой ценности, которую вещь имеет у известного лица или в известном классе потребителей. Кроме того, есть вещи, которые исключительно для своего владельца имеют достоинство и цену, совершенно независимо от рыночной цены, удовлетворяя особенной его потребности, случайной, умственной, нравственной или мнимой, неразрывно связанной с его личностью. Такое достоинство вещи, зависящее исключительно от личного сознания, не может быть определено внешней (объективной) меркой и потому не имеет вовсе юридического значения, в смысле гражданского права, хотя иные законодательства вмещают и его в категории ценностей (prix d'affection, Affektionspreis).

Рыночные цены сводятся обыкновенно к разрядам высшей, низшей и средней цены. Хотя ценностью вещи определяется ее стоимость, во многих случаях с совершенной точностью, так что подобную вещь удобно приобрести за определенную цену, – однако невозможно принять за общее правило, что цена вещи служит ее заменой (pretium succedit in locum rei). Когда требуется восстановление права на вещь вотчинным о ней иском, от воли ответчика, обязанного представить вещь истцу, не зависит замена самой вещи денежной ее ценностью. Цена вещи может служить в таких случаях только вознаграждением, если самой вещи в натуре не оказывается или представление ее в натуре становится невозможно.

Ценность имуществ в делах гражданских определяется оценкой, производимой по указанному в законе порядку (Уст. Гр. Суд., ст. 1000–1008, 1117–1127).

Особенные правила оценки упоминаются: для взаимного страхования (Пол. Взаимн. Страх., изд. 1886 г.); для вознаграждения по поводу проведения дорог (Уст. Пут. Сообщ. 796), вообще за отходящие в казну имущества (Зак. Гражд.); для выкупа крестьянских земель (Пол. Вык. 11 и сл. 65); для оценки усадеб крестьянских см. Общ. и Местн. Крест. Пол. Оценка убытков при потраве полей войсками (419 ст. и прим. 1 и 2, по Прод.1890 г., Уст. Зем. Пов.). Оценка судебная через сведущих людей (Уст. Суд. Торг., 336). Оценка товаров, продаваемых на бирже через аукционистов (ст. 592, прил. I: ст. 122 и сл. Уст. Торг.). Оценка для продажи товаров при таможне (Уст. Тамож. изд. 1892 г., ст. 1676). Городская оценка имуществ для раскладки общественного налога; оценка имуществ для земского обложения (Прод. 1890 г. Особ. Прил. Уст. Зем. Пов., ст. 10). Оценка ясака и рухляди (меховых шкур) Т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 565, 607. См. Пол. Инородц. Т. II, изд. 1892 г., ст. 330–359. Оценка лесных изделий при вывозе из казенных лесов (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 321). Оценка для взимания крепостных пошлин с актов (Уст. Пошл. Т. V, изд. 1893 г., ст. 1, 208–212 и др.) Оценка имений и земель при продаже за казенную недоимку (Т. V, изд. 1893 г., Уст. Прям. Налог., ст. 25). Оценка доходности имений при регулировании (Уст. Казен. Им., изд. 1893 г., ст. 5, прил.: ст. 23, 91 и сл.). Об оценке доходности земель по размеру оброка в уставной грамоте см. Касс. реш. 1875 г., N 36.

Для удовлетворения хозяйственных потребностей казны, при составлении смет и заключении договоров о казенных заготовлениях, о подрядах и поставках и т.п., установляются примерные цены административным порядком и принимаются в соображение справочные рыночные цены.

Так называемые установленные цены выводятся в каждой местности (уезд и губерния) на хлеб всякого рода и фураж, в том месте родящиеся, на кули, мешки, на поденную работу человека и лошади, на суда и барки и на стоимость нагрузки, сплава и перевоза. Период для определения этих цен полагается с сентября по май ежемесячно. Определение их поручается местным предводителю, исправнику и голове с гласными, а во второй инстанции – губернатору, при участии подобных поименованных должностных лиц и торговцев. Утвержденные таким образом цены признаются установленными: в них различается сложная цена от средней, и последняя считается законной ценой для казенных закупок (Уст. Нар. Прод. изд. 1892 г., ст. 93, 102, 103, 104,138, 141).

Независимо от установленных цен, в некоторых губерниях полициям вменено в обязанность иметь у себя ведомости о торговых ценах на предметы продовольствия, составлять общие по уезду ведомости и представлять их губернскому начальству в определенные сроки (Уст. Нар. Прод. 140). На обязанность Городских Дум (а по новому учреждению – Городских управ) возложено собирать и сообщать кому следует (также для сметы заготовлений и контрольной поверки) справочные цены на предметы продовольствия, а также и на другие предметы заготовления, как-то: строительные материалы, комиссариатские вещи, перевозку тяжестей и т.п. (Врем. Прав. Земск. Учр., ст. 25).

Торговые цены товарам, существующие на бирже. Они собираются через биржевых маклеров, доставляются (раз или два в неделю) гоф-маклеру и служат для составления прейскуранта, который публикуется. Уст. Торг. 592, прил. I, ст. 115, 116; прил. IV; ст. 65; Уст. Там. изд. 1892 г., ст. 1678.

Тем же путем собираются сведения о биржевом курсе.

В законе упоминаются еще цены вольные (сравнительно с установленными и с определяемыми правильным состязанием и аукционом), сметные, для торгов по смете, заготовительные (для хозяйств, заготовления по казенному ведомству), продажные (определенные для продажи из казны, напр., на соль), контрактные, выводимые из общего расчета по контракту (напр., Уст. Почт., ст. 232). В частности, можно еще указать цены акциям и кредитным бумагам, определяемые для приема их залогом в казну (Пол. Казен. Подр., ст. 77).

Во многих случаях законом установляются: 1. Таксы на цену разных предметов, как-то:

Аптекарская, выше коей запрещено продавать лекарства из вольных аптек. Она изменяется властью министра внутренних дел по рассмотрении в медицинском совете (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 541–543, 550, 551). Таксы в городах на печеный хлеб и на мясо, издаваемые от времени и до времени (Уст. Прод. изд. 1892 г., 127, 138; Уст. Нак. 29, 173). Такса на припасы для продовольствия лиц, содержимых в карантине (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 921). Такса на хлеб, порох и свинец в Сибири и пр. (Уст. Прод. изд. 1892 г., 281 и сл., 308 и сл. 321). Такса на лесные материалы и лесные изделия из казенных дач (Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 223, 226 и сл.) Такса для вознаграждения владельцев за выбираемые из имения дорожные материалы (Уст. Пут. Сообщ. 556, 795). Такса вознаграждения за потраву полей и лугов чужими животными, установляемая мировым съездом (Пол. Крест. Учр. Прил. к 31 ст. § 2 и 3). Тарифы для перевозки пассажиров и кладей по железным дорогам см. ниже, § 52. Такса на золото для уплаты таможенных пошлин (см. Уст. Там.).

2. Таксы вознаграждения за труд, как-то:

Такса вознаграждения платимого врачам от людей малоимущих (Уст. Врач. изд. 1892 г., ст. 149. Улож. Нак. 876). Такса платы лоцманам за провод судов (Уст. Пут. Сообщ. 298, 305, 308. Уст. Торг. 318). Куртажная плата маклерам, диспашерам и аукционистам (Уст. Торг. 644; прил. I к ст. 592, ст. 111, 121, 130, 154, 162, 179, 194; 600, прил. I ст. 91). Плата для нотариусов, судебных приставов и присяжных поверенных (см. § 59). Вознаграждение консулам за комиссию для приходящих судов (Уст. Консульск., ст. 24). Плата за переем клади при судоходстве на порогах (Уст. Пут. Сообщ. 143).

Количество ежедневной работы мужской и женской, летней и зимней, по исполнению крестьянской обязательной повинности, определяется по каждой губернии так называемым урочным положением, которое утверждается губернским по крестьянским делам присутствием. Им же определяется оценка рабочих дней на каждые три года (Местн. Великоросс. Пол. 192, 214, 220, 231. – Об определении рабочих дней см. Малоросс. Местн. Пол. 195; там же, ст. 251 о задельной таксе недоимочных работ; см. о сем Касс. реш. 1867 г., N 167. Число рабочих часов в дне определено 217 ст. Местн. Великоросс. Пол.).

Для определения цены работ при составлении строительных проектов и смет по сооружениям служит особое урочное положение, изданное в 1843 г. (Уст. Строит. 127, 135, обе по Прод. 1886 г.).

Меры и весы, употребляемые в России, описаны в 651 и сл. ст. Уст. Торг. Ср. прил. к ст. 20 прим., т. II, Общ. Учр. Губ., изд. 1892 г., ст. 39 (о нормальной мере дров см. Уст. Земск. Пов. 365, 392). В обращении употребляются образцы, выверяемые с наложением клейма в присутствии Казенной Палаты, с приглашением экспертов, а в Петербурге – в Городской Управе, при чиновнике Казенной Палаты и пробирере. Выверки и клеймение могут быть производимы и в уездных городах и в городских управах (Уст. Торг. 687–689). Нормальные образцы хранятся в Петербурге в особом несгораемом здании, надзор за коим поручен Департаменту Торговли и Мануфактур (Уст. Торг. 658, 659, 662, 663); копии с образцов хранятся в ведении Казенных Палат, в денежных кладовых за печатью (Уст. Торг. 660). Надзор за употреблением законных мер и весов принадлежит полиции, а поверка – торговым депутациям (Уст. Торг. 697, 698). Изделия из драгоценных металлов подвергаются пробе и клеймению (Уст. Промышл. 509 и сл.). См. еще прим. 1 к ст. 661 Уст. Торг. о продаже зернового хлеба на вес или на меру. В 1893 г. изданы новые правила о депо образцовых мер и весов.

Один из самых обыкновенных видов замены при исполнении есть замена одного требования другим, соответствующим требованием, или так называемая компенсация (compensatio, compensantion), замен долга иском, как выражается в иных местах не совсем точно наше законодательство. Когда с моей стороны представлено ко взысканию обязательство, признанное бесспорным, но при взыскании оказывается, что мой должник имеет на меня – в том же или другом месте требование, подлежащее взысканию, точно такой же или большей суммы, то, разумеется, нет никакой нужды производить на самом деле взыскание в мою пользу. Сколько он мне должен, столько и я ему должен, стало быть, одно другим погашается. Я взыскиваю 1000 руб. с Ивана, но и Иван взыскивает с меня 1000 руб. Мы квиты. Я взыскиваю с Ивана 1500 руб., а он с меня 2000; мое требование все погашается, а его погашается на 1500 руб. и за мной остается еще 500 руб., которые я и должен уплатить ему в действительности. Разумеется, взыскание могло бы быть произведено в действительности, но вся процедура его с хлопотами и издержками была бы напрасная, так как вслед за ним последовало бы обратное взыскание такой же суммы. Для устранения этого напрасного производства и служит замена. Melius est non solvere quam solutum repetere.

Но эта замена, это погашение одного требования другим тогда только может иметь место, когда оба требования в минуту взыскания имеют совершенно одинаковую силу, когда они однородны по предмету взыскания, оба подлежат осуществлению в одинаковой мере и степени и оба бесспорны, не подлежат сомнению. Ясное требование не может быть погашено неясным. Положим, что я произвожу взыскание по заемному письму, которое уже просрочено и признано уже за бесспорное, за подлежащее исполнению, приговором подлежащей власти. Должник противопоставляет ему свое заемное письмо на меня, – но такое, которому еще не наступил срок. Разумеется, здесь замены быть не может. С моей стороны – бесспорное требование, подлежащее безусловному исполнению немедленно, hic et nunc, с его стороны – мое обязательство, по которому еще не может осуществиться и право иска, требования – не то что исполнения. Когда-то истечет еще ему срок, когда-то еще он представит его ко взысканию, да и то, может статься, я предъявлю спор, и его требование будет спорным. У меня может быть требование ясное, безусловное (напр., по векселю, по заемному письму), а у должника моего требование по договору с условиями, за нарушение условия, за неустойку в действии, стало быть, подлежащее еще разбору и обсуждению: очевидно, здесь замены быть не может (liguidi cum illiquido non fit compensatio). Должник противопоставляет моему требованию, бесспорному, свое требование на меня, состоящее в споре и в судебном рассмотрении. Такое требование само по себе никак не может быть принято в замене моего. Если суд, рассматривая дело по его иску, признает нужным потребовать от меня обеспечения, то я могу представить в обеспечение свое бесспорное требование; но этим мое взыскание будет только приостановлено, а не погашено. Замена может состояться только тогда, когда и по его требованию явится приговор судебного места, вступивший в окончательную законную силу.

Замена может быть только между однородными требованиями, именно когда то и другое требование относится к количеству. Никого из двух кредиторов нельзя принудить к получению иной вещи, а не той, которую должны отдать ему. Замена возможна, когда с обеих сторон предмет долга – денежная сумма или количество того же разряда. Я, напр., занял у тебя 2 мешка муки, а ты в другое время занял у меня 3 мешка; замена возможна. Но где хлебный торговец взял у винопродавца 2 ящика вина, а тот у него 4 мешка муки, – здесь трудно допустить замену без взаимного согласия, разве эти обязательства будут превращены в деньги по известным рыночным ценам. (При сем последнем условии допускает замену французский закон.) А когда одно из двух требований имеет предметом вещь индивидуальную, определенную, а другое – нет, замена решительно невозможна. Напр., отец моего приятеля завещал мне своего рысака Лебедя, а мой отец завещал моему приятелю любую лошадь из своего табуна: между нами обоими замена по этому предмету невозможна.

Вообще при замене нет надобности, чтобы оба требования были тождественны по сумме: меньшее взыскание, во всю свою меру, погашается в бóльшем. – Нет надобности, чтобы и число отдельных требований с той и с другой стороны было одинаковое: одно требование может идти в замен нескольких, причем в случае сомнения погашение распределяется по правилам зачета (см. выше). Нет надобности (в чем впрочем не все законодательства согласны), чтобы место платежа по взысканию с той и с другой стороны было одно и то же: разница в интересе, отсюда происходящая, может быть учтена особо, но не препятствует замене. Нет надобности и в том, чтобы основания требований были одинаковы: лишь бы в окончательном результате оба требования были бесспорны и сведены ко взысканию в одном знаменателе.

Есть, однако же, случаи, когда и при всех вышеозначенных условиях замена не допускается. Для замены требуется, чтобы оба требования подлежали ко взысканию. Но вот какой может быть случай. Я представляю ко взысканию заемное письмо несостоятельного должника, и он имеет на меня требование по просроченному заемному письму. Мое требование подлежит взысканию, потому что все требования, представляемые на несостоятельного, хотя бы сроки еще не наступили, открываются ко взысканию. При всем том, замены между нашими требованиями быть не может: в этом случае оно было бы несправедливо. Когда производится взыскание с несостоятельного, все его кредиторы по простым заемным обязательствам получают удовлетворение не полное, а по расчету, сколько причтется на рубль, в одной пропорции. Итак, если бы один из кредиторов, сам состоятельный, в погашение той суммы, на которую простирается его требование, мог зачесть всю ту сумму, которую сам должен – это значило бы, что на самом деле он удовлетворяется вполне, тогда как все прочие получили бы только известный дивиденд. Такая привилегия была бы произвольная и несправедливая. Ниже будет показано, что русское законодательство держится иного правила.

Многие законодательства, по примеру римского, ограждают некоторые требования от замены. Таковы: требование имущества, насильно отнятого или присвоенного (по правилу: spoliatus ante omnia restituen-dus), требование вещи, отданной на сохранение или в ссуду; не допускается замена при ипотечных и вексельных требованиях, переданных другому лицу, когда требованию этого преемника противопоставляется долг передатчика, первоначального кредитора (Иван передал Петру вексель на Федора, а когда Петр взыскивает с Федора, Федор представляет в замену свое требование на Ивана); с другой стороны ограничивается право представлять взамен – претензии, по передаче приобретенные, напр., требование на несостоятельного должника, приобретенное уже по открытии конкурса. (В числе кредиторов несостоятельного Ивана состоит Петр; а Федор должен Ивану, и чтобы попасть в число его кредиторов, приобретает претензию Петра.)

В Риме право замены лишь мало-помалу освободилось от стеснявших его прежде юридических и процессуальных формальностей, и объявлено свободным, – что и выражено в юстиниановом законодательстве словом: ipso jure, т.е. без особых формальностей. Это выражение, неправильно понятое составителями французского кодекса, повело к включению в него (ст. 1290) следующего правила: замена совершается вполне единой силой закона, даже независимо от сознания должника. Очевидно, однако же, что такое действие замены может быть объяснено лишь при погашении взаимных требований, проистекающих из одной двусторонней сделки. Посему это правило (не соблюдаемое строго и французской судебной практикой) не принято в большей части других законодательств, и в прусском законе именно выражено, что замена происходит по требованию и что от замены всякий волен отказаться.

В нашем законодательстве нет общих правил о замене; однако нет сомнения, что она допускается при тех существенных условиях, на которые было указано выше. Лишь в частных случаях закон наш упоминает о замене. Так, в ст. 605, п. 2 б Зак. Суд. Гражд. сказано: взыскание по заемным письмам останавливается, когда должник представит решение судебного места, что платеж по акту следует обратить на удовлетворение исков должника на займодавце.

При торговой несостоятельности, когда одно и то же лицо представляет и займодавца и должника, тогда замена долга иском допускается сполна, сумма против суммы (Уст. Суд. Торг. 587).

Палаузов купил у Богосова табак, на условии уплаты наличными деньгами через пять дней по приеме, но вместо денег представил свое требование на Богосова по простым векселям по предъявлению и по расписке. Сенат (Моск. Общ. Собр. 1865 г.) признал, что П. имел на то право, если его требование было равносильно и однозначительно, одинаково ясно и открыто ко взысканию (Зак. Суд. Гражд. 605, соответств. ст. 78 изд. 1857 г.; Уст. Суд. Торг. 587, соотв. ст. 1966 Уст. Торг. изд. 1857 г.). Оба требования бесспорные и открытые ко взысканию, ибо требование Палаузова основано на простых векселях, не требующих предварительного принятия: вступление их в просрочку не зависело даже от суточного срока, но обязанность платить открывалась с предъявлением, для коего и не положено особого обряда. Б. мог уклониться от платежа только спором, коего он не предъявлял. Итак, в сем случае замен был возможен. Напротив того, долговая расписка не принадлежит к числу актов, коих форма строго определена законом и коим присвоена строгая сила; следовательно требование по ней прежде предъявления должнику и признания не могло почитаться ясным в одной мере с противоположным требованием.

Покупщик имения с публичного торга не вправе представить в задаток, вместо наличных денег, вполне или частью находящиеся у него долговые требования на того, чье имение продается (Уст. Гр. Суд 1161, 1166, 1176, 1177). В 1352 ст. Зак. Суд. Гражд. изд. 1876 г. (соответств. ст. 296 Пол. Взыск. Гражд. изд. 1892 г.) говорится, что займодавец, принимающий участие в торге, может вместо наличных денег внести, как в задаток, так и в покупную сумму, те долговые обязательства, на удовлетворение коих имение поступило в продажу. Но в Уст. Гр. Суд. такое право займодавца не вполне удержано, и ст. 1166 Уст. Гр. Суд. дает ему право лишь относительно покупной суммы. Если б это дозволено было относительно задатка, то неосуществимо стало бы правило 1176 ст. о потере задатка за неустойку, а равно и правило 1177 ст. (Касс. реш. 1877 г., N 299).

1966 ст. Торг. Уст. (соответств. ст. 58 Уст. Суд. Торг. изд. 1893 г.) допускает замен долга иском в конкурсе только тогда, когда одно и то же лицо представляет и кредитора и должника. В таком положении может быть должник несостоятельного, имеющий вместе с тем долговую на него претензию, хотя бы эта претензия была им приобретена по передаче от другого лица: но необходимо, чтобы эта передача совершилась прежде, а не после объявления несостоятельности судом (Касс. реш. 1878 г., N 286).

Между несостоятельным и кредитором его зачет невозможен, ибо необходимо, чтобы претензии предъявлены были именно к зачету рубль за рубль (реш. Саратовского Окружного Суда в деле Кожевникова (Касс. реш. 1878 г., N 5).

Договор может быть прекращен односторонним действием воли – отказом от требования, прощением долга, прекращением иска и т.п. Это действие, для которого нет общей определенной формы, имеет значение или сознания, или дарения, и в последнем случае служит дарственным действием, подчиняясь закону дара.

Договор может быть прекращен новым договором, с целью уничтожить прежний и вместо него заключить новый (novatio, novation, Umschaffung), причем стороны остаются те же. С изменением договора в целом предмете или происходит перемена в обеих сторонах, или в лице одного должника (delegatio,expromissio). Примеры: по прежнему договору Иван должен был поставить 1000 четвертей хлеба, но это обязательство стороны согласились уничтожить и вместо того, учтя между собой отношения, прибыль и убыль интересов, положили написать, что Иван должен по такой-то срок 5000 руб. Или: Иван должен Петру 1000 руб.; Петр соглашается уничтожить это обязательство с тем, чтобы вместо того Федор выдал ему обязательство на 1000 руб. Сущность новации состоим в том, что отмена прежнего обязательства не отделяется от установления нового, но и то и другое совершается в одном акте обоюдной воли. В таком случае прежнее обязательство уничтожается со всеми последствиями, принадлежностями и т.п.; допускается разве только по особому соглашению переносить право залога или обеспечения с присвоенным ему старшинством – с прежнего обязательства на новое. Новация, в этой силе своей, сама по себе не предполагается, но должна быть несомнительно выражена, так чтобы явственно было намерение уничтожить прежний договор с установлением нового (animus novandi). Римский закон требовал положительного выражения этой воли, но новейшие законодательства требуют лишь, чтобы она явственно обнаруживалась из акта или сопровождавших совершение его обстоятельств. Новации нет, когда изменению подвергаются лишь частные условия или принадлежности договора, напр., сроки платежа, условие о процентах, об обеспечении и т.п. Вообще об этом учреждении справедливо замечают (Förster, § 97), что в новом законодательстве оно утратило прежнее свое значение и едва ли есть практическая надобность дорожить им в смысле отдельного юридического учреждения.

В самом договоре, установляющем обязательство, могут быть поставлены условия его прекращения. Между ними особливое значение имеет так наз. lex commissoria, когда право одной стороны на исполнение заранее объявляется уничтоженным (commissum), на тот случай, если эта сторона не учинит в свое время и сама собой исполнение, от нее ожидаемое (напр., не внесет в срок денег за купленное имущество и т.п.).

В ряду договоров о прекращении или изменении прежнего договорного отношения особого внимания заслуживает мировая сделка (transaction, Vergleich): стороны посредством взаимных уступок превращают в новый договор прежние, спорные или неясные и сомнительные отношения. Цель его, как выражается французский закон, прекратить возникший или предупредить могущий возникнуть спор. Итак, поскольку соглашение этого рода вызывается прежней неясностью, которая могла клониться в пользу или к ущербу той или другой стороны, то средством к соглашению в мировой сделке служат обыкновенно взаимные уступки (не одностороннее только сознание противного права или оставление своего права). Этим свойством мировая сделка отличается от судебного приговора (определяющего одно лишь право с объективной точки зрения), а соответствует ему в том, что имеет целью прекратить неизвестность о праве.

По важности такого с уступками соединенного соглашения, закон обставляет его формальностями, возбуждающими к серьезному решению воли (французский закон требует непременно письменного акта), и допускает его только там, где стороны обладают полнотой решающей и распоряжающей воли и самый предмет вполне свободен для распоряжения. Вследствие того уполномочие на мировую сделку по доверенности должно быть особливое, явственно выраженное; мировые сделки несовершеннолетних требуют утверждения верхней опекунской власти. Личные отношения супругов, уголовные последствия преступления и проступка не подлежат изменению, ожидаемые права на наследство не допускают распоряжения по мировой сделке. Мировая сделка по предмету, решенному окончательным (неподлежащим обжалованию) судебным приговором, не имеет действительности, если стороны не знали о состоявшемся уже в эту пору приговоре; если же он был им известен, то от них зависят взаимные уступки интересов при его исполнении.

Особый вид мировой сделки есть компромисс, или договор о третейском разбирательстве спора через частного посредника, решению коего стороны обязываются подчиниться. Таким образом, решению посредника стороны заранее придают между собой силу добровольного соглашения о праве. Отсюда следует, что соглашение этого рода не может вполне свободно простираться на все предметы гражданского права и что разбирательство посредников, составляющее замену правильного суда, должно происходить в некотором порядке, ограждающем беспристрастие решения. В древнем римском праве соглашения такого рода были свободны, а для предупреждения возражений против приговора посредников стороны связывали друг друга денежной неустойкой (compromissa pecunia, от чего происходит и название компромисса). Но со времени Юстиниана договоры эти подвергаются законным ограничениям, и компромисс входит более и более в область процессуального законодательства.

В нашем законе нет особых правил о составлении нового договора взамен прежнего. По общему правилу, стороны могут обоюдным согласием уничтожить договор во всякое время. Когда сторона, имеющая по договору право требовать исполнения, отступится добровольно от своего права в целом договоре или в части, тогда действие договора в целом или в части прекращается, – лишь бы предметом уступки не были права третьего лица, не участвовавшего в договоре (ст. 1545, 1547). Закон наш не запрещает условия о прекращении договора в случае неисполнения с другой стороны, и условия такого рода на практике встречаются. 1585 ст. прямо допускает возможность условия прекратить договор с платежом неустойки, в смысле штрафа за неисполнение.

Мировое соглашение может последовать между сторонами для прекращения пререканий о праве, как в тяжбе, уже начатой, так и вне тяжбы. В тяжбе оно может последовать посредством мирового прошения, которое подается от обеих сторон совокупно или отдельно (от мирового прошения, предполагающего совместную волю, необходимо отличать односторонние просьбы о прекращении начатого дела со стороны истца). В подтверждение мировых прошений тяжущимся делается допрос, и затем дело зачисляется решенным без права на возобновление того же иска. Мировое соглашение может последовать и в присутствии суда, на словах, с составлением протокола. Удостоверение состоявшегося мира во всяком случае требуется письменное (Зак. Суд. Гражд., ст. 661–666; Уст. Гр. Суд. 70, 71, 1360–1366; Касс. реш. 1870 г., N 552). Мир допускается во всяком положении дела.

В прекращении дела на этом основании может и не быть речи об условиях, на которых состоялось примирение. Условия эти выражаются в мировой сделке или особом акте о примирении. Мировая сделка может быть заключена во всяком положении дела, стало быть, после состоявшегося решения, может быть и не между всеми сочувствующими на каждой стороне лицами, а лишь между некоторыми из них. Сделка эта совершается независимо от суда, в виде акта, являемого к засвидетельствованию у нотариуса или у мирового судьи (если имущество передается в собственность, то акт совершается у старшего нотариуса). Дело вследствие сего акта прекращается навсегда (Зак. Суд. Гражд. 666; Уст. Гр. Суд. 1357–1366; Нотар. Пол. 158).

Мировая сделка созидает между тяжущимися новое договорное соглашение, уничтожая прежний договор, который не может быть восстановлен (Касс. реш. 1875 г., N 894). Посему мировая сделка исполняется не как судебное решение, а вообще как все договоры, и возникающий по ней спор составляет предмет нового судебного производства. За всем тем, однако, Касс. Деп. Сената (1870 г., N 1679) признавал, что неправильное толкование мирового соглашения, как равносильного судебному приговору, может служить поводом к отмене решения.

Право поверенного прекратить дело миром вообще не предполагается, но должно быть особливо пояснено в доверенности (Уст. Гр. Суд. 250). Оно предполагается и по общей доверенности лишь в мировом суде (ст. 48), конечно, с целью закона благоприятствовать в сих судах примирению. Однако Касс. Деп. Сената (1871 г., д. Червонецкого) растолковал, что и в мировом суде это право поверенного простирается на спорное состояние дела, до решения, так как решением создается новое право, для уступки коего потребно новое полномочие.

Малолетний не может вступать в мировые сделки, и едва ли можно допустить по нашему закону, чтобы мог мириться за него с уступками опекун, даже и с разрешения опеки (Зак. Суд. Гражд. 687, 710; Уст. Гр. Суд. 1368); но когда по содержанию мировой сделки можно заключить, что в ней нет уступки права по имуществу, а есть лишь приобретение, то такая сделка могла бы, кажется, быть утверждаема опекой (Зак. Гражд. 286). Говорю: кажется, так как по этому предмету закон наш не высказывает прямого и ясного начала. Несовершеннолетний, старше 17 лет, имеющий попечителя, может с согласия его по силе 220 ст. Зак. Гражд. вступать и в мировые сделки (см. § 5).

Предметом мирового соглашения не могут быть вообще предметы, по коим договоры не допускаются (Зак. Гражд. 1529) и, сверх того, интересы государственные, казенные, общественные (Зак. Суд. Гражд., ст. 710, Уст. Гр. Суд. 1368). Предметы гражданского вознаграждения за последствия проступка или преступления нет основания исключать из действия мировой сделки.

Мировая сделка несостоятельного с кредиторами допускается не иначе как по открытии несостоятельности, в общем собрании займодавцев, по большинству 3/4 признанных исков и с утверждения суда. Предложения сделки может исходить как от самого должника, так и от стороннего лица, с согласия должника. Сделка может состояться и прежде окончания производства и постановления о несостоятельности. Она прекращает конкурс со всеми его последствиями так, как бы вовсе его не было. Затем удовлетворение кредиторов совершается уже на основании сей сделки, а имущество, приобретенное должником после сделки, может быть обращено на удовлетворение лишь новых долгов его, сделанных после соглашения (Уст. Суд. Торг. 634–638; Касс. реш. 1876 г., N 267 и 424). Мировые сделки не уничтожают тех требований, которые не были предъявлены в конкурс (638, прим.).

Правила о составлении третейских записей и третейском разбирательстве составляют предмет судопроизводства (Уст. Гр. Суд. 1367–1400).

Примеры: В договоре 1870 г., Иван обязался выдать Петру заемные письма на 400 руб. и производить по ним уплату по 50 руб. в год. В 1872 г. он выдал ему заемные письма на эту сумму, но без условия о рассрочках платежа. Спрашивается: за выдачей этих заемных актов сохраняет ли силу первый договор? В декабре 1866 г. Иван, имея взыскание на Петра, отсрочил оное по 1 февраля 1867 г. с неустойкой в 300 руб. за просрочку. За просрочкой взыскание возобновилось, но состоялось другое условие, по коему Иван, получив часть долга, отсрочил остальное с поручительством третьего лица, а о неустойке не упомянуто. Если это второе условие есть новый договор, то Иван теряет уже право на неустойку. Кобылин, запродав землю Жедринскому, получил в задаток 5000 руб. и выдал задаточную расписку, в коей срок для купчей назначался 15 сентября. После того заключили они условие, в коем о задатке помянуто, как о сумме в уплату за землю, и сроком для купчей положено уже 20 октября. Купчая совершена 28 октября. Последовал иск о задатке за просрочку. Суд признал, что задаточная расписка со всем своим действием уже не существует и заменена последовавшим условием, следовательно о взыскании задатка в виде штрафа не может быть речи (Касс. реш. 1868 г., N 723).

Когда одна сторона в возложенном на нее исполнении допустила изменение и неполноту, а другая сторона, не возражая, производила соответственно тому изменение в соответственном исполнении и не была опровергаема противной стороной, из сего можно заключить, что стороны, и без новой письменной сделки, самым делом изменили первоначальные условия исполнения и не могут за то простирать взаимные претензии друг к другу (Сб. Сен. Реш. I, 292).

Можно ли заключить о видоизменении договора без прямого соглашения по одному только действию стороны? Сенат рассуждает, что нельзя (Касс. реш. 1870 г., N 1669). В данном случае сторона, имея по договору право пользоваться двумя паромами, довольствовалась одним и заявила требование о другом тогда уже, когда доставление его было невозможно.

Расписки кредиторов в получении срочного платежа с оговорками, содержащими в себе изменение первоначальных условий договора, хотя бы были приняты плательщиком, как удостоверение уплаты, не служат еще доказательством согласия плательщика на помещенные в них оговорки и на соответственное изменение условий договора. Расписки платежные, по своему назначению, не составляют самостоятельного договора, а суть акты, удостоверяющие исполнение по договору (Касс. реш. 1869 г., N 1289).

Условия запродажной записи сохраняют ли свою силу и по совершении купчей крепости, по отношениям между сторонами после совершившегося уже перехода имения к новому владельцу? Договор запродажи есть предварительное лишь соглашение, а купля-продажа есть самостоятельный договор, требующий нового соглашения, так как к совершению купчей нельзя принудить продавца по силе запродажной записи. Итак, если в запродажной записи помещена неустойка за неисполнение условий, а в купчей крепости о сей неустойке уже не упомянуто, то надлежит прежнее условие о неустойке признать уже утратившим свою силу. Так было в д. Бехтевой. В 1857 г. она запродала каширской купчихе населенное имение, обязавшись между прочим в записи перевести своих крестьян, по совершению купчей, на другую землю; а за несоблюдение всех условий записи положена неустойка. В купчей помещено условие о переводе крестьян, но о неустойке не упомянуто; крестьян же Бехтева всех не перевела, а дала им отпускные, вследствие чего покупщица требовала с нее неустойки (2 Общ. Собр. Сен. 6 октября 1872 г.).

Право на имущество окончательно укрепляется и определяется купчей крепостью, и посему это право не может быть выводимо из предшествовавшего купчей предварительного и временного условия запродажи (Касс. реш. 1868 г., N 850). Но из сего не следует, чтобы с момента совершения купчей упадали сами собой и все другие условия, которые могли быть включены в договор, предшествовавший купчей, и которые, не касаясь права собственности, имеют в виду разные другие обстоятельства по поводу совершения купчей, напр., о рассрочке платежа, о последствиях недостатков в имении и пр. Купчая может уничтожить их не в силу того, что она акт позднейший и окончательный, а в силу самого своего содержания (1875 г., N 874. Ср. 1868 г., N 254).

Изменения обязательств часто встречаются на практике по казенным подрядам сложным и продолжительным, вследствие непредвиденных временных и местных обстоятельств. Но эти частные изменения допускаются на практике не в порядке и форме, установленных для договоров, а в форме подписок, а часто и без подписки, в силу фактического и бесспорного исполнения сторонами принятых противу первоначального договора изменений. Если одна из сторона допустила изменения в условиях, а другая, быв о том своевременно извещена, не возразила и добровольно исполняла договор с изменениями, то этим самым ясно и неоспоримо выразилось ее согласие (2 Сб. Сен. реш. I, N 26, 27).

Отсрочка исполнения договора, данная казенному подрядчику уже после того, как он оказался неисправным, означает, что состоялось новое соглашение и что казна отказалась, по силе 1547 ст., от права признать договор окончательно нарушенным и от того взыскания, которое могло быть при неисправности подрядчика обращено на доверенные ему залоги. Посему со времени отсрочки и залоги сии (в пределах срочной залоговой доверенности) обеспечивают уже не взыскание, отмененное отсрочкой, а договор об исполнении к назначенному вновь сроку принятых подрядчиком обязательств (Мн. Гос. Сов. 1873 г. по делу Люксенбурга).

Действие договора продолжается дотоле, доколе установлено оно волей сторон – может оно быть и бессрочное, не определенное во времени, может оно зависеть от окончательного совершения того действия, которое составляет предмет и цель договора (напр. передачи имущества, исполнения заказа, поставки и т.п.). За всем тем всякий договор, не ограниченный отдельным действием или определенным сроком, не исключает возможности отказа с той или другой стороны, возможности прекратить договор (Kündigung). Нет договоров по имуществу, которые связывали бы на целую жизнь.

В ином случае, не дожидаясь конца обязательному отношению, сторона хочет немедленно освободить себя, прекратить со своей стороны действие или исполнение; в ином случае – хочет немедленно потребовать окончательного исполнения с другой стороны. Разумеется, однако же, что отказ сопряжен с ответственностью, что им не должны быть нарушаемы – доверие другой стороны к прочности обязательства и интересы, соединенные с этим доверием. Так, если плата за действие получена вперед за известный период времени, то прежде истечения его отказ будет нарушением договора. Так, при найме имущества, при личном найме, в доверенностях, в товариществе и пр. несвоевременный отказ при некоторых обстоятельствах может вести к убытку и возбудить требование о вознаграждении.

Иногда и при срочных договорах требование исполнения может открыться ранее срока, когда оказывается, что впредь исполнение становится уже невозможным, напр., при несостоятельности должника. Наконец, по особенному свойству некоторых договоров (напр., личного найма), закон предоставляет при некоторых условиях той или другой стороне требовать немедленного его прекращения.

От отказа в вышеуказанном смысле отличается право требовать расторжения договора. Оно допускается не иначе как по условию, в котором стороны заранее выговаривают себе это право (pactum displicentiae, in diem addictio), и притом не иначе как в течение определенного срока. Прусский закон предоставляет судье определять в потребных случаях, до какого срока подобное требование могло быть заявлено.

Римское право предоставляло продавцу требовать обратно проданное имущество, когда бы оказалось, что договорная цена ниже действительной цены имущества наполовину. Эту привилегию на практике мало-помалу стали распространять и на другие виды сделок: сначала на сделки о предметах, подлежащих точной оценке, и, наконец, на самого покупщика, когда оказывалось, что он заплатил наполовину дороже действительной цены имущества (laesio enormis, laesio ultra dimidium). Противоположной стороне предоставлялось при этом право дополнить недостаток, если желала придать сделке полную силу.

Всего обширнее это право, из числа новейших, в австрийском законодательстве; но при заключении договора сторонам предоставляется постановить, что они лишают себя этого права. Французский закон допускает это право лишь при продаже недвижимого имущества, только в пользу продавца и в таком только случае, когда убыток простирается не на половину, а на 7/12 действительной ценности, но притом покупщику предоставляет удерживать всю силу сделки, возвысив цену до 9/10 настоящей цены, стало быть, прощает ему 1/10. При семейственных разделах наследственного имущества предоставляется участнику просить об уничтожении раздела, если он обижен на 1/4 часть настоящей своей доли. Прусское законодательство, напротив, предоставляет эту привилегию не продавцу, а покупщику. Наше законодательство не допускает подобного права.

Действие обязательства прекращается и от случайных причин: от невозможности учинить исполнение, не зависящей от вины лица, и от случайного соединения в одном лице права требовать исполнения с обязанностью исполнить – по одному и тому же обязательству (confusio). Это бывает при наследственном преемстве, по закону или по завещанию (а также при передаче по дару всех имуществ – donation universelle, где эта форма существует), когда должник является наследником своего кредитора или кредитор – наследником должника, или одно лицо является наследником вместе и после кредитора, и после должника. Принятие наследства с описью (benefic. inventarii) препятствует слитию, так как в этом случае не происходит слияния наследства с лицом наследника (см. о сем во 2-й части курса, § 48). Это слитие (или: совпадение), в истинном смысле, не погашает обязательства, а только делает исполнение его невозможным, потому что имущества должника и кредитора сливаются воедино и поглощают обязательство в себе.

Если наследование полное, то и погашение полное; если наследование неполное, то и погашение неполное. А. состоит должником Б. 4000 руб. и, умирая, завещает ему все свое имение, стоящее, положим, 40 000 руб. Половина этого имения – родовая, относительно его завещание недействительно: имение это идет по закону к брату умершего, Г. В таком случае, хотя Б. получил наследство на 20 000 руб., не вся его претензия погашается в принятом по завещанию наследстве, а в соразмерность с принятой частью, т.е. наполовину, а другую половину платит ему Г. Наоборот, когда Б. должен А. 4000 руб. и наследует по закону половину его имения, то в половине своего долга он ответствует другому наследнику; но если Б. получил все имение по завещанию и завещание разрушено в пользу законного наследника Г. лишь относительно родового имения, то Б. никому уже ничего не должен, ибо наследует все благоприобретенное имение А., а претензия А. на Б. принадлежит к числу благоприобретенного.

Когда посредством слития погашается главное обязательство, то вместе с ним погашается и обязательство зависящее; напротив, когда погашается отдельно зависящее обязательство, тогда главное обязательство остается в силе. Напр., я должен Б. 1000 руб. за поручительством Г. Я наследую после Б. Долг мой погашается, и вместе с тем погашается обязательство моего поручителя. Я должен Б. за поручительством племянника его Г. Б. умирает; ему наследует Г. Поручительство его прекращается, ибо он, в качестве поручителя, должен бы был сам пред собой ответствовать. Но мое обязательство остается в полной силе.

Наконец, все обязательства личные прекращаются смертью обязавшегося лица (Зак. Гражд. 1544). Со смертью лица, имеющего право, нанимателя, у нас прекращается договор личного найма, если он был заключен на имя одного хозяина без распространения на наследников (2238). Сюда же принадлежит: право пожизненного содержания; пожизненное владение, из договора и завещания возникающее; доверенность и поручение; право (еще не заявленное) искать вознаграждения за личную обиду и оскорбление (Уст. Нак. Мир. Суд. 130).

Прекращение договора за истреблением предмета оного. В законе указаны случаи по отдаче имуществ на сохранение (ст. 2105) и по товариществу в покупке или построении корабля (Уст. Торг. ст. 182). Наем имущества, напр., строения, за истреблением его вследствие пожара прекращается, и хотя бы тем же хозяином дом был выстроен вновь, наемщик не вправе требовать в нем квартиры на основании прежнего договора. В сем смысле см. Сб. Сен. реш. I, N 31.

В реш. Касс. 1869 г., N 1191 признано, что за сгорением завода, отданного в аренду, предмет, относительно коего заключен был договор, перестал существовать и самый договор вследствие того должен был прекратиться в целом составе, причем предстояло суду определить подлежащую меру вознаграждения.

Во всех вышеприведенных случаях прекращается, уничтожается самое обязательство, юридическое отношение в существе своем, уничтожается самое основание требования и обязательства. Но могут быть случаи, когда, независимо от сущности самого обязательства, погашается право на иск по обязательству, право требовать удовлетворения по оному. Это происходит от действия времени, давности. О давности вообще сказано там, где речь идет о свойствах владения. Там же объяснено, что не должно смешивать давность владения, превращающую его в право собственности, с давностью, которою погашается право на иск. Эту последнюю давность необходимо теперь объяснить в связи с правом по обязательству. При каких условиях право иска по обязательствам погашается посредством давности? Что требуется для этого погашения?

Прежде всего заметим, что здесь погашается не самое право по обязательству в своей сущности: оно не зависит от времени. Погашается право требовать исполнения (в результате это все равно, но идея не одна и та же). Стало быть, необходимо, чтобы это право возникло, явилось в действительности, сделалось действительным, настоящим правом, способным к осуществлению, а не было только правом будущим, возможным правом – in potentia. Чего еще нет, о погашении того и речи быть не может. А возникновение такого права не всегда совпадает с минутой заключения договора или выдачи обязательства. Договор может быть связан со сроком или условием: тогда при самом заключении договора между обеими сторонами немедленно возникает юридическая связь, которой они не могут разорвать без нового соглашения, и в этом смысле каждая сторона имеет право на волю или действие другой стороны, в чем эта другая сторона связала себя. Но в эту минуту каждая сторона может сказать себе: я могу оставаться спокойной до тех пор, пока совершится то или другое событие, наступит срок, настанет условие: тогда у меня будет право действовать, тогда я получу право немедленно требовать исполнения. Как только наступит эта минута, сторона может сказать себе: я имею право требовать исполнения хоть сейчас же. Таким образом, в договоре оказываются следующие важные моменты: 1) право рассчитывать на исполнение, 2) право требовать исполнения, 3) самое предъявление требования об исполнении.

Сила давности основывается на том предположении, что лицо, имевшее право требовать, не осуществило этого права в течение известного времени, стало быть вовсе не желает осуществить его, или достигло уже цели своего права другим путем, мимо требования у власти. Это предположение возможно только при осуществимости права. Стало быть, давность может начаться только с того времени, когда таковое право возникло: не раньше, ибо раньше было только право рассчитывать на исполнение, было спокойное состояние ожидания, столь естественное, что нельзя это ожидание, это молчание поставить в вину молчавшему лицу: нельзя обвинить его в бездействии, когда оно не имело еще права действовать, – и не позже, ибо именно с той минуты, как лицо получает право действовать, требовать, оно несет ответственность за свое бездействие и молчание.

Другой вопрос: когда именно возникает это право требовать исполнения по договору? и вследствие чего оно возникает?

Оно возникает вследствие нарушения договора или вообще вследствие такого нарушения, которым возбуждается иск.

Я владелец имущества: стороннее лицо нарушает мое спокойное владение, вторгается в область моего права, наносит своим действием вред моему имуществу или моей личности. С той минуты, как это действие совершилось, для меня возникает право требовать себе удовлетворения. Стало быть, с этой же минуты начинается для меня и течение давности, которой погашается мой иск. Но надо заметить, что начальный пункт этой давности определяется независимо от обстоятельств, относящихся к личности потерпевшего нарушение: право иска основывается на самом действии нарушителя и возникает вместе с этим действием. Стало быть, хотя бы это действие долго оставалось неизвестно лицу, потерпевшему нарушение, все-таки срок давности будет считаться с минуты нарушения, а не с той минуты, когда оно дошло до сведения лица потерпевшего. (Есть исключения, но они допускаются по особым соображениям.)

Я вступил в договор с другим лицом, напр., дал ему деньги взаймы на срок. Приходит срок: должник приносит мне деньги. Здесь – исполнение договора, нет нарушения. Приходит срок: должник не является с деньгами. Здесь со стороны его – нарушение договора: он не исполнил договора, заставил меня ждать. С этой минуты начинается мое право – требовать. Это ясно, коль скоро понятие нарушения по силе самого договора связано с известным условием, сроком или ясным признаком, когда сторона предоставила себе право требовать не иначе как по наступлении известного события известного времени. Но когда такого ясного признака нет, возникает сомнение. Именно: нередко случается, что по договору сторона предоставляет себе право требовать исполнения, когда ей вздумается, по своему усмотрению, напр., при бессрочном займе, при поклаже – по востребованию, при бессрочной ссуде и пр. Ясно, что здесь право требования возникает в минуту совершения договора; но также очевидно и то, что в эту минуту, до тех пор пока лицо, имеющее право, не потребовало еще исполнения, не может быть речи о нарушении со стороны, обязанной исполнить. Спрашивается теперь: с какой именно минуты в подобных договорах начинается течение давности, погашающей право требования: с той ли самой минуты, когда заключен договор и возникло право требовать исполнения, или с той минуты, когда явилось нарушение договора, т.е. когда заявлено требование исполнения? Вопрос этот принадлежит к числу самых спорных в гражданском праве, и разные юристы разрешают его различно. Одни⁹ полагают, что не следует дожидаться нарушения во всех тех случаях, когда от усмотрения стороны зависит предъявить требование во всякую минуту, начиная с минуты заключения договора, и потому начинают течение давности с этой последней минуты. Другие, и в том числе Савиньи (Sist. V. 282, 292) доказывают, что лицо, имеющее право по договору, можно обвинить за молчание в течение давности не иначе как с того времени, когда требование предъявлено и явилось понятие о нарушении. Кажется, это последнее мнение основательнее. Действительно, во всякой давности предполагается небрежение об иске. Можно ли же допустить понятие о небрежении, когда оставление вещи в свободном пользовании или хранении у обязанного лица происходит из сущности самого договора, когда вещь отдана именно на таком условии: оставь у себя, пользуйся спокойно, пока мне не понадобится, пока я не потребую? И в договорах другого рода вещь после срока может еще оставаться в руках обязанного лица с согласия кредитора, но то будет по соглашению, по снисхождению кредитора, а здесь вещь остается у должника не только по воле кредитора, но и по сущности договора. Здесь, стало быть, течение давности начинается не с заключения договора или передачи вещи: покуда нет еще повода к требованию, нет нарушения. А поводом к требованию служит здесь определившаяся воля кредитора – требовать свою вещь назад: как скоро эта воля заявлена, начинается нарушение, начинается течение давности.

Бывают случаи, когда должник обязывается удовлетворить по обязательству не позже означенного срока, по первом требовании или приглашении (напр. вексель, заемное письмо, через три месяца по предъявлении): это делается для ограждения должника, чтоб требование не застало его врасплох, чтоб он имел время собрать свои силы и приготовиться к исполнению. В таком случае и течение давности начинается не иначе как по прошествии этого срока.

Иногда случается, что договор об употреблении вещи писан хотя и без срока, но с обозначением специальной цели употребления; напр., я доверяю банковый билет в залог по поставке рельсов для саратовской железной дороги или даю в ссуду тарантас – съездить в Тифлис и обратно. В таком случае можно определить, когда окончится течение договора и возникнет право требования, с совершением цели, с окончанием поставки, с возвращением из Тифлиса. С этого времени, стало быть, начнется и течение давности.

Остается еще сказать, каким образом исчисляется течение давности по договорам в тех случаях, когда исполнение договора состоит в действиях, периодически повторяющихся или возобновляющихся. Эти периодические действия относятся или к дополнительному обязательству, зависящему от главного, или сами по себе составляют сущность главного обязательства, напр. 1) проценты при займе на 10 лет, 2) поставка ежемесячная в течение 10 лет.

Возьмем сначала первый случай.

Здесь может быть речь о погашении давностью иска по главному обязательству и по обязательствам зависящим в особенности.

Представим сначала договор, заключенный на определенное время, с обязанностью производить ежегодную плату или платить проценты, – напр., заем из процентов на 10 лет или наем земли на 10 лет из наемной ежегодной платы. Здесь, хотя бы в течение всего 10-летнего срока ежегодные платежи не производились и не было требования об исполнении зависящего обязательства, от этого нисколько не зависит право требовать исполнения по главному обязательству, т.е. возвращения денег или имения, ибо до наступления срока главному обязательству ни в каком случае нельзя было требовать по оному исполнения. Давность по главному обязательству начинается с той минуты, как открылось право на это главное требование. Но это право может отдалиться и за пределы первоначального срока, когда, напр. должник оставляет у себя деньги и по истечении 10-летнего срока займа, а кредитор продолжает принимать от него проценты: этим кредитор показывает, что он возобновляет договор с должником и возобновляет уже на неопределенное время, зависящее от своей воли. В таком случае течение давности для кредитора начинается с того времени, за которое в последний раз были ему уплачены проценты.

Отсюда возникает иногда для кредитора необходимость доказать, что проценты были ему уплачены или зависящее обязательство исполнялось должником не ранее известного времени, т.е. что он, кредитор, не потерял давностью права на иск по целому обязательству. Обыкновенно квитанции в уплате процентов по займу и пр. считаются важными для должника, доказывающего ими уплату за такой-то срок, и потому хранятся должником. Но в настоящем случае для должника, желающего доказать, что кредитор утратил свое право на иск давностью, требуется удостоверить, что он должник, не уплатил денег, а для кредитора важно удостоверить, что он получил уплату не ранее такого-то времени. На этот случай кредитор, выдавая квитанцию должнику в уплате процентов, может требовать от него контр-квитанцию; но обыкновенно кредиторы, получая уплату, не предвидят в будущем надобности доказывать, что нет пропуска давности, и потому почти никто не требует подобных документов. А они могут понадобиться, напр., когда обе стороны или одна из них не имеют ясного сознания о времени платежей.

Петр выдал Ивану заемное письмо на три года в 1840 г. В 1843 г. минул срок; но Иван не представил заемного письма ко взысканию и не требовал уплаты капитала, а продолжал ежегодно получать проценты по займу. Так велось, напр., до 1850 г. Петр каждый год получал от Ивана квитанции в уплате процентов, и эти документы хранились у должника Петра, а Иван, довольствуясь получением денег, не заботился требовать от Петра, чтобы он каждый раз отмечал уплаты процентов на подлинном заемном письме: кто же об этом заботится? Но в 1851 г. умирают оба: и кредитор Иван, и должник Петр. Остались дети: у Ивана – Сергей, имеющий право требовать, у должника – сын Федор, обязанный платить. Но за смертью контрагентов заемное письмо несколько лет лежало в бездействии, завалившись в бумагах кредитора; сын должника Федор и не знал об этом долге отца и не заботился платить ни капитал, ни проценты. Наконец, лет через шесть, в 1857 г., Сергей находит это заемное письмо и предъявляет его ко взысканию на Федора. Федор видит возможность избавиться от платежа и, замечая, что акт писан в 1840 г. на три года, срок ему кончился в 1843 г., что с этого времени до 1857 г. протекло 14 лет без представления ко взысканию, доказывает, что заемное письмо утратило свою силу. Это несправедливо, потому что уплата процентов по этому письму, доказывающая возобновление обязательства, совершилась в последний раз в 1850 г., только за семь лет до предоставления ко взысканию. Но кто же это знает? Единственное доказательство уплаты процентов находится в руках должника и он скрывает его, а кредитор не имеет у себя контр-квитанций.

Второй случай – погашение давностью зависящего, дополнительного требования в отдельности.

Когда требование по главному обязательству, напр., требование капитала, погашается давностью, то, разумеется, погашаются вместе с тем и требования зависящие, напр., требования о процентах. Но погашение зависящих обязательств может совершиться и независимо от требования по главному обязательству. Напр., я отдал дом внаймы на 12 лет в 1840 г. За первый год я получал наемную плату; за второй 1842 г. и за третий 1843 г. не получил, а за 1844 и т.д. продолжал получать. В 1852 г. кончается срок по контракту. В 1854 г. я требую, чтобы мне заплатили наемную плату за 1842 и 1843 гг. Не имею права. Требование мое уже погашено давностью.

По тому же правилу погашается право требовать отдельного действия, когда периодическое совершение этих действий составляло самую сущность договора. Пример – в поставке.

Чтобы право иска решительно было погашено давностью, для этого нужно, чтобы в течение определенного срока лицо, имеющее право требовать, оставалось в спокойном состоянии молчания, бездействия, – не требовало, оставило свое право без употребления. С этим связано, как сказано выше, предположение о небрежении имеющего право и, сверх того, предположение, что по предмету требования, по всей вероятности, последовало исполнение, когда кредитор так долго не требовал удовлетворения.

Это спокойное состояние прерывается, это предположение уничтожается следующими событиями:

1) Признанием долга со стороны обязанной, так что со времени этого признания начинается новое течение давности для имеющего права требовать. Если должник сознает долг, стало быть, нельзя еще обвинять кредитора в небрежении о своем праве, нельзя предположить, что требование погашено. Но такое сознание должно выразиться не просто в слове, а в форме юридического действия. Такова будет, напр., выдача нового акта о долге со стороны должника, уплата процентов по обязательству, уплата части капитала, установление залога или поручительства по тому же обязательству и т.п. Не имеет такого значения ни одностороннее напоминание должнику о долге со стороны кредитора, ни передача права по обязательству третьему лицу, если в этих действиях должник сам не принимал участия.

2) Спокойное состояние прерывается действительным, формальным предъявлением иска или требования.

По русскому закону, договор прекращается, если от срока, назначенного для прекращения его действия, протекла 10-летняя давность, и договор не был представлен ко взысканию (Зак. Гражд. 1549; Уст. Вексельн. 94, 95).

При существовании этого закона возникало сомнение: как исчислять давность по обязательствам, писанным без срока, по востребованию или по предъявлению. Вопрос этот разрешен законодательством в 1862 г. Земскую давность по долговым обязательствам бессрочным и выданным сроком до востребования положено считать со дня представления такого обязательства ко взысканию. Сверх того, определенным началом течения давности по таким актам признается смерть заемщика: если со времени смерти его совсем не было взыскания по акту, то наследники его освобождаются от ответственности (Зак. Гражд. 1259, прим.; 1549). Закон этот признается новым, и потому сила его не распространяется обыкновенно на дела, предшествовавшие его обнародованию: до издания сего закона предполагается, по-видимому, что надлежало считать давность со времени написания таких актов (ср. Зак. Гражд. 2123 и прим.).

При постановлении сего закона законодательство не выразило общего начала, из коего вытекает новое постановление. Может быть по этой причине сохранные расписки, писанные без срока, по востребованию, не подчинены действию вышеозначенного правила для бессрочных актов. Для давности по сохранным распискам установлено законом 1860 г. особое правило (ср. Касс. реш. 1867 г., N 97). Сохранные расписки не подлежат действию давности во все время жизни приемщика. По смерти его, наследники его обязаны, в течение шести месяцев с открытия наследства, вызвать отдатчика поклажи через публикацию в ведомостях, и в таком случае отдатчик обязан предъявить сохранную расписку в течение шести месяцев от публикации; в противном случае теряет право на взыскание. Также и наследники отдатчика в тот же срок должны вызвать приемщика; в противном случае теряют право на иск, а если учинили вызов – десятилетняя давность считается для них со дня последней публикации. О расписках же, выданных до обнародования сего закона, сказано, что они подлежат действию общих постановлений о давности, причем срок считается со дня написания оных или со дня какого-либо по оным действия (разумеется, если такое действие было) (Зак. Гражд. 2113, прим.).

Течение давности прерывается.

1) Исполнением, сознанием и подтверждением долга со стороны должника.

Ст. 1550 гласит, что в тех случаях, когда должник уплачивает часть долга, а контрагент выполняет часть принятой на себя обязанности и после назначенных сроков, подтверждая тем действительность выданных обязательств, – началом давности считается первый день после того, в который сделана позднейшая уплата или выполнение обязанности, если притом будут доказательства, что уплата или выполнение обязанности произведены действительно до истечения давности (закон 1845 г.).

2) Представлением обязательства ко взысканию или начатием иска. Одно оглашение права со стороны кредитора, без содействия должника, еще не достаточно (Зак. Гражд. 1549; прил. к прим. к ст. 694, ст. 1 и прим. 1).

Но и требование, представленное ко взысканию, и иск, начатый в суде, тоже подлежат действию давности, когда не было хождения в присутственных местах в течение 10-ти лет со времени предъявления обязательства ко взысканию (см. о сем в книге: Судебное руководство, ст. 63 и след.).

Начало счисления давности. Закон о счислении давности по бессрочным обязательствам со дня предъявления составляет новое правило и не применяется к обязательствам, совершенным до его издания; следовательно, давность по ним исчисляется со времени написания (см. дело Шишмарева – 2 Общ. Собр. Сен. 26 января 1873 г.; то же в Касс. реш. 1868 г., N 97); но в 1877 г. признано, что новый закон о давности по бессрочным обязательствам применяется и к тем, по коим, во время обнародования закона, не истекла давность со времени выдачи (Касс. реш. 1877 г., N 302).

Дом состоял залогом, в казенном ведомстве застрахованным, и обязанность возобновлять страхование лежала на чиновниках того ведомства; но они упустили страхование, и дом, прежде продажи за недоимку по контракту, сгорел в 1865 г. незастрахованным. Затем, в 1868 г. последовало положение комитета министров о сложении недоимки, с возложением ответственности на виновных в упущении страхования. Когда казна предъявила о сем иск, оказалось, что прошла давность со времени пожара; но истец доказывал, что давность следует считать с 1868 г., когда казенное ведомство могло в первый раз определить количество убытка и личность виновных. Однако признано правильным первое исчисление – с пожара, как с того момента, когда возникло и могло быть предъявлено в суде требование, составляющее предмет иска (Касс. реш. 1879 г., N 60).

В реш. Касс. 1873 г., N 1253 признано, что правило об исчислении давности по бессрочным обязательствам относится лишь к тем из них, коими установляется обязанность платежа по требованию кредитора. Дело было о расписке в том, что продана водка и получено задатка 25 руб. Иск был о возврате задатка. По этому иску давность правильно исчислена со дня выдачи расписки, так как право истца на купленный товар возникло в день выдачи и с того же времени началось нарушающее это право удержание товара, следовательно возникло и право на иск.

Правило 220 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 1259, прим. и 1549-я Зак. Гражд.) о давности по бессрочным обязательствам имеет в виду обязательства, образовавшиеся из займа, или вообще долговые с уплатой по востребованию: давность считается с предъявлением их ко взысканию. Под это правило не подходят расписки, служащие удостоверением долга, напр., такая: остаюсь должен Ивану за овчину 300 руб., в чем и даю сию расписку (Касс. реш. 1872 г., N 1175). На такое рассуждение можно возразить, что и такая расписка выражает сознание долга. С долгом связана обязанность платить. Срока не назначено, следовательно платить надлежит, когда потребуют. Стало быть, в сущности к этому отношению применяется то же начало давности.

Пока дни отсрочки, следующие после срока, назначенного в векселе, еще не истекли (608 Уст. Торг.; соответств. ст. 66 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), вексель сохраняет еще силу вексельного права и плательщик имеет законное право еще не платить до истечения дней обождания, и право понудительного взыскания еще не наступает. Посему и 10-летний срок давности для взыскания по векселю должен исчисляться не со дня просрочки, а по миновании дней отсрочки или обождания (Касс. реш. 1878 г., N 217).

Когда отыскивается сумма, составляющаяся из денег, разновременно полученных ответчиком и подлежавших передаче истцу, то при исчислении исковой давности принимается началом ее особо каждое из получений (Касс. реш. 1875 г., N 64).

Давность по иску о нарушении запродажной записи положено исчислять с того числа, которое в самой записи назначено сроком для совершения купчей, а не со дня отказа продавца от совершения купчей (Касс. реш. 1875 г., N 71).

Когда прекращение производства по взысканию, хотя бы и с возвращением документов, имело смысл отсрочки взыскания впредь до наступления известного, ожидаемого события (до окончания спора о земле должника), не заключая в себе отказа и не отрицая требования со стороны кредитора, то это прекращение не должно почитаться уничтожением иска и не ставится в вину истцу при исчислении по сему иску давности (Касс. реш. 1879 г., N 52).

Мясников предъявил в 1862 г. иск на товарищей золотопромышленников о допущении к разделу прибылей за добычу с 1852 г. Ответчики отговаривались давностью. Это возражение признано основательным по следующим соображениям. Исчисляется давность с наступления поводов к предъявлению иска. Поводом представляется нарушение прав с наступлением срока. Проситель объясняет, что деньги с прииска в последний раз получены компанией в 1851 г.; стало быть, не искав с того времени, он пропустил давность. Но Гос. Совет (Мн. по делу Сидорова 1874 г.) рассудил, что в договоре товарищества не постановлено вовсе срока, с наступлением коего товарищи получили бы право требовать исполнения. Право это предполагалось бессрочным, и осуществление его состояло в зависимости от успеха хозяйственных операций, которые производились не всеми компаньонами, но поручены были одному из них. В сих обстоятельствах течение давности начиналось не прежде того, как открывалось, по смыслу договора, право требовать того или другого исполнения и совершалось нарушение договорного права. Предметом иска служит участие в прибылях операции. По договорным отношениям, всякая операция, имевшая значение хозяйственного только распоряжения, сама по себе не составляла ни нарушения прав пайщика на чистую прибыль, ни повода к предъявлению иска о чистой прибыли. Посему ни заявки открываемых приисков, ни всякого рода выдачи и получения по разработке оных не составляли нарушения прав Мясникова на чистую прибыль. Относительно сих прав первым действием, требовавшим его участия, мог быть лишь первый раздел первой чистой прибыли от прииска между остальными пайщиками. Такого значения не имело получение из банка ссуды за первое отработанное золото, тем более, что по смыслу самого договора, из первого получения надлежало еще произвести ликвидацию издержек на производство для определения чистой прибыли. Чистая прибыль могла быть определена, и первый ее раздел мог последовать во всяком случае никак не ранее получения первого расчета за добытое золото с монетного двора (ст. 2558 VII т. Свод. Уст. Горн.)¹⁰, следовательно прежде сего срока нет законного основания применять течение давности к требованию Мясникова на чистую прибыль от добытого золота. Из дела же видно, что первый расчет о золоте компании утвержден на Монетном Дворе 4 февраля 1852 г., а первое прошение об участии в прибылях было прислано Мясниковым в суд 15 сентября 1861 г., следовательно давность не пропущена.

По доверенности Лярского Бахчеев купил для него и на его деньги дома и крепостные акты совершил на свое имя в 1846 г. После него жена его распоряжалась домами, признавая права Лярского, но наконец стала распоряжаться домами, как своей собственностью. В 1871 г. наследник Лярского предъявил к ней иск о возвращении капитала, употребленного на покупку домов. Суд признал давность пропущенной, считая, что нарушение права, вызывающее иск, последовало при покупке домов в 1846 г. Это было бы справедливо, когда бы покупка домов Бахчеевым на свое имя выставлялась злоупотреблением и нарушением доверенности. Но как по делу обнаружилось, что покупка домов Бахчеевым последовала именно по соглашению с Лярским, хотя и в интересе последнего, то Сенат полагал началом нарушения отказ вдовы Бахчеева от обязательного отношения к Лярскому, и потому признал давность не пропущенной (Касс. реш. 1875 г., N 822; ср. 1877 г., N 304).

В 1842 г., по распоряжению правительства, отобрана была земля для государственной потребности, и владельца предполагалось удовлетворить другой землей. Но это предположение не исполнилось, и владельцы согласились вместо того получить за землю деньги, о чем не переставали ходатайствовать. Однако деньги не были им выданы до 1878 г., причем они просили о выдаче вместе с тем и процентов на всю сумму со времени отобрания земли. Это требование отвергалось со стороны казенной, за давностью, так как о выдаче процентов владельцы стали просить лишь за последние 10 лет до 1875 г.; посему будто бы владельцы имеют право на получение процентов лишь с 1875 г. Возражение это неосновательно. Проценты в этом случае составляют нераздельную принадлежность капитала, стало быть, поколику не утрачено право на иск о капитале, не утрачено оно и на иск о процентах: выдача процентов без признания права на известную сумму капитала немыслима. Это проценты за удержание капитала. Иное дело, когда бы то были проценты пользования по договору. Тогда проценты за известный период времени могли бы, в силу договорного отношения, составлять предмет отдельного требования за каждый отдельный период пользования, которое погашалось бы отдельной давностью.

На основании 2277 ст. Наполеонова кодекса, действующего в Царстве Польском, право на всякие периодические платежи погашается пятилетней давностью. По расчетам с подрядчиками прежнего польского правительства выдавались русским правительством в 1826 г. ликвидационные свидетельства, беспроцентные и не имевшие ходячей ценности. Они принимались в уплату податей и, по желанию владельцев, могли быть продаваемы в казну по установленной цене и по особому соглашению с казной. А как в силу декрета 1809 г. надлежало бы выдавать их процентными, то правительство, при соглашении с владельцами, причисляло к капиталу и процент, впрочем не иначе как по особому требованию владельца, но периодического течения процентов по сим бумагам не полагалось. Владелец такого свидетельства, уступая его в казну, в 1873 г., заявил и право на получение процентов с 1812 г.; но Министерство Финансов отказывало ему в том, основываясь на приведенной 2277 ст., и допускало причисление процентов по ликвидационному свидетельству лишь с 1868 г. Отказ этот признаваем был неосновательным потому, что по ликвидационным свидетельствам не было установлено никакого порядка для уплаты ежегодных процентов, и владелец свидетельства не имел даже права требовать их в периодические сроки. Однако по окончательному решению (1 Общ. Собр. Сен. 21 октября 1877 г., д. Кауфман) в домогательстве истца отказано, не потому, чтобы он пропустил давность, а потому, что Министр Финансов имел право назначать цену на бумаги сего рода по своему усмотрению, а от владельца зависело принять или не принять ее.

По раздельной записи братья обязались заплатить сестре 1000 руб. при замужестве или когда пожелает. Она умерла, не требовав денег. Для наследников ее давность исковая о сих деньгах может начинаться лишь со смерти ее, а никак не со времени совершения раздельной записи (Касс. реш. 1868 г., N 891).

По подрядному делу с казной суд неправильно принял началом исчисления давности срок, определенный в договоре для исполнения подрядчиком принятой работы, ибо сей последний срок при неисполнении работы открывал казне право действовать согласно условиям договора и указаниям закона, на счет подрядчика, и во все то время действие договора продолжалось. Посему определенный в договоре срок окончания работы самим подрядчиком не мог быть принят за срок окончания действия договора. И выдача казной расчета подрядчику не может считаться срокам окончания действия договора, ибо выдача расчета есть распоряжение, вполне зависящее от казны и составляющее последствия окончания действия контракта (Касс. реш. 1874 г., N 858).

Иван в 1853 г. выдал племяннице своей Марье долговой документ, а в 1855 г. ей же завещал все движимое и недвижимое имение, и в 1856 г. умер. Анна соединила по сему завещанию в лице своем и кредитора и должника по долговому документу. Но завещание было оспорено, и по окончании тяжбы в 1866 г. завещание, относительно недвижимости, уничтожено. Тогда Анна в 1867 г. предъявила свой долговой документ ко взысканию с наследников, которые возразили на сей иск давностью. Спрашивается: должно ли быть полагаемо в счет давности время течения тяжбы, покуда не решен был еще вопрос о том, кто будет признан наследником имению (1 Общ. Собр. Сен. 1877 г., д. Гласко).

Решением 2 Общ. Собр. Сен. 1852 г. по д. Буренина и Жукова признано, что давность по векселю, писанному по предъявлении, но не предъявленному и не опротестованному в течение 12 месяцев, считается, на осн. 494 и 531 ст. Уст. Торг., изд. 1842 г. (соотв. Ст. 94 и 95 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) с того дня, когда он вступает в действие, т.е. в сутки от написания его, а не по истечении 12 месяцев срока, ибо сей последний относится лишь к удержанию вексельного права; в противном случае, вексель, вовсе не опротестованный, мог бы получить преимущество относительно давности перед векселем, опротестованным ранее 12 месяцев.

А решением 4 Деп. Сената 1862 г. по д. Тупицина признано, что при исчислении срока давности по векселям, писанным по предъявлении и утратившим вексельную силу, нельзя полагать в срок те 12 месяцев, в течение коих вексель сохраняет силу вексельного права. Но по Всепод. жалобе Общ. Собр. Сената (в 1877 г.) признало, что давность вообще исчисляется со дня наступления права требовать исполнения, следовательно, в силу 599, 600, 606, 608 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 57, 58, 64, 66 Уст. Вексельн.) давность векселей, писанных по предъявлении, исчисляется: переводных, со дня предъявления к принятию, а простых, в коих нет акцептации, со дня написания или выдачи.

Срок земской давности для векселя, писанного по предъявлении (636 Уст. Торг.; соответств. ст. 74 Уст. Вексельн.), следует считать не со времени выдачи, но с истечения 12 месяцев по выдаче (Касс. реш. 1873 г., N 155).

Действие давности. Когда кредитор несостоятельного, за пропущением особливого срока для предъявления претензий на должника, по конкурсному производству. (Уст. Торг. 1981; соответств. ст. 602 Уст. Суд. Торг.), теряет право на удовлетворение из конкурса, – право его на взыскание с поручителя от сего не зависит и остается неприкосновенным (Касс. реш. 1875 г., N 819).

Перерыв. Предъявление обязательств ко взысканию в бесспорном порядке прерывает течение давности.

Со времени судебного постановления, предоставляющего право предъявить иск, вновь начинается новое течение срока давности (Касс. реш. 1875 г., N 286).

Предъявление иска или обращение к защите власти не в законном порядке не прерывает давности, напр., предъявление в уголовном порядке иска, подлежавшего суду гражданскому (Касс. реш. 1868 г., N 376). Иск, по коему дело признано неподсудным, не прерывает давности (Касс. реш. 1876 г., N 436). Когда дело признано неподлежащим бесспорному производству, время предъявления обязательства ко взысканию надлежит считать не с просьбы в полицию, а с предъявления иска в суде (Касс. реш. 1875 г., N 87).

Не считается простым оглашением предъявления заемного письма в бесспорном порядке в полицию, ради прерывания давности, но с тем, чтобы действительное взыскание по оному было начато лишь по подаче особого о том прошения (Сб. Сен. реш. I, 408).

Когда по делу продолжалось судебное производство о взыскании и первоначальное требование удовлетворялось, то нет законного повода обвинять истца 10-летним нехождением по делу от того только, что он не подавал от времени до времени письменных прошений (Касс. реш. 1874 г., N 382).

Когда предъявление иска соединено с особенным сроком (напр. иск на поручителя – 1558, п. 4), то заявление требования в полиции не теряет своего значения, хотя бы в силу правил о переходе от старого судебного порядка к новому полицейское производство было прекращено с правом начатия иска в судебном месте (Касс. реш. 1875 г., N 819).

Коль скоро одна из сторона приступила в срок или после оного, до истечения давности, к выполнению принятого обязательства, то это действие прерывает течение давности, и началом ее должно считать время, когда выполнение договора прекратилось, ибо с этого лишь времени для другой стороны возникло право требования. По запродажной сделке продавица обязалась совершить купчую на срок и, не пропуская его, завела производство о совершении купчей; оно продолжилось далеко за срок, но купчая не состоялась. Покупщик стал требовать обратно уплаченные деньги, и возник вопрос о давности для сего иска, считать ли ее со срока или со времени решительного отказа продавицы. Решено последнее (Касс. реш. 1874 г., N 305).

По вопросу об уничтожении давностью долгового обязательства требовалось доказать, что по обязательству платимы были проценты без перерыва давности. Перерыв платежей показывался с 1830 по 1841 г. Гос. Сов., усмотрев из дела, что была уплата % за 1841 г., признал несомнительным, что такая уплата получена и за предшествующие годы, ибо невозможно допустить, чтобы представленные в 1842 г. % засчитаны были за 1841 г., если бы таковых бы было уплачено за 1840, 1839 и прочие года (Мн. Гос. Сов. 1865 г., по д. гр. Коссаковского).

На основании 637 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 95 Уст. Вексельн.) срочный вексель теряет вексельную силу, когда в течение двух лет по просрочке не будет с протестом предъявлен ко взысканию. Если принять этот срок за специальную давность, то не следует ли применять к ней правило 220 ст. 2 ч. X т. (соответств. ст. 1550 Зак. Гражд.), в силу коего уплата по обязательству прерывает течение давности? В утвердительном смысле вопрос этот решался 2 Общ. Собр. Сената в 1878 г. по д. Гольденбаха. Противный сему вывод – говорит Сенат – привел бы к тому, что векселедержатели, из опасения потери вексельного права, были бы лишены возможности входить с своими должниками в сделки о рассрочке платежа.

Надпись об уплате, сделанная на обязательстве посторонней рукой, а не рукой должника, не прерывает давности, если не доказана иным способом подлинность той уплаты (Касс. реш. 1871 г., N 1122).

Течение давности прерывается платежной надписью не только самого должника, но и надписью присутственного места и даже стороннего лица, если доказано, что оно сделало такую надпись с воли и согласия должника (Касс. реш. 1877 г., N 242).

Независимо от прекращения обязательства, действие его может быть ослаблено. Это ослабление может произойти или по соглашению сторон, или, при некоторых условиях, по силе закона и по распоряжению власти.

По соглашению сторон может последовать отсрочка. Когда прежнее обязательство в целости заменяется другим, в котором назначены выгоднейшие для должника условия относительно срока, – это будет полное обновление, полная замена обязательства. Но когда обязательство остается в силе, а по согласию кредитора или имеющего права отдаляется срок исполнения, – это будет отсрочка.

Об отсрочке закон наш говорит по поводу займа. Срок, на который дается заемное письмо, впоследствии до истечения оного может быть продолжен без замены сего заемного письма новым актом. Такая отсрочка может быть делаема разными способами: или надписью займодавца на заемном письме, или подачей просьбы в то место, где находится долговой акт (напр. по судебному производству), или особой распиской об отсрочке, но, выдавая такую расписку, займодавец обязывается сделать надпись на заемном письме. Таким же порядком и бессрочные заемные письма могут быть обращены в срочные. Такая отсрочка обязательна для займодавца и его наследников (2040–2042, 2044).

Нет сомнения, что и по другим обязательствам и договорам, кроме займа, отсрочка всегда возможна по общему правилу 1547 ст. Она делается или посредством обоюдного дополнительного договора, или посредством односторонней подписки лица, имеющего право, или подачей прошения в суд, где производится дело о взыскании.

При казенном подряде, поставке или договоре о содержании оброчных статей дозволяется частному лицу – контрагенту, сделавшемуся на срок неисправным, просить об отсрочке. Место или лицо, заключившее с ним договор, может, буде обстоятельства дозволяют, сделать отсрочку от одного до двух месяцев, смотря по тому, сколько остается сроку залогам, но на больший срок обязано испрашивать разрешение начальства. Впрочем контрагент не избавляется при сем от штрафа (1578; Пол. Казен. Подр. 193, 913, 214).

Отсрочка платежа может быть сделана в особом акте (Касс. реш. 1872 г., N 651), но не требует непременно составления особого акта, и если оказывается несомнительной, то суд может признать ее доказанной. Нет основания признать (как признает Сенат в одном решении Сб. Сен. реш. III, 923), что по одним лишь заемным письмам дозволено делать отсрочки без замены самого обязательства. 2044 ст. относится ко всем обязательствам, имеющим долговое значение (Касс. реш. 1873 г., N 1172).

Когда дается особая расписка об отсрочке по заемному письму, и займодавец не сделал о том надписи на самом заемном обязательстве, это обстоятельство не лишает расписку законной силы. Установление срока зависит от воли сторон; он может быть определен и смертью одной из сторон (Касс. реш. 1868 г., N 429).

Вопрос о допущении отсрочек по договору без составления нового договора и нового акта имеет фискальное значение; ибо продолжение договора посредством отсрочек может служить средством к избежанию платежа пошлин и употребления гербовой бумаги. Специальное по сему предмету правило есть относительно заставных договоров (Т. V, изд. 1893 г., Уст. Пошлин., ст. 215; Гражд. Зак. Прибалт. губ., ст. 1505, 1508, 1509, 1531 и др.)

Получение % вперед имеет значение отсрочки (реш. в Юрид. Вестн. 1872 г., N 6 и Касс. реш. 1876 г., N 395); но получение кредитором, хотя бы и после срока, уплаты части долга с выдачей расписки не означает еще отсрочки долга (Касс. реш. 1872 г., N 398). Принятием уплаты (по найму) на новый срок и безмолвным согласием на продолжение договора не может считаться уплата нанимателя третьему лицу денег, следующих этому лицу с хозяина имущества (Касс. реш. 1870 г., N 401). Согласие кредитора на взыскание с должника денег по частям, через вычет из жалованья, есть несомненная отсрочка одновременной уплаты долга полной суммой (Касс. реш. 1871 г., N 314). Мн. Гос. Сов. 1872 г. по делу Шумлянского признано, что векселедержатель, приостановив исполнительное взыскание с векселедателя дозволением ему выехать из Петербурга, не имеет права продолжать то же взыскание, тем же исполнительным порядком, с надписателей, ибо 1) сам отсрочил свое удовлетворение по векселю, 2) надписатели в сей отсрочке не участвовали и не должны подвергаться неблагоприятным последствиям оной.

542 ст. Зак. Суд. Гражд. и 485 ст. Уст. Торг. упоминают о рассрочке, делаемой кредиторами должнику, при его неоплатности, для предупреждения формальной его несостоятельности и с предоставлением займодавцам принять участие в управлении его делами.

Римским правом допускалась возможность отсрочки долгов и без соглашения кредиторов, по усмотрению суда, с утверждения верховной власти (moratorium, litterae respirationis). Целью такой отсрочки предполагалось дать должнику возможность поправиться, и допускалась она в таком случае, когда должник мог удостоверить, что он без вины своей впал в неоплатность: такая отсрочка не могла простираться дольше чем на пять лет. В германском праве подобная же отсрочка (Anstandsbrief) зависела от верховной власти¹¹, но новые законодательства предоставляют суду право отсрочивать, в некоторых случаях, денежный долг. Так, прусский закон дозволяет должнику просить суд об отсрочке, если он обеспечит свой долг и обяжется уплатить его в течение года. Некоторые взыскания (напр., вексельные, за алименты и пр.) не подлежат этой отсрочке. Дается она во всяком случае по уважению к тесным обстоятельствам должника и может быть отменена, если положение его улучшится, или поступят на него другие взыскания. Французский закон также уполномочивает суд отсрочивать взыскания на умеренный срок и определять срок взыскания по бессрочным обязательствам.

Наш закон не давал такого права суду до издания судебных уставов 1864 г. (кроме частного случая – относительно государственных крестьян в 939 ст. 2 ч. X т. изд. 1857 г.) В новом Уст. Гр. Суд. (ст. 136, 137) право рассрочивать уплату присужденного взыскания предоставлено лишь мировому суду, в случае неимения у обвиненной стороны наличных средств для внесения присужденной суммы; но должник лишается этой льготы, когда и после сделанной рассрочки окажется неисправен в уплате.

Для рассрочки, по силе 136 ст. Уст. Гр. Суд., не требуется непременно, чтобы при исполнении решения у должника не оказывалось наличных средств ко взысканию (Касс. реш. 1775 г., N 463); закон имеет в виду не минуту исполнения, а минуту постановления решения. При сем принимается в соображение личное состояние ответчика, а не общее состояние известной местности или общая тягота взысканий (Касс. реш. 1875 г., N 630).

Основанием рассрочки, на осн. 136 ст. Уст. Гр. Суд., не может служить недостаточность средств, когда у ответчика есть движимое и недвижимое имущество (Касс. реш. 1874 г., N 36).

При судебной рассрочке должно быть принимаемо в соображение отношение ее к количеству присужденного взыскания; в противном случае рассрочкой может быть обессилена самая сущность решения (Касс. реш. 1871 г., N 1110). В данном случае взыскание 298 руб. рассрочено мировым судьей на 298 месяцев.

Действие обязательств ослабляется по закону вследствие некоторых неисправностей в форме и принадлежностях, напр., неявленные акты лишаются права на удовлетворение наравне с явленными при несостоятельности должника, векселя за упущение сроков и других формальностей теряют силу вексельного права и т.п.

Потеря вексельного права не имеет, сверх положительно указанных в законе, никаких других последствий, кроме лишь самого порядка взыскания, т.е. исключения строгих мер, указанных в 650–684 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 104, 105 и прил., 106–111 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.). Итак, отношение лиц, участвовавших в векселе до потери вексельного права, по взаимной их ответственности, сохраняет свою силу и по превращении векселя в простое обязательство (Касс. реш. 1874 г., N 84. 2 Сб. Сен. реш. IV, 883). Не нарушается от потери вексельного права и свойство солидарности, установленное 634 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 92 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) (Касс. реш. 1875 г., N 303).

Вексель, потерявший силу вексельного права, становится обыкновенным обязательством. Он может быть предъявлен ко взысканию только на то лицо, которое обязалось платежом (Касс. реш. 1868 г., N 123). Нет основания приравнивать его к обязательствам, писанным на не надлежащей бумаге, и полагать по нем % лишь со времени предъявления иска (1 Общ. Собр. Сен. 19 марта 1876 г.).

Отмена вексельного права вследствие упущения протеста не имеет обратного действия: акт в минуту выдачи тем не менее считается векселем и потому оспаривание его за безденежностью не допускается в силу вексельного права (Касс. реш. 1873 г., N 1586; ср. еще N 1692).

Кроме отсрочки, о которой выше сказано, бывают случаи, когда действие обязательства ослабляется вследствие личных обстоятельств должника или в интересе его самого, или в интересе всех его кредиторов. Случаи эти следующие.

В римском праве возникло учреждение, в силу коего должник мог быть принужден к исполнению в меру возможности (in id, quod facere potest), и в таком случае надлежало, при взыскании, не отнимая от него все, что он имеет, оставлять ему некоторую долю для насущного содержания (ipsius ratio habenda est, ne egeat). Учреждение это называется beneficium competentiae. Оно перешло не в одинаковой полноте и в новейшие законодательства. Льгота во взыскании дается между супругами, между близкими родственниками (на которых лежит взаимно-алиментарная обязанность; см. 2-ю часть курса, § 31), между сотоварищами; иногда предоставляется она солдатам, духовным лицам, чиновникам некоторых должностей; иногда зависит от свойства взыскания (напр., удовлетворение за убыток от незаконных действий, удовлетворение алиментарной повинности). Это учреждение наиболее развито в прусском законодательстве, наименее во французском, которое довольствуется (Code procéd. civ. 592, 594) перечислением предметов первой необходимости, не подлежащих описи за взыскания, с исключением некоторых взысканий, на которые эта льгота не распространяется.

В русском законе встречаются по местам постановления такого же свойства. В самом начале производства о торговой несостоятельности, на содержание должника и его семейства отпускается необходимо нужная сумма из его имущества по определению наличных займодавцев, с утверждения коммерческого суда. В конце производства общее собрание займодавцев должника, признанного несчастным, может, судя по поведению его во время конкурса, предоставить в пользу его и его семейства такую часть имущества, какую признает за благо, и притом все заявленные в конкурсе требования на него, хотя бы и не вполне удовлетворенные по конкурсу, окончательно погашаются (Уст. Суд. Торг. 523, 621. Подобные правила для должников неторгового звания см. в Зак. Суд. Гражд., ст. 521–528). В правилах об описи и продаже имуществ за взыскания есть постановления, исключающие из описи необходимую одежду зимнюю и летнюю для владельца, семейства его и прислуги и, буде он остается в имении, необходимое на месяц количество припасов и фуража (Пол. Взыск. Гражд., ст. 120, прим.); рукописи и книги, составляющие литературную собственность должника (Пол. Взыск. Гражд. 354, Уст. Гр. Суд. 1040, 1041). При взыскании с крестьян и инородцев положено назначать к продаже, по возможности, такую часть движимости, чтобы не расстроилось хозяйство и не останавливались земледельческие и промышленные занятия; освобождаются от продажи предметы, необходимые для уплаты податей и содержания (Зак. Суд. Гражд., ст. 811; Уст. Благ. Казен. Сел. ст. 389–391, 399; Общ. Пол. Крест., ст. 24, прим. 3, прил. по Прод. 1890 г.). Эти статьи не отменены и по издании судебных уставов. В разъяснение см. указ в Собр. Узак. 1878 г. N 62. В 1893 г. и для губерний Царства Польского изданы льготные правила о порядке продажи крестьянского имущества на удовлетворение частных взысканий.

По силе 973 и 974 ст. Уст. Гр. Суд., некоторые предметы насущной необходимости и личного значения¹² не подвергаются у должника аресту ни в каком случае, а иные, составляющие необходимый хозяйственный или рабочий инвентарь, подлежат аресту лишь за неимением другого имущества. Сверх того, особыми постановлениями исключаются из ареста предметы обмундирования и вооружения у служилых казаков (Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 55581).

По закону Прибалтийских губерний (3518), когда при продаже имущества по взысканию добросовестный должник может впасть в несостоятельность, кредитор должен довольствоваться, в виде исключения, принятием вместо денег другой вещи или переводом на него принадлежащих должнику требований.

В римском праве было учреждение, в силу коего несчастный должник мог уступить все свое имущество займодавцам, с целью избежать тяжких последствий несостоятельности, в полное их удовлетворение. Это называлось уступкой всего имущества, cessio bonorum. Из новых законодательств немногие сохранили у себя отдельное учреждение этого рода. Оно удержано во французском законе (cession des biens. Code сiv. 1265; Code procéd. civ. 898) и существует либо в виде добровольной сделки с кредиторами должника, еще не объявленного несостоятельным, о передаче им в удовлетворение (datio in solutum) или в ликвидацию части или всего своего имущества, либо в виде уступки судебной, по ходатайству должника и независимо от согласия его кредиторов. В последнем случае должно быть уступлено все без остатка, и должник должен доказать, что он пришел в упадок от стечения несчастных обстоятельств и что ему грозит личное задержание. За такой уступкой должник подлежит еще, в меру полного удовлетворения кредиторов, ответственности из того, что после такой уступки может быть им приобретено. Это учреждение не простирается на неоплатность в делах торговых.

В русском законодательстве под этот вид учреждения отчасти подходили посреднические комиссии, по указу 1827 г. учреждавшиеся по долгам владельцев населенных имений. Указанная цель этого учреждения – с одной стороны, побудить должников, приходящих по каким-либо обстоятельствам (стало быть, добросовестно) в упадок, к открытию их положения прежде, чем впадут в совершенную несостоятельность; с другой стороны, предупредить, по возможности, потери займодавцев. На учреждение комиссии должно быть согласие по крайней мере половины (по сумме) займодавцев; тогда по просьбе должника Губернское Правление разрешает ее учреждение, она принимает все имущество должника в свое хозяйственное распоряжение и приступает к удовлетворению долгов (Зак. Суд. Гражд., ст. 535–545). В уставе о торговом судопроизводстве также допускается, по просьбе большинства кредиторов, учреждение подобных администраций по обширным коммерческим и фабричным делам, в биржевых городах, также в предупреждение несостоятельности (485–496). Но учреждение посреднических комиссий прекратило свое действие в области новых судебных учреждений, однако, независимо об общих постановлений, учреждаются иногда, с Высочайшего разрешения, особые администрации, комиссии и опекунства для разбора и удовлетворения долгов по частным имениям (см. Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 55466).

Учреждение администрации по долгам несомненно предполагает отсрочку платежей по обязательствам должника и обязанность каждого кредитора ожидать удовлетворения наравне с прочими. Посему нельзя обвинить такого должника в просрочке по такому обязательству, по коему срок наступил после учреждения администрации (Касс. реш. 1875 г., N 825).

Существенное назначение администрации состоит в восстановлении дел должника, причем последний не объявляется еще несостоятельным, а обязательное распределение долгов на разряды, по мере причитающегося удовлетворения, предоставлено лишь конкурсу (Касс. реш. 1874 г., N 887).

Действие обязательств ослабляется и вследствие конкуренции прав на одном и том же имуществе. Это случается при несостоятельности должника, т.е. когда оказывается, что вся масса его имущества будет недостаточна для полного удовлетворения долгов его. Тогда удовлетворение одного долга перед другим только по случайному предварению времени было бы несправедливостью, и потому между всеми требованиями производится уравнение. В несостоятельности нельзя не различить – решительную, insufficientia, когда оказывается решительный недостаток имуществ, от формальной – insolventia, когда у должника нет средств быть исправным в платежах своих и он останавливает их. Несостоятельность разумеется юридически в сем последнем смысле, так как остановка платежей принимается при известных условиях признаком действительной несостоятельности. Как скоро она объявлена, имущество должника всей массой становится достоянием его кредиторов, поступает в распоряжение сначала суда и назначаемых от суда попечителей, потом выборных от кредиторов, которые заменяют вполне личность должника как в активной, так и в пассивной части его имущества. Все претензии к должнику должны объединиться в общем конкурсе и быть уравнены в открывающемся для всех конкурсном производстве (объяснение коего относится к процессу). Все должны быть к положенному сроку заявлены и все становятся открытыми ко взысканию, невзирая на сроки, с прекращением дальнейшего течения процентов. При окончательном разборе всех долгов, те из них, которые не имеют законного права на преимущественное и специальное удовлетворение, удовлетворяются по соразмерности (pro rata), т.е. сколько придется из общей массы капитала, осуществленного в целом имуществе должника, дабы один пред другим не имел незаконного преимущества. Для сего каждое законодательство установляет при удовлетворении долгов несостоятельного несколько разрядов, из коих каждый низший следует в удовлетворении после высшего; а помещение в высшем разряде предоставлено привилегированным требованиям, как вещным (на залоге утвержденным), так и личным. Выше всего помещаются всюду требования, имеющие решительное и исключительное право на удовлетворение (напр., недоимки в податях, погребальные и лечебные издержки, жалованье прислуге и рабочим и т.п.), а затем уже идут требования обеспеченные и, наконец, требования личные по простым документам. Сверх того, в конкурс не входят и удовлетворяются особо претензии сторонних лиц по праву собственности на вещи и капиталы свои, оказавшиеся в имуществе должника, и претензии кредиторов массы по обязательствам конкурсного управления. Система этого распределения долгов по привилегиям и разрядам не одинакова в разных законодательствах, представляясь в большой или меньшей сложности. Кроме уравнения долгов при общей несостоятельности, возможны и такие случаи, когда производится уравнение некоторых долгов, падающих на отдельное имущество или на отдельную массу имуществ. Так, напр., при исполнении судебных решений, когда описанное и проданное имущество должно служить на удовлетворение нескольких предъявленных взысканий или когда на имуществе лежит несколько последовательных ипотек, служащих обеспечением взысканиям, – установляются особые процессуальные правила для уравнения сих претензий и для распределения денег между взыскателями, по праву старшинства и, между равными, по соразмерности. (Эта операция носит название коллокации. Collocatio, ordre по французскому закону.) Иногда при разделении долгов между умершим вотчинником и лицом, принявшим после него наследство (см. 2-й т. курса, § 48), наследственное имущество составляет одну массу, из коей удовлетворяются с уравнением исключительно долги умершего вотчинника.

По русскому закону торговой несостоятельности, с объявлением ее удовлетворение долгов останавливается и течение процентов прекращается; все кредиторы несостоятельного вызываются к предъявлению в положенный срок своих претензий, коим по окончании производства делается разбор в конкурсе и в общем собрании займодавцев. Долги, обеспеченные залогом, согласно с особенным свойством нашего залогового права (см. I т. курса, § 70), удовлетворяются без раздела и состязания из заложенного имущества. Затем при составлении расчета к удовлетворению все долги указано разделить на четыре разряда. К первому относятся привилегированные претензии, удовлетворяемые прежде всего и сполна. Сюда принадлежат церковные деньги, казенные недоимки, капиталы малолетних, жалованье слугам и рабочим за шесть месяцев (до несостоятельности) и долги поставщикам припасов для дома за четыре месяца, содержателям гостиниц, за квартиру и пр. за шесть месяцев, деньги, недоплаченные рабочим за строение, фрахтовые, куртажные маклерам за один год и долги по управлению массы; ко второму разряду причисляются, для удовлетворения по соразмерности, все бесспорные долги личные с причислением % по день несостоятельности, спорные же причисляются к третьему разряду; а к четвертому – долги по документам неявленным и неформальным, удовлетворяемые лишь из остатков от полного удовлетворения по предыдущим разрядам (Уст. Торг. Суд. 598–603, 617, 618). Этот же порядок применяется с 1868 г. и к делам о несостоятельности лиц неторгового звания (Уст. Гр. Суд. 223 и прил. III к прим. к ст. 1400).

Уст. Гр. Суд. (1214–1222) содержит в себе особые правила о распределении взысканной суммы, когда она оказывается недостаточной для полного удовлетворения всех предъявленных ко взысканию претензий. Сумма эта представляется непременно в местный окружной суд, который и производит распределение по расчету.

Договор не уничтожается, но исполнение по оному может прекратиться вследствие несостоятельность повинного к исполнению лица. С объявлением несостоятельности должник лишается распоряжения в своем имуществе и права на изъявление воли в делах своих. В права его вступает конкурсное управление, которому предоставлено продолжать исполнение по тем договорам, которые признаются выгодными для должника, по прочим же – прекратить исполнение (Уст. Суд. Торг. 570, п. 3). Итак, исполнение по договору может быть предметом иска на конкурсную массу лишь за время до объявления несостоятельности; дальнейшее же исполнение не обязательно для конкурса. Кредитор не лишен права искать на массе убытки, вследствие досрочного прекращения договора, но не может требовать исполнения по оному. О сем предмете смотри суждение Сената в Касс. реш. 1878 г., N 238: в данном случае отыскивалась неустойка за неплатеж денег по арендному договору, от исполнения коего отказалось конкурсное управление.

Лица, не предъявившие своих требований в конкурсе в назначенный срок, если не пропустили земской давности, не лишаются вовсе права на удовлетворение из имущества несостоятельности, по четвертому разряду, и никак не могут быть удовлетворены в размере большем противу других своевременно заявивших свои претензии и из другого имущества, кроме того, которое должно поступить в раздел между займодавцами (Касс. реш. 1868 г., N 407; 1876 г., N 267; 1877 г., N 33, 92. Сб. Сен. реш. III, 1030).

Уменьшение взыскания процентов по неявленным обязательствам полагается лишь на случай несостоятельности должника (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1859 г. по д. Кушакевич).

Лишь при несостоятельности возникает общение интереса между всеми кредиторами в имуществе должника; в противном случае кредитор не имеет основания возражать противу взыскания, присужденного другому кредитору в особом деле (Касс. реш. 1869 г., N 547).

Римские юристы не допускали добровольной перемены в лицах, связанных обязательным отношением, – не допускали, чтобы одно лицо, требующее в обязательстве, могло быть заменено другим. Всякое обязательное отношение – так рассуждали они – по свойству своему может быть только между известными и определенными лицами. Это отношение непременно личное. Если одно из лиц, состоящих в этом отношении, выбывает из него, скрывается, уничтожается, то и целое обязательное отношение должно исчезнуть. Поставьте третье лицо на место кредитора, – установляется новое отношение, а прежнее исчезает: вместо прежнего права является новое право.

Но эта отвлеченная теория во всей чистоте своей, во всей строгости личного начала, оказалась даже у римлян несообразной с потребностями действительной жизни. Не решаясь отступить от строгого начала, римские юристы придумали средство обойти его с помощью процессуальной формы. Кредитору не дозволялось передавать свое право по договору, но он мог предоставить осуществление этого права, иск об этом праве третьему лицу, и притом так, что это третье лицо, действуя как бы по доверенности первоначального кредитора, не обязывалось давать ему отчет в своих действиях, и потому считалось поверенным как бы в своем деле, «procurator in rem suam». Средством для сего служил особый договор между кредитором и третьим лицом. Кредитор уполномочивает его преследовать должника и вместе с тем освобождает его от отчетности пред собой. В таком случае кредитор установлял следующую формулу для судьи: если правда, что Петр должен столько-то Ивану, – вели ему заплатить эту сумму Федору.

Такие уловки мысли не в духе нового права. Притом понятие ново-европейского права об обязательстве не совсем одинаково с римским. Римское право исключительно имело в виду личную связь между известными лицами, вступившими в обязательство. Новое право склонно более придавать значение содержанию обязательства и во всяком ищет прежде всего определить материальную его ценность, которую он имеет, как положительная часть имущества, принадлежащего кредитору (credit), как отрицательная часть (debet) в имуществе должника.

Сообразно с этим понятием в новейшем праве, если оказывается, что содержание требования, обязательства так неразрывно связано с личностью, что с переменой ее само изменяется, в таком случае передача нарушает значение обязательства. Если, напротив, оно такого рода, что перемена в лице не изменяет содержания обязательства, то передача допускается беспрепятственно. В таком случае отчуждается, без сомнения, не только право на иск, но вообще целое право по обязательству; прежний кредитор перестает быть кредитором, и на место его становится новый, нисколько не нарушая и не изменяя обязательного отношения.

Разумеется, эта возможность передачи может быть мыслима только в отношении к кредитору. Кредитор может во многих случаях передать, уступить свое право другому; когда требование ясное, безусловное, тогда для должника все равно – пред кем он обязан, например, заплатить денежную сумму. Но право передачи для должника не так свободно. Должник не только обязывается, но и связывает себя личной связью. Если для должника в иных случаях все равно, пред кем бы ни исполнял он обязательство, то для кредитора никогда не может быть все равно, от кого приходится ему ожидать исполнения по обязательству. Входя в договор с одним должником, он ему верил, на его личность рассчитывал и, может быть, нисколько не верит другой личности, нисколько на нее не рассчитывает.

Итак, общим правилом повсюду считается возможность передачи всяких прав, которые не связаны существенно с личностью (кредитора). Этой возможности не лишаются обыкновенно даже иски о вещном праве, на известное лицо предъявляемые, права, ограниченные условием или проистекающие из обоюдного договора. Неподлежащими передаче признаются иски за обиду (поколику с ними не соединяются материальное возмездие или вознаграждение – в имуществе); отношения, возникающие из доверенности и поручения (ex mandato), из товарищества, из личного найма, – иногда (как, напр., в прусском законе) из арендного договора, права на алименты. Относительно некоторых договорных прав возникают немалые затруднения – решить, насколько они связаны с личностью и допускают передачу; таково, напр., право на неустойку. Права придаточные (напр., поручительство, залог) переходят обыкновенно вместе с главным правом, и зависящие или производные требования (напр., о процентах) могут быть передаваемы отдельно, поколику могут быть отделены во взыскании от основного права (на капитал).

Признаком передачи служит достоверное объявление первоначального кредитора о передаче своего права другому лицу (cessio, transport de créance). Обыкновенно оно совершается письменно; но иные законодательства (прусское) при передаче права свыше 50 талеров или по письменным актам требуют непременно письменного удостоверения, что совершается посредством надписи на самом акте. Особенное значение получает эта надпись на обороте акта, в качестве индоссамента (indossamentum от слова dorsum, итал. dosso), и когда эта надпись бланковая, т.е. содержит одну подпись передатчика, то служит лишь удостоверением словесного соглашения и признаком совершившейся передачи. По французскому закону, передача совершается просто вручением акта (remise du titre), но закон умалчивает о форме передачи бесписьменных требований. Передача прав, записанных в ипотечной книге, совершается посредством переписки и отметки в той же книге. Акты безыменные, на предъявителя, передаются как движимость из рук в руки. Во всех этих случаях передача предполагается односторонняя, так что для действительности ее не требуется извещение другой стороны, участвующей в договоре (должника). Основанием передачи служит обыкновенно предшествующий договор, имеющий целью обмен ценностей. Так, передача может быть сделана за деньги (т.е. продается право требования по обязательству), в удовлетворение долга, для уравнения ценностей при разделе наследства и т.п. Передача может быть сделана и с дарственной целью.

По преданиям римского права, передача подвергалась в законе некоторым запрещениям и ограничениям. Таково было запрещение – ne potentiori cedatur – делать передачу таким лицам, которые по личному отношению – власти и приказа – к должнику могли бы употребить во зло переданное право взыскания, напр. начальнику, опекуну. До сих пор прусский закон запрещает судьям, стряпчим и судебным чиновникам приобретать права по обязательствам, состоящие в споре и подсудности тому суду, при коем они состоят. Подобное запрещение есть и во французском законе. Австрийский закон запрещает стряпчему приобретать по передаче иск, в котором он состоит доверенным ходатаем. Другое важное запрещение установлено было в римском праве так называемым Анастасиевым законом (lex Anastasiana), в силу коего приобретатель мог взыскивать с должника не более того, что сам заплатил передатчику за передачу претензии; все остальное, неоплаченное при передаче, не подлежало взысканию. На истца приобретателя возлагалась обязанность доказывать, сколько он заплатил за купленную претензию. Эти ограничения, при нынешней экономии кредита, оказались не ограждением от злоупотреблений, а скорее поводом к ябедам, стеснительным для кредитора, и вследствие того потеряли свое прежнее значение в новейших законодательствах: где еще остаются следы их, там обычная формула «валюта получена» в передаточной надписи служит приобретателю ограждением от спора, и на ответчика во всяком случае относится обязанность доказывать, что валюта не получена или получена в меньшем количестве.

Во французском законе (1699) удержалось подобное ограничение для процессуальных прав, передаче коих он вообще не благоприятствует. Ответчику в процессе, который продан истцом стороннему лицу, предоставляется освободиться от иска, уплатив приобретателю ту сумму, за которую процесс им приобретен, с издержками и процентами.

В силу передачи, приобретатель вступает во все права передатчика по обязательству и принимает на себя всю ответственную обязанность. С главным или основным правом переходят на него и права придаточные или зависящие, поколику они соединены еще с главным и не могут иметь места в виде отдельного требования. Переходят вообще права обеспечения, основанные на поручительстве, ипотеке, залоге; переходят права первенства и привилегии, поколику соединены с сущностью, формой или временем совершения обязательства, а не составляют личную принадлежность передатчика. Переходит право на проценты, со времени передачи, если не выговорены в условии передачи и за прежнее время; переходит право иска на должнике за действия, умедления и нарушения, относящиеся к исполнению обязательства, если по обстоятельствам нельзя признать его отдельным правом.

Передатчик отвечает приобретателю за правильность и законную достоверность передаваемого права (nomen verum), т.е. за то, что право подлинно принадлежит ему и в основании своем неоспоримо. Итак, в случае спора на это право, приобретатель может пригласить передатчика ко вступлению в тяжбу и к защите, в качестве третьего лица, и затем требовать себе от него возмещения потерянной ценности, когда приобретенное право признано будет незаконным и недействительным. Ср. в 1-й части курса, § 40.

Но отвечает ли передатчик приобретателю не только за правильность передаваемого требования (nomen verum), но и за материальную ценность его (nomen bonum), т.е. за состоятельность должника к исполнению? Римское право и за ним французское дают отрицательный ответ: в этом ответственности нет, разве вследствие обмана или при передаче векселей, в коих разумеется подобная ответственность (с оборотом на передатчика или верхнего надписателя). Напротив того, в Пруссии и в Австрии передатчик отвечает приобретателю, что во время передачи уступаемое право имело ту самую ценность, какая в нем значилась (австрийское) или за какую было оно уступлено (прусское). Дальнейший, после передачи, упадок ценности не лежит на ответственности передатчика. Ответственности нет, когда передано ипотечное требование или требование, заведомо для обеих сторон неверное.

Положение переданного должника (debitor cessus) вообще не должно становиться ни выгоднее, ни хуже вследствие передачи. Действие передачи начинается для него с той минуты, когда передача ему заявлена или стала известна: до тех пор закон ограждает добросовестные его действия, и потому сделанное им в руки передатчика исполнение по обязательству действительно: отсюда – практическая необходимость для приобретателя оградить свое исключительное право в отношении к должнику посредством заявления (denunciatio), дабы поставить его в непосредственное с собою отношение. Но должнику во всяком случае предоставляется ограждать себя от приобретателя всеми теми возражениями, которые мог бы он предъявить против передатчика, первоначального кредитора; напротив того, поскольку положение должника не может сделаться вследствие передачи хуже прежнего, то новый приобретатель не вправе пользоваться в отношении к нему теми личными своими юридическими преимуществами или привилегиями, коих не имел передатчик.

Отдельно от передачи французский закон разумеет вступление в право кредитора при платеже долга, посредством так называемой суброгации (subrogation, paiement avec subrogation. Code civ. 1249). Когда третье лицо, по соглашению или с кредитором, или с должником, уплачивает за последнего долг по обязательству, ему предоставляется вступить в право кредитора по сему обязательству. Обязанность должника удовлетворить то лицо, которое из своих средств уплатило за него, разумеется, конечно, сама собой и могла бы быть выведена из особого обязательного отношения, возникающего между третьим лицом и должником, вследствие погашения третьим лицом первого долга. Но, в таком случае, этот долг, со всеми своими принадлежностями, преимуществами, привилегиями и пр., считался бы погашенным, исчезнувшим вовсе, а для кредита важно, чтобы третье лицо, уплачивая чужой долг, могло сохранить при себе соответственно долгу требование во всей его юридической целости. Отсюда – учреждение суброгации. Это фиктивная передача, в силу коей обязательство, погашенное третьим лицом, не уничтожается, но сохраняет свою силу относительно должника в пользу третьего лица, плательщика.

Кроме того, все законодательства признают, независимо от передачи по соглашению, законный переход права по обязательству вследствие платежа, учиненного третьим лицом (nothwendige Cession, subro-gation de plein droit, subr. lègale). Здесь переход права к плательщику совершается в силу закона, ipso jure, без воли прежнего кредитора. Переход этот совершается не во всех случаях подобного платежа (это было бы несправедливо в отношении к должнику и могло бы давать повод к злоупотреблениям и злонамеренным спекуляциям), но в некоторых именно указываемых законом. Так, один из кредиторов, занимающих низшее место, может, удовлетворив другого, высшего и привилегированного, заступить его: приобретатель имения, обремененного ипотеками, может, погасив любые претензии из покупной суммы или из своего фонда, стать на место привилегированных кредиторов и тем обеспечить себя на случай дальнейших взысканий на том же имении; совместный должник, уплатив по солидарному обязательству, становится по оному кредитором содолжников своих; поручитель, уплатив за должника, становится его кредитором; приемщик наследства по описи (см. 2-й т. курса, § 36), если захочет удовлетворить кредиторов его из своих средств, становится на их место, и т.п.

Наконец, в иных законодательствах (напр. в прусском) упоминается еще о принудительной передаче, т.е. о предоставлении взыскателю, в виде удовлетворения его претензии, права на взыскание долгов, принадлежащих должнику.

В русском законе нет общих правил о передаче договорного права, и возможность таковой передачи не признана в виде общего положения. Этот недостаток объясняется отчасти образованием нашего законодательства в виде отдельных положений, отчасти отсутствием явственной практической необходимости в установлении общего правила передачи обязательства. Эта необходимость становится ощутительной лишь на некоторой степени экономического развития, когда действия, составляющие предмет обязательства, получают ценность сколько-нибудь определительную, подлежащую учету и денежной замене. Тогда право требования по договору получает значение вещественной ценности и само становится орудием мены и кредита. Напротив того, у нас, при господствовавшей неопределительности ценностей, всегда было трудно представить себе и осуществить исполнение обязательства в отдельности от лиц, между коими оно возникло. Итак, в настоящем состоянии нашего законодательства невозможно вывести из него общее положение о возможности передачи обязательства, и потому следует признавать ее там, где закон прямо допускает ее по некоторым видам договоров, и отрицать там, где закон о ней не упоминает. Правда, что есть случаи, в коих закон прямо отрицает возможность передачи; но отсюда нельзя еще заключить, что закон имеет в виду установить запрещение в виде исключения; тем более запрещение это в отдельных случаях объясняется особливым свойством акта (напр., закладная) или действительной необходимостью выразить исключение в целом круге однородных обязательств. Так, напр., допуская передачу заемных писем, закон делает исключение для тех, кои обеспечены закладом.

Наш закон не допускает права передачи в так называемых личных обязательствах. Договор о личном найме по свойству своему не допускает односторонней передачи. Хозяин не может, без особого условия, передать право на работу нанявшегося работника и своему наследнику (ст. 2238)¹³; тем еще менее можно допустить возможность такой передачи по договору с третьим лицом. В договоре о доверенности доверитель не может, конечно, передать свое право третьему лицу. Поверенный также не может передать свои права и обязанности третьему лицу, если в данной доверенности право это именно ему не предоставлено (Зак. Гражд., ст. 2329; Зак. Суд. Гражд. 48; Уст. Гр. Суд. 250; Учр. Суд. Уст. 385).

Из других видов договора закон упоминает особливо о запрещении передавать по надписям закладные на недвижимые имущества, равно закладные на движимость и домовые заемные письма с закладом движимости (1653, 1678). В объяснение этого правила Банкротский Устав 1800 г. прибавляет: «поскольку заемщик вверил свой заклад займодавцу», т.е. разумеет передачу заклада и установление вещного права на залог – делом личного доверия. Словом закона запрещается односторонняя передача: спрашивается, допускается ли затем, с согласия должника залогодателя, передача права с тем же залоговым обеспечением? Закладная на недвижимое имущество ни в каком случае не подлежит, по свойству своему, передаче по надписи, как то же самое обязательство; следовательно в случае взаимного согласия надлежит совершить новый договор и новый акт с уничтожением прежнего (см. I т. курса, § 70). В силу того же начала следует, кажется, прийти к такому же заключению и по закладу движимости.

О договоре подряда и поставки с казной сказано (Пол. Казен. Подр. 222), что когда в нем не упомянуто о праве передать обязанности подрядчика другому лицу, то в случае такой передачи и лицо, заключившее договор с казною, не изъемлется от ответственности.

Заемные письма, не обеспеченные залогом, займодавец имеет право, до срока и после срока, во всякое время и во всяком положении дела, передать другому (2058). Удовлетворением таковой передачи служит передаточная надпись, которая подлежит засвидетельствованию на одинаковом основании с заемными письмами (2059, 2060, 2063).

Такая передача есть продажа заемного письма; преемник платит при этом займодавцу деньги за должника и вследствие того вступает во все права кредитора. Это оплата заемного письма при передаче предполагается; закон не упоминает о возможности спора по безденежности передачи, а допускает лишь предъявление передаточной надписи к уничтожению в 7-дневный срок от самого надписателя, стало быть, прежде, чем документ передан в действительности новому владельцу (2058, прил. I к ст. 708; ст. 143).

Таким образом, приобретатель сам становится кредитором и получает право взыскивать с должника, но право это принадлежит ему без оборота на займодавца-надписателя (2058). Это значит, что если должник окажется несостоятельным, то нельзя требовать вознаграждения от передатчика, который при передаче нисколько не ручается в благонадежности должника.

Однако, если бы оказалось, напр., что заемное письмо фальшивое или уже было оплачено во время передачи, или было прежде передано другому, или не составляло в минуту передачи собственности надписателя, то может быть и оборот на займодавца.

Сверх того, закон упоминает о возможности передавать по надписям торговые маклерские записки о продаже товара. В таком случае покупщик товара, владелец записки, перепродает свое право на товар вместе с запиской третьему лицу; при сем дозволяется, по обоюдному их согласию, означать в надписи условие, что перепродажа совершается без оборота на перепродавца, т.е. без ответственности его за материальное исполнение передаваемой сделки (Уст. Торг. 634). По надписям могут быть передаваемы полисы морского страхования с правом на получение предъявителем платежа от страховщика (там же, 553).

Могут быть передаваемы от одного грузителя другому условия с корабельщиком о нагрузке товара (Уст. Торг. 356), страховые полисы страхования жизни.

Право передачи. Право односторонней передачи договоров, по существу своему основанных на личном соглашении и отношении, не предполагается в нашем законе, как общая принадлежность всякого договора, но как исключение, для некоторых лишь видов договора допускаемое. Посему признана недействительной передача условия о поставке зерна с неустойкой (Мн. Гос. Сов. 1874 г. по д. Клевцова. 2 Сб. Сен. реш. V, N 1287).

Подрядчик, взявший на себя перевозку вещей, не вправе был без согласия другой стороны передавать исполнение контракта третьему лицу, и потому обязан сам отвечать за неисполнение по контракту (Сб. Сен. реш. I, 276).

Вообще из соображения наших законов следует, что в них нет общего запрещения передавать условия между двумя лицами по односторонней передаточной надписи: свобода же передачи истекает из соображения 402, 418 и 541 ст. Зак. Гражд. о том, что всякий волен распоряжаться своим имуществом (Касс. реш. 1876 г., N 408). Нет запрещения передавать по надписи долговые расписки (Касс. реш. 1876 г., N 535); передавать сохранные расписки в другие руки для получения поклажи (1873 г., N 103). Передачу от покупателя запродажного условия на 10 тысяч ведер вина третьему лицу Сенат признал действительной на том основании, что подобная передача вообще не запрещена законом (2 Сборн. Сен. реш. III, N 523).

Касс. реш. 1876 г., N 100 признано, что, в силу 570 ст., право требовать по обязательству денежной платы может быть передано другому лицу без участия другой стороны, обязавшейся к уплате. Исключения из этого общего правила поименованы в ст. 1509, 1653, 1678 и 1994 (соответств. ст. 222 Пол. Казен. Подр.). На сем основании утверждена передача условия о вознаграждении за ведение дела.

Когда в договоре постановлено условие о необходимости согласия одной стороны на передачу договора третьему лицу, в чем должно выражаться это согласие? Оно заключается, по существу акта, в утвердительном отзыве на вопрос, предложенный другой стороной, участвующей в контракте, и не предполагает само по себе самостоятельного переговора и сделки с третьим лицом: в последнем случае была бы уже не передача, а обновление договора. Равным образом, едва ли справедливо будет разделять акт согласия на две отдельные части, из коих в одной полагается отказ от отношения к первоначальному контрагенту, а в другой согласие перенести это отношение на другое лицо. Когда при самом заключении договора предполагалась возможность передачи, то согласие на передачу уже не предполагает отказа от права: тут если есть от чего отказ, то от возможности протестовать и противиться, но этот отказ в сущности тождественен с согласием; соглашаясь на что-либо, я поступаюсь своим правом отказа и протеста.

Посему едва ли основательно рассуждение в Касс. реш. 1876 г., N 403, что передача квартиры первым наемщиком третьему лицу, с согласия домовладельца, предполагает со стороны сего последнего сначала отказ от прав к первому наемщику, потом согласие на перенесение сих прав, и что вследствие того подобное согласие, по правилу 1547 ст., должно быть удостоверено письменно.

По д. Орлова-Давыдова (2 Сб. Сен. реш. III, N 654), Сенат рассуждал по поводу передачи наемного контракта, что передача эта может быть или без согласия хозяина, или с согласия его, или с его участием. В первом случае наниматель-передатчик остается в обязательных отношениях к хозяину. Во втором случае, т.е. когда наниматель был вообще уполномочен на передачу, договор тоже остается без изменения. В последнем случае возникает новая сделка, и первый наниматель выбывает из договора. Участие в данном деле выразилось особой надписью хозяина на договоре о согласии его на переход найма к третьему лицу.

Для погашения наемного долга Бутковский выдал Чуркиной обязательство уплачивать ей ежемесячно по 20 руб. в течение двух лет. До срока Чуркина передала это условие по маклерской надписи Шарбау. Решением Моск. Общ. Собр. Сен. 1856 г. признано, что существо договора не препятствовало передаче, но она могла быть сделана не иначе как одним из общих способов приобретения прав, а не посредством передаточной надписи, ибо этот последний способ составляет особое преимущество, присвоенное только некоторым видам заемных и кредитных актов, пользующимся особенной свободой обращения.

Маклерским запискам по биржевым сделкам присвоено обращение из рук в руки. Стало быть, купивший товар по маклерской записке на срок может, не выжидая срока, в случае возвышения биржевой цены на товар, передать записку в другие руки с получением в свою пользу разности между ценой, по которой сделка совершена, и ценой на бирже во время перепродажи. А при понижении цены товара к сроку сделки продавец имеет право требовать, чтобы тот, у кого в руках маклерская записка, при нежелании получить товар, уплатил разницу, происходящую от понижения цены (ср. Касс. реш. 1876 г., N 499).

Расписка о получении одним лицом с другого задатка за запроданную соль была передана третьему лицу, которым по сей расписке и предъявлен иск о возвращении задатка по недоставлению соли. Было возражение о том, что расписка не могла быть передаваема третьему лицу, в силу 569 и 2058 ст. Зак. Гражд. Суд признал и Сенат подтвердил, что в настоящем случае была передача прав на движимое имущество, следовательно расписка, как не принадлежащая по роду своему к личным правам, могла быть передана и без согласия другой стороны (Касс. реш. 1877 г., N 187).

Именная акция или пай представляется не самостоятельным имуществом, а лишь письменным формальным удостоверением известной доли участия в предприятии; передача его, как и всякого письменного акта, выданного на имя, может быть совершена не иначе как на письме. Она совершается, по принятому обычаю, посредством объявлений, а также передаточных или бланковых надписей, а утверждение права собственности облекается в окончательную форму предъявлением надписи в правление общества для отметки в книгах и удостоверения перехода надписью на самой акции (Касс. реш. 1878 г., N 81).

Форма передачи. Бланковая надпись есть исключительная принадлежность векселя; заемное письмо передается по именной надписи, хотя передача его, и независимо от надписи, может быть доказываема и другими актами (Касс. реш. 1871 г., N 192, 1001; 1874 г., N 14, 772). Закон не установляет особой формы для передаточных надписей на заемных письмах; требуется только, чтобы они были засвидетельствованы. Признана достаточной такая надпись на заемном письме: вексель этот передан тому-то без оборота на меня (Касс. реш. 1874 г., N 436). Закон вообще разрешает передачу домашних долговых обязательств, закладом не обеспеченных, и притом без особых формальностей передаточной надписи, которые указаны лишь для заемных писем (Касс. реш. 1869 г., N 526; 1875 г., N 195).

Передаточная надпись, сделанная присутственным местом на заемном письме о переходе взыскания к третьему лицу за уплату по оному, не заменяет собой законной передачи, и право третьего лица на взыскание с должника может по обстоятельствам дела быть признано или отвергнуто судом (Касс. реш. 1869 г., N 245). Вместо передаточной надписи на заемном акте может служить просьба займодавца о передаче, поданная в присутственное место, где находится заемное письмо по делу (2 Сб. Сен. реш. V, N 1169).

Действие передачи. Владелец заемного письма, по передаче от кредитора, имеет право взыскания на должника и, в случае его неисправности, не может обращать свое требование к передатчику кредитору (Касс. реш. 1869 г., N 175), разве бы обнаружилась подложность обязательства или другое преступное действие передатчика при совершении или передаче акта (Мн. Гос. Сов., 1856 г., по д. Рахманова), или недействительность по нарушению закона (Касс. реш. 1873 г., N 1691).

По передаче обязательства новый хозяин требования приобретает во всяком случае никак не более тех прав, которые принадлежали первоначальному кредитору. Посему, если в лице первоначального кредитора, по личному его отношению к должнику, право взыскания было ограниченное (напр., у жены на мужа взыскание без права подвергнуть личному задержанию), то ограничение это остается и в лице преемника по передаче (ср. Касс. реш. 1873 г., N 1594).

Займодавец, по передаче заемного письма, передает все право свое на должника, следовательно, если им были прежде передачи получены уплаты от должника, а заемный акт передан им без оговорки об уплате, то он обязан очищать своего преемника во всех возражениях должника об уплате и отвечает ему за убытки (Касс. реш. 1867 г., N 392).

Должник по заемному обязательству может представить противу всякого лица, кому долговой акт дошел по передаче, все те возражения, которые он имеет противу первоначального кредитора. В этом смысле платежная расписка первоначального кредитора служит доказательством уплаты и противу всех его преемников (Касс. реш. 1868 г., N 373).

Но это не относится к векселю и вообще ко всем обязательствам на предъявителя. Здесь, кто бы то ни был законным предъявителем акта к платежу, каждому должник повинен платить, независимо от возражений, которые имеет противу первоначального кредитора.

Предыдущее разумелось об уплатах, бывших до передачи, а об уплатах после оной выражено такое мнение. Если займодавец, по передаче заемного письма третьему лицу, примет платеж от должника с распиской, то эта расписка (как выданная лицом, не имевшим уже права на получение платежа) служит доказательством лишь относительно того, кто получил платеж, а не относительно третьего лица, не участвовавшего в выдаче ее и принятии (Касс. реш. 1873 г., N 485). Если допустить противное, говорит Сенат, то передача, разрешаемая законом в видах облегчения займодавца, не будет иметь никакого значения.

Противу заемного письма, перешедшего по передачам уже в третьи руки, предъявлен спор о первоначальной его безденежности по обстоятельствам взаимных отношений между первым кредитором и должником. Сенат отверг этот спор, так как заемное письмо принадлежит уже таким лицам, коим особые условия и сделки первоначального кредитора со сторонними лицами не могли быть известны, и потому для них не обязательны (Сб. Сен. реш. III, N 886).

Когда исполнение по обязательству обеспечено по особому акту неустойкой и обязательство передано другому лицу, а неустоечная запись не передана, сохраняет ли первоначальный кредитор за собой право взыскивать неустойку за неисправность должника? Сенат отвечает так (Касс. реш. 1878 г., N 83): если передача обязательства последовала по истечении срока платежа, то первоначальный кредитор успел уже до передачи приобрести право на неустойку и сохраняет его при себе; если же передача была до срока обязательства, то первоначальный кредитор признается отступившимся от права на неустойку. По домашнему торговому письму Лысаковский продал в Одессе Кельнеру 1000 четвертей пшеницы, с поставкой на срок по известной цене, а в случае неустойки, обязался возвратить задаток и возместить убыток в покупке пшеницы по рыночным ценам. Кельнер переуступил это условие Ленгниху, а Ленгних Новаку, который, за неустойкой Лысаковского, начал иск об исполнении договора, но Лысаковский отговаривался тем, что он обязался не Новаку, а Кельнеру. Признано, что письмо Лысаковского не относится к договорам, имеющим строгую форму, и подходит под силу торгового обычая, а коммерческий суд удостоверяет, что передача подобных писем основана на существующем в Одессе торговом обычае; в самом же письме передача не воспрещена, и Лысаковский мог бы оспаривать ее в том только случае, когда бы, исполнив свою обязанность, сам не получил денег с Новака: тогда он вправе был бы обратиться с требованием к Кельнеру (реш. Моск. Общ. Собр. Сен. 1858 г.).

Передача исков. В 1878 г. Сенат, рассуждая (Касс. реш. N 256) о праве передачи исков, признал, что кроме преемственного их перехода по наследству, закон не исключает возможности передачи или уступки исков, даже отдельно взятых, без отношения к наличному имению, так как иск по исполнению обязательства есть сам по себе ценность и долговое имущество. Но при сем не должны быть нарушаемы законы о передаче недвижимых имений и вещных прав и о неотчуждаемости прав личных. Может быть допущена передача и такого иска, который, хотя возник из отношения к недвижимому имению, но имеет предметом не самые вещные права на оное, но денежное или иное вознаграждение. При передаче в сих условиях искового права, не требуется согласия другой стороны, участвующей в тяжбе. Последствием передачи бывает замена одного тяжущегося другим лицом, с правом предъявлять те же доводы и возражения. Передача может быть совершена или посредством прошения в суд за подписью передатчика и преемника, или посредством особого акта о передаче.

В Касс. реш. 1871 г., N 788 признано, что требование по правам, возникающим из долговых отношений, могут, невзирая на начало их и независимо от того, суть ли они условные и просроченные, быть уступаемы, по передаче другим лицам, кроме случаев, когда такая передача прямо воспрещена.

И у нас переход требования по обязательству может совершиться и независимо от воли участвующих в нем или кредитора, по силе закона и по определению суда. Учреждение суброгации в цельном своем виде неизвестно русскому законодательству.

У нас требования и обязательства переходят вместе с наследством (см. 2-ю часть курса, § 46–48), с переходом вещного права на отдельное имение (см. 1-ю часть курса, § 44, 47, 56, 60–62 и пр.).

Требование, поколику заключает в себе материальную ценность и входит в состав имущества в положительной его части (ср. I т. курса, § 2), может служить средством для удовлетворения взысканий, падающих на владельца. В этом смысле 601 ст. Зак. Суд. Гражд. говорит, что кредитору доставляется удовлетворение из законных требований должника на казне и частных лицах. В новом Уст. Гр. Суд. (1071–1083, 631–640) подробно определен порядок взыскания, обращаемого на капиталы и требования обвиненного ответчика, судебным приставом, по указанию истца, коему предоставлено избрать и сей способ взыскания. На капиталы или движимое имущество должника, находящиеся у третьего лица, или на следующие от сего последнего должнику суммы и на повременные платежи, производимые ему сторонними лицами по условиям и актам, налагается арест; для сего предъявляется им исполнительный лист с распиской, в силу коей они обязываются, под страхом положенного штрафа, производить дальнейшие платежи в тот суд, коим арест наложен. Из сего видно, что взыскание в исполнительном порядке может быть обращено только на требования бесспорные и не подлежащие сомнению. Подобным же порядком обращается оно и на денежные выдачи, следующие должнику из казны или присутственного места. На билетах кредитных установлений сам суд вправе делать, в случае уклонения должника, передаточные надписи и кредитные бумаги предъявлять, куда следует, к трансферту.

Наследственный переход. За смертью контрагента, права его переходят к наследникам не только по закону, но и по завещанию (разумеется, за исключением чисто личных договоров). В данном случае дело шло об аренде (Сб. Сен. реш. I, 568).

Обязательство, лежавшее на умершем, переходит на наследников во всей своей целости со дня открытия наследства. Обязанность исполнения лежит на них в той же мере, в какой лежала на умершем, и не следует думать, что она начинается для них со дня предъявления обязательства или с требования, к ним обращенного (Касс. реш. 1868 г., N 714).

Право кредитора на претензию должника. Закон предоставляет взыскателю защищать свои интересы по исполнению решения о взыскании, присутствовать при исполнительных действиях, делать замечания на опись, оценку и продажу и участвовать в поверке расчета о разверстке взысканной суммы между кредиторами (Касс. реш. 1872 г., N 302).

Кредитор одного из наследников, буде раздел между ними произведен к ущербу его, может предъявить отдельный иск против раздела (2 Сб. Сен. реш. V, N 1295); может находиться при описи имущества, производимой в удовлетворение его претензии, возражать и жаловаться по случаю как описи, так и торга; может, в ограждение своего интереса, оспаривать распоряжения исполнительные при обращении взыскания на имение должника другими лицами (там же, N 1301).

В Касс. реш. 1879 г., N 26 возбужден вопрос: имеют ли истцы, кредиторы Ягницкого, право предъявить к конторе банка самостоятельный иск, имеющий предметом: 1) признание банка должным Ягницкому денежную сумму, 2) присуждение этой суммы непосредственно им, кредиторам Ягницкого? Признано, что как Ягницкий не объявлен несостоятельным, а кредиторы не имеют от него ни доверенности, ни иных оснований законно представлять его на суде, то и не имеют права на предъявление иска.

При действии прежнего порядка судопроизводства, по силе 70 ст. Зак. Суд. Гражд. (соответств. ст. 601 Зак. Суд. Гражд. изд. 1892 г.), место, производившее взыскание, обращало на удовлетворение кредитора не только имущество должника, но и законные требования сего последнего на казне и частных лицах, следовательно кредитор получал право ходатайствовать об осуществлении взысканий должника на третьих лицах в личное себе удовлетворение и в этом отношении мог считаться преемником прав своего должника; а потому взыскание должника с третьих лиц не может считаться погашенным силой давности, когда кредитор его имел по сему взысканию своевременное хождение (Касс. реш. 1878 г., N 116).

По делу гр. Завадовского признано, что кредиторы должника, не признанного еще несостоятельным, не имеют права принимать участие в тяжбе его с сторонними лицами об имуществе (реш. Сен. в Ж. М. Ю. 1862 г., N 5. То же призн. в реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1874 г., по делу Вердеревского, 2 Сб. Сен. реш. V, 1214).

Хотя конкурсное управление служит представителем всех займодавцев, но каждый из них, когда считает свои интересы недостаточно охраненными со стороны сего управления, относительно признания или опровержения поступивших претензий, не лишен, за силой 21 и 23 ст. Уст. Суд., права защищать свои интересы в суде самостоятельно, – не прежде, однако, прибавляет Сенат, как и общим собранием займодавцев подтверждено будет решение конкурса (Касс. реш. 1875 г., N 843; 1878 г., N 5).

Иногда в обязательствах означается или к существу их принадлежит условие о том, чтобы платеж произведен был кредитору или его приказу, кому он прикажет. Здесь первоначальный кредитор означен в самом обязательстве, но от него зависит передать права получения третьему лицу. Главным представителем обязательств сего рода служит вексель. В векселе предполагается безграничная возможность перемены в лице кредитора: кто предъявляет требование по векселю, тот и будет кредитором, т.е. имеет право на платеж. Итак, здесь передача акта и с ним права на взыскание имеет особое значение. При передаче обыкновенного обязательства, хотя и отчуждается право взыскания по оному на имя приобретателя, но право передатчика по сему документу еще не уничтожается вовсе, не теряет своего значения для должника. Напротив того, векселедержатель, когда передает свое вексельное право третьему лицу, отчуждает его вовсе как вещь, личная связь его с должником (плательщиком) прерывается; и плательщик обязан платить всякому предъявителю векселя, не требуя от него удостоверения о том, на каком основании и даже от кого передано ему право взыскания. Таким образом, вексель получает значение представителя денежной ценности. Цель его – придать денежной плате наиболее удобства и верности, действовать вроде денежного знака на большом расстоянии и привлечь к участию в договоре произвольное число лиц, не участвовавших в нем при его заключении. Удобство обращения векселя состоит в том, что он может быть передаваем по надписи, не требующей засвидетельствования и даже допускающей не означать лицо того, кому передается. Писать безыменные векселя запрещается (т.е. выдавать вексельные бланки), но безыменная передача допускается, и она служит плательщику вместо приказа заплатить, без означения и повода или интереса (causae) передачи. В чрезвычайных только случаях, когда возникает вопрос о подлоге или злом умысле, требуется, кроме надписи, доказательство правильного приобретения.

Таким образом, на самом обязательстве может значиться последовательная цепь кредиторов, связанных между собой передачами друг от друга, и тот, кто составляет последнее звено, является в минуту осуществления права по обязательству действительным кредитором. В каждой надписи содержится новое обеспечение для кредитора, ибо все надписатели-передатчики совокупно с векселедателем состоят в солидарном отношении и в солидарной ответственности пред векселедержателем, если он в предвиденное первоначальным кредитором время не получит удовлетворения от плательщика. Это предположение кредита неразрывно связано с временем платежа; следовательно и ручательство всякого из передатчиков за верный платеж по векселю относится лишь к условленному в векселе моменту платежа; стало быть, последний векселедержатель, если хочет соблюсти всю силу этого ручательства, должен сам требовать платежа от плательщика заблаговременно, в пределах назначенных для платежа сроков, затем заблаговременно же заявить о неплатеже протестом и известить того из надписателей, к которому обращает по неуплаченному векселю свое обратное требование; в противном случае, т.е. в случае умедления, страх за несостоятельность плательщика лежит на самом векселедержателе. По старым вексельным законам ответственность надписателей была лишь последовательная, т.е. каждый из векселедержателей мог требовать удовлетворения только от своего надписателя, от кого пришел ему вексель и т.д., но ныне, для простоты и скорости, закон дозволяет векселедержателю обращать свое требование к любому из надписателей по выбору, минуя последних. В силу этого порядка, вексель, кроме облегчения в обращении, представляет еще держателю его и усиленное обеспечение.

Наш закон представляет те же главные черты вексельного права. Передача векселя, как простого, так и переводного, производится посредством надписи (indossamentum) на обороте. Полной надписью вексель передается в собственность (он может быть передан и не в собственность, а только с поручением получить деньги). Надпись может быть именная с означением лица и приказа, числа, получения или зачета платежа (валюты), может быть и бланковая. Передача может быть сделана и по предъявлении, и даже по принятии векселя плательщиком; но после того как принятый вексель представлен в срок к платежу, он не может быть передаваем, разве для получения только денег. Надписатели ответствуют векселедержателю в платеже совокупно так же, как и сам векселедатель, хотя бы даже самый вексель признан был недействительным (ибо независимо от сего, при передаче он предполагался и полагался в счет, как действительная ценность). Но надпись со словами без оборота на меня освобождает надписателя от ответственности. Однако ответственность эта сохраняется лишь при соблюдении векселедержателем законных правил по предъявлению и протесту векселя. Векселедержатель вправе требовать удовлетворения от любого из надписателей, по его выбору; но кого он раз миновал из последних надписателей к тем уже не может обращаться (Уст. Вексельн. 2, прим.; 15–55, 83).

Подобное, как и в векселе, свойство свободного обращения присваивается договору морского страхования, совершаемому на случай опасности морского провоза. Цель этого акта или полиса и круг его действия гораздо ограниченнее, нежели в векселе; но полис, равно как и вексель, действует на значительных расстояниях и представляет ценность, требующую свободы в обращении и переводе. Полис пишется на известное имя, но ему обыкновенно присваивается право передачи по надписям из рук в руки, так что страховщик обязан производить платеж предъявителю. Такое правило содержится и у нас в 553 ст. Уст. Торг.

Передача векселя. Бланковые надписи на векселе делаются по добровольному соглашению и на собственный страх (Уст. Вексельн. 21). Посему, вследствие безличной передачи, вексель считается принадлежностью того, у кого находится, если не доказано, что он похищен. На сем основании отказано векселедержателю, заявившему, через год после передачи, что вексель был им утрачен и составляет его собственность (2 Сб. Сен. реш. V, N 1165).

Передаточная надпись на векселе в полной силе вексельного права делается на оборотной стороне (indossamentum). Если же она сделана на лицевой стороне, то хотя служит доказательством передачи, но уже не в силе вексельного права (Касс. реш. 1878 г., N 35).

В законе нет запрещения передавать по бланковой надписи вексель, утративший силу вексельного права (Касс. реш. 1874 г., N 481). См. по сему вопросу «Юрид. Вестн.» 1871 г., май и август. – По представлении векселя ко взысканию, передача оного может быть только для получения денег, а не в форме передаточной надписи по вексельному праву. До представления же векселя ко взысканию, следовательно до разрешения вопроса об утрате вексельного права, передача может быть совершена в вексельном порядке, хотя бы между тем совершилось действие или упущение, от коего зависит потеря вексельного права (Касс. реш. 1870 г., N 1062).

Решением 1 Общ. Собр. Сен. 1878 г. по делу Овсянникова признано, что вексель, когда не находится в свободном обращении (напр. состоит при следственном производстве), может быть передан по нотариальному акту, без надписи на самом векселе. – Закон вовсе не требует, чтобы всякий векселедержатель ставил свой бланк на векселе, при передаче его в другие руки, если только на этом векселе имеется бланковая надпись первого приобретателя (там же, ср. Касс. реш. 1875 г., N 957). Решением Касс. 1878 г., N 280 признано, что и стороннее лицо, приобретя вследствие платежа по векселю в банке все права банка по тому векселю, имеет по оному полное право взыскания.

С распространением вексельного права на лиц всех сословий – все получили возможность приобретать векселя по полным и передаточным надписям и получать по препоручительным надписям, хотя бы валюта получена была по векселю не деньгами, а товаром (Касс. реш. 1869 г., N 1014).

Передача долговых актов совершается вообще без оборота на передатчика, т.е. первоначального кредитора, напротив того, по векселю держатель его может обратить взыскание и на первоначального векселедержателя и на всех надписателей (Касс. реш. 1868 г., N 123).

Всякие расчеты векселедержателя с первоначальным векселедержателем или условия особых договоров, не упомянутые в векселе, обязательны лишь для договаривающихся и не касаются последующих по правильным надписям векселедержателей, следовательно и не могут быть предметом возражения при требовании ими уплаты по векселю (Касс. реш. 1874 г., N 882).

Свобода передачи тесно связана с вопросом о значении личности в обязательстве. Итак, в этом месте прилично упомянуть об особом роде обязательств безличных или служащих представителями ценности.

Обыкновенная цель долговых актов – служить доказательством существования долга. В этом смысле разумело их римское право, в этом смысле – и прежнее право западных народов. Здесь обязательство существует само по себе, а акт служит признаком, доказательством его. Но при развитии общественных отношений в последнее время, такое воззрение на долговые акты оказалось недостаточным. Кредит стал главным двигателем сделок, и понятие о кредите определилось гораздо точнее прежнего. Если разуметь долговой акт только в смысле доказательства, дающего право на взыскание, этого мало. Одно слово взыскание мешает кредиту. Для целей кредита необходимо придать акту значение ценности, не подлежащей сомнению, и в качестве ценности вводить акт в быстрое обращение, как ясный представитель ценности, подобно тому как обращаются деньги: только в этом виде акты удовлетворяют вполне потребностям кредита. Из этих потребностей произошли в новейшее время такие акты, которые служат не просто доказательством долгового права, но вместе с тем и в особенности служат представителями денежных требований, так что требование и акт сливаются в одно, требование неразрывно связано с актом, акт есть требование, и требование есть акт. Таким образом, требование, – по первоначальному смыслу отношение личное, – овеществляется, становится вещью, которая сама вмещает в себе свою ценность независимо от личных отношений. Вообще обязательство неразрывно связано с лицом, так что даже в случае передачи требования от одного лица к другому, на обязательстве остается след тех лиц, которым оно прежде принадлежало, так что должник возражения свои против переданного права может извлекать из тех отношений, которые существовали между ним и прежними владельцами этого права. Напротив, в тех актах, о которых идет речь, личное отношение должника и кредитора, личное обязательство либо совершенно исчезает, либо получает второстепенное, слабое значение. Требование связано с актом и вместе с ним становится совершенно подобно движимой вещи, которая передается просто от лица к лицу, без соображения личностей, между коими обращается. Акт становится вещью и в этом качестве делается предметом вещного права, – собственности, владения.

Одни из таких актов содержат в себе означение того договора или обязательства, из которого возникли, служат выражением предшествовавшего обязательства (напр., займа, страхования, лотереи); другие вовсе не выражают, из какого договора они возникли, а выражают только с одной стороны право требовать, с другой – обязанность передать, заплатить известную ценность, без означения, откуда, из какой сделки, из какого договора, действия возникло это право, произошла эта обязанность (вексель). В первых акт служит результатом, формой предшествовавшего договора; в последних эта форма поглощает в себе договор и с ним сливается вполне, безразлично.

К этому порядку относятся два главных разряда долговых бумаг.

1. Долговые бумаги безыменные

2. « » именные

Безыменные, или бумаги на предъявителя

Отличительное качество их состоит в том, что в долговых бумагах этого рода лицо должника известно и неизменно, а лицо кредитора неизвестно, необозначено, так что должник обязывается платить всякому, кто предъявит бумагу, всякому предъявителю (porteur, Inhaber, holder). Здесь личность кредитора не означается с намерением, именно для того, чтобы присвоить обязательству особенную верность и легкость в обращении. Кто бы ни был кредитор – все равно, и потому этого рода форма применяется только к таким отношениям, в коих личность кредитора не имеет значения. Понятно, что при этом не может быть и речи о формальностях и о доказательствах передачи. Право быть кредитором зависит здесь исключительно от владения бумагой; у кого она в руках, тот и кредитор. Таким образом, бумага служит здесь и символом требования, ибо выражает его в себе непосредственно, – и органом требования, ибо обеспечивает его осуществление: и для всего этого нужно только владеть бумагой, иметь ее в руках у себя, как свою вещь.

Виды этих актов весьма разнообразны. Сюда относятся:

1. Государственные облигации безыменные, писанные на предъявителя, а также и купоны таких бумаг. Ценность их обеспечивается государственным кредитом. Они происходят обыкновенно из государственного займа, и государство является в них должником.

2. Облигации и закладные письма, выдаваемые обществами поземельного кредита, где таковые существуют. Такие общества начались с 1769 г. в Пруссии, но существуют теперь и во многих других местах. Общество состоит из землевладельцев целого округа. Каждый из этих землевладельцев может требовать, чтобы его имущество, по известным началам и правилам, принятым при установлении общества, было оценено, и на известную долю этой оценки на 1/2 или 2/3, напр., общество открывает ему у себя кредит. Для этого общество изготовляет на известную сумму акт, так называемый закладной лист на предъявителя, с означением того имения, на котором кредит обеспечен, и выдает этот лист владельцу имения; с этой минуты лист служит представителем ценности в меру открываемого кредита, и владелец располагает этой ценностью по своему произволу.

Он обращается, напр., к капиталисту и получает от него деньги под обеспечение кредита, выраженного в листе. Это лицо, стало быть, становится займодавцем и владельцем листа, – тем предъявителем, на которого лист писан. Но личным должником его будет, в таком случае, не владелец имения, получивший от него деньги, а все кредитное общество, вся корпорация землевладельцев. Из кассы этого общества он получает и проценты, из нее же получает и капитал, когда придется его потребовать. Имение же, означенное в закладном листе, служит ему залогом. Общество со своей стороны этот капитал и эти проценты берет с владельца имения, который обязан вносить их своевременно, а если не внесет, то общество пользуется привилегией, не прибегая к содействию власти, немедленно, своей властью, отобрать у него имение в свое управление и даже в потребном случае обратить его в продажу непосредственно.

3. Безыменные акции и облигации промышленных корпораций, акционерных компаний и пр.

Промышленная компания по участкам составляется вкладами капиталов, и каждый участник получает за свой капитал акцию, которая и служит представителем этого капитала. Сюда относится только безыменная акция, на предъявителя. Это, в собственном смысле, не долговые бумаги, но представители капитала, вложенного в компанию; владелец такого акта есть не кредитор компании, не кредитор, напр., общества железной дороги, но соучастник в собственности, и такие акции приносят не %, соединенные с употреблением капитала, данного взаем, а дивиденд из прибылей предприятия. Но законы движения этих акций одинаковы с законами движения всех вообще бумаг долговых безыменных, и потому необходимо здесь упомянуть о них.

Но может случиться, что капитала, собранного посредством акций, на первый раз недостаточно для приведения в действие предприятия. Чтобы пополнить этот недостаток, целое общество входит в долг, занимает, и для этого займа выпускает от своего лица и под своим кредитом долговые бумаги, которые носят уже название облигаций. Облигации эти тоже могут быть безыменные, на предъявителя. В таком случае общество является уже прямым должником предъявителя и платит ему проценты, а не дивиденд. См. ниже § 61.

4. Сюда же относятся лотерейные билеты, коносаменты или грузовые росписи. Даже сюда могут быть причислены входные билеты на железную дорогу, пароходы и т.п.

Для установления такого обязательства необходимо, во-первых, издание бумаги, выпуск ее (creation) со стороны должника и принятие со стороны кредитора. В основном смысле это не договор между должником и кредитором, ибо оба большей частью не знают друг друга и не имеют прямого между собой сообщения. Но в бумаге при самом ее выпуске выразилась уже воля должника, и воля кредитора сходится с ней в минуту принятия.

С общей точки зрения кажется, что всякому частному лицу должна быть свобода в выпуске подобных бумаг. Но на деле свобода эта ограничивается. Безыменные бумаги – представители ценностей. Ценности эти создаются искусственно, посредством кредита. Здесь, стало быть, творческая сила не в одной воле лица, но в особенности в кредите, который соединен с ним. А кредит одной личности – дело шаткое и обманчивое. Довериться ему одному опасно: здесь может быть и со стороны кредитора – недостаток положительных данных для суждения о прочности кредита. Вот первая причина, почему государство берет на себя контроль над выпуском бумаг этого рода. Другая причина та, что государство само по преимуществу выпускает, создает искусственные ценности, в виде бумажных денег, тоже безыменных. И потому, если на денежном рынке появится слишком много безыменных кредитных бумаг, выпущенных частными лицами, то может произойти сильное действие их на ценность государственных денежных знаков, – итак, государство не всем дозволяет выпуск безыменных долговых бумаг на предъявителя, а только в той мере, в какой это может быть безопасно для государственной кредитной системы, и в какой мере оправдывается кредитом корпорации, выпускающей такие бумаги. Вот причина, почему почти повсюду запрещается выпускать безыменные векселя, на предъявителя.

Относительно безыменных бумаг обыкновенно принимается правилом, что как скоро они превратились в именные, то выходят из курса, теряют возможность свободного обращения. Это превращение бумаги в именную может последовать по соглашению с должником, но потом, на сем же основании, снова бумага может превратиться в безыменную.

Передача такой бумаги не требует, стало быть, удостоверения, совершается без всякой легитимации, одним фактом – в переходе владения, как движимая вещь. С переходом владения переходит здесь и собственность. С владением непременно соединяются все последствия собственности. Владелец бумаги не предполагается только кредитором: он есть кредитор в самой действительности, а кредитор есть вместе с тем и собственник (ср. Касс. реш. 1885 г., N 27). Можно, пожалуй, доказывать противное, т.е. что владелец не есть собственник; но как доказать это? и то лицо, которое по правильной, добросовестной передаче приобретет такую бумагу от того, кто украл ее, будет тоже кредитором. Таковы свойства владения на свое имя. Но простое удержание, на чужое имя, не будет владением: таково лицо, которому отдана подобная бумага на сохранение. – С потерей владения вследствие добровольной передачи, окончательно прекращается и право собственности на такую бумагу, а потеря недобровольная прекращает его тогда только, когда другое лицо добросовестным приобретением не успело утвердить за собой право. Как всякая вещь, подобная бумага может служить предметом залога.

Выше сказано, что с этими бумагами соединяется особенная легкость в обращении и скорость в размене на деньги. От этих свойств зависит кредит их. И потому, как только кредитор с такой бумагой в руке является к должнику, должник обязан удовлетворить всякого предъявителя, когда он предъявляет ее от своего имени, – не приступая к поверке прав его. Подобная поверка несообразна с кредитом, хотя бы существовало подозрение о неправильности приобретения. Только в таком случае, когда оказывается явная недобросовестность приобретения, должник удерживает платеж. Должник не только обязан, но и имеет право платить всякому предъявителю. Как скоро уплата сделана и вместо ее взята назад бумага, обязательство погашается, хотя бы впоследствии оказалось, что предъявитель украл бумагу от настоящего владельца. Последний может потребовать вознаграждения от вора, но бумага уже не может к нему возвратиться: раз погашенная, она погашается окончательно. С другой стороны, один платеж, сам по себе, без обмена на документ, не погашает обязательства (необходимо, чтобы самая бумага потеряла свою силу), и если бы должник заплатил, не отобрав документа, то при новом предъявлении его другим приобретателем обязан платить вновь, хотя может отказать в новом платеже тому самому лицу, которому раз заплатил уже. От того и платежи по частям должны быть отмечаемы на самом акте. – По свойству этого акта должник не вправе делать предъявителю такие возражения, которые относятся к личности прежних владельцев, ибо здесь прежние владельцы не оставляют никакого следа на самом деле.

Когда законный владелец отыскивает такую бумагу из чужого незаконного владения, ему принадлежит вещный иск, а не личный иск, но здесь доказательство собственности против наличного владельца весьма затруднительно. Здесь надо доказать: 1) тождество вещи, акта; 2) то, что она находилась во владении истца; 3) что она досталась наличному владельцу неправильным, недобросовестным способом.

Выше сказано, что требование по такому акту неразрывно связано с самим актом, и потому, казалось бы, что в случае уничтожения, истребления, пропажи акта, последствия должны быть те же, какие, напр., бывают при потере или истреблении кредитного билета. Но акт на предъявителя есть все-таки долговой акт и, в случае истребления его неоплаченным, ясно, что должник не заплатил своего долга и потому, в случае нечаянного истребления такого акта, долговое требование, соединенное с ним, еще не признается вполне исчезнувшим, но дается – по соображениям справедливости – возможность восстановить его посредством так наз. амортизации.

В таком случае владелец, случайно утративший бумагу, делает об этом объявление перед тем местом, которое ее выпустило, с означением N, и сверх того, публичное объявление в ведомостях. Может случиться, что акт, утраченный одним лицом, достался добросовестно или недобросовестно во владение другого. Тогда, если акт за этим N или купон предъявлен будет к платежу, то кредитное место вправе удержать платеж. Вопрос о праве на бумагу разрешается судом. Если акт действительно погиб безвозвратно, то никто не представляет его, несмотря на публичное объявление. В таком случае, по истечении положенного срока утверждается предположение об амортизации акта, судебное место объявляет его амортизированным, и должник выдает объявителю новый акт на такую же сумму. Эта процедура служит к обеспечению должника, чтоб ему не пришлось платить в две руки.

У нас состоит в обращении множество долговых бумаг, именных и безыменных, выпускаемых как от государства, его банка, так и от частных банков и обществ, по их уставам. Некоторые из них могут быть только именные, другие только на предъявителя, иные могут быть выпускаемы и в том и в другом виде.

Сюда относятся:

Билеты государственной комиссии погашения долгов, именные, с допущением передачи посредством трансферта по книгам комиссии (Уст. Кред. разд. II, ст. 63, 78, 82–103).

Государственные непрерывно-доходные билеты (Установл. 1859 г.), именные и на предъявителя. Первые передаются по явочной надписи или посредством трансферта по книгам комиссии погашения долгов.

Государственные пятипроцентные билеты (Установл. 1859 г.), имен-ные и безыменные. Первые могут быть передаваемы по бланковой надписи с явкой ее и в случае такой передачи превращаются в безыменные.

Государственные четырехпроцентные металлические билеты (Установл. 1860 г.), на предъявителя.

Пятипроцентные внутреннего займа с выигрышами, на предъявителя.

Билеты на денежные вклады, принимаемые государственным, общественными и частными банками. Они именные и передаются с переводом по книгам банка.

Закладные листы обществ поземельного кредита. Они бывают именные и на предъявителя или только на предъявителя. Именные передаются по надписи, свидетельствуемой банком.

Акции акционерных обществ. По общему уставу сих обществ (2160 ст. Зак. Гражд.), дозволяется им выпускать один только род акций – с означением имени. Но впоследствии уставами новых акционерных компаний с 1857 г., сделано так много исключений из этого правила, что его следует уже признать утратившим силу. Компаниям дозволено выпускать акции именные или на предъявителя, а иные компании выпускают акции только на предъявителя. Акции именные передаются по надписи с отметкой по книгам правления. – Временные свидетельства, выдаваемые предварительно при подписке на акции, суть именные и могут быть передаваемы лишь после уплаты на первый срок.

Облигации полагаются тоже именные.

Кроме акционерных обществ есть общества, основанные на паях. Представителем пая служит паевой лист, тоже именной. Передача его совершается просто по надписи между пайщиками, а передача на имя посторонних лиц должна быть переведена по книгам, иногда с правом преимущественной покупки для прочих пайщиков.

Для многих из вышеозначенных бумаг допускается законом и уставами право амортизации или восстановления листа, в случае его потери или истребления. Для сего указан особый порядок заявления о потере, публикации и выдачи нового листа по истечении положенного срока после публикации (18, 12 месяцев и т.п.). Амортизация допускается иногда не только для именных бумаг, но и для безыменных, при особом условии, когда они истребились вследствие несчастных событий, напр., пожара, наводнения и т.п. Права сего рода установлены для билетов комиссии погашения долгов, для непрерывно-доходных, пятипроцентных, закладных листов именных, для билетов, выдаваемых частными банками. О купонах постановлено особое правило (т. IX Уст. Кредитн. разд. II, прил. к ст. 82, изд. 1893 г.). Употребление в платежах таких купонов, срок оплаты коих еще не выяснен, и всякие сделки о купонах, по коим течение % еще не началось, – воспрещается. Не подлежат свободному обращению и процентные бумаги с отрезанными купонами таких сроков, по коим течение процентов не началось. В 1893 г. сделано из сего правила исключение для платежа таможенных пошлин.

По делу Либермана СПб. палата рассудила, о предъявленных к платежу купонах от акций общ. Самолет, что хотя платеж по ним должен производиться всякому предъявителю, без исследования о праве его; но эта сила таковых бумаг не принуждает должника платить и тогда, когда недобросовестное владение предъявителя обнаруживается ясно при самом предъявлении бумаги к платежу. В настоящем случае обнаружилось, что предъявленные номера купонов похищены (см. Касс. реш. 1871 г., N 309).

Решением Сената по делу кн. Голициной признано, что билеты государственных кредитных установлений составляют сами по себе движимое имущество, и место нахождения ценности, ими представляемой, определяется по месту нахождения сих билетов, а не сумм, на которые они выданы. По делу Благодарева другим решением признано, что когда на самом билете, безыменном, приказа общественного призрения нет препятствий к передаче оного из рук в руки, контракт, заключенный по сему предмету владельцем билета с обязательством не продавать оный никому – не мог быть обязателен для третьих лиц, коим дошел тот билет, и не служил приказу препятствием к выдаче денег по билетам (см. Ж. М. Ю. 1859 г., ноябрь).

С которого времени считается состоявшимся выпуск акций? Решение 4 Деп. Сената 27 мая 1876 г., по делу гр. Адлерберга отвечает: с той минуты, когда они а) из листа бумаги превратились в денежную ценность и б) когда они при том сделались достоянием публики. Эти два момента могут и не совпадать. Бывает, что акции не появлялись еще на бирже, но уже принимаются в залог, а в других случаях бывает наоборот. Существенным условием для признания акций выпущенными, представляется выдача их из учреждения, заведующего предприятием, взамен внесенного в предприятие капитала: в эту минуту они получают торговую ценность, а не при поступлении на рынок или биржу, которое может последовать и не последовать.

Всякое притязание к владельцам билетов с бланковыми надписями, когда о подлоге в самых надписях спора нет, колеблет общественный кредит и стесняет свободу денежных оборотов посредством сих билетов (Сб. Сен. реш. I, 452).

Мнение Гос. Сов. 17 мая 1865 г. установляет, что государственные 5% билеты могут быть безыменные, владельцем их признается держатель билета, и объявления об утрате их не принимаются.

К выигрышному билету, купленному не заведомо краденым, применена правильно 1512 ст. Зак. Гражд. (Касс. реш. 1878 г., N 111).

Перемена в лицах кредитора и должника может произойти вследствие особого договорного соглашения той или другой стороны с третьим лицом, в силу коего третье лицо принимает на себя право либо ответственность, или участие в том и в другом. Договорные отношения этого рода составляют содержание особливых учреждений.

Должник может иногда подставить вместо себя другое лицо, возлагая на него ответственность, или кредитор может подставить вместо себя другое лицо, переведя на него требование или получение долга. Это называется в римском праве делегацией (delegatio), или переводом долга и требования от одного лица (delegans) на другое, прежде неучаствовавшее в договоре (delegatus – преемник в исполнении или долге, delegatarius – преемник в исполнении или долге, delegatarius – преемник в требовании). Делегация принимает вид зачета в исполнение предшествовавшего договора; так, напр. третье лицо принимает на себя долг вместо прямого должника вследствие того, что сам состоит ему должным и в зачет сего долга переводит на себя долг его; третье лицо принимает на себя право взыскания от кредитора вследствие того, что само имеет требование на сем кредиторе и в зачет сего требования переводит на себя право взыскания, принадлежащее его должнику. Таким образом, посредством делегации погашаются одни отношения и вместо них установляются, с переменой лиц, другие. Делегация есть соглашение кредитора с должником, в силу коего должник подставляет ему вместо себя третье лицо, от коего он должен получить удовлетворение по обязательству. Но иногда кредитор вступает сам с третьим лицом в соглашение о том, что третье лицо принимает на себя долг за начального должника. Это соглашение возможно и без участия самого должника и носит в римском праве особенное название экспромиссии (expromissio). С делегацией соединяется всегда обмен или зачет прежних обязательств, тогда как целью экспромиссии служит единственно освобождение первоначального должника от обязательного отношения к кредитору.

Экспромиссия, т.е. вступление на место должника, составляет лишь один вид общего понятия о вступничестве за должника, interventio, и в системе римского права относилась к так наз. intercessio privata (решительное вступничество). Кроме того, известно было еще вступничество совместное (interc. cumulativа), в коем должник не вовсе освобождается от ответственности, но третье лицо приступает разделить с ним ответственность перед кредитором и тем подкрепляет кредит должника. Сюда относятся случаи поручительства, присоединение третьего лица к чужому долгу в качестве совокупного должника (correus debendi) и обеспечение чужого долга своим залогом (constitutum debiti alieni). Самый важный из этих трех видов есть поручительство, о коем будет подробнее сказано особо.

И независимо от договора, некоторые лица, по особенным личным отношениям к должнику или к повинному в ответственном действии лицу, подвергаются за него ответственности. В этом смысле родители подвергаются ответственности за детей, опекуны за питомцев, господа за служителей, хозяева за приказчиков, верители за поверенных. Ответственность этого рода, утверждаясь на особом отношении полномочия, доверия, поручения, служила в римском праве основанием особого разряда исков, известных под названием actiones adjectitiae qualitatis (сюда принадлежали: actio guod jussu, act. institoria, против хозяина за действие по приказу, de peculio и tributoria, против отца за сына, act. exercitoria, на судохозяина, act. de in rem verso, за действия, в пользу владельца совершенные сторонним лицом).

Ответственности этого рода подвергаются по нашему закону: родители, за вред и убыток, причиненный малолетними детьми (Зак. Гражд. 653, 686); за долги неотделенных детей, сделанные с их согласия или полномочия (184–187); опекуны и надзиратели за малолетних и безумных (654); господа и верители за действия слуг и поверенных, совершенные по приказу и поручению (687); укрыватели преступления и знавшие о преступном умысле, но не принявшие мер против него (652, 654); общества за своих членов, как-то: за лоцманов (Пут. Сообщ. 275; Уст. Торг. 318, 320, 321). Еще есть указания на ответственность поставщика судорабочих за поставленных им людей (Пут. Сообщ. 351); коммерческого суда, за недостаточность принятого им поручительства (Уст. Суд. Торг. 402).

В пределах своих законных обязанностей по управлению имением опекун не лишен права входить в договорные отношения с третьими лицами с целью поддержания и улучшения имения, извлечения из него доходов, развития хозяйства, уплаты долгов, и договоры эти сохраняют свою силу до срока, независимо от существования или прекращения опеки. Напротив того, когда договор опекуна не вытекает из обязанностей по управлению имением (в данном случае это было соглашение с владельцем за несовершеннолетнего о количестве подлежащих на часть его доходов), обязательность его для управления продолжается лишь дотоле, пока существует опека (Касс. реш. 1877 г., N 332).

По делу Истерна (Касс. реш. 1877 г., N 370), товар, за утрату коего на железной дороге искалось вознаграждение, отправлен был хозяином через служителя, и управление железной дороги, возражая против иска, доказывало, что накладная с означением ответственности по тарифу служила договором между отправителем и железной дорогой, а истец доказывал, что служитель его не был уполномочен на заключение контракта. Сенат рассуждал, что ответственность хозяина за слугу, по силе 687 ст. Зак. Гражд., наступает тогда, когда слуга действовал по приказанию и полномочию, а в настоящем случае слуге доверена была только отправка товара без заключения контракта.

Состоявшее на службе в конторе лицо, посланное с поручением, не может считаться сторонним лицом; а потому действие, совершенное им при сем поручении (принятие леса по контракту), хотя и без формального уполномочия, буде сделалось известным хозяину и им не опровергнуто, почитается для хозяина обязательным (2 Сб. Сен. реш. I, N 202).

Отношение по договору личного найма между хозяином и наемником возлагают на сего последнего обязанность быть представителем хозяина, по возложенному на него поручению (Касс. реш. 1871 г., N 602).

Независимо от формальной доверенности, могут быть случаи, в коих одно лицо, состоя в служебных отношениях к другому, совершает с воли и согласия действие к ограждению его интересов и для пользы порученного имущества; в таких случаях, смотря по обстоятельствам, действия служебного лица, поколику ясно, что они были не произвольны, а утверждались на согласии или приказании владельца и клонились не ко вреду его, могут быть признаны обязательными для сего последнего. Об управляющих, приказчиках и слугах (Касс. реш. 1870 г., N 635, 1384).

В силу 705 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 24 Уст. Торг., изд. 1893 г.) хозяин лавки подлежит, относительно сторонних лиц, покупщиков, ответственности за приказчика, хотя и не имеющего формальной доверенности, если приказчик действовал в силу хозяйского разрешения, приказания, с ведома его и воли (Касс. реш. 1870 г., N 321).

Когда оказывается, что хозяин (687 и 2235 ст.) не мог предотвратить деяния, причинившего вред или убыток, или что убытки причинены не по его приказанию, то ответственности подвергаются лишь сами виновные (Касс. реш. 1869 г., N 1073).

Иск об убытках от неприсмотра есть гражданский и не зависит от открытия лица, непосредственно виновного (Касс. реш. 1869 г., N 1085).

Ответственность за потраву возлагается не на лица, непосредственно виновные в недосмотре за скотом, а на самого хозяина того скота (Касс. реш. 1871 г., N 529).

По делу Берда (Ж. М. Ю. 1862 г., N 10) шкипер, не принявший мер к безопасному буксированию парохода, признан ответственным за убытки, понесенные хозяином парохода. Но буксир принадлежал Берду, у которого был нанят, и в деле возник вопрос об ответственности Берда за шкипера, в случае несостоятельности последнего. Министр Юстиции отрицал эту ответственность за тем, что в домашнем договоре найма о ней не упомянуто и что формальной цертерпартии заключено не было. Но Гос. Сов., за силою 802 и 803 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.) возложил ответственность на Берда не свыше цены самого буксира.

За действия водоходца, от коих при столкновении с другой баркой последовали убытки, отвечает по смыслу 687 ст. хозяин судна, давший ему поручение: он не вправе отводить от себя ответственность на самого водоходца (Сб. Сен. реш. IV, N 876).

Мастер, принявший вещь от частного лица за условную плату для переделки, починки и пр., отвечает, в случае утраты вещи рабочим его или посторонним, если окажется, что потеря последовала от его небрежности, нерадения или неосмотрительности (Касс. реш. 1871 г., 1161).

Согласно 687 ст. хозяин гостиницы отвечает за покражу в ней не безусловно, а поколику явствует, что убыток последовал по вине служителей его, действовавших по поручению его и сообразно с его приказаниями (Касс. реш. 1871 г., N 1048). Но в решения 1874 г., N 765, изъяснено, что ответственность эта своего рода и отличается от ответственности за упущения прислуги.

Между лицами, имеющими взаимные по делам счеты в одном месте, могут быть производимы платежи не наличными деньгами, а посредством зачета взаимных требований (scontratio), так чтобы оставалось дополнить наличностью лишь незначительную часть общей суммы. Подобно тому и тем с большей пользой для дела (т.е. с устранением хлопот и издержек по пересылке и передаче денег), производятся такие же расчеты и между разными более или менее отдаленными местностями. Для пояснения этой операции может служить следующий пример:

Иван должен Петру 2000 руб.

« » Семену 3000 руб.

Семен должен Петру 5000 руб.

Петр должен Илье 6000 руб.

Илья должен Ивану 3000 руб.

« » Семену 7000 руб.

Итого всего – 26 000 руб. Иван должен отдать в две руки 6000 руб., а от Ильи получить 3000; вместо того он переводит свое требование на Семена, поручив Илье отдать за него Семену 3000; затем дополняет Семену наличностью 1000 руб. и платит Петру 2000. Петр должен Илье 6000, а от Семена имеет получить 5000: итак, он поручает Семену уплатить 5000 Илье, дополняя последнему из своих остальную 1000. Но как сам Илья должен Семену 7000, то Семен вместо платежа зачитает ему в свой долг 5000 и лишь остальные 2000 платит наличностью. Таким образом, для погашения долговых счетов на 26 000 потребовалось количество только 9000 руб. Но может потребоваться еще менее, если, напр. Петр вместо получения 2000 с Ивана, получит только 1000, а другую 1000 положит в зачет своего долга Илье переводом на Ивана. Ивану не придется платить ее наличностью, так как Илья сам ему должен 3000.

Таким способом в крупных торговых центрах, напр. в Лондоне, производятся быстро и удобно расчеты на громадные суммы, с употреблением самого малого количества наличных денег. С этой целью многие коммерческие фирмы посылают своих приказчиков в известный час ежедневно в особливый для подобных операций банк (clearing house). Приказчик приносит с собой векселя других фирм, коим в тот день настали сроки, причем между относительными векселями производится расчет, приводимый к простейшему результату.

Иван в Петербурге имеет получить в Одессе от Петра 1000, а Семен должен заплатить тоже 1000. Вместо двойной пересылки из одного места в другое – Иван поручает должнику своему в Одессе Петру уплатить Семену 1000 руб.

Другой пример: Иван в Москве имеет получить от Петра в Одессе 1000, а должен заплатить Семену в Москве тоже не менее 1000; но и Семен должен заплатить такую же сумму Николаю в Одессе. В таком случае Иван, по соглашению с Семеном, поручает Петру уплатить 1000 тому, кому Семен прикажет. В таком смысле пишется письмо на имя Петра и вручается Семену, а Семен передает его Николаю, который и получает деньги от Петра: таким образом, четыре лица рассчитались в своих взаимных требованиях на 1000 одной уплатой этой суммы вместо четырех уплат наличными деньгами.

Еще пример: Иван в Харькове имеет получить 1000 от Петра в Москве, а сам должен тоже 1000 Семену в Харькове: Семен же в свою очередь должен 1000 Илье в Петербурге. В таком случае Семен может произвести кредитору своему Илье платеж полученным от Ивана переводным письмам на Петра в Москву. Но Илья, не требуя от Петра наличного платежа, может воспользоваться этим письмом для уплаты своему кредитору в Москве, и передает ему этот перевод на Петра. Но может случиться и так, что в Петербурге же живущий Федор, имея надобность заплатить 1000 в Москве, просит Илью уступить ему переводное письмо на Москву. Или может случиться, что Федор, коему уступлено переводное письмо, передает его (в платеж) своему кредитору в Костроме Алексею, Алексей передает его своему кредитору в Саратове Кузьме и т.д.; последний же, имея кредитора Александра в Москве, пересылает его Александру, которому Петр и уплачивает деньги. Таким образом, взаимные требования между Иваном и Петром, Семеном, Ильей, Федором, Алексеем, Кузьмой, Александром и пр. погашаются вместо наличных платежей переводами.

Такого рода переводы платежей сами по себе представляют удобное средство для расчетов; но это средство приобретает особливое значение от того, что с такими переводами соединяется верность расчета на получение. В таком случае перевод платежа становится как бы бумажным знаком ценности, имеющим свободное обращение между торговыми людьми. Таково значение векселя¹⁴. Верность платежа достигается строгим вексельным обычаем и усиливается строгим вексельным законом. Обычай соединяет понятие о чести и состоятельности с верным срочным платежом по векселю; закон установляет строгую ответственность за неплатеж, не только имущественную, но и личную. Тот, кто, имея в руках своих денежный перевод, уступил его другому лицу, отвечает не только ему, но и всем, к кому через него перейдет перевод, в верности платежа; а самый плательщик, т.е. лицо, на кого перевод писан, если признал свою обязанность платить по оному, отвечает за срочный платеж лицом своим и имуществом. При такой верности платежа и взыскания вексель становится знаком ценности, способным к учету; т.е. при каждом его переходе из рук в руки совершается обмен между передатчиком и приобретателем, обмен определительной ценности, которая в данную минуту может быть вычислена или учтена по соображению сроков платежа и личности плательщика. Итак, вексель может быть не только орудием платежа, но и предметом цены или продажи. В первом случае передатчик векселя не имеет в виду своей прибыли при передаче; в последнем случае он может рассчитывать на прибыль: отсюда особого рода промысел вексельных банкиров, у коих в руках вексель становится товаром, приобретенным (посредством учета) ради прибыли от такой операции. Банкиры разных местностей, по взаимному соглашению, выдают друг на друга векселя, которые может покупать всякий, имеющий нужду перевести платеж в известное место; причем за посредничество взимается известный процент, или так называемая провизия. Некоторым лицам банкир открывает у себя кредит, выдавая им, по мере надобности (впредь до расчета), переводные письма на платежи в той или другой местности, где эти лица не имеют наличного денежного запаса.

Происхождение векселя. Вексель и произошел от банкирского или разменного дела. Он ведет начало свое от средних веков, как средство к выходу из затруднений, происходивших от крайнего разнообразия и неопределенности денежных (монетных) ценностей. В ту пору монетное дело составляло регалию, раздробившуюся подобно всем прочим регалиям на бесчисленное множество частных феодальных прав и привилегий. Каждая частная власть, облеченная этим правом как леном, стремилась употребить его себе на прибыль, в своих владениях, возвышая мнимую или уставную ценность выдаваемой монеты. Ленные владельцы пускали в обязательное обращение множество худой, низкопробной монеты, которая вне их владения вовсе лишалась цены или принималась за низкую цену. Отсюда происходило для торговых людей крайнее затруднение, когда приходилось производить в чужом городе платежи чужой монетой. При отсутствии постоянного и правильного торгового общения, и при опасностях, которым подвергались торговые пути, – торговая мена облегчалась лишь учреждением временных торгов или ярмарок во всех значительных городах, куда съезжались для обмена, под охраной, караваны торговцев с товарами и с деньгами. Тут на помощь торгующим завелись купцы, державшие у себя запас ходячей монеты для размена, и этот промысел вскоре оказался столь выгодным, что стал предметом особой торговли. На итальянских торговых рынках появились меняльные столики (banca – отсюда banketarii – банкиры, или cambsores, менялы, от слова cambiare – менять) с разного рода монетами, требовавшимися в торговле. Менялы эти (зачатки нынешних банков) или принадлежали к рынку, или приезжали на него с караваном иногородних купцов. А когда менялы разных городов вошли между собой в кредитное соглашение, то оказалось возможным, вместо затруднительных и опасных переездов с деньгами с одного рынка на другой, производить мену письменным сообщением, посредством зачетов и переводов. Таково происхождение векселя. Генуэзский купец, купив шелк где-нибудь в Пизе на шелковой ярмарке, должен платить за него накануне закрытия торга пизанскими деньгами. Вместо того он выдает продавцу письмо с приказом известному генуэзскому меняле (состоящему в связи с пизанским менялою продавца) заплатить продавцу (или его меняле) такую-то сумму. Вот тип переводного векселя. Или – генуэзский купец имеет надобность заплатить в Пизе пизанскими деньгами за купленный товар. Он поручает это меняле, отправляющемуся с караваном в Пизу, и выдает ему за то письменное обязательство заплатить ему тогда-то соответственную сумму в Генуе, генуэзскими деньгами с процентами и провизией. Вот образец простого векселя. В первом случае – перевод или поручение заплатить, в последнем случае – обязательство заплатить. Валюту представляет – в первом случае товар, в последнем – монета. Выясняются лица, участвующие в векселе, – векселедатель, векселедержатель, плательщик. Мало-помалу торговая нужда присоединила к ним еще одно лицо – надписателя. Пизанский продавец, не имея ни с кем сношений в Генуе и не имея случая сам туда ехать, находит в Пизе менялу или другого торговца, едущего в Геную или имеющего там связи и сношения: он передает ему свой вексель и пишет на обороте поручение: вместо меня заплатите такому-то. Естественно, что вначале такая надпись была не иначе как препоручительной или доверительной, но мало-помалу должна была выразиться в полную передаточную надпись, и самая передача соединилась с погашением долга, вместо платежа от надписателя приобретателю векселя.

Распространению этой вексельной формы немало содействовало то, что церковные и гражданские законы, не признававшие процентного займа, признавали вексельную сделку. Вексельная сделка получила вид отвлеченного обязательства, в коем долг на известную сумму представлялся ясным и безусловным требованием, независимо от всяких розысков о побудительной причине его происхождения. С распространением вексельной формы образовалось в торговых центрах обычаем установленное право вексельных отношений, с особой юрисдикцией и с формами строгого и скорого взыскания. Один обычай служит охраной вексельного права: прошли столетия, покуда появился в Болонье первый писанный устав его в 1569 г.; в Германии первый устав появился в 1621 г. С тех пор уставы о векселях появились во всех законодательствах, и образовалась обширная и развитая доктрина вексельного права. Одним из новых актов вексельного законодательства служит изданный в 1847 г. общегерманский вексельный устав. У нас в России вексельный устав издан в 1729 г., а ныне действует устав 1832 г., предполагаемый к пересмотру. См. о сем у Пахмана: История Кодификации, Т. I, стр. 251 и Т. II, стр. 275.

Юристы старого времени немало препирались о том, к какой из известных в римском праве форм обязательства следует отнести вексель: в нем видели и куплю-продажу, и мандат или поручение, и сделку о переводе или поставке, и поручительство, и, наконец, сообщество. Толки о юридическом свойстве вексельной сделки продолжались до нашего времени и ныне еще не совсем заключились. Их много подвинуло вперед изданное в 1839 г. сочинение Эйнерта (das Wechselrecht nach dem Bedürffnisse des XIX Jahrhunderts. Leipz.). В этом сочинении указаны три отличительные признака вексельной сделки: 1) решительная отвлеченность долга от побудительной его причины; 2) самостоятельность права, принадлежащего каждому из векселедержателей, выражающаяся в том, что противу каждого из них недействительны возражения, относящиеся лично до предшественников его по надписям; 3) одностороннее происхождение векселя. По мнению автора, вексельное обязательство возникает независимо от обмена ценностей и от договора односторонним актом векселедателя. Это последнее положение основательно опровергается авторитетными в науке писателями (Thöl, Bluntschli, Renaud, Ger-ber). Они справедливо доказывают, что вексель никоим образом не составляет исключения из общего договорного порядка. Вексель не есть кредитная бумага с обязательным курсом. Должнику служит он орудием платежа, под непременным условием принятия со стороны кредитора. В противном случае вексель оставался бы неосуществившейся попыткой, что и бывает в том случае, когда векселедатель или плательщик оказывается в несостоятельности: тогда никто не примет векселя в уплату. Вексель, в новейшем значении, есть отвлеченное формальное обязательство на деньги, установляемое посредством написания, выдачи и принятия (см. Dr. Felix Dahn. Handelsrechtliche Vortäge. Leipz. 1875 г.).

Письменное обязательство, коему присваивается вексельная сила, должно носить название векселя (это правило принято впрочем далеко не повсюду; в Англии, напр., и во Франции не требуется). Вексель, писанный переводом к платежу на третье лицо, называется переводным (gezogene, trassirte W., Tratte); вексель, писанный к платежу на самого векселедателя, называется простым (eigene, trockene W.). Вексель может быть писан на лицо, живущее в том же месте или в другом месте (Platzwechsel, Distancewechsel). Французский закон разумеет вексель в смысле перевода, даваемого на другое место (la lettrе de change est tirée d'un lien à un autre).

Лица, участвующие в векселе. Кто выдает вексель за своей подписью, есть векселедатель (Aussteller, Trassant, tireur), тот, кому он вручается и кем принимается, или кому передается и уступается, есть векселедержатель (Wechselnehmer или Remittent), ибо он вправе предъявить его кому следует к платежу; тот, на кого он выдан или адресован к платежу, есть плательщик (der Bezogene, Trassat, accepteur); тот, кто на месте предъявляет вексель к платежу, есть предъявитель (Vorzeiger, Präsentant, porteur).

Вексель не требует явки при выдаче, но действительность его, как векселя, зависит от некоторых существенных принадлежностей; таковы: означение вексельного звания, времени выдачи, суммы, времени платежа, лица, которому должен быть произведен платеж и кто платить должен, место платежа и подпись. Кроме того, означается в векселе – получена ли валюта, за свой или за чужой счет выдан вексель; послано ли плательщику уведомительное письмо (avis).

Срок платежа означается или календарным счетом, или по предъявлении – во столько-то дней (a vista, Sichtwechsel), или по обычаю (Usowechsel), или на ярмарке. В счет срока полагаются законные льготные дни или так называемые дни грации. По обычаю в векселе означается получение или зачет валюты или ценности, служащей предметом обмена (валюта получена, валюта товаром, валюта в счет, валюта между нами и т.п.). Означение валюты требуется многими законодательствами (французское), но иные (германское) не требуют сего, предполагая получение или обмен валюты во всяком случае.

Переводной вексель может быть выдан в нескольких образцах, тождественных по содержанию; но может быть вексель и в одном образце (Solawechsel). На каждом из нескольких образцов выставляется его номер (prima, secunda, tertia, и т.д.); но все они представляют один вексель, и когда по одному уплачено, остальные не имеют уже действия. Посему в каждом образце пишется: заплатите по сему моему первому, второму, третьему и пр. векселю. – Это размножение вексельных образцов установилось для удобства в обращении векселя и для обеспечения векселя от утраты (напр., при пересылке в дальний край). Один образец может быть отправлен на место платежа для предъявления к принятию через доверенное лицо (причем на нем может быть сделана отметка: прима для принятия такому-то). Другой образец, оставаясь у векселедержателя, пускается им в обращение, т.е. переходит по надписям из рук в руки. Затем последний держатель может в срок платежа получить на месте от предъявителя первый образец с надписью о принятии.

Переводный вексель непременно требует принятия, ибо он пишется на третье лицо, не принимавшее прямого участия в сделке векселедателя с векселедержателем, и эта сделка становится обязательной для третьего лица, плательщика, лишь с той минуты, когда он подтвердит или примет сделанный на него перевод. Это есть принятие или акцептация, посредством надписи.

Время предъявления векселя определяется не одинаково. Иные законодательства (русское, Уст. Вексельн. 31) обязывают предъявлять вексель немедленно по получении его в месте жительства плательщика. Вообще в срочных векселях календарный день срока указывает, когда следует предъявить вексель к принятию: очевидно, что предъявлением векселя после срока нарушается существенное условие всякой вексельной сделки, ибо взаимный кредит, на котором она основана, с расчетом на ценности, имеющиеся за плательщиком, и на взаимную состоятельность, неразрывно связаны со строгим соблюдением сроков. Но в векселях, писанных к платежу по предъявлении, представляется необходимым определить крайний срок предъявления: если бы он не был известен и вексель, по произволу держателей, мог бы оставаться в обращении неопределенное время, от сего была бы немалая опасность и для векселедателя, и для всякого держателя, при возрастающем риске от возможного пришествия в несостоятельность как плательщика, так и прежних надписателей. Посему закон определяет крайний срок для предъявления таких векселей к принятию (у нас 12 месяцев, в германском уставе два года со времени выдачи).

По предъявлении, отзыв о принятии должен быть дан немедленно или в положенный краткий срок (24 часа). Плательщик не обязан непременно принять сделанный на него перевод, но, приняв его, вполне или частью, он отвечает строго в смысле своего отзыва, т.е. обязан платить в срок по векселю.

Когда вексель не принят плательщиком, это значит, что не осуществилось предположение, в силу коего совершался обмен ценностей между лицами, участвовавшими в заключении и передаче сделки; обмен, стало быть, совершался даром, первоначальная сделка разрушена, и то, что не может быть возмещено от плательщика по векселю, должно быть возмещено последнему векселедержателю от того, с кем он имел дело, – или, все равно, от кого бы там ни было из тех, от кого вексель шел в обмен как действительная ценность. То же самое следствие происходит и в тех случаях, когда по принятому векселю не последовало в срок уплаты. Обманутый в своем расчете векселедержатель имеет право обратного требования на последнего и на всех прежних надписателей.

Но для охранения этого права необходимо, чтобы в руках его было прямое и решительное удостоверение в том, что он не упустил ничего в заявлении своего требования и, не получив по оному ожидаемого удовлетворения, обманулся в расчете.

Удостоверением служит так называемый протест. Как скоро вексель не принят или не уплачен в срок, предъявитель совершает протест через нотариуса посредством письменного акта, в коем означается, что принятие не последовало, и исчисляется сумма долга с процентами и издержками. Протест должен быть учинен заблаговременно, не далее допускаемого законом кратного срока, большей частью не далее следующего дня по просрочке. Когда векселедержатель опоздал протестовать вексель по просрочке, на него переходит страх неплатежа, если плательщик придет между тем в несостоятельность, быв состоятельным в самый срок векселя.

Силою протеста в непринятии векселя или при несостоятельности принявшего вексель векселедержатель приобретает право требовать от одного из надписателей или векселедателя – обеспечения в платеже на срок по тому векселю, а с наступлением срока (равно как и по протесту в неплатеже) получает право обратного требования на том из предшествовавших ему векселедержателей, кого он выберет, так как все совокупно отвечают ему в исправности платежа. Обратившись к одному и не получив платежа, он протестует и обращается к следующему и т.д. По вексельным законам прежнего времени, такое требование могло восходить в последовательном порядке от одного надписателя к другому предыдущему лишь по ряду и без перерыва, но новые уставы дозволяют обращаться к кому угодно, минуя посредствующих надписателей (der spingende Regress), с тем, что все пропущенные надписатели уже устраняются от ответственности.

На случай, когда бы вексель не был принят назначенным плательщиком, в нем, кроме того, может быть означено одно или несколько лиц, к которым векселедержатель может обратиться для принятия векселя за честь векселедателя или надписателя (посредник за честь, interveniens, Ehrenacceptant). Ответственность его условная: он отвечает в таком случае, когда от прямого плательщика в срок не последует платежа, а заплатив, имеет право требовать удовлетворения и от того, за чью честь заплатил, и от всех предшествующих надписателей.

Посредники могут быть назначаемы и на случай неплатежа (платеж за честь, Ehrenzahlung); векселедержатель во всяком случае обязан принять платеж за честь, предложенный ему посторонним лицом, хотя бы и не означенным на векселе.

Платеж по переводному векселю может быть сделан и ранее срока, во-первых, когда стороннее лицо приобретает вексель, принимая его к учету (disconto), т.е. платить за него с вычетом процентов, причитающихся на сумму до наступления срочного дня¹⁵; во-вторых, когда сам плательщик, приняв вексель, предлагает произвести по оному платеж ранее срока. По сущей строгости, плательщик в подобных случаях платит на свой страх и предъявитель тоже на свой страх принимает платеж: во многих вексельных уставах это прямо выражено. Например, если вексель предъявляется к платежу комиссионером, зачисляющим платежи в кассу (in casso) на счет доверителя, и комиссионер прежде расчета с доверителем своим придет в несостоятельность, то плательщик может отвечать векселедержателю за убыток, вследствие того, что произвел платеж на свой страх ранее срока.

В случае потери векселя, право собственности должно по необходимости уступать требованиям вексельного кредита. Вексельное требование предъявляется не иначе как с документом в руках; итак, по всей строгости права, потерявший вексель теряет вместе с тем и требование. Если бы владелец вексельного документа встречал препятствие в своем требовании от стороннего лица, называющего себя истинным хозяином требования, по тому самому векселю, тогда вексельное обращение лишилось бы той твердой уверенности, которая для него необходима, и взыскание, по существу своему ясное и бесспорное, затруднялось бы возможностью запутанных и продолжительных процессов о праве на вексель.

Тем не менее потеря векселя причиняет владельцу его убыток, когда по векселю получает платеж стороннее лицо, и потому вексельные уставы предоставляют такому владельцу, в виде исключения, способы к отвращению убытка и к восстановлению прямого отношения, в коем он состоит по утраченному векселю к известным лицам, в том векселе участвовавшим. Способы эти состоят в предупреждении платежа стороннему лицу, могущему явиться с векселем, со стороны плательщика, в восстановлении документа, или, буде это невозможно, в предоставлении владельцу возможности осуществить свое право и без документа. Когда потерянный вексель был уже принят, потерявшему предоставляется заявить о потере подлежащей власти для начатия процедуры об амортизации векселя и немедленно известить о том участвовавшее в векселе лицо. Затем он имеет право, в срок платежа, требовать его от плательщика, с обеспечением сего последнего, на случай явки стороннего лица с подлинным документом, пока суд разберет спор между заявителем потери и сторонним векселедержателем, можно ли признать сего последнего добросовестным приобретателем векселя. Такое право предоставляется заявителю утраты лишь противу плательщика, принявшего вексель; но противу прочих участвующих лиц он не имеет обратного требования, так как не может предъявить им подлинного документа с протестом.

Если же потерянный вексель не был еще принят, то дело может быть поправлено посредством дубликата (секунды, терции и пр.); заявитель потери обращается за ним к своему предшественнику, а сей последний к своему, и т.д. до первого векселедателя, от которого дубликат получается, восстановляются на нем надписи, а затем плательщик производит уже по такому документу принятие и платеж без опасения.

Простой вексель есть прямое долговое обязательство от одного лица к другому, пользующееся вексельным правом. Многие законодательства (напр., французское, английское, итальянское) допускают векселя только переводные, но простых не знают. Он по содержанию своему представляет вполне законченную сделку между двумя лицами, из коих один есть векселедатель (должник, он же и плательщик), а другой векселедержатель (кредитор), в место коего свободно вступают, как и в переводном векселе, преемники по бланковым надписям. И как здесь плательщик тождествен с векселедателем, то простой вексель и не требует предварительного принятия. Отсрочка по простому векселю допускается свободно, пока он находится еще в руках у первого векселедержателя. Протест в неплатеже, по простому векселю, существенно необходим в тех только случаях, когда вексель перешел в другие руки, и неплатеж может иметь последствием обратное требование. По простому векселю, хотя бы он перешел и в другие руки, может быть свободно сделан платеж и ранее срока; ибо здесь нет препятствующих тому причин, какие встречаются при платеже по переводному векселю.

Бывает, что в договоре между сторонами постановляется условие в пользу третьего лица или возлагается обязанность исполнения на третье лицо, которое в сем договоре не участвовало прямым действием воли и не давало ни одной из сторон полномочия действовать на свое лицо и от своего имени при заключении договора. Напр., Иван условился с Петром, что Сергей заплатит Петру такую-то сумму, или, наоборот, что Петр должен уплатить Сергею, тогда как Сергей в договоре не участвовал. Без сомнения, повинность исполнения, наложенная на третье лицо, без его ведома и воли, для него не обязательна, и условие сего рода в отношении к нему недействительно. По этому предмету нет недоумения (ср. Savigny, Obl. R. II, 75).

Но если обязательство между сторонами установлено в пользу третьего лица, не участвовавшего в договоре, спрашивается: приобретается ли третьему лицу, вследствие такого договора, право иска, право требовать исполнения обязательства? Римское право отвечает на этот вопрос отрицательно, объявляя такое условие недействительным как относительно стороны, обязавшейся в пользу третьего лица, так и относительно этого третьего лица.

Столь решительное отрицание в применении к отдельным случаям было бы несправедливо, и потому на практике допускались уклонения от него. Обычной практикой выработалось по сему предмету такое положение. Третье лицо не приобретает по договору сего рода прав, соединенных с отягощением, с обязательством. Но если третьему лицу предоставляется только право, то оно может приобресть такое право вместе с правом иска по оному. Для сего достаточно, если третье лицо выразит формальным или неформальным действием волю свою и согласие на принятие этого права, и тем присоединится к установившему оное соглашению. С этой минуты право это крепко за ним и даже может перейти от него к наследникам, а до этой минуты стороны, между коими заключено условие, могут и изменить его по своему усмотрению, без нарушения прав третьего лица, им еще не приобретенных.

Первое законодательство, в коем выразился такой взгляд на отношение третьего лица к договору, было прусское. В том же смысле высказалось впоследствии саксонское законодательство, прочие же держатся начал римского права (alteri neminem stipulari posse), не отрицая, впрочем, возможности постановлять условия в пользу третьего лица, с тем, чтобы право иска тому лишь и принадлежало, кем условие было постановлено.

Наш закон не содержит по этому предмету никаких постановлений. По общему его правилу, действие договора простирается исключительно на участвовавшие в нем лица и их наследников; изменение договора с уступкой права считается недействительным, если учинено во вред третьему лицу (ст. 1543, 1547). Однако случаи условий в пользу третьих лиц встречаются в актах нередко. Когда условия этого рода имеют дарственное свойство, они могут быть подведены под общее правило о дарении, что дар становится безвозвратным с той минуты, как принят, что одаренному предоставляется отказаться от дарственного назначения, когда оно соединено с отяготительным условием (973–976). Но условия в пользу третьего лица могут иметь основанием (causa) не только дарственную волю, но и сознание и исполнение предшествовавшего обязательства или существующей обязанности относительно третьего лица, либо перевод долга. Очевидно, что и в этих случаях, равно как и в случаях дарственного свойства, постановление условия в пользу третьего лица само по себе не связывает контрагентов безвозвратно, и они вольны изменить это условие между собой так, как постановили его, по общему правилу 1545 ст. Зак. Гражд., доколе право третьего лица, сим договором установленное, не сделалось для него приобретенным правом. С которых же пор оно становится для него приобретенным? Условие дарственное – со времени принятия по правилу 974 ст. А условие всякого иного свойства – во всяком случае с того времени, когда третье лицо, осведомившись о предоставленном ему праве, приступает к осуществлению его, т.е. обращает требование об исполнении к тому, кто обязался к исполнению по договору. В самом деле лицо, повинное к исполнению по договору, вправе ли возразить против такого требования, что претендент, как неучаствовавший в договоре, не имеет личного права на иск? Едва ли такое возражение было бы основательно (разумеется, если стороны между тем не изменили или не уничтожили постановленного между ними условия). Повинное лицо приняло на себя обязательство, действием свободной своей воли и с расчетом, в силу коего принятие условия казалось ему интересно или выгодно, или прибыль и интерес были ему предоставлены под этим условием, причем совокупною волею сторон за третьим лицом утверждалось право на действие или исполнение.

Вместе с тем, однако же, нельзя не признать, что третье лицо от подобного договора не должно терпеть ни малейшего умаления прав своих, существовавших прежде сего договора (если само не отступилось от них положительным впоследствии изъявлением своей воли по поводу договора), и положение его не может стать менее выгодно, чем было до сего договора.

Привожу примеры, чаще встречающиеся. Дарится имение на условии, чтоб одаренный уплатил третьему лицу положенную сумму, или производил ему ежегодное содержание. Очевидно, что из сего акта проистекает для третьего лица право требовать исполнения, но если третье лицо, и независимо от сего условия, имело бы по закону право требовать от дарителя платежей, еще в большем размере, то сохраняет при себе это требование вполне, а если оно связано с имением, составлявшим предмет дара, то может требовать и уничтожения дарственного акта. – Родители делят благоприобретенное имение между взрослыми детьми и постановляют условие в пользу малолетних, не участвовавших в договоре. При мировой сделке, в числе взаимных условий, полагается заплатить положенную сумму третьему лицу. Третье лицо, если этот платеж основан на самостоятельном его требовании, вправе не подчиняться этой сделке и, помимо ее, обратить свое требование на того, на кого оно по существу своему относится. Подобный случай может встретиться при продаже имения, когда, напр., покупщик, в учет продажной цены, принимает на себя платеж личного долга продавца третьему лицу. Всего чаще встречаются такие случаи при разделе имения, когда между наследниками, для уравнения долей, происходит распределение долгов, лежащих на наследственном имении. Такой раздел, совершенный без участия кредитора, ни в каком случае не может служить ему во вред и в предосуждение прав его. Для кредитора далеко не все равно, от кого и с какого имения приходится ему требовать удовлетворения. По закону долги лежат на имении того лица, кем сделаны, и наследники ответствуют в долгах наследства соразмерно с той долей, какая каждому досталась. Итак, если распределение долгов между наследниками невыгодно для кредитора и не соответствует законным правам его, он вправе опровергать раздел, или, не стесняясь его условиями, требовать удовлетворения из целого наследства: против такого требования никто из наследников не вправе возражать условиями раздела. На основании сих условий они могут считаться друг с другом, а не с кредитором умершего вотчинника (Зак. Гражд. 1259, 1547; Зак. Суд. Гражд. 30). Однако же, когда наследник, добровольно принявший на себя обязательство, сам захочет учинить по оному полный расчет с кредитором, кредитор не вправе отказываться от этого расчета, т.е. от принятия уплаты. С другой стороны, когда бы кредитору выгодно было предъявить свое требование именно к тому, к кому оно отнесено условиями раздела (напр., за несостоятельностью прочих наследников), нет причины отказать ему в праве на иск, и ответчику нет основания ссылаться на необязательность условия, которое сам он принял. За всем тем, однако, если бы от этого лица кредитор не получил полного удовлетворения, он не лишен права обратиться и к прочим наследникам, ибо право кредитора, который сам не участвовал в распределении долгов, не должно терпеть умаления вследствие сего распределения.

Право третьего лица, в договоре не участвовавшего, на исполнение по сему договору есть во всяком случае условное и утверждается на отношении его к одной из сторон, в силу коего постановлено в пользу его условие в договоре между ними. Обязанность его также есть условная, проистекающая из отношений к одной из сторон (как, напр. обязанность плательщика в переводном векселе). Посему третье лицо, встречая отказ в исполнении с той стороны, от которой требует его на основании ее договора с другим лицом, должно искать себе опоры в том лице, кем выговорено было в пользу его условие. В 1853 г. Лаворк передал свое участие в откупе по 1865 г. Подольским, с тем, чтобы они удовлетворили кредиторов Лаворка, в том числе Ждановича, по заемным письмам, на 1800 руб. Сенат рассуждал, что Ждановичу следовало обратиться к Подольским и, в случае отказа в уплате, требовать по заемным письмам удовлетворения прямо от должника (2 Сб. Сен. реш. V, N 1182).

Вопрос о праве третьего лица предъявить самостоятельный иск по контракту, в котором оно само не участвовало, но в коем установлено в пользу его обязательство, разрешен, хотя и косвенно, в Касс. реш. 1873 г., N 1623. Сказано: третье лицо, если права его положительно выговорены в контракте (между двумя другими лицами), может требовать осуществления договора во всем, в чем он касается его интересов, самостоятельным иском. В данном случае откупщики нефтяных промыслов, по договору с казенной палатой, обязались часть денег вносить ежегодно в пользу гренадерского полка, принимавшего прежде участие в добывании нефти.

Лазарев, Данибегов и Барилусов состояли в товарищеской компании, причем в договоре их постановлено было условие в пользу стороннего лица Санасарова, что Лазарев должен выделять ему положенную долю из своих барышей, в пользу бедных. Через три года Лазарев вышел из компании, учинив с товарищами раздел. Тогда Санасаров начал искать с него положенной доли из барышей за все время компанейской торговли. Главное возражение против иска состояло в том, что истец есть третье лицо и не имеет, на основании 569 и 570 ст. Зак. Гражд., права иска по договору, в коем лично не участвовал. Сенат рассудил, что право иска принадлежит ему. Приведенные статьи показывают, что неисполнивший своей обязанности по договору может быть принужден к тому, но не говорят, что право требовать этого принуждения зависит исключительно от контрагента (?) и что третье лицо, в пользу коего выговорены права, почитая права эти нарушенными, не имеет права на предъявление такого требования. В предоставлении права третьему лицу побудительной причиной может служить или удовлетворение третьего лица по прежнему обязательству, или дарственное намерение. От третьего лица зависит в таком случае согласиться на принятие, и с того времени, как согласие его изъявлено, оно является уже участником договора и не может быть, согласно 1547 ст., лишено своего права по одностороннему желанию первоначальных контрагентов (Касс. реш. 1877 г., N 372).

Родоконаки по письму запродал Горни 3 т. пудов меди по 9 руб. 60 коп., на срок. Горни переуступил письмо Заку по 9 руб. 78 коп., получив от него разницу в цене 555 руб. Зак, выдав по условию Родоконаки в задаток 6 тысяч руб., передал письмо Маленбергу по 11 руб. 50 коп. за пуд, дал ему задаток 3 тысячи и обязался неустойкой 3 тысячи руб., которую должен был заплатить и возвратить задаток, когда оказалось, что Родоконаки не поставил меди в срок. Тогда Зак стал искать с Родоконаки: 1) возвращения задатка, ему данного, 6 тысяч руб.; 2) переплаченных Горни 555 руб.; 3) заплаченной Маленбергу неустойки 3000 руб.; 4) неполученного от перепродажи Маленбергу интереса 5145 руб. Решением ему присуждено только возвращение задатка 6000 руб. с процентами и уплаченные Горни 555 руб. с процентами, в остальном же отказано, так как Родоконаки в условиях его с Маленбергом не участвовал; от самого Зака зависело обязываться неустойкой, а сумма интереса, им утраченного, есть лишь гадательная и не представляет действительно понесенных убытков (реш. Общ. Собр. Сен. 1865 г., Ж. М. Ю. 1866 г., N 4).

По делу Хлебина и Яковлева (Касс. реш. 1878 г., N 257) Сенат признал, что хотя договор имеет силу лишь для участвовавших лиц (1528 и 569 ст.), но из сего не следует, чтобы лицо неучаствовавшее не могло получить известных прав на основании такого договора. Стороны могут установить некоторые права в пользу третьих лиц, и если третье лицо, принятием того, что в пользу его выговорено, и выполнением тех условий, при которых оно вправе воспользоваться выговоренным, выразит свое согласие на те обязательства по договору, которые постановлены в его пользу, то, конечно, получает право защищать приобретенное таким образом, и может, в силу 693 ст., искать от своего лица удовлетворение по такому договору.

Иван обязался заплатить Петру 400 руб. неустойки, если к 1 января Федор не очистит свою квартиру для Петра. За несдачею квартиры Иван уплатил Петру 400 руб. и потом стал взыскивать их с Федора. Признано, что Федор, не участвовавший в договоре о неустойке, не обязан, хотя бы и повинен был в убытках, подчиниться тому размеру их, который выразился в сумме неустойки между двумя другими лицами (Касс. реш. 1871 г., N 122; 1872 г., N 386).

По договору об отчуждении имущества (продажа леса на сруб), третье лицо не может осуществить особых прав своих на то имущество, возникших из сделки с одним из контрагентов (покупщик припустил к себе товарища), в которой не участвовал своим согласием другой контрагент (Касс. реш. 1872 г., N 815).

В основании каждого договора лежит понятие о взаимном доверии или кредите. В это понятие входит, во-первых, расчет на правильное действие подлежащей общественной власти, уверенность в том, что эта власть в свое время скоро и беспристрастно решит могущие возникнуть недоумения и споры и принудит к исполнению договора уклоняющуюся от оного сторону; во-вторых, доверие к личности, т.е. к честности и состоятельности плательщика или обязанного лица в минуту исполнения. От большей или меньшей уверенности по этим предметам зависит не только твердость договоров, но и самое содержание условий и употребление тех или других видов и форм договора. От нее же зависит и большая или меньшая искренность в отношениях сторон между собою и к власти общественной.

Где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска; прибегают к фиктивным или мнимым сделкам, обеспечивают себя незаконными премиями на случай риска и лихвенными условиями.

Но и в сфере открытого и законного действия невозможно избежать риска и расчета на случайности, которые в минуту исполнения могут обессилить его, или на естественную наклонность обязавшегося лица уклониться от исполнения или обессилить его, когда придет время исполнять и исполнение окажется тяжким. В этом расчете лицо, которому принадлежит требование, может обеспечить себя дополнительным договором, усиливающим необходимость исполнения для обязанной стороны или привлекающим к ответственности особливые, заранее выговоренные средства и способы исполнения. При сем имеется в виду,

или возбудить в стороне, повинной к исполнению, особого рода страх за неисправность и надежды на выгоду от исправности, установлением пени или премии, которые выговариваются за неисправность или за умедление в исполнении договора (неустойка и задаток);

или – привлечь к ответственности за исполнительное действие третье лицо, с тем, чтобы кредитом и состоятельностью его усугубить кредит лица, непосредственно обязанного (поручительство);

или утвердить кредит не на обязавшемся лице, но на имуществе его, особо для сего определенном (залог и заклад).

Кроме поименованных, встречаются, по обычаю, и другие способы обеспечения исправности. Так, напр. обеспечение перевозочного подряда чрез вольнонаемных извозчиков делается посредством отобрания от извозчиков паспортов, впредь до сдачи транспорта. Взамен паспортов, выдаются им свидетельства на проезд от транспортных компаний (ср., напр. Уст. Общ. Двигатель 1869 г.).

Неустойка. Предметом договора и главным интересом его служит исполнение того действия, ради коего договор заключен. Предполагается, что сторона, ожидающая исполнения, заинтересована именно в том, чтобы оно последовало в том виде и в то время, как условлено: предполагать противное, т.е. связывать интерес этой стороны с неисполнением, значило бы давать договору не тот смысл и полагать в нем не тот предмет, какие в нем означены, а совсем противоположные.

К обеспечению исполнения, указанного в договоре, неустойка имеет двоякое значение, но и в том и в другом смысле она необходимо связана с интересом того самого исполнения, которое в договоре означено. Во-первых, можно разуметь, что кредитор желает, посредством неустойки или заранее выговоренной денежной пени, обеспечить себе исправное исполнение: противная сторона понуждается к сугубому старанию об исполнении, так как с исправностью соединена по условию о неустойке сугубая невыгода (это воззрение на неустойку преобладает у Савиньи). Во-вторых, кредитор, сознавая невыгоду себе и убыток от возможной неисправности или замедления в исполнении, выговаривает себе от противной стороны заранее определенную ценность этого убытка или невыгоды. Очевидно, что в этом предположении интерес, определяемый неустойкой, есть особливый и соответствует не ценности и интересу целого исполнения, составляющему предмет главного договора, но только оказавшейся в известный момент неисправности в исполнении, неоправдавшемуся расчету на неисправность¹⁶. Поэтому несправедливо было бы думать, что неустойка вообще служит возмещением целого исполнения, так, как оно предполагалось в договоре. По воле и намерению сторон может быть между ними такое соглашение, что обязанной стороне предоставляется в данную минуту или исполнить подлежащее действие во всю силу договора, или освободить себя от исполнения и развязать договор взносом определенной суммы, имеющей значение штрафа или выкупа; но это будет уже особливый вид договора (multa poenitentialis, Reugeld, Wandelpön), выходящий за пределы понятия о простой неустойке. В этом виде неустойка служила бы (что несообразно с основною ее сущностью) не к усилению, но к ослаблению действия договора, ибо заранее предоставляла бы стороне, уклоняющейся от исполнения, средство решительно от него избавиться. Тем не менее и договоры этого рода причисляются обыкновенно к договору о неустойке, составляя один из его видов.

От воли и намерения сторон зависит дать условию о неустойке то или другое особливое значение, и в таком случае определение силы условия зависит от истолкования договора.

По содержанию договора можно бывает рассудить, в каком смысле условлена неустойка, в смысле ли штрафа, понуждающего к исполнению, или в смысле возмещения интереса, содержащегося в исполнении, или же в смысле выкупа, освобождающего от исполнения. Например, когда предмет главного договора есть денежный платеж, а неустойка положена незначительная в сравнении с целой суммой, явно, что она имеет значение пени за умедление. Когда главное дело состоит в передаче имения, стоящего 100 000, и за неустойку положено 100 000, естественно думать, что в виду было не просто обеспечить исполнение пеней, но обеспечить интерес передачи, на случай неисполнения. Когда сосед обещается мне не строить у себя в саду бани, а за неустойку заплатить мне 1000, естественно думать, что платежом неустойки погашается все требование, и затем нет уже основания требовать снесения бани.

Неисполнение договора может заключаться или в отсутствии, или удержании целого исполнения, или, наконец, в умедлении исполнения, в просрочке. В договоре о неустойке могут быть поставлены особливые условия о соответствии взыскания с этими видами исполнения. Очевидно, что если неустойка имеет значение вознаграждения за ущерб или невыгоду, то неисполнение частное не может быть уравнено с неисполнением в целом, и потому в иных законах (французский, 1231) постановлено, что от усмотрения суда зависит уменьшить неустойку, когда неисполнение было только в части, а не в целом.

Неустойка выражается в определенной заранее сумме; отсюда следует, что во взыскании неустойки нет различия меры взыскания по мере вины или небрежения ответственного лица; с неустойкой не может быть совместно еще исчисление и взыскание убытков, и потому не зависит уже от выбора требующего лица – искать неустойки, или вместо того искать действительных убытков: требовать можно только неустойки. Но неустойка покрывает убытки лишь по тому предмету, к которому отнесена по смыслу договора. Когда требующая сторона сама виновна в том, что исполнения не последовало или последовало неисправно и недостаточно, в таком случае и требование неустойки за неисполнение не имеет места.

Можно ли требовать вместе и исполнения по договору, и неустойки за неисполнение? В римском праве этот вопрос решался по содержанию договора, интерпретацией, а в случае сомнения предполагалось, что можно требовать либо исполнения, либо штрафа. В таком же смысле решает вопрос французское законодательство. По французскому праву, когда неустойка положена исключительно за неисполнение, нельзя требовать вместе и ее взыскания и действительного исполнения; в таком случае интерес исполнения требовался бы вдвойне: одно требование несовместно с другим. Кредитор может требовать или исполнения по главному предмету договора, или взыскания неустойки, – разве бы в договоре было выговорено, что неустойка не препятствует исполнению. Но если неустойка положена именно за умедление или просрочку, тогда можно требовать неустойки и вместе с тем исполнения. От неустойки (clause pénale, ст. 1226) французский закон отличает условие о платеже определенной суммы за убыток (ст. 1152, forfait) от неисполнения договора; в последнем случае кредитор должен довольствоваться условленной суммой вместо исполнения по предмету главного договора. Напротив того, по смыслу прусского и австрийского закона, повинное лицо не освобождается платежом неустойки от исполнения по главному предмету обязательства. Но прусский закон говорит, что если кредитор просто требует исполнения по главному предмету договора, и притом не выговаривает себе права на взыскание неустойки, то считается отказавшимся от сего последнего права.

Вопрос о том, последовал ли в действительности убыток по тому предмету, с коим связана по условию неустойка, не должен бы, кажется, иметь места при требовании неустойки; однако же французская практика допускает возражения сего рода против иска (Dalloz. Repertoire. Obliga-tion. 1595). О крайнем размере неустойки закон умалчивает, и прежние правила по этому предмету (прусское, что неустойка не должна превышать действительный интерес более чем вдвое; австрийское, что по займу неустойка не должна превышать законные проценты) отменены в последние годы. Однако в австрийском законе остается еще правило, дозволяющее суду уменьшать неустойку, когда она, по суждению сведущих людей, чрезмерна в сравнении с действительным ущербом.

У нас общее правило о неустойке то, что она взыскивается независимо от взыскания по неисполнению самого договора. Договор и при взыскании неустойки остается в своей силе, разве бы в содержании договора было изъяснено, что платежом неустойки он прекращается (1585). Вообще неустойка определяется за неисправность (1574). Стало быть, у нас неустойка есть вид пени за неисправность, а не вознаграждения убытков, не обеспечение последствий неисполнения¹⁷. В этом взгляде на неустойку наш закон не совсем согласуется со взглядом западных законодательств. Так, напр., во французском праве главное значение неустойки состоит в вознаграждении ущерба, который терпит сторона от неисполнения. От того там и соединение требований по существу договора и за неустойку вообще не допускается (le principal et la peine. 1129 Сode Napol.).

У нас взыскание по договору производится независимо от взыскания неустойки, и иск об убытках от неисполнения может, смотря по обстоятельствам, иметь место тоже независимо от взыскания неустойки (1585).

Неустойка у нас определяется или самым законом, или особым условием, по взаимному соглашению частных лиц (1573).

Законная неустойка между частными лицами определяется по заемным обязательствам, писанным на срок, без заклада и с закладом движимого, за неплатеж на срок, по 3% единовременно, со всей суммы капитала. От нее изъемлются только займы, обеспеченные недвижимым имуществом (Зак. Гражд. 1575; Зак. Суд. Гражд. 365, 602, прим., 631; Пол. Взыск. Гражд., ст. 451). Итак, займы у казны не соединены с законной неустойкой.

Неустойка или пеня за неисправность положена законом и по векселям, когда взыскание производится только полицией, по 2% не со всего долга, а с суммы, действительно взысканной полицейскими мерами; когда дело перейдет в коммерческий суд и определение о взыскании поставлено будет коммерческим судом, то по 4% со всей суммы долга. Это взыскание производится после всех других. Все это относится к векселям простым. О неустойке же по векселям переводным закон не говорит вовсе (Уст. Вексельн. 109).

Из 385 ст. Уст. Торг. можно заключить, что и по договору о бодмере тоже полагается законная неустойка.

Закон упоминает еще о пене (двойная премия) за неисправность, со страховщика в договоре морского страхования (Уст. Торг. 587).

По договорам с казной с неисправного подрядчика или поставщика взыскивается в штрафе за неустойку по 1/2% в месяц с цены вещей, определенной договором, а с перевозчикa 1/2% с провозной платы, по мере ее суммы. Штраф сей ни в каком случае не должен превышать 6%. Он взыскивается невзирая и на отсрочку. Месяц полагается в 30 дней. С содержателя оброчных статей полагается пеня по 1/2% в месяц с недоимки и такого же размера штраф, который не должен превышать в сложности 6%. Взыскание пени и штрафа не устраняет взыскание убытков (Пол. Казен. Подр. 87–90, 208; Уст. Обр., изд. 1893 г., ст. 71).

По подрядам и поставкам в военном ведомстве должна быть установлена неустойка. По закону, она должна соответствовать тому вреду или убытку, который может последовать для казны от неисполнения договора; и потому, в соразмерности с риском, должен быть установляем и размер неустойки. Во всяком случае он должен быть не более 25% и не менее 10% подрядной суммы, а в военное время может простираться до целой трети этой суммы (Св. Воен., Пост., Книга XXIII, Пол. Воен. Заготовл. 23). В обеспечение неустойки требуются особые залоги (66–69, 77). Процентов на неустойку не полагается (89), и как она служит в сем случае вместо вознаграждения убытка, то с платежом неустойки подрядчик освобождается от дальнейшего исполнения по договору (79). Взыскание ее обращается на имущество подрядчика и на чужие залоги, а когда залогов не было, то на поручителей (90). Когда не было казне действительного убытка от неисправности, неустойка может быть сложена, с разрешения власти, утверждающей подряды (92, 93). Взыскание неустойки обращается в кассу военного ведомства, тогда как штрафы поступают в государственную казну (Пол. Казен. Подр. 210).

Вообще, по договорам с казной, когда подряд или заказ относится к таким предметам, коих невыставка к сроку не влечет за собой казенного убытка, тогда, хотя дозволяется не требовать залогов, но велено ставить в договор неустойку в том размере, какой будет определен обоюдным согласием договаривающихся сторон (Пол. Казен. Подр. 40).

В правилах о найме сельских рабочих (Общ. Крест. Учр., прил., 31 ст.) определен штраф с рабочих за прогульные дни – двойная поденная плата, и пеня с нанимателя за недоплату, 1/2% в сутки и двойная поденная плата. Те же в существе правила постановлены и в Положении о найме на сельские работы (т. XII, ч. 2, изд. 1893 г., Пол., ст. 45, 51). В частных уставах промышленных и торговых обществ встречаются постановления о штрафах за неисправность. Таковы, напр., штрафы с извозчиков за неисправное доставление клади. Ср. Уст. Общ. Двигатель 1869 г. Штрафы со страхователей за неисправность во взносе премии. Уст. Общ. Заботливость 1873 г.

По добровольному условию вообще дозволяется включать в договор неустойку только в таких случаях, когда она не определена законом. Поэтому, стало быть, в заемных обязательствах нельзя постановлять неустойки (1583).

Можно ли по закладной на недвижимое имущество постановлять неустойку? Многие полагают, что нельзя, основываясь на том, что закон не установляет своей неустойки по закладным (Зак. Гражд. 1575), и еще предполагая, что закон не допускает двойного обеспечения и посредством залога, и посредством неустойки. Но это несправедливо. Закон не установляет своей неустойки: это не значит еще, что он запрещает ее безусловно по добровольному согласию. Противное следует из 1583 ст.

Неустойка вовсе не запрещается в рядных записях, на случай несостоятельности брака (1008).

В иных случаях закон положительно предписывает постановлять в договоре условие о неустойке. Относительно договоров с казной такое правило содержится в 40 ст. Пол. Казен. Подр., а относительно договоров между частными лицами закон установляет такое правило для цертерпартий или договора о найме корабля под груз (Уст. Торг. 329). Впрочем, выражение этой статьи должны, ближе объясненное выражением устава 1781 г. «имеют условиться о пене», едва ли имеет решительное значение.

Вообще о неустойке по взаимному соглашению закон не определяет, выше какой меры она не должна простираться (1583). Только для Черниговской и Полтавской губерний сказано, что неустойка не может превышать сумму самого обязательства (1584), да еще для цертерпартии – что пеня со стороны нанимателя не должна превосходить суммы провозных денег и грузового вознаграждения корабельщику; со стороны корабельщика не должна превосходить половины грузовых денег и половины грузового награждения; а со стороны участвующего в корабле, товаре или грузе – половины его доли или участия (Уст. Торг. 330–332).

Сущность неустойки и отельные виды. При исполнении условия о неустойке может иметь практическую важность вопрос о том, в каком именно смысле условие поставлено: в смысле ли вознаграждения за убыток от неисправного исполнения или в смысле пени за уклонение от исполнения. В последнем случае предполагается понятие о вине со стороны исполняющей, в первом – понятие о вине несущественно. Итак, если по содержанию договора можно истолковать условие о неустойке в том или ином смысле исключительно, от этого будет зависеть применение в данном случае правила о неустойке. В примере можно указать на дело Войцеховича (Сен. 2 отд. 3 Деп. реш. 28 апреля 1875 г.). Войцехович запродал Ремболовичу землю за 1000 руб., обязавшись совершить купчую по получении полной уплаты. Имение было нераздельное у него с братьями, но препятствия в разделе, уже утвержденном опекой, он не предполагал. В договоре сказано, что он должен быть соблюдаем ненарушимо, под опасением штрафа в 1500 руб. Покупная сумма вся была уплачена, но купчая не совершена не по вине Войцеховича, а затем, что палата не утвердила раздельного акта. В этих обстоятельствах Войцехович предлагал покупщику принять обратно покупные деньги, но тот, не соглашаясь, потребовал неустойки. В этом случае условие о неустойке, по-видимому, соединено с нарушением условия по вине стороны, и имеет значение штрафа.

Реш. Касс. 1875 г., N 483 не находит ничего противозаконного в условии о неустойке за уничтожение доверенности прежде окончания дела, и признает, что неустойка может быть постановляема за нарушение обязательства, независимо от того, соединена ли прямо или нет вещественная выгода с тем действием, с коим связана по договору неустойка.

В решении 1868 г., N 789 Касс. Деп. Сената признал, что по договору о ссуде залоговых документов, условие о возврате 74 тыс. руб., в случае неосвобождения залогов в течение льготного месяца, в сущности означало не неустойку, а вознаграждение за ценность потерянных залогов, следовательно, когда залоги впоследствии освобождены, то эта сумма и не подлежит взысканию.

Встречаются случаи условной неустойки, напр., заплатить столько-то, если другая сторона потерпит убытки. Здесь для взыскания неустойки надлежит доказать, что понесен убыток, какой бы то ни было (Касс. реш. 1879 г., N 847).

Встречаются условия, в коих полагается, что виновный в нарушении должен заплатить правому убытки, без точных доказательств, по одному показанию требующей стороны. Такое условие, по неопределенности своей, не может быть признано действительным, ибо в самом существе своем ставит меру вины и меру взыскания в зависимость не от действительных событий и действий, а от личного произвола (это так наз. clause de voie parée, запрещаемая французским законом).

Необязательно такое условие, что заклад с просрочкой переходит в собственность займодавца вместо неустойки (Касс. реш. 1868 г., N 340).

Сложная неустойка. Неустойка назначается или за просрочку и умедление, или вообще за неисправность в исполнении и за нарушение договора. Неустойка определяется или известной суммой, подлежащею платежу зараз, в случае просрочки или умедления в исполнении, – или в виде периодически нарастающего штрафа за каждый период времени, в течение коего продолжается умедление, напр. за каждую неделю, за каждый день. В последнем случае в расчет неустойки входит – как усиление ответственности и опасения, так и соображение убытка при каждом новом промедлении ожидаемого на срок исполнения. Законы не могут входить в эти соображения и в поверку интересов, которые сопряжены для сторон с исправностью исполнения (иногда один день промедления наносит громадные убытки и возбуждает ответственность перед третьими лицами), и потому трудно ограничить свободу сторон в заключении подобных условий, хотя эта свобода служит нередко к притеснению должника алчным кредитором, имеющим в виду не хозяйственные цели; тогда в сущности неустойка получает в договоре первенствующее значение, хотя по виду она служит только обеспечением главного обязательства. Ввиду этого безнравственного значения сложных неустоек, суд в одном деле пытался установить такой взгляд на дело, что там, где срок один и просрочка может быть только однажды, там и неустойка должна быть одна, а не может быть множество неустоек за продолжение умедления. Однако с этим воззрением не согласился Сенат (Касс. реш. 1872 г., N 227), признав, что закон не установляет по сему предмету никакого ограничения. В реш. Касс. 1873 г., N 1332 и 1876 г., N 509 выражено, что закон не запрещает помещать в договорах неустойку в виде периодических, по мере просроченного времени, платежей.

По делу Даценко, Сенат (2 Сб. Сен. реш. V, N 2264), рассуждая о взыскании периодической неустойки, признал, что стороны не должны отвечать за такие действия, которые от них не зависят. Посему периодическая неустойка должна быть исчисляема истцом лишь по день предъявления иска о ее взыскании: в противном случае повинная сторона отвечала бы и за медленность в судопроизводстве и за действия истца к замедлению оного. Притом, со дня предъявления иска изменяются и отношения контрагентов, которые становятся во взаимное отношение тяжущихся, отвечая друг другу за последствия процесса. Итак, количество неустойки, исчисленное при предъявлении иска, должно оставаться неизменным, а с этого дня исчисляются на это количество проценты за течение тяжбы.

По силе 1585 ст. неустойка за нарушение договора взыскивается в том количестве, как в договоре назначено; но не составляет, подобно занятому на срок капиталу, ценности, капитализируемой со времени просрочки. Посему со времени нарушения, с коим связана неустойка, не возникает ни право на ее взыскание, ни течение по ней процентов. Право на ее взыскание возникает с того времени, как оно присуждено, и с этого лишь времени полагаются на нее проценты при взыскании (Касс. реш. 1873 г., N 539).

Поводы ко взысканию неустойки. Судебный спор против условий договора может ли сам по себе считаться нарушением оного и признаком неустойки? Необходимо различать по сему вопросу: во-первых, постановлено ли в договоре запрещение предъявлять спор, и, во-вторых, к каким предметам спор относится. Если в договоре нет о сем постановления, то оспаривание законности целого договора или некоторых его условий, проистекая из права обращаться к суду, всем и каждому предоставленного, не может почитаться действием противозаконным, и употребление средств законной защиты прав едва ли может быть признаваемо, само по себе, нарушением частного права. Всякий, кто предъявляет спор, становится в ответственное положение перед противником, и буде спор по решению окажется неосновательным, должен вознаградить противника за издержки и убытки. Если же в договоре именно постановлено, что всякий, кто обратится к суду со спором против договора или его условий, должен быть признан нарушителем договора и повинен в неустойке, то это постановление, без сомнения, не имело бы юридического смысла без отношения к сущности спора и к его исходу. В смысле такого условия не то должно считаться нарушением договора, что спор вообще был предъявлен, а то, что предъявлен спор затейный, пустой, оказавшийся по судебному решению неосновательным. В таком случае, сторона, предъявившая спор, помимо общей ответственности за издержки и убытки, подвергается, по условиям договора, особливой условленной ответственности за причиненное даром беспокойство и помеху в осуществлении договора, т.е. платежу неустойки. В таком условии нет ничего незаконного, и цель его совершенно понятна. Стало быть, в сущности условие: если будет предъявлен спор, должно быть понимаемо в таком смысле: если предъявлен будет спор, и спор сей по судебному решению окажется неосновательным.

Вдова Машкина с братом умершего мужа совершила раздельную запись, в силу коей вдова уступила Машкину свою указную часть, а взамен оной получила в пожизненное себе владение имение умершего мужа, с тем, чтобы по смерти ее имение это со всей движимостью перешло к Машкину. В записи было постановлено: кто против нее не устоит и в чем-либо ее нарушит, тот платит другой стороне 50 000 руб. неустойки. По смерти Машкиной, один из ее наследников начал в суде дело, доказывая: 1) что вся запись недействительна; 2) что движимость в имении Машкиной не подходит под ее действие. В том и другом споре было ему отказано, из чего возник обратный иск Машкина о неустойке. Этот иск признан неосновательным, так как одно лишь предъявление спора против всего договора или некоторых его условий само по себе не составляет еще нарушения сего договора, содержание коего ограничивается положительным определением того, что стороны обязались друг другу предоставить (Мн. Гос. Сов. 1878 г.).

Когда неустойка положена за один способ исполнения (напр. денежный платеж), а исполнение принято в другом способе (вещами), следовательно изменены сила и действие договора самым делом в исполнении, то нет основания за неисправность в исполнении взыскивать неустойку (Сб. Сен. реш. I, N 113).

Когда в договоре положительно выражено условие об уплате неустойки в случае нарушения договора, то нет законного основания обусловливать право на взыскание неустойки еще и предварительным требованием об исполнении договора (дело шло о просрочке арендных платежей) (Касс. реш. 1878 г., N 183).

Условие о запродаже имения признано недействительным, по неимению продавцом права на распоряжение имением и по недействительности выданной ему матерью доверенности: тем не менее положено взыскать с продавца неустойку по записи, так как неустойка взыскивается независимо от исполнения и так как продавец не мог не знать о препятствии к продаже (Сб. Сен. реш. I, N 116).

Суд устранил взыскание неустойки, рассуждая, что хотя действия ответчика (работы по углублению водопроводов) происходили, но действие, по условию не дозволенное, т.е. проложение новых путей для воды, не совершилось, вопросы же о целях и намерениях чужды области гражданского права. Сенат, отменяя это решение, рассудил, что палатой принято неправильное начало, будто бы цели и намерения сторон не имеют значения в делах гражданских (Касс. реш. 1875 г., N 885).

По векселю Жилинской, писанному на шесть месяцев, муж ее особым условием обязался платить кредитору неустойку, если не последует уплаты в срок. По иску о неустойке возник вопрос: считать ли платежный срок по векселю наступившим в срок числа, выставленного на вексельном обязательстве, или в последний день даруемой законом отсрочки? Сенат (Касс. реш. 1879 г., N 29) рассудил, что векселям вообще по закону присвоены два срока: один – написанный в обязательстве, другой – подразумеваемый, или срок протеста в неплатеже. Должник, не уплативший в первый из сих сроков, не может еще почитаться неисправным, так как с истечением первого срока еще не возникает безусловно ни право кредитора требовать платежа, ни обязанность должника платить, а к сроку, указанному в обязательстве, прибавляются по закону еще дни обождания или отсрочки, и безусловная обязанность платежа возникает лишь в последний день сей отсрочки. Право векселедателя обратиться с требованием к должнику чрез нотариуса не есть безусловное.

По условию об управлении имением и о ходатайстве положена с доверителя неустойка, если он прежде срока уничтожит доверенность. Суд отказал в неустойке как по смыслу условия, так и по тому, что закон давал доверителю право уничтожить доверенность во всякое время. Сенат рассудил, что всякое действие в пределах своего права, если б даже от этого и последовал убыток для другого лица, не дает ему права требовать вознаграждения за этот убыток (Касс. реш. 1872 г., N 1135).

Принятие исполнения по договору после срока не лишает права на взыскание неустойки за неисправность и вообще не служит отречением от прав, соединенных с неисполнением договора в срок (Касс. реш. 1871 г., N 90, 249).

От взыскания неустойки не освобождает невозможность исполнения, происшедшая от произвольного действия ответчика, послужившего ко вреду истца (Касс. реш. 1875 г., N 547). В данном случае ответчик оправдывался тем, что им уничтожен связанный с исполнением его обязательства договор с третьим лицом.

Неисправность, дающая повод ко взысканию неустойки, предполагается вообще лишь в отношении к исполнению обязанности, а не к пользованию правом. На сем основании отменено решение суда о взыскании неустойки с контрагента за то, что он, имея получить готовые на срок деньги в уплату, замедлил их принятием (Касс. реш. 1876 г., N 513).

Передача контракта не означает еще отказ от контракта, и потому где положена неустойка за отказ от исполнения контракта, нет основания взыскивать ее за передачу (Моск. Общ. Собр. Сен. 1857 г., по д. Фокина). Простой передачей контрагент не разрывает еще своей связи с другой стороной, оставляя при себе ответственность за последствия действий своего преемника. Лишь в некоторых случаях допускается по закону решительная передача без оборота на себя; но и в сих случаях она никак не предполагает отказ, как скоро по закону с самой формой договора соединена возможность передачи или уступки требования.

Нет основания взыскивать неустойку за уклонение от такого действия или состояния, которое должно считаться незаконным (ст. 1529). Так, напр., когда неустойка определена за самовольный выход из товарищества, а товарищество оказывается, по несоблюдению правил о торговом доме, недействительным, то нет основания ко взысканию неустойки.

Отношение неустойки к главному предмету договора. Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте. Какое значение имеет раздельность актов, если по существу оба акта имеют нераздельную связь? Присвоивать существенное значение в сем случае отдельности актов значило бы давать форме, совершенно несоответственно, главное значение. Очевидно, что где по свойству главного отношения – нет неустойки в исполнении, там не может быть и речи о взыскании за неустойку. Не таков взгляд Сената в Касс. реш. 1867 г., N 105. В отдельном акте положена неустойка за просрочку в уплате по закладной, по сроку, означенному в акте залога. Впоследствии оказывается, что уплата по закладной была отсрочена. Суждение Сената клонится к тому, что договор о неустойке должен быть исполняем сам по себе. – Условие о неустойке, в сущности зависящее и подчиненное, может, по содержанию договора, получить значение главного условия и иметь целью связать другую сторону страхом, в цене не сообразной с интересом всего договора. Пример см. Касс. реш. 1875 г., N 620. В этом случае суд признал договор фиктивным и недействительным, и Сенат отнес это рассуждение к существу дела.

Включение в договор условия о неустойке и вообще об ответственности за неисполнение необязательно и зависит от воли сторон. Посему, независимо от подобного условия, если б его и не было, каждая сторона сохраняет право требовать вознаграждения за нарушение или неисполнение договора (Касс. реш. 1867 г., N 511).

Подрядчик обязался выстроить дом, начав работы 15 апреля и кончая к 15 сентября; но, не быв допущен в срок к работам, искал за неустойку с нанимателя. Суд, присудив неустойку, положил обязать подрядчика затем исполнить договор. Сенат рассудил, что действие договора властью суда не может быть продолжено за пределы контрактного срока, и когда срок миновал, то подрядчика нельзя принуждать к исполнению работ в другое время, без нового договора (Касс. реш. 1871 г., N 905).

Неустойка не сливается с главным обязательством, и взыскание неустойки есть отдельное. Посему нет основания полагать, что взыскание неустойки по закладной обеспечивается заложенным имуществом и исчерпывается его ценностью (Касс. реш. 1871 г., N 231).

Проценты составляют принадлежность капитала; нельзя того же сказать о неустойке, и потому иска о неустойке, как узаконенной, так – и тем еще более – условленной, может быть предъявлен отдельно от иска о взыскании капитала или об исполнении по главному обязательству (Касс. реш. 1873 г., 1602).

В Касс. реш. 1878 г., N 218 Сенат объясняет, что договор о неустойке имеет самостоятельное значение и представляется не необходимым, а произвольным и совершенно побочным условием, а потому неустойка не подразумевается там, где она не определена самим законом. Вследствие того, и так как распространительное толкование доверенности не может быть расширяемо далее тех пределов, в которые можно по доброй совести признать поверенного поставленным по точному содержанию полномочия, нельзя вообще признать, что доверенность на управление имением, с отдачей в аренду, заключает в себе и полномочие на заключение контрактов с неустойкой (Касс. реш. 1878 г., N 218).

По делу Викарт с Соболевым возник вопрос: может ли неучаствовавшее в заключении долгового обязательства лицо требовать, по особому условию с одним из контрагентов, уплаты известной суммы в случае неисполнения в срок означенного обязательства. На сей вопрос дан ответ утвердительный на том основании, что договор Викарт с Соболевым не содержит в себе ничего противного закону и одно наименование его неустоичной распиской не может лишить его самостоятельного значения, хотя он и заключен по поводу обязательства, выданного третьим лицом (Касс. реш. 1890 г., N 4).

Законная неустойка полагается исключительно по заемным обязательствам частных лиц и по обязательствам с казной (2 Сб. Сен. реш. II, N 430), а не вообще по долговым взысканиям (1 Общ. Собр. Сен. 1875 г. по д. Петрова).

По силе 1574, 1575 и 1576 ст. Зак. Гражд. (ст. 1576 соответств. ст. 87 Пол. Казен. Подр. изд. 1887 г.) законная неустойка взыскивается с неисправного подрядчика в казну; а чтобы взыскивать ее и с казны в пользу подрядчика за просрочку в платежах, о том закон не упоминает. Жалуясь на сие, подрядчик ссылался на 641 ст. 2 ч. X т. (изд. 1857 г.), но ему отказано (1 Общ. Собр. Сен. по д. Брайниной 29 ноября 1876 г.).

Правило, ограничивающее при несостоятельности взыскания узаконенной неустойки, не распространяется на неустойку добровольную (Касс. реш. 1871 г., N 159).

По правилам о найме рабочих 1 апреля 1863 г. (§ 19 и 20) пеня по 1/2 коп. полагается за уклонение нанимателя от удовлетворения по сроке, назначенном посредником (§ 21), а поденная двойная плата определяется, независимо от сей пени, за неудовлетворение в срок по договору (Касс. реш. 1869 г., N 40).

Независимо от неустойки по соглашению, которая может быть включена в договор, закон установляет:

а) Кроме ее, если она положена, пеню по 1/2 коп. с рубля в сутки, со времени просрочки в платеже наемной платы рабочим; б) вместо ее, если ее не положено (и совокупно с пеней первого рода) двойную поденную плату за все время до окончательного расчета. Касс. Деп. Сената (Касс. реш. 1874 г., N 656) толкует, едва ли верно, что для охранения права на это взыскание рабочие должны, по правилу § 19, обратиться сначала к мировому посреднику и выждать от него назначения хозяину нового срока, не долее семи дней, для их удовлетворения.

Соединение с другими способами обеспечения. Ничто не препятствует в подкрепление договора, уже обеспеченного иным способом, заключать отдельное условие о неустойке. Условие о неустойке, отдельно составленное, может иметь самостоятельное значение. Это выражено в реш. 1 Общ. Собр. Сен. 1874 г., по делу Шевелевой. Далее в решении выражено, что неустоичная запись может сохранять свою силу, хотя бы последовала перемена в условиях первоначального договора, и нельзя сказать, будто всякая перемена в сих условиях уничтожает силу неустоичной записи.

Воспрещается включать особое условие о неустойке в договор, для коего неустойка установлена законом, но нет запрещения помещать подобное условие в отдельном договоре, хотя бы для обеспечения обязательства с законной неустойкой (векселя, заемного письма). (Касс. реш. 1874 г. N 636; 1868 г., N 878; 1875 г., N 735. Сб. Сен. реш. II, N 608).

Условие о добровольной неустойке не может быть включено только в такие долговые обязательства, которые возникли по займу денег (Касс. реш. 1872 г., N 1225; 1875 г., N 881).

Как в задаточной расписке помещается условие об обеспечении задатком, то в нее не может быть еще внесено условие о неустойке (Касс. реш. 1868 г., N 347; 1877 г., N 199).

Простая долговая расписка, по коей не полагается взыскание законной неустойки, может заключать в себе условие о неустойке добровольной (Касс. реш. 1877 г., N 208).

Обеспечение договоров несколькими способами не запрещено. Закладная с неустойкой (Сб. Сен. реш. I, 477).

Когда по заемному обязательству положена за неплатеж в срок особливая договорная неустойка, то со взысканием ее несовместно уже взыскание положенных по закону (Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 365, 602, прим.) неустойки и процентов (2 Сб. Сен. реш. IV, N 894).

Условие о неустойке, как договор, может быть в свою очередь обеспечиваемо другим условием о неустойке. Закон сего не запрещает, хотя бы и то и другое условие помещено было в одном и том же акте (Касс. реш. 1874 г., N 83).

Следует ли при взыскании законной неустойки взыскивать еще и договорную? Вопрос сей возбужден в Мн. Гос. Сов. 1853 г., по д. Балашова, и потом рассмотрен отдельно, причем Гос. Сов. (Мн. 11 ноября 1853 г.) согласился с мнением Упр. II Отд., что закон не допускает добровольной неустойки там, где она определена законом; но усмотрев, что подрядные контракты нередко заключаются в казне с неустойкою того и другого рода, причем законная взыскивается в казну, а договорная в доход специального ведомства, присудил в данном случае взыскать договорную неустойку и, вычтя из суммы ее неустойку законную, обратить в казну.

Взыскание неустойки не устраняет возможности дальнейшего иска об убытках от неисполнения договора. Закон представляет неустойку способом обеспечения: нигде не сказано, чтоб она служила вознаграждением за убытки. Действие договора за неустойкою не прекращается, следовательно возможно еще неисполнение, возможны и убытки (Касс. реш. 1869 г., N 310).

Переход на наследников. Неустойка не есть обязательство личное и связана не с действием другого лица, но с действием или исполнением договора. Посему наследник обязавшегося лица не вправе отговариваться от неустойки тем, что личной вины его не было, что требование не было лично ему заявлено и что о распространении неустойки на наследников не было упомянуто в договоре. Ср. Касс. реш. 1868 г., N 714; 1871 г., N 966. Мн. Гос. Сов. 1878 г. по делу Машкина.

Задаток (Arrha, Angeld, Draufgabe) служит, по первоначальному своему назначению, признаком заключенной или предложенной сделки. Он состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму, вперед, как часть предстоящей в исполнение договора передачи. Обыкновенно предполагается передача в зачет (Angeld). В этом смысле (в смысле римского права) задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению, при исполнении сделки, или в случае, когда она не состоится. Это значение задатка несколько изменяется, когда он дается особливо, не в зачет ценности, составляющей платеж по договору, и переходит в имущество получателя; служа здесь признаком сделки, он служит ей и обеспечением; если затем договор не состоится по вине стороны, принявшей задаток, то он должен быть возвращен даже с интересом и приращением, когда потребуется; если виноват тот, кем дан задаток, то он теряет его; а если никто не виноват или виноваты обе стороны, задаток возвращается. Так разумеется задаток в прусском законе; французский закон говорит о задатке преимущественно при продаже, и в этом случае разумеет условие о задатке в смысле отступного: при отказе от договора, кто дал задаток, тот теряет его, а кто принял, тот возвращает вдвое.

В нашем законодательстве нет общих правил о задатке, как обеспечении договора, но говорится о задатке по поводу различных договоров, и при этом задатку присваивается не одинаковое значение.

О задатке упоминается по поводу продажи движимых вещей. Продажа эта совершается обыкновенно без актов, одной передачей имущества и денег за него. Здесь взятие продавцом задатка почитается признаком совершившегося договора, и потому в сем смысле продавец понуждается судом к отдаче проданных вещей. Но когда, вследствие спора о качестве проданных вещей, суд признает, что вещи эти не соответствуют условию или образцам, то вещи возвращаются продавцу; стало быть, действие договора прекращается, и при этом продавец, когда взял задаток, должен только возвратить его. Тут задаток не имеет свойств обеспечения или неустойки (1513, 1518).

Иное значение получает задаток или договор о задатке при продаже недвижимого имущества. Договор о запродаже совершается в форме запродажной записи. При этом закон предоставляет сторонам постановлять в записи условие о задатке, уплаченном вперед, но с тем, чтобы стороны тут же определили последствие таковой уплаты задатка на случай, если совершение купчей крепости не состоится (1681).

Но кроме запродажной записи закон установляет еще форму особого условия о задатке, для обеспечения предварительной сделки о продаже, не облеченной в форму запродажной записи. Для сего составляется так называемая расписка о задатке. Действие ее ограничивалось, до 1877 г., шестинедельным сроком. До истечения этого срока надлежало или совершить купчую или запродажную запись, или предъявить самую записку ко взысканию. По неудобству этого короткого срока и соединенных с соблюдением его формальностей, в 1877 г. постановлено (Мн. Гос. Сов. 22 октября, Полн. Собр. Зак., N 57795), что срок в задаточной расписке может быть постановлен какой угодно, а если он вовсе не назначен, то считается годовой (Зак. Гражд. 1687). По истечении его, продавец, если откажется от совершения купчей или запродажной записи, должен возвратить задаток покупателю в двойном количестве, а покупатель, если откажется от покупки, только теряет свой задаток. Те же бывают последствия, когда и без прямого отказа акт не будет совершен по воле той или другой стороны. Но когда акт не совершен по взаимному согласию сторон или невозможно было совершить его по законному препятствию, тогда условие уничтожается простым возвращением задатка (1688, 1689). Здесь задаток имеет значение неустойки (вперед заложенной).

Особое значение имеет задаток при продаже с публичного торга. Свидетельствуя о серьезном намерении покупщика купить имение, он в то же время имеет значение обеспечения последствий на случай могущей быть неустойки со стороны покупателя. Тот, за кем осталось на торгу и при переторжке имение, вносит тут же 1/10 часть объявленной цены. В течение 15 (нов. уст. 7) дней он должен внести остальную сумму, если продажа будет утверждена. В противном случае задаток не возвращается и обращается на пополнение недостатка по взысканию, а если в том нужды не будет, то идет в пользу местных заведений общественного призрения (по новому уставу присовокупляется к общей сумме, вырученной за имение). Пол. Взыск. Гр. 282, 293, 295, 330; Уст. Гр. Суд. 1161, 1176.

При продаже с аукциона движимых вещей, покупатель вносит не менее 20% с последней цены. Остальное должен внести не позже 12 часов утра на следующий день. Если же не внесет, то задаток обращается на пополнение взыскания, а если в этом не окажется нужды, то обращается в пользу местных заведений общественного призрения (присовокупляется к общей сумме). Когда же продается с торгов казенное имущество, то задаток в последнем случае безусловно обращается в пользу казны (Пол. Взыск. Гражд. 373–375; Зак. Гражд. 1495; Пол. Казен. Подр. 24, 227).

Совершенно особое значение имеет задаток при договорах казны с частными лицами о подрядах, поставках, перевозках и пр. Здесь задаток употребляется в смысле, не имеющем ничего общего с обеспечением. Это денежное вспоможение или пособие, делаемое казною подрядчику посредством выдачи ему вперед некоторой части суммы подряда. Эта выдача сама обеспечивается залогом (см. подряды).

Отчасти подобное же значение, отчасти значение обеспечения имеет у нас задаток при заключении множества мелких договоров, в коих, с одной стороны, является самостоятельный наемщик или заказчик, с другой – производитель или рабочий, без капитала: последнему нужно некоторое пособие для того, чтобы подняться или снарядиться на работу, приобрести нужный материал и т.п.¹⁸; а первому нужно некоторое материальное и вместе с тем нравственное обеспечение в исполнении по условию или в серьезном намерении исполнить его, и он хочет обзадачить исполнителя работы. Бывает и так: производителю нужно обеспечение в серьезном намерении заказчика приобрести заказанное и он требует задаток, с тем, чтоб оставить его за собой, если заказчик отступится от своего заказа.

В этом смысле задаток служит способом заключения договора или существенной принадлежностью договоров о личном найме, преимущественно рабочих, коих наниматель обзадачивает, отчасти привлекая, отчасти связывая их выдачей вперед некоторой части наемных денег. Закон нередко упоминает о задатке в правилах о найме рабочих разного рода. Таковы задатки при найме рабочих на золотые прииски и в горные работы (Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 666, 700, 907); корабельных служителей (Уст. Торг. 265–268), судорабочих (Уст. Пут. Сообщ. 340), сибирских обывателей и Мезенеских самоедов в работу на суда (т. II, изд. 1892 г., Пол. Инородц., ст. 38, прил. I: ст. 22). См. о задатке или заборе у Пахмана: Обычное право, I, стр. 308.

Задаток при подаче объявления о застраховании жизни в страховом обществе. Заботливость (1873 г.). Если общество откажется от заключения договора, то возвращает задаток; если же страхователь не внесет в показанный срок первой страховой премии, то лишается задатка. Когда состоится договор, задаток зачисляется в премию.

О значении задатка вообще судебная наша практика выражает суждения не вполне согласные.

Когда за получением задатка получившая сторона отказалась от исполнения договора, то и другая сторона, имея право отказаться от требования исполнения, не лишается права требовать возвращения задатка, не покрытого исполнением (Касс. реш. 1874 г., N 156; 1876 г., N 368, 169). Потеря задатка установлена законом только для расписок о задатке, но действие этого закона (1687 ст.) не может быть распространяемо на запродажные записи и разного рода акты, по коим выдается известная сумма в задаток. Они подлежат исполнению на общем основании, и если в них не сказано о потере задатка, то подлежащая сторона не приобретает на него права, а может искать вознаграждения убытков на общем основании (Касс. реш. 1875 г., N 625, 30). В том же смысле состоялось В. у. Мн. Гос. Сов. по делу Козловой (2 Сб. Сен. реш. III, N 520). В решении Касс. Деп. Сената 1877 г., N 219, выражена несколько определительнее та мысль, что не всякое получение денег вперед имеет юридическое значение задатка, как известной формы обеспечение договоров (какое же юридическое значение задатка, не объяснено), если это значение не выговорено. Нет основания зачитать эту уплату за убыток, ибо убытком почитается действительно понесенный ущерб. Когда совершение купчей в срок не состоялось по бездействию обеих сторон, то нет основания удерживать задаток и он должен быть возвращен (Касс. реш. 1875 г., N 794).

Но можно указать и на решения, в ином смысле состоявшиеся.

В Мн. Гос. Сов. 1853 г., по делу Мизандарова, выражено: судя по постановлениям в русских законах об утрате покупщиками задатков при продажах имений по распоряжению правительства, можно полагать, что в намерении законодателя было, хотя сие ясно и не выражено, распространить то же правило на продажные сделки и между частными людьми. По сему соображению покупщик, отказавшийся от покупки, присужден к потере задатка. Под задатком, рассуждает Сенат (вообще и не касаясь правил о задаточных расписках), должно разуметь исполнение, начатое по договору, при самом его заключении, какой-либо стороной (не точно сказано, ибо задаток всегда состоит в денежной плате) с целью вызвать возбуждение к дальнейшему его осуществлению. Посему необходимо признать, что в случае уклонения стороны, давшей задаток, от исполнения, задаток остается в руках стороны, готовой на исполнение договора (2 Сб. Сен. реш. III, N 520).

Получение вперед задатка не во всех случаях совершается с целью обеспечения. И независимо от сей цели, всякое получение вперед части продажной суммы носит название задатка и в сем случае задаток в руках у продавца остается деньгами, полученными под условием имеющей последовать передачи имущества; следовательно, когда обнаруживается, что передача сия не состоялась единственно за отказом или уклонением продавца, то оставление сих денег в его пользу даром было бы несогласно с общим законом обязательств (ст. 569 и 570). Касс. реш. 1871 г., N 539. В 1867 г. (Касс. реш. N 72) Сенат, рассуждая о задатке при продаже, хотя и без формальной задаточной расписки, признал, что по общему смыслу законов, покупатель, в случае отказа от приобретения вещи лишается задатка в пользу продавца. 513 ст. не лишает покупщика права на обратное требование задатка, когда он не получил купленный вещи (Касс. реш. 1874 г., 685).

При неисполнении запродажного условия положено возвратить задаток покупателю, а с другой стороны взыскивать проценты лишь со времени предъявления требования о возвращении задатка, так как владение деньгами было, по условию, добросовестное (2 Сб. Сен. реш. III, 575).

Задаток, вносимый на публичных торгах, представляется, в случае неустойки, штрафом, который присоединяется к общей сумме, вырученной за имение, и идет на удовлетворение долгов. Он составляет посему принадлежность массы ценности, поколику она должна служить средством к погашению долгов, но не составляет вотчинной принадлежности имения. Итак, когда торг не состоялся, и имение, продававшееся по закладной, оставлено за залогодержателем в погашение его претензии, он не имеет права присваивать себе по тому же праву и задаток (Касс. реш. 1875 г., N 906). В 1866 г. Мн. Гос. Сов. по делу Гилля признано, что за неутверждением в течение года и девяти месяцев публичной продажи, по коей дом остался за ним, нет основания ни понуждать его к приобретению, ни удерживать у него задаток (2 Сб. Сен. реш. I, N 219). Задаток при торгах должен быть внесен вполне. Внесение его не вполне равносильно совершенному невзносу целого и подвергает штрафу, если от этого неправильного действия дальнейшее производство торга расстроилось (Касс. реш. 1877 г., N 299).

Задаток на публичных торгах должен быть не менее 1/10 части, но может быть и более: в таком случае, при неисправности вносителя, вся внесенная им сумма подлежит удержанию. Вместо задатка торгующийся кредитор может внести свою претензию, по коей имение назначалось в продажу, и в случае неустойки его, претензия та исключается из счета долгов (Касс. реш. 1879 г., N 6).

Поручитель есть третье лицо, которое, вступая в договор между двумя сторонами, отвечает кредитору (стороне, ожидающей исполнения) в том, что должник (повинная сторона) исполнит свое обязательство, и обязуется, если не исполнит, исполнить вместо него. Итак, поручительство есть не самостоятельное, по предмету, обязательство, но дополнительное, ибо всегда примыкает к главному и от него зависит, разделяет судьбу его, прекращается и уменьшается с его прекращением и умалением; однако имеет свое особливое основание ответственности. Поручитель не разделяет эту ответственность с должником, не солидарен с ним (разве бы именно к тому обязался) и стоит не возле него, а позади его. Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него, перед кредитором. Поручительство предполагается актом благоволения к должнику, безмездной о нем заботы; это не исключает возможности такого договора поручителя с должником, по коему первый выговаривает себе за риск денежную плату или вознаграждение.

Обязательство поручителя установляется прямым, положительным, письменным изъявлением воли, а не косвенно и не предположительно (напр., из того, что я приглашал или уговаривал третье лицо дать взаймы деньги должнику, свидетельствуя о его состоятельности, еще не следует, что я ручался за должника). Предметом поручительства может быть всякое действие по имуществу, к которому обязался прямой должник, – лишь бы это обязательство было в существе своем законное и действительное (если доказано, что долговое обязательство безденежно и недействительно, то недействительно и поручительство). Впрочем обязательство может быть незаконно и недействительно лично для самого должника и, тем не менее, сохраняет свою силу для поручителя, если он не знал о личном свойстве должника, составляющем порок обязательства; в таком случае хотя бы должник лично освобождался от ответственности, поручитель прямо становится ответственным за него лицом: таково, например, обязательство несовершеннолетнего.

Предмет ответственности поручителя обыкновенно тот же самый, что и предмет ответственности для должника, хотя по особому условию возможно и умаление ответственности поручителя (напр., в части долга) в одном капитале, в одних %, или даже ее увеличение (напр., когда в случае неисполнения я обязываюсь исполнить не только то, к чему обязался сам должник, но еще более того, в виде вознаграждения или штрафа); но в сем последнем случае, условие будет заключать в себе кроме поручительства и обязательство иного рода. А когда предмет ответственности поручителя, по роду своему, материально иной, нежели предмет ответственности должника, то этот случай не подходит под закон поручительства.

Французский закон простирает ответственность поручителя в долге не только на принадлежность его и проценты, но даже на убытки от неплатежа и на издержки, понесенные кредитором; впрочем, ответственность за издержки кредитора по иску на должника поручитель несет на себе в таком только случае, когда был своевременно извещен об этом иске кредитором и мог, стало быть, предложить кредитору платеж за должника во избежание издержек.

Ручаясь за исправность должника, поручитель во всяком случае отвечает только за незаконную его неисправность, а не за всякое уклонение от исполнения, основанное на законной причине. Только в этом смысле поручительство может сохранить свойство дополнительного и зависящего обязательства. Конечно, можно представить себе такой договор, в коем третье лицо обязуется заплатить безусловно за должника, хотя бы обязательство сего последнего и оказалось недействительным, но такого рода условие будет иметь уже значение не поручительства, но самостоятельного договора между кредитором и третьим лицом.

Итак, когда доходит до взыскания, поручитель вправе оспаривать главное обязательство должника и опровергать его теми же возражениями, которые мог бы предъявить сам должник (кроме возражений исключительно личных, напр., о малолетстве, о состоянии под опекою и т.п.); т.е. может доказывать незаконность обязательства, погашение его всякими законными способами и пр. Он не теряет права на эти возражения, хотя бы сам должник от них отказывался и признавал свой долг безусловно; потерять это право может он разве тогда, когда отказался, по приглашению должника, вступить вместе с ним в процесс его с кредитором, в качестве третьего лица. Но кроме всех этих возражений, поручитель может заявлять и свои личные, в своем качестве поручителя, напр., недействительность своего поручительства или уничтожение его по личным отношениям с кредитором и т.п.

Обеспечение обязательства усиливается еще привлечением к ответственности нескольких поручителей: в таком случае каждый из них отвечает за весь долг, если все они обязались совокупно, в одном договоре. Допускается и поручительство за поручителя.

Хотя поручитель следует за должником, но первоначальное право поручительства у римлян не допускало со стороны поручителя возражений о том, что кредитор должен требовать удовлетворения от самого должника. Эта строгость смягчена была при Юстиниане введением для поручителя льготы, вполне сообразной с сущностью поручительства. В силу этой льготы (beneficium ordinis s. excussionis, benef. de discussion) кредитор, прежде чем обращаться к поручителю, должен обратиться прямо к должнику. Значение этой льготы впрочем не во всех законодательствах одинаково. Прусский закон допускает иск на поручителя в таком только случае, когда должник, при исполнительном с него взыскании, оказался действительно несостоятельным к платежу, т.е. оказалось, что у него не с чего произвести такое взыскание. Ранее действительной неоплатности должника, иск поручителя может открыться разве с учреждением конкурса над должником или при безвестном его отсутствии. Напротив того, французский закон дает этой льготе не столь безусловное значение. Кредитор вправе, когда должник своевременно не удовлетворил его, обратиться, минуя должника, прямо к поручителю, поручитель же вправе отдалить это требование и обратить кредитора сначала к должнику, в таком только случае, когда может притом указать на определенное и свободное имение должника, и притом обязывается пособить кредитору материальными средствами для преследования должника. И такое возражение поручитель имеет право предъявить лишь в самом начале, при первом требовании кредитора, к нему обращенном. Это называется во французском законе discussion préalable des biens du débiteur. – Прусский закон предоставляет поручителю право так называемой провокации. Очевидно, что должник не во всякое время может быть одинаково состоятелен к платежу, и если кредитор упустит со своим требованием минуту его состоятельности, а потом уже с должника нечего будет взять, то несправедливо было бы возлагать на одного поручителя ответственность за неуспех взыскания, в котором есть вина кредитора. Поэтому для поручителя важно следить в своем интересе за своевременностью взыскательных действий самого кредитора, и если, по наступлении срока, кредитор медлит взысканием, поручитель вправе требовать от него, чтобы он приступил ко взысканию немедленно или в противном случае освободил бы его от поручительства.

Другая льгота, предоставляемая поручителям, есть право разделения ответственности. Когда несколько лиц обязались поручительством совокупно на одном обязательстве, то предполагается, что каждый из них ручается в целом, а не в части, и каждый отвечает за все (in solidum): в этом и предполагается усиленная гарантия, которой желал обеспечить себя кредитор, привлекая к поручительству несколько лиц. Кредитор, когда придет время, вправе требовать от каждого из поручителей удовлетворения в целом обязательстве; но поручителю предоставляется требовать, чтобы кредитор сначала разделил ответственность между ним и его товарищами поровну, и внести на первый раз только свою долю, остальное же заплатить лишь в таком случае, когда прочие поручители окажутся не в состоянии. Эта льгота, известная под именем beneficium divisionis, введена в римский закон при императоре Адриане и перешла в новейшие законодательства. (Впрочем прусский законодатель не принял ее.) Она отпадает в таком случае, когда это оговорено в самом поручительстве или когда поручитель обязался солидарно с самим должником; французский закон даже предоставляет поручителю требовать этого разделения не только в первом своем возражении, но и во всяком положении дела.

Поручитель, заплативший за должника, имеет право требовать от него удовлетворения. Основания этого права могут быть не одинаковые. Если поручитель действовал по условию с должником и по его поручению или приказу, он, очевидно, имеет право на возмещение всего того, что им издержано по чужому поручению (actio mandati contraria). Если он действовал и без воли должника и за него делал его дело, то имеет также основание требовать от него возвращения издержек (actio negotiorum gestorum). Римское право допускало вначале только два эти основания обратного иска поручительства. Практическая необходимость вынудила впоследствии изобрести третье и главное основание к этому иску, именно: вступление поручителя в права кредитора по тому обязательству, которое удовлетворено поручителем за должника. Это так называемое право льготной передачи (beneficium cedendarum actionum, benefice de subrogation). Поручитель, уплатив за должника, вступает в силу закона, без особой передачи, в право кредитора, которому заплатил, и может требовать от него возвращения всего уплаченного и вознаграждения издержек и убытков, в которые был введен неисправностью должника. Претензия переходит к поручителю в той самой законной силе и со всеми преимуществами, с какими была у кредитора, и должник не вправе возобновлять или заявлять против поручителя все те возражения по сей претензии, какие он безуспешно заявлял или упустил заявить против кредитора.

Всеми этими правами поручитель может воспользоваться в той мере, в какой сам он действовал без нарушения прав должника, соединенных с отношением его к поручителю. Например, если поручитель заплатил кредитору по первому требованию, не предупредив должника, должник впоследствии может возразить ему, что платить не следовало и что он доказал бы недействительность или погашение обязательства, когда бы извещен был о взыскании своевременно; или может сложить с себя ответственность за издержки взыскания и процесса, происходившего без его ведома.

Это право поручителя в отношении к должнику, за которого он поручился, может, в ограждение свое, привлечь должника к ответу по сему иску, ибо, в противном случае, должник мог бы впоследствии поставить ему в вину неизвещение его о процессе по взысканию. В случае несостоятельности должника, поручитель (обязанный отвечать вполне перед кредитором) может немедленно и не ожидая срока стать в конкурсе в ряды кредиторов должника. Французский закон предоставляет поручителю еще следующее право: когда по бессрочному договору действие продолжается долее 10 лет, поручитель может требовать прекращения своего поручительства.

Главным источником наших законов о поручительстве служит до сих пор Банкротский Устав 1800 г., с дополнительным постановлением 1858 г. При издании этих общих положений имелись в виду преимущественно заемные письма и денежные обязательства. Несомненно, однако же, что поручительство может служить обеспечением всякого рода договорных действий, которые подлежат денежной оценке. Затем в разных частях свода законов встречаются отдельные правила о поручительстве в связи с разными видами договоров, особенно для обеспечения казенных взысканий по подрядам и поставкам.

В поручительство могут вступать все правоспособные лица; монахам и лицам белого духовенства запрещено быть поруками (Зак. Гражд. 1555, IX, 359, 379).

Поручительство может быть принято или в части долга, или во всей сумме. Последнее предполагается; первое, т.е. ограничение, должно быть именно означено в договоре; если же не означено, то разумеется ответственность в целом долге.

Поручительство может быть принято или просто в платеже, или в платеже на срок. В первом случае поручитель отвечает лишь в том, что кредитор рано или поздно получит удовлетворение. В последнем случае – что удовлетворение последует именно в срок по обязательству. Тот или другой вид поручительства должен быть означен в надписи (1556, 1557, 1562).

Но если возникнет сомнение, как оно разрешается? Закон не говорит, но надо думать что, подобно тому, как сказано в 1556 ст., поручительство на срок есть квалифицированное обязательство, есть вид, а не род, и где нет видовых признаков, что поручитель ручается на срок, то поручительство считается просто в платеже суммы (ср. 1539, п. 5).

Правило 1557 ст. надо, кажется, истолковать в том смысле, что место или лицо, куда предъявляется акт о поручительстве для засвидетельствования, вправе требовать, чтобы в акте обозначено было, в какой именно силе дано поручительство.

Формула: на срок, разумеется в строгом смысле; и потому если бы сказано было, напр., «в случае невозвращения в срок», это будет только простое поручительство. Делается иногда надпись, совмещающая в себе тот и другой вид, т.е. просто в платеже и на срок. В таком случае ответственность поручителя определяется направлением воли кредитора, смотря по тому, чем он захотел воспользоваться. Так, в одном деле (Касс. реш. 1871 г., N 386) решено было, что поручитель отвечает смотря по тому, предъявил ли кредитор свое требование в месячный срок или по истечении оного.

Поручительство совершается собственноручною подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника. Здесь должны быть изъяснены все условия поручительства. Такое поручительство при явке акта должно быть сознано самим поручителем там, где нотариальное положение не введено в действие. Закон установляет некоторые предосторожности на случай неграмотности поручителя. За него подписывается тот, кому он верит. Но когда представляется к явке такой акт, то подпись другого лица, кому доверяется, должна быть засвидетельствована установленным порядком (Зак. Гражд. 1562).

Последствия того и другого поручительства – простого и на срок, не одинаковы. В первом случае поручитель обязан платить лишь с той минуты, когда окажется, что с прямого должника решительно нельзя произвести взыскание, что у него ничего нет, с чего бы взыскивать. С этой только минуты ответственность поручителя решительно осуществляется. Поручитель подвергается ответственности лишь в случае несостоятельности должника. Несостоятельность разумеется здесь – не одно состояние неоплатности, не одно предположение о том, что у должника недостанет имения, но решительное убеждение в том, что у должника ничего уже не останется, а такое убеждение может быть приобретено только по ликвидации всех дел несостоятельного. Итак, для того чтобы подвергнуть поручителя взысканию, надобно ожидать, пока истощится вся состоятельность должника: надо, чтобы все имущество должника подвергнуто было продаже, а вырученные деньги распределены были между всеми займодавцами по установленному порядку. Тогда только может оказаться, весь ли долг должник в состоянии удовлетворить своими силами или некоторую только часть его, и притом какую именно часть, или ровно ничего не в состоянии удовлетворить. Тогда остальное, что не взыскано с самого должника, взыскивается с поручителя (Зак. Гражд. 1558; Зак. Суд. Гражд., ст. 510 п. 6, 512). Кроме того, займодавец имеет право требовать от поручителя удовлетворения за убытки и расходы, понесенные при взыскании с прямого должника, оказавшегося несостоятельным. Отсюда видно, что наше законодательство весьма снисходительно к поручителю простому и определяет ответственность его слабее, чем, напр. французское законодательство.

Ранее полной несостоятельности должника не может быть произведено взыскание с простого поручителя, но может быть произведено удовлетворение долга по добровольной сделке займодавца с поручителем. Если поручитель станет ждать окончательной ликвидации дел должника, за которого ручался, то ему придется, может быть, отвечать перед займодавцем в убытках и расходах. Итак, ему может показаться удобнее удовлетворить займодавца по первому требованию или немедленно по наступлении срока.

Итак, ранее указанной минуты займодавец по одной своей воле не может осуществить право на взыскание с поручителя. Он имеет лишь одно осуществимое право, право иска в будущем. Однако ж он получает возможность обеспечить это право на имении поручителя и получает ее с той минуты, как наступил срок должнику платить по обязательству. Для этой цели, займодавец, по наступлении срока, если не получит удовлетворения от должника, сообщает о том поручителю, спрашивая: не согласен ли он учинить немедленно платеж. Если не согласен, то займодавец имеет право просить о наложении запрещения на имение поручителя для обеспечения будущего иска. При сем, разумеется, кредитор должен доказать (к чему служат нотариальные удостоверения): 1, что должник не удовлетворяет его, хотя он к нему обращался; 2, что к поручителю он обращался тоже, и поручитель не удовлетворил его.

В поручительстве на срок, как скоро должник в срок не заплатил, поручитель отвечает займодавцу во всем капитале и процентах; но для этого необходимо, чтобы займодавец дорожил сроком, не медлил сам, т.е. представил бы обязательство ко взысканию не далее как в месяц со дня просрочки. Если месячный срок пропущен, то поручитель уже освобождается от платежа как процентов, так и капитала (1560).

Когда по обязательству несколько совокупных поручителей в платеже долга и должник окажется несостоятельным, то солидарность между ними предполагается не безусловная, а условная. С каждого из поручителей взыскивается только та часть долга, которая по числу поручившихся лиц причтется на его долю; и уже затем, когда один или несколько из таковых поручителей окажутся несостоятельными, то часть долга, упадающая на несостоятельного, распределяется между прочими (1558 п. 5).

Здесь, стало быть, все-таки предполагается ответственность каждого за все, чего нельзя было взыскать с остальных. Правило это постановлено в законе лишь для простого поручительства (ср. Касс. реш. 1868 г., N 514). Как же следует рассудить о случае совокупного срочного поручительства? Кажется, правильно было бы применить к нему общее правило 1548 ст., что солидарность не предполагается, а должна быть именно установлена.

Поручительство прекращается исполнением, т.е. платежом сполна всех денег займодавцу за должника; т.е. прекращается обязательное отношение поручителя к займодавцу. Но вместе с тем возникает для поручителя право обратного иска на должника. Все, что поручитель заплатил займодавцу, он имеет право взыскивать с должника, и, когда этот последний в несостоятельности, становится в ряды его кредиторов и участвует в конкурсной массе.

Ответственность должника пред поручителем за все то, что поручитель заплатил за него, следует из самой сущности договора о поручительстве. Очевидно, когда я в чужом интересе, по соглашению с заинтересованным лицом, издержал свои деньги, то, буде не было с моей стороны дара, тот, за кого я издержал, обязан удовлетворить меня. Итак, когда бы в законе нашем не было вовсе подобного правила о поручителе, – во всяком случае по существу отношения было бы невозможно отрицать законность обратного взыскания с должника в пользу поручителя.

Между тем наша редакция 1561 ст., содержа в себе не общее правило, а частный случай, вводит иных в недоумение, совершенно неосновательное. Общего правила об обратном взыскании с должника у нас нет вовсе, а в 1561 ст. сказано, что поручитель, заплатя долг, участвует в конкурсной массе должника и удовлетворяется по соразмерности с прочими. Правило это редакция свода законов извлекла из банкротского устава, где оно стоит в связи с прочими статьями о банкротах, и в своде законов оно поставлено на место, вовсе не соответствующее первоначальному его назначению, т.е. в ряду статей о поручительстве, но редакция не озаботилась привести его в соответствие с общим расположением всех статей этой главы. Отсюда возникает недоразумение, объясняемое разве формализмом нашей практики. Спрашивается: а если должник не под конкурсом, то может ли быть с него взыскание в пользу поручителя? В одном решении Общ. Собр. Сен. (Сб. Сен. реш. I, N 542) сказано, что 1561 ст. относится исключительно к поручительству на срок; а в простом поручительстве не может де быть участия поручителя в конкурсе, так как и с поручителя взыскание может быть произведено лишь за ликвидацией дел самого должника, т.е. по окончании конкурса, разве бы поручитель уплатил кредитору добровольно. В сем рассуждении не обращено внимания на то, что конкурсное удовлетворение поручителя из имения должника, при его несостоятельности, есть обстоятельство не существенное. Конкурс может быть и не быть. Существенно то, что должник ответствен пред поручителем, и эта ответственность не изменяется в существе нисколько от того, состоятелен или несостоятелен окажется должник в минуту взыскания.

Поручительство прекращается с прекращением обязательства, коему служило обеспечением: как зависящее обязательство, оно следует судьбе главного. Итак, оно отпадает, когда главное обязательство исполнено самим должником; когда оно оказалось неправильным, незаконным и уничтожено судебным приговором; когда погашено тем или другим способом по воле займодавца, напр., когда последний вступил в мировую сделку с должником (Ж. М. Ю. 1860. N XI. Суд. Практ. IV).

Как отзывается на поручительстве исполнение обязательства?

Если между должником и кредитором последовало, без участия поручителя, изменение обязательства, вместо прежнего обязательства, по которому ручался поручитель, стало новое, по которому он не ручался, а прежнее исчезло; в отношении к этому новому обязательству он уже третье лицо, не участвовавшее, следовательно и неподлежащее ответственности. Об этом наш закон не говорит, но это следует само собой.

Действие отсрочки одинаково в поручительстве простом и данном на срок. Поручительство прекращается, и поручитель освобождается от ответственности (1558 п. 4).

Поручительство, данное на срок, прекращается, когда займодавец в течение месяца по сроке не представит акт ко взысканию; подобным же образом прекращается ответственность поручителя и в простом поручительстве, когда займодавец в течение шести месяцев по просрочке не начнет взыскания по обязательству (1558 п. 4).

Поручительство на векселе совершается двояким способом:

во-первых, означением на самом векселе. Означение это может быть сделано при самой выдаче векселя, – в надписи на векселе или в надписи на векселе же о принятии его; в таком случае поручители ответствуют только в случае несостоятельности главных участников и по всей строгости вексельного права.

Или, во-вторых, ручательство означено не на самом векселе, а в особенном акте: тогда они ответствуют на основании общего порядка, для всех обязательств установленного, т.е. не по вексельному праву (Уст. Вексельн. 93).

Но какого рода несостоятельность разумеется в ответственности поручителя по векселю? Несостоятельность может быть в платеже по такому-то векселю, когда платежа не последовало; может быть несостоятельность лица общая и объявившаяся по признанию или по состоянию имущества (Уст. Суд. Торг. 498, 500); наконец может быть несостоятельность безусловная или материальная, когда за ликвидацией всего имущества оказалось невозможным полное удовлетворение. Последняя несостоятельность открывает, как мы видели, по Гражд. Зак., взыскание с простого поручителя. Эту последнюю несостоятельность едва ли следует разуметь в вексельном взыскании с поручителя: поручитель ответствует, сказано в 93 ст. Уст. Вексельн., по всей строгости вексельного права; а в 500 ст. п. 1 Уст. Суд. Торг. сказано, что должник признается несостоятельным, когда при взыскании, по недостатку залога и поручительства, взыскание обращено будет на его имущество и оно окажется недостаточным. Стало быть, здесь взыскание с поручителя предшествует, по существу дела, взысканию с имущества самого должника.

Закон упоминает еще о поручительстве в благонадежности векселя (del credere), когда вексель приобретается не для себя, но по поручению другого лица препоручителя. В таком случае приобретатель векселя отвечает за него препоручителю (Уст. Вексельн. 29). Другой случай указан в 82 ст. того же Устава. В случае неисправности в векселе, приниматель, при предъявлении его к платежу, может требовать от векселедателя поручительства в том, что он на срок доставит ему доказательство достоверности подписей. Должник по векселю освобождается от личного задержания при продаже движимого имущества, если представит поручительство в неотлучке от места пребывания, а при обращении взыскания на недвижимое, поручительство имеет эту силу лишь с согласия взыскателя (Уст. Вексельн. 105, прил.: ст. 6–8).

С распространением вексельного права на все сословия, право это оказалось раздвоенным, ибо понятие о несостоятельности в платеже по торговым обязательствам не сходится с понятием о несостоятельности неторговой. Строгость вексельного права предполагает возможность быстро переносить взыскание с одного из лиц, обязавшихся по векселю, на другое, отвечающее за него. Поручитель, подписавшийся на векселе, тем самым вступает в цепь лиц, участвующих в векселе по всей строгости вексельного права (93 ст. Уст. Вексельн.). Посему казалось бы, что к вексельному поручительству вообще не следует применять различие общего гражданского закона между простым в платеже и срочном, разве бы поручитель на векселе означил свое ручательство просто в платеже. В таком случае, пожалуй, можно было бы предположить, что он, в виде исключения, определяет свою ответственность не по вексельному праву, а по законам гражданским. Но наша судебная практика склоняется к иному взгляду, едва ли основательно. В Касс. реш. 1876 г., N 437 изъяснено, что как скоро на векселе означено поручительство на срок, то надлежит при обращении взыскания на поручителя руководствоваться не 93 ст. Уст. Вексельн., а 1560 ст. Зак. Гражд., и применять, между прочим, правило о месячном сроке для взыскания с поручителя.

Особые правила установлены для поручительства по договорам с казною.

По договорам между казною и частными лицами, в некоторых случаях, для облегчения операции людям не капитальным из сельского состояния и податного класса, дозволяется вместо залогов, которые обыкновенно требуются в обеспечение, принимать поручительство.

Это допускается при некоторых контрактах, именно:

о поставке продовольствия для войск; о содержании почтовых станций; о местных работах и поставках крестьянского промысла; о перевозке казенных тяжестей (Пол. Казен. Подр. ст. 80 и сл.); о подрядах на земские повинности (Уст. Земск. Пов. 562 по Прод. 1890 г.); по содержанию оброчных статей и по покупке казенного леса и лесных материалов сельскими обществами, товариществами из нескольких домохозяев и отдельными крестьянами домохозяевами (Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 23, прил., ст. 13; Уст. Лесн. изд. 1893 г., ст. 229, прим.; Оброчн. изд. 1893 г., ст. 29 и прим.; Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 629; Общ. Крест. Пол. 22 и прим. 3 по Прод. 1890 г.).

Это преимущество дается при известных условиях некоторым сословиям или ведомствам. Дворянству, когда оно целым губернским сословием входит в подряд; купцам – по военным ведомствам; крестьянам, мещанам и крестьянским обществам, казакам.

Поручительство это выражается в двояком виде. 1) Поручитель есть особое лицо, отдельное от того, кто вступает в подряд, и, не участвуя в главном договоре, пристает к нему только в качестве поручителя. Так по военному ведомству допускается в определенных случаях поручительство для обеспечения подрядной исправности, задатков и условленной неустойки. Таково поручительство за купцов в неустойке, до определенной суммы, от трех благонадежных лиц одной с подрядчиком гильдии, удостоверяемое свидетельством городской управы: такой поручитель должен быть свободен от другого подобного поручительства. На таком же основании допускается поручительство одностаничников и соседей за казаков, мещан и крестьян: оно принимает под неустойку и задатки, до положенного размера, с распределением известной доли (15–45 руб.) на каждого поручителя (Пол. Казен. Подр. 80–81. Пол. Воен. Заготовл. 71, 72, 90).

2) Случается, что лица, вступающие в договор целым обществом, артелью или корпорацией, принимают друг за друга взаимно круговую ответственность. Здесь поручительство соединяется с солидарным обязательством. По случаю приобретения земли по выкупному договору товариществом домохозяев составляется обязательство о взаимном поручительстве, свидетельствуемое в волостном правлении (Пол. Казен. Подр. 7, 80, 81, 85. т. II, изд. 1892 г.; Пол. Инородц., ст. 38, прил. II: ст. 6 и сл.; Пол. Воен. Заготовл. 71, 72, 90; Пол. Вык. 77, 83).

Действие этого поручительства не определено законом так положительно, как действие поручительства между частными лицами; не подлежит, однако же, сомнению, что с ним соединена положительно материальная ответственность.

В чем же состоит материальная ответственность поручителей?

В круговом обязательстве ответственность лежит непосредственно на всех обязавшихся, по силе договора (Пол. Казен. Подр. 224).

А когда поручитель стоит позади обязавшегося контрагента, то исполняются следующие правила.

Если частное лицо, вошедшее в договор с казной, умерло или лишено прав состояния, то выполнение договора переходит к наследникам его, а при отказе их от наследства, к залогодателям, и, наконец, к поручителям (Пол. Казен. Подр. 191).

Если оно подвергнется аресту или по неисправности будет устранено от выполнения, то ответственность его может перейти к залогодателям и поручителям (Пол. Казен. Подр. 195).

Во всяком случае, взыскание с контрагента обращается сначала на его имение, а потом уже на чужие залоги и на имение поручителя (Пол. Казен. Подр. 220, 223; Пол. Воен. Заготовл. 90).

Поручители, состоя под страхом ответственности, заинтересованы в исправности подрядчика, и потому закон предоставляет им, равно как и залогодателям, право выполнять договор за подрядчика, в случае его неисправности, ареста или смерти (за отказом наследников). Для сего в общем порядке они извещаются объявлением на месте, либо публикацией, и могут в течение трех месяцев просить об оставлении за ними подряда, или указывать на свободное имение неисправного подрядчика (194 и след., 223); если же не приняли подряда, то не имеют права и возражать против расчета казны (205). По военному ведомству не положено вызывать поручителей, и передача им подряда, в случае их ходатайства, зависит от усмотрения начальства; причем все поручители вместе представляют пред казной одно лицо, отвечают друг за друга и действуют чрез одного выборного из среды своей (Пол. Воен. Заготовл. 91).

Поручители отвечают только в той сумме, в которой принято их поручительство, но если, по получении извещения о неисправности контрагента, в течение месяца не внесут суммы взыскания, то, по истечении месяца, к ней прилагаются и проценты (225, 226).

Порука за доброе поведение и исправность. О поручительстве при личном найме существуют особые правила. Нанимаются сторожа за порукою и работники за порукою. Форма сей поручной записи не определена законом.

Если во время сторожи такого человека учинена у хозяина покража, то сторож обязан удовлетворить за нее сам, а когда он не в состоянии, то поручитель (1570).

Если нанявшийся в работу, учинив покражу у хозяина, бежит, то поручитель обязан сыскивать беглецов в три срока и представить в суд; а буде в последний срок не сыщет, то платить нанимателю 15 руб., во всяком случае он удовлетворяет нанимателя за похищенное и за убытки (1571, 1572).

Закон упоминает еще о поручительстве при найме: купеческих приказчиков и сидельцев (Уст. Торг. 6, 38), судорабочих (Уст. Пут. Сообщ. 337, 343, 351), сельских рабочих. Пол. Крест. Учр. прил. 31 ст. § 5 (круговое и общественное).

Кроме того, закон упоминает о поручительстве при мене и продаже движимых имуществ, когда есть сомнение в действительной принадлежности хозяину меняемой вещи или когда продавец – неизвестное или неблагонадежное лицо. 1380, 1511. Закон не упоминает, однако же, в чем должна состоять ответственность поручителя, когда окажется, что вещь принадлежала не тому, кто называл себя ее хозяином и продал ее. Если такое имущество куплено без поручительства, а потом окажется краденым, то вещь отбирается у покупщика (1512). Покупщик ищет себе вознаграждения от продавца, а если был поручитель, то, разумеется, последний подвергается ответственности за продавца. Но когда продавец неизвестен, а поручителя не было, то, стало быть, покупщик, сам упустивший способ к обеспечению, не получает ни от кого вознаграждения. Поручительством обеспечиваются ссуды из капитала сельской промышленности Южной России. Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 45, 49; из кассы тюленьих промыслов, там же ст. 522 и сл. (круговое – трех хозяев); выдачи хлеба из запасных магазинов и ссуды из запасных капиталов – Уст. Нар. Прод. изд. 1892 г., ст. 337, 345; ссуды на судостроение в южных морях – Уст. Торг. 109, прим.

Поручительство употребляется еще как средство обеспечения гражданских исков.

В коммерческом суде ответчику дозволяется отлучка из города до решения дела, если он обеспечит иск поручительством, или требуется от него поручительство в неотлучке. Уст. Суд. Торг. 188, 189. Поручительство берется в обеспечение встречного иска, для отклонения требуемого запрещения на имение, для отклонения личного задержания (Уст. Вексельн., ст. 105, прил., ст. 7, 8; Уст. Суд. Торг. 122, 123); для обеспечения исполнения решения в случае переноса (Уст. Суд. Торг. 398 и сл.).

Поручительство берется с несостоятельного должника в неотлучке из города, когда он оставляется на свободе с согласия займодавцев (Уст. Суд. Торг. 503, 523). Но ответственность поручителей пред заинтересованными лицами во всех сих случаях не определяется законом.

В новом Уст. Гр. Суд. значение поручительства показано определительнее (ст. 641–652). Поручительство служит одним из способов обеспечения иска, и должно быть дано на определенную сумму, от каждого из поручителей, если их несколько; дается просто в платеже или на срок; во всяком случае срочное поручительство предполагается. Оно принимается судом лично, подпиской поручителя, по явке его и по допросе в суде, или в виде поручной записи, явленное у крепостных дел, либо у нотариуса. Допускается несостоятельное производство о принятии поручительства; по требованию истца, состоятельность поручителей удостоверяется должником присужденного взыскания, простой, при недостатке имения, а срочный, при исполнении решения должником, немедленно по предъявлении повестки. С тех пор как состоялось решение о взыскании, допускается требование истца об обеспечении его имением поручителя.

В мировом суде может, по просьбе истца, быть потребовано от ответчика, временно пребывающего в участке, чтоб он, в случае обжалования решения, представил залог или поручительство благонадежного местного жителя (127).

О случаях поручительства в Уст. Гр. Суд. см. еще ст. 1043 и 1194.

Установление поручительства. Поручительство совершается перед кредитором за должника, следовательно есть акт, в коем необходимо участвует кредитор. Посему от поручительства существенно отличается и составляет самостоятельный договор – обязательство, даваемое должнику, удовлетворить долг его и за него ответствовать. По такому обязательству принимается ответственность исключительно перед самим должником; кредитор же не может иметь по оному иска. Самая ценность такого обязательства относительно должника не одинакова, и зависит от свойства валюты, положенной в основание договора (пример подобного обязательства см. в деле Задлера и Молво. 2 Общ. Собр. Сен. 15 сентября 1878 г.).

Договор о поручительстве не требует совместного участия кредитора; он может быть заключен между заемщиком и поручителем, а затем уже от воли кредитора зависит принять предлагаемое ему заемщиком поручительство (Касс. реш. 1873 г., N 1478). Этим рассуждением Сената не решается, однако, вопрос: должен ли поручитель уже иметь в виду существующее обязательство, к которому поручительство его относится, и действительно ли будет глухое поручительство на случай могущих быть заключенными известного рода обязательств?

Поручительство может быть установлено в отдельном акте и не одновременно с совершением основного акта; оно может служить обеспечением всякого договора, хотя бы сей договор был уже обеспечен и другим способом, напр., залогом (Касс. реш. 1869 г., N 522).

От поручительства следует отличать сродственные с ним, но не тождественные обязательства, в коих ответственность за долг соединяется не с общими условиями несостоятельности или просрочки, но с другими обстоятельствами, по особому соглашению сторон. Таково, напр. обязательство по поводу срочного долга ремесленного собрания, принять на себя уплату долга в известной мере и последовательности, если в кассе собрания не окажется потребной суммы на срочные уплаты (ср. Касс. реш. 1873 г., N 434).

Нет основания причислять к поручительству обязательство перед кредитором третьего лица уплатить ему деньги по расписке, которой срок уже минул, к новому сроку (Касс. реш. 1872 г., N 158). Следовало бы прибавить: «если в этом обязательстве не изъяснено, что обязавшееся лицо платит в случае новой неисправности первого должника».

Жена выдала, по взысканию с мужа, расписку: «в обеспечение иска отдаю принадлежащую мне землю, которую, в случае неуплаты мужем моим означенного долга, предоставляю продать. Срок уплаты 2 месяца». По этой расписке, как по особому обязательству, присуждено взыскание с жены (Касс. реш. 1871 г., N 69).

Некто взял у залогодержателя под расписку заложенную вещь (образ) для показания ее покупателю и продажи в показанной сумме, причем написал, что за целость образа ручается. При взыскании по сей расписке, суд признал ее самостоятельным обязательством, а не поручительством: хотя поручительство может быть в особом акте, но необходима ссылка на предшествующее обязательство другого лица, за которое дается поручительство (Касс. реш. 1874 г., N 2).

Ввиду 1562 ст., суд не признал поручительством такое обязательство: обязуюсь заплатить остальные по условию 2 тыс. руб., если такой-то не заплатит. При сем принято в соображение существовавшее между сторонами отношение товарищества (Касс. реш. 1871 г., N 673).

Поручительство в том смысле, как оно разумеется в 1558 и 1560 ст., относится всегда к обязательству, коего исполнение еще ожидается в будущем, т.е. по коему срок уплаты еще не минул. После же просрочки обязательство в обеспечении долга теряет характер поручительства и является новым долговым актом о принятии на себя уплаты долга (Касс. реш. 1870 г., N 648). Не совсем ясно из этого решения, почему подобный акт не может быть признан вообще за поручительство, если в нем означено поручительство в платеже такого-то к такому-то сроку: это будет ручательство уже не по прежнему, просроченному письму, а на новый срок. В данном случае не было и прямого ручательства, так как в акте сказано: обеспечиваю таким-то своим имением, если к сроку не заплатить; но простая подписка не установляет вещного права на недвижимое; а от ручательства подписчица могла бы отпереться тем, что она дала обязательство на определенное имение.

При покупке дома Рабиновичем у Романенко и Новоселова служили препятствием некоторые претензии ни Новоселова. Покупщик Рабинович дал при совершении купчей сказку, что он принимает на себя очистку этих претензий, а вместе с тем Романенко обязался Рабиновичу особой сделкой, что он принимает на себя очистку Рабиновича в этих претензиях. Вследствие того одна из них впоследствии обращена судом ко взысканию на Романенко. Против сего решения возражали, что помянутая сделка не есть поручительство. Но Сенат признал, что решение это не противоречит 1562 ст., допускающей поручительство на разных условиях (Касс. реш. 1875 г., N 855).

Договор о поклаже, по существу своему, допускает поручительство, в смысле представления поручителем вознаграждения за убытки, которые могут быть понесены отдатчиком от невыполнения обязательства приемщиком (2 Сб. Сен. реш. III, N 522).

На сохранной расписке брат приемщика сделал надпись, что в случае смерти его или растраты имущества обязуется уплатить отдатчику. Ответчик приравнивал эту надпись к поручительству, но Сенат признал, что здесь не поручительство, а обязательство особого рода (Касс. реш. 1878 г., N 28).

Наложение запрещения на имение поручителя при самом установлении поручительства не согласуется с сущностью поручительства; запрещение само по себе служит видом обеспечения, и потому служило бы в сем случае особливым обеспечением самого поручительства (Сб. Сен. реш. I, N 374).

Ответственность поручителя. Для взыскания с несрочного поручителя требуется формальное признание общей несостоятельности должника (Касс. реш. 1868 г., N 609). Хотя с признанием должника несостоятельным течение процентов по обязательствам прекращается, но это не касается поручителя по должнике, который, при соблюдении законных условий, ответствует за него и в процентах. Цель поручительства в том и состоит, чтобы обеспечить кредитора от последствий несостоятельности должника (2 Сб. Сен. реш. III, N 635; ср. Касс. реш. 1884 г., N 58). В решении 1871 г. (2 Сб. Сен. реш. IV, N 831) признано, что при срочном поручительстве кредитор, для охранения своего права, должен, по силе 1560 ст., представить заемное письмо ко взысканию, в месячный срок, именно на поручителя. Сенат рассуждал, что употребленные в Банкр. Уставе слова на должника были исключены в Св. Зак. и что новая редакция закона имела в виду интересы поручителя в своевременном заявлении ему о просрочке должника. Посему в данном случае кредитору отказано, хотя заемное письмо представлено было на должника, не пропуская месячного срока. – 1560 ст. требует представления обязательства со срочным поручительством ко взысканию не на должника, а на поручителя (Касс. реш. 1870 г., N 516; 1877 г., N 82).

В Касс. реш. 1879 г., N 41 поставлен вопрос: при определении количества долгов фактически несостоятельного должника, дающих кредитору право домогаться немедленного обращения взыскания на несрочного поручителя, должны ли быть принимаемы в расчет только те долги, которые уже предъявлены ко взысканию, или и те, которые еще не предъявлены, но существование коих доказано привлеченным к ответственности поручителем? В деле требовалось взыскание с поручителя по векселю в 1000 руб., так как после должника никакого имения не осталось, а поручитель указывал еще на другой долг его, не предъявленный ко взысканию в 2000 руб., и утверждал, что как общая сумма долгов свыше 1500 руб., а формальным порядком должник не признан несостоятельным, то взыскание с поручителя преждевременно. Сенат рассудил, что существование у лица фактически несостоятельного долгов, не предъявленных ко взысканию, не может быть принято в расчет при определении момента ответственности поручителя. Когда бесспорно, что должник фактически несостоятелен и сумма присужденных или обеспеченных на его имуществе долгов не достигает низшей нормы, определенной в 1858 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 479 Уст. Суд. Торг., изд 1893 г.), т.е. 1500 руб., за кредитором признается право, без формального объявления несостоятельности, обратить свое требование к простому поручителю.

В Касс. реш. 1870 г., N 516 признано, что в случае неплатежа в срок со стороны срочного поручителя, он отвечает наравне с самим должником, и кредитор вправе взыскивать прямо с поручителя, не обращаясь к должнику. Вывод этот сделан из 1560 ст., независимо от текста Банкр. Устава, в коем употреблено выражение: с должника. – Срочный поручитель не лишен права (прямо предоставленного несрочному) добровольно заплатить долг кредитору за должника, не ожидая представления ко взысканию, в течение месяца по просрочке, и в таком случае получает право обратного взыскания с должника (Касс. реш. 1874 г., N 717). Ситников, взяв у Васильевой дом для представления в залог по подрядам, обязался отвечать ей за взыскание своим имением, а на сем обязательстве жена его подписалась поручительницей. Суд применил к этому поручительству 1560 ст. Зак. Гражд., и поскольку обязательство представлено после шестимесячного срока, освободил поручительницу от взыскания. Но Сенат признал, что этот закон относится до долговых обязательств и не может быть применен к Ситниковой, а потому признал ее ответственной при несостоятельности мужа (1 Общ. Собр. Сен. 26 апреля, N 74).

Ежели действие главного обязательства ограничено временем, то и поручительство по нем ограничивается ответственностью за невыполнение условия исключительно в течение этого времени (2 Сб. Сен. реш. IV, N 912).

По условию Грунау с Блохиным, Штейнбахом и Мужинским, Блохин дал Грунау 6000 руб. на фабричное производство, а Штейнбах и Мужинский поручились за Грунау с тем, что, в случае ущерба или невозвращения капитала в срок (пять лет) наличными деньгами, равно в случае несостоятельности или смерти его, они должны учинить расчет с Блохиным по первому его требованию. Впоследствии поручители, разумея себя срочными, отказывались от ответственности тем, что иск на них предъявлен по пропущении месячного срока со времени просрочки условия. Сенат (Моск. Общ. Собр. 1854 г.) рассудил, что поручительство может быть сделано или токмо в платеже суммы, или вместе с тем и в платеже ее на срок. В подписи поручителей не изъяснено, что поручительство их простирается только на срок; напротив того, сказано, что они обязуются и в случае несостоятельности или смерти должника, по первому требованию, а в другом еще пункте сказано, что по истечении пятилетнего срока Грунау обязан возвратить Блохину 6000 руб., и в случае неплатежа сих денег в срок, Блохин имеет право требовать оных с него Грунау или с поручителей. От них зависело, буде желали поручиться на срок, но не далее, изъяснить о том со всею определенностью в подписи своей под договором; употребленные в договоре слова: «в случае невозвращения в срок» по прямому смыслу означают только время, с которого начинается во всяком обязательстве право требовать исполнения, но не указывают особого срока, до которого сие право простираться может в договоре поручительства; разуметь сии слова иначе и придавать им особенное значение поручительства, даваемого на срок, значило бы самопроизвольно истолковывать буквальный смысл договора. По всем сим соображениям, признавая, что ответственность поручителей могла ограничиваться только десятилетней давностью, которая со стороны истца не пропущена, и что месячный срок, установленный для срочного поручительства, не может иметь применения к сему делу, Сенат положил взыскание с поручителей. – Возможно соединение в поручительной подписи обоих видов поручительства, т.е. и срочного, и бессрочного. В таком случае ответственность поручителя определяется смотря по тому, предъявил ли кредитор свое требование в месячный срок или по истечении оного (Касс. реш. 1871 г., N 386).

Поручительство, данное «на срок и по сроке», признано действительным, невзирая на пропуск во взыскании срока, установленного 1560 ст. (Касс. реш. 1870 г., N 1343).

Поручитель, уплатив долг, имеет право взыскивать с должника все то, что он уплатил, равно и проценты по день своего удовлетворения (Касс. реш. 1874 г., N 861).

Устранение ответственности. Поручитель освобождается от ответственности, когда у займодавца с должником состоялась мировая сделка (реш. в Ж. М. Ю. 1860 г., ноябрь).

По заемному письму Сергея Толбугина Янишу поручилась в платеже жена должника. По смерти должника он оказался в несостоятельности; но прежде продажи имения, сын его Дмитрий, получив наследство и после дяди, вошел с кредиторами отца в сделку, в силу коей ему предоставлено отцовское имение и рассрочены отцовские долги на четыре года, с принятием ответственности на все его имение. Затем, когда сим способом нельзя было получить полное удовлетворение, Яниш просил обратить взыскание на поручительницу. Возник вопрос: не устраняется ли вовсе поручительство мировой сделкой, по которой, с согласия кредиторов, ответственность перешла на другое лицо и возникло новое обязательство Дмитрия Толбугина, тогда как ручательство было не за него, а за отца его. Едва ли и не основательнее было бы прийти к такому заключению; однако, по решению Моск. Общ. Собр. Сен. 1852 г., поручительство оставлено в силе, по тому соображению, что мировой сделкой прямо не снята ответственность с поручительницы и что Дмитрий Толбугин, во всяком случае, приняв имение по наследству, обязан был удовлетворить долги, которые остались по-прежнему долгами отцовскими.

Кредиторы, изъявившие согласие на заключение мировой сделки с несостоятельным должником, не имеют уже права привлекать к ответственности поручителей, ибо, изменив первоначальные условия займа, они изменили и свое отношение к поручителю; но кто не согласился на сделку, тот остается в прежнем отношении к поручителю, и этого отношения не может изменить воля третьих лиц, выразившаяся в сделке (Касс. реш. 1869 г., N 556).

Кредитор, не изъявивший, в меньшинстве, согласие на мировую сделку, состоявшуюся по большинству с несостоятельным должником, сохраняет право требовать от бессрочного поручителя по должнике остального долга, недополученного по сделке (Касс. реш. 1871 г., N 179).

Обязательство поручителя всегда состоит в зависимости от главного и не может быть самостоятельно. Оно отпадает с изменением или отсрочкою обязательства, без согласия поручителя. Поручитель, обеспечивая платеж по обязательству, не ручается притом в законности и действительности самого долгового акта, и если основной долг, по недействительности акта, оказывается недействительным, то и поручительство ничтожно. В реш. Касс. 1869 г., N 504 признано недействительным поручительство на долговом акте, который остался не подписан самим должником (см. еще 1873 г., N 271), Поручительство недействительно, когда недействительно то главное условие, которое обеспечивается поручительством, разве бы поручитель именно принял на себя ответственность на случай такой недействительности, напр., поручился бы за должника, что он подлинно совершеннолетний (Касс. реш. 1873 г., N 595).

Совокупное и круговое поручительство. Правило 1558 ст. о распределении ответственности между поручителями относится к поручительству не на срок: в срочном поручительстве ответственность поручителей солидарна (Касс. реш. 1868 г., N 514).

Ответственность по круговой поруке налагается, кроме случаев, когда она определена по договору, лишь в тех случаях, для коих она положительно указана в законе (Касс. реш. 1875 г., N 647).

Члены нераздельного крестьянского семейства связаны круговой порукой лишь по платежу казенных и мирских повинностей (188 Пол. Крест.), а не частных взысканий (Касс. реш. 1876 г., N 204).

Поручительство по личному найму. Поручитель отвечает за то, что следовало бы с должника, но не более. На сем основании, поручитель по записи за несовершеннолетнего сидельца отвечает не более, как в 30 руб., коими ограничивается ответственность такого сидельца по силе 694 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 38 изд. 1893 г.) (Касс. реш. 1871 г., N 92). Пределами доверия хозяина к сидельцу, ограниченного, по силе 694 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.) 30 руб., должна быть ограничена и ответственность поручителя за несовершеннолетнего сидельца, так как произвольное расширение хозяином личного доверия к сидельцу не обязывает поручителя свыше той суммы, какую сам хозяин может взыскивать с сидельца (Касс. реш. 1878 г., N 66). Разделение поручительства на простое и срочное относится к обязательствам денежным, а не к ручательству по личным наймам и по отдаче в обучение. Отец, отдавая несовершеннолетнего внаем или в обучение, может в то же время и поручиться за него, причем обязательство придаточное соединяется с главным (Касс. реш. 1878 г., N 66).

Поручительство по векселю (635 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г., соответств. ст. 93 Уст. Вексельн., изд. 1893 г.) предполагается бессрочное, в случае несостоятельности должника. Если же оно дано по векселю на срок, то ответственность определяется не по вексельному уставу, а по общим гражданским законам, следовательно независимо от несостоятельности (Касс. реш. 1875 г., N 797), и ответственность поручителя ограничена месячным сроком, согласно с 1560 ст. Зак. Гражд. (Касс. реш. 1875 г., N 20).

Поручительство на векселе, писанном по предъявлении, должно ли считаться срочным? Проситель доказывал, что не должно, ибо поручитель не может знать дня, когда настанет обязанность его к платежу. Сенат отверг это рассуждение, так как в 599 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 57 Уст. Вексельн.) определено, что срок платежа по такому векселю считается в сутки по предъявлении (Касс. реш. 1877 г., N 82).

Поручитель по векселю, в силу 635 ст. Уст. Торг. (изд. 1857 г.; ст. 93 Уст. Вексельн. изд. 1893 г.), обязан отвечать по оному после одного даже объявления о несостоятельности векселедателя, ибо закон сей, указывая вообще случаи подобной ответственности, не определяет затем, подобно законам гражданским, тех моментов несостоятельности, с наступлением коих наступала бы и ответственность по векселям (Касс. реш. 1877 г., N 369).

Вексельный устав не требует, чтобы, при неплатеже векселедателя, держатель обязан был, для охранения права на поручителя, предъявить ему вексель. Упущение протеста не освобождает поручителя от всякой ответственности, но может только лишить эту ответственность вексельного права (Касс. реш. 1875 г., N 193).

Когда вексель (за непредставлением в двухгодовой срок) потерял силу вексельного права, то и поручительство на нем само по себе становится безусловно недействительным, так как поручитель ответствует по строгости вексельного права (2 Сб. Сен. реш. V, N 1132).

О значении отсрочки по векселю относительно поручительства см. Касс. реш. 1870 г., N 1932.

При учете векселей, банки, сообразно с своими уставами, могут требовать особого ручательства от местных жителей, и ответственность по такому ручательству обращается на поручителя по особому порядку, определяемому уставом банка. Но такое ручательство должно быть специальное по поводу учета и не простирается на поручителей, значащихся на самом векселе (Касс. реш. 1872 г., N 731).

Свод гражданских законов Остзейских губерний содержит в себе обширное изложение весьма развитой общей части учения об обязательствах. Оно заимствовано, почти во всех статьях (кроме некоторых, взятых из местного рыцарского, земского, городского и обычного права), из римского законодательства и из пандектов. В нем содержится, впрочем, кроме теснейшего учения о договорах, и учение о юридических сделках вообще, относимое обыкновенно в научной системе, к общей части гражданского права. (Раздел I, о предмете и о лицах в юридической сделке, о выражении воли, о заблуждении, обмане и принуждении, о форме, о месте, времени и об исчислении сроков, о месте жительства и отсутствии, и о толковании сделок.)

О форме юридических сделок местный закон выражается так (ст. 2993): относительно внешней формы не установляется, кроме редких случаев, никаких особых правил, и она зависит от произвола сторон. Когда суд призывается к участию, участие это может быть троякое: 1) совершением сделки в самом суде, при его посредстве, с проверкой и контролем содержания и изложения акта. Форма эта обязательна для некоторых актов, как-то: относящихся до лиц, состоящих под опекой, для брачных и наследственных договоров; несоблюдение этой формы имеет в таких случаях разрушительную силу; 2) су-дебным утверждением сделки с запиской в книгу (корроборация); она должна быть сделана непременно в надлежащем судебном месте; несоблюдение этой формы не разрушает сделки, но лишь отсрочивает вступление в силу вещных прав; 3) засвидетельствованием сделки (Vidimatio), которое ни для кого не обязательно, но имеет целью привести акт в полную достоверность, превратив его из домашнего в публичный. Со введением в Остзейских губерниях судебного устройства, общего с устройством суда в Империи, и положение о нотариальной части, совершение актов перешло к нотариусам, а корроборация сделок о недвижимостях – к крепостным отделениям (1889 г. 9 июня, Собр. Узак. 674).

Учение о юридических сделках помещено в четвертой книге Свода «О праве требований», где содержится и учение о договорах. Отсюда происходят неизбежные повторения, ибо к тем же предметам закон нередко возвращается в последующих разделах, в коих речь идет особенно об обязательствах. Именно II раздел содержит в себе учение о договорах вообще: значение и принадлежности договоров, о правоспособности и определительности лиц, о представителях и об участии третьих лиц, о соглашении между присутствующими и отсутствующими, об условиях и сроках, об очистках и опять о толковании договоров. Далее следуют: обязательства из односторонних – дозволенных (обещание) и недозволенных действий, – учение о вине и умедлении (разделы III и IV), отношение солидарности, подкрепление требований (присяга, задаток, неустойка), обеспечение (задержание в заклад), побочные требования (проценты, вознаграждение и исчисление убытка); передача требований, прекращение (раздел X): сюда отнесено учение об исполнении, о платеже, зачете, совпадении, о мировой сделке, о судебном решении и о давности.