Второй отдел. О правах вотчинных

Право на вещь возбуждает всеобщую безусловную отрицательную обязанность относительно хозяина вещи – не делать ничего, что могло бы нарушить его право. Эта обязанность одинаково лежит на всяком, кто не сам хозяин.

Личное право (требование) возбуждает не общую и безусловную, но индивидуальную и относительную обязанность, возлагаемую не на всех, а только на определенные лица, состоящие в личном отношении с держателем права.

В первом случае право – относительно неизвестного лица, в последнем – относительно известного лица. Первое право можно противопоставить всем, последнее – известному только лицу.

Различие это важно не в одном только теоретическом, но и в практическом смысле.

1) И в том и в другом смысле предметом права служит вещь, отношение касается имущества. Но в первом случае право неразрывно связано с вещью и не отстает от нее, переходит вместе с ней, в чьих бы руках, в каком бы положении вещь ни находилась, прикреплено к ней до тех пор, пока или вещь не уничтожится, или сам хозяин не захочет разорвать свой союз с ней, отказаться от нее или превратить ее в ценность, или обменять ее. В чьих бы руках, в чьей бы власти ни находилась она, она все-таки моя вещь.

Примеры: я собственник дома; без моего ведома кто-нибудь присвоил его себе и продал третьему лицу, это перепродало четвертому и т.д. Сколько бы ни было передач и переходов, дом все-таки мой. Последний владелец на мое требование не вправе сослаться на то, что он купил дом по законному акту, заплатив за него деньги, не вправе отдать мне эти деньги вместо дома. Дом мой, и я требую его как свой, и кто бы ни владел им, несмотря ни на какие обязательства перед другими лицами, обязан отдать его мне. Но когда мне принадлежит одно личное право по обязательству или договору, право мое связано лицом моего должника или контрагента. Лицо обязывается в отношении ко мне. правда, веря, например, лицу своего должника, его личной состоятельности, я верю в то же время и состоятельности его имущества, рассчитываю на его имение. Но право я имею только на действие должника, а не на имущество его, так что если ему вздумается продать все свое имущество, я не вправе ему в том воспрепятствовать, если не могу доказать злого умысла с его стороны. Право это, связанное с личностью, с личностью и переходит в тех случаях, в коих вообще право личное допускает преемство.

2) С правом на вещь связано свойство исключительности, преимущества, предпочтения. Это значит, что когда я имею право на вещь, никому не может в то же время принадлежать подобное же право на ту же самую вещь, и если бы по какому-нибудь случаю такое право предоставлено было другому лицу, оно само по себе ничтожно, недействительно.

Например, сосед продал мне дом, и с получением купчей я приобрел на этот дом вотчинное право. Вслед за тем тот же самый сосед продал тот же дом другому лицу и выдал на него купчую. Хотя бы дом и не поступил в мое действительное владение, я вправе считать его своим, а вторая купчая ничтожна. Мне заложена земля. Я получаю на нее вещное право. Право мое неразрывно связано с землей. Затем, сколько бы владелец этой земли ни наделал еще долгов, при удовлетворении их я иду вперед перед всеми кредиторами, хотя бы у должника моего не было ровно никакого имущества, кроме земли, мне заложенной. Никто из них не имеет права войти в состязание со мной, и покуда я не буду вполне удовлетворен, никто не может иметь ни малейшего участия в ценности земли. Напротив, когда обязанным в отношении ко мне состоит только лицо моего должника, он может выдавать, сколько ему угодно, еще обязательств и, хотя бы все они были выданы гораздо позже моего, по времени я не имею никакого перед ними преимущества и, при удовлетворении, должен войти с ними в состязание.

Таковы главные отличительные черты вещного и личного права. Они коренятся в сущности понятия о вещи и о личном действии, следовательно различие это существует во всякой системе права. Но не во всякой системе права эти черты одинаково распределяются, и начала их не везде положены в основание системы. У нас, например, из этих начал не создано особой категории, но тем не менее начала эти и у нас, как и везде, заявляют свое великое значение. Что именно должно причислить к обязательствам и что к вещным правам, этот вопрос в различных законодательствах разрешается неодинаково, ибо многие и важнейшие из обязательств имеют целью установить право на вещь. Поэтому в иных законодательствах и право, возникающее по обязательству, причисляется к вещным правам, когда с ним соединено владение вещью, хотя бы она состояла и в чужой собственности.

К изъяснению вышеизложенного могут послужить следующие соображения.

Отличительное свойство вещного права состоит в том, что в нем содержится господство над имуществом, имеющим значение вещи (т.е. имеющим внешнее, вне лица сущее бытие, объективное значение), и притом господство непосредственное, так что хозяин простирает все действие своего права непосредственно своим лицом на самую вещь, без отношения к какому-либо другому лицу, и не через другое лицо, а сам собою. Когда лицо простирает свое право на вещь посредством другого лица, обязавшегося перед ним и в его пользу действовать или удерживаться от действия этой вещи (facere aut non facere, pati), это будет уже не непосредственное отношение к вещи, следовательно, не вещное право.

Вступая в такое отношение к вещи, человек говорит, что она принадлежит ему, что она у него своя. Вещь стала его принадлежностью, соединилась с ним. Он вправе требовать от всякого третьего лица признания этой принадлежности, этого отношения, и когда защищает свое отношение, то утверждает иск свой не на чем ином, как на этом самом непосредственном своем отношении к вещи. Когда я ищу, например, взыскания, право мое на иск основывается на отношении к известному лицу вследствие известного действия, вследствие договора, вследствие обиды, вследствие нанесенного мне вреда. Когда я ищу вотчинного права, я ищу своей вещи, добываю свою вещь, выручаю свою вещь (rem meam vindico, in rem ago, hane rem meam esse ajo).

В этом смысле надлежит отличать иски. Когда я ищу исполнения по обязательству, данному Иваном, с него или с его преемников, иск мой будет личный и отношение личное, поскольку только с известным лицом существует у меня юридическое отношение, только на известное лицо возможен мой иск. Но и обязательству может принадлежать объективное значение, когда вопрос именно в том состоит: кому принадлежит право по обязательству, кто его хозяин, кто имеет право на материальную ценность, в нем содержащуюся, кто имеет право употребить его или им воспользоваться? Такой вопрос возникает, например, по спорам о наследстве, о разделе, о передаче обязательств. Тогда, отыскивая себе право быть хозяином известного обязательства, я ищу его по вотчинному праву, я добываю, выручаю обязательство себе, как вещь свою, и мой иск будет вотчинный.

Вотчинное право простирается на имущество, имеющее объективное, внешнее бытие. К такому имуществу может по свойству его подойти, коснуться его может всякий посторонний человек, ибо он есть, существует в природе, во внешности. Отсюда происходят следующие явления. В одной и той же вещи одному может принадлежать собственность, другому – владение, третьему – право участвовать в пользовании тем или другим хозяйственным качеством вещи. Владение вещью может превратиться в собственность посредством давности. Все это свойство вотчинного права и, напротив того, личное право, право по обязательству этих свойств не допускает, как обязательство. Но как скоро и обязательство объективируется, получает значение имущества, и оно становится к тому же способно (можно отдать обязательство в залог, передать пользование процентами; относительно вотчинного права на обязательство возможно владение им и превращение владения в собственность). Таким образом, всякое субъективное, личное право по имуществу, имеющее ценность, может, овеществляясь (объективируясь), в свою очередь стать предметом права и получить значение вещи. Тем не менее отличие вещного права от права личного есть существенное, и каждое из прав по имуществу непременно принадлежит к той или другой категории, так что этой принадлежностью сразу определяется отличительный его характер.

Всякое личное отношение, отношение по обязательству, предполагает цель свою и свое исполнение в будущем, и притом в определенный момент, состоящий в будущем. Во всяком обязательстве предполагается нечто, имеющее совершиться; а сила обязательства, нерв его состоит в стремлении к этому совершению, составляющему экономический интерес обязательства. Напротив того, право на вещь (равно как и право семейственное), как только возникло, вполне совершенствуется, входит немедленно в наличное состояние, в котором заключается содержание и цель его. с другой стороны, и обязательство, как только возникло, имеет в прошедшем известный момент своего юридического образования (формации) и представляется совершившимся актом, с которого начинается то же известное состояние, хотя это состояние есть еще состояние юридического ожидания, расчета и стремления. с этой точки зрения обязательство тоже принимает вид вещного права, представляется известным состоянием, которое служит в свою очередь предметом права. Акт обязательства, материальный признак его, доказательство его есть не что иное, как признание и удостоверение такого состояния; и независимо от иска об исполнении по обязательству, в гражданском праве возможен и употребителен иск о признании такого состояния со стороны обязанного лица – иск, который в строгом смысле имеет свойство не личного, а вещного иска – каковыми считались в римском праве иски, имевшие целью признание известного состояния (actiones praejudiciales, act. ad esse, ad rem). Состояние, соединенное с правом по обязательству, подобно всякому законному состоянию, подобно состоянию владения, имеет право на признание не только со стороны, непосредственно участвующей в обязательстве, но и со стороны всех третьих, сторонних лиц, почему-либо прикосновенных к этому состоянию (так, я вправе ожидать, по случаю конкурса, чтобы мое право по обязательству несостоятельного было признаваемо остальными его кредиторами; вправе ожидать, что наследники или преемники моего передатчика признают, что право по обязательству, переданное мне их предшественниками, действительно мне принадлежит: это будет не исполнение обязательства, в котором они не участвуют, но признание законного состояния). Этой стороной своей обязательство опять касается области вещных прав. Непризнание права по обязательству со стороны третьих лиц, когда выражается в действии, составляет нарушение не обязательства, в котором лица эти непосредственно не участвуют, но нарушение спокойного юридического состояния и соединенного с ним интереса по имуществу.

Всякое обязательство имеет свою индивидуальность, проистекающую из особого свойства юридической цели, которая его породила и к которой оно направлено (causa, causa debendi). Вследствие того виды обязательств бесконечно разнообразны и каждый имеет свою юридическую природу, и для того чтобы определить во всей ясности и полноте объем и содержание каждого обязательства, свойство состояния, с ним связанного, необходимо всегда исследователь особенный его источник. Напротив того, вотчинное право известного рода (например, собственность, пожизненное владение, узуфрукт) всегда имеет одно и то же юридическое содержание, строго определенное и замкнутое в своих границах, как бы оно ни образовалось, из какого бы акта не возникло. Отдельных видов обязательства не перечислишь – так их много, и новые виды их, можно сказать, непрерывно создаются; напротив того, отдельных видов вотчинного права весьма немного, и в течение веков остаются почти неизменными виды эти, издревле существующие.

Этим разделением на две категории исчерпывается все содержание права по имуществу. Всякое право по имуществу принадлежит непременно к той или другой категории – есть или право вотчинное, право на вещь, или право личное, право на действие другого лица. Может случиться, правда, что в одном и том же юридическом отношении соединяется вотчинное право с личным требованием (например, с вотчинным правом пожизненного пользования по завещанию может соединяться установленная завещателем повинность периодических денежных выдач третьему лицу), но и в таком случае отношению придается тот или другой характер, т.е. характер вотчинного или личного права, смотря по тому, которая сторона в нем основная, преобладающая; но никакое отдельное право не может быть в одно и то же время и вотчинным и личным: этим было бы нарушено единство – существенное условие каждого права (в приведенном примере право пожизненного владения есть несомненно вотчинное, хотя соединяется с личной повинностью; право той стороны, которая уполномочена требовать денежных выдач от владельца, есть личное, хотя органически вязано с пожизненным владением).

Право залога стоит как бы на границе между областью вотчинных и личных прав, примыкая к первым преимущественно по вотчинному характеру обеспечения, которое составляет его содержание.

В науке известно пререкание о том, к какой категории следует причислить обширный разряд прав, имевших важное историческое значение и доныне сохраняющих еще практическое значение в некоторых германских законодательствах, – это так называемые вотчинные повинности (Reallasten). Характер этих повинностей был вотчинно-государственный и состоял в связи с понятием о так называемой верховной, державной собственности, у которой под рукой состояла собственность подчиненная, зависимая, невольная, или владение, обложенное повинностями в пользу верховного собственника, за безопасность владения, которою подчиненный владелец пользовался под защитой верховного права. Повинности эти лежали на лице, хотя в то же время бесспорно носили на себе вотчинный характер, из чего и возникло недоумение о том, к какому разряду их причислить. Однако, с изменением общественных отношений, изменился и характер этих повинностей, которые, утратив свое средневековое государственное значение, приобрели свойство отношений чисто гражданского права.

Вообще система вотчинных прав далеко еще не установилась ни в науке, ни в новейших кодексах гражданского права, и едва ли можно ожидать когда-либо системы настолько определительной и точной, чтобы каждый из ее отделов замыкал в себе предметы, исключительно и безусловно ему свойственные. Система юридических отношений не может иметь математической точности, но система необходима для размещения понятий в совокупности их и взаимной связи: и построение системы может, конечно, изменяться в подробностях, смотря по тому, что представляется в том или другом предмете – существенным, отличительным признаком, понуждающим отнести его к вотчинным правам или к обязательствам; сверх того, в учебных руководствах многое зависит и от практического удобства объяснять тот или другой предмет, в связи с той или с другой частью системы.

Система нашего десятого тома остается доныне в первоначальном виде – первой попыткой привести в логический строй массу отдельных, в разное время образовавшихся постановлений. У нас вотчинные права помещены во 2 и 3 книгах 1 ч. Х т. Св. Зак. Гражд.; но к числу их отнесены нераздельно – и наследство, и завещание, и право выкупа. Вторая книга «о порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще» заключает в себе постановления (ст. 383–933): 1) о разных родах имуществ; 2) о существе и пространстве разных прав на имущества (сюда относятся: право собственности с его ограничениями, право отдельного владения, пользования и распоряжения; право собственности общей, право земской давности, право вознаграждения за незаконное владение, за отходящее владение (экспроприация), право судебной защиты, в 6 статьях, заключающих в себе общие положения). В этом же разделе помещены и правила о вознаграждении за вред от незаконных действий, возбуждающих личное обязательство и требование, и есть особая глава «о праве по обязательствам», содержащая в 6 статьях общие положения. 3) О порядке приобретения и укрепления прав (вообще), т.е. о личных и вещественных условиях приобретения, о порядке совершения, явки и составления актов и о вводе во владение.

Третья книга (ст. 934–1527) заключает в себе постановления «о порядке приобретения и укрепления прав на имущества в особенности»; сюда отнесены отдельные основания (causae) вотчинных прав, именно: во-первых, способы дарственные или безвозмездные, как-то; пожалование, дарение, выдел, приданое и завещание; во-вторых, наследство и выкуп; в-третьих, способы обоюдного приобретения прав на имущество меною и куплею.

Право залога отнесено к четвертой книге (об обязательствах по договорам), равно как и запродажа.

При неопределительности системы, свод наш страдает еще и неопределительностью терминов, чему нельзя и удивляться, по относительной юности законодательства нашего и языка, не успевшего еще выработать свою терминологию для науки права, едва только зарождавшейся у нас при издании Свода Законов. Все это представляет значительные затруднения для систематического изложения наших гражданских законов, в котором поневоле приходится отступать от системы свода и приискивать для отдельных предметов наиболее удобное помещение. Особенно затруднительно определять значение законных терминов, когда положительный закон не представляет ясных для сего указаний.

Например, слово владение употребляется у нас в самом пространном смысле, не только в обыкновенной речи, но и на языке официальных актов и даже в некоторых статьях Свода Законов. в этом пространном смысле можно, пожалуй, приложить это название и к праву наемщика, пользующегося имуществом по договору; но от употребления этого слова пользование наемщика или арендатора все-таки не становится вотчинным правом. Гр. Сперанский, рассуждая о собственности (см. записку под названием: Мысли гр. Сперанского, в 1 кн. «Архива Калачова» 1859 года) говорит между прочим, что и наемщик имеет право собственности на нанятое имущество, хотя и не в тех границах, как первоначальный собственник; что наем и условное пользование есть один из способов, коими приобретается собственность имуществ. Едва ли этот взгляд можно признать точным, и пользование по договору найма во всяком случае исключено в Своде Законов из системы прав вотчинных. В самом Своде Законов, в 1706 ст. 1 ч. Х. т., право наемщика на пользование землей названо «временной его собственностью»; но это право отнесено все-таки к системе договоров. Очевидно, что редакция свода различает «собственность» от «права собственности», но это терминологическое различие не вошло в систему свода, не составило законной категории, и справедливо, ибо различие это, будучи понятно для отвлеченной мысли, в практическом применении послужило бы к смешению понятий.

Для различения вотчинного права от прав, на договоре основанных, следует, кажется, держаться того признака, что вотчинное право, однажды укоренившееся в связи с лицом собственника или владельца, приобретет уже безусловную силу для всех третьих лиц; является, так сказать, в объективности, тогда как право договорное не выходит из пределов личного субъективного отношения, утверждаясь исключительно между лицами, в договоре участвовавшими. Очевидно, что характер, придаваемый тому или другому праву, зависит вполне от того, в каком отношении разуметь его, и всякое право, с одной стороны, представляется в одной категории, а с другой стороны, и в другом отношении может быть отнесено к другой категории; тем не менее систематизация прав необходима и оправдывается самой их сущностью. Земля в договоре о найме или в запродаже служит предметом договорного отношения, а в пожизненном владении, например, или в передаче по купчей служит предметом вотчинного права. Заемное письмо как акт займа служит основанием и признаком личного договорного отношения; но в составе имущества, принадлежащего кредитору или должнику, составляет предмет вотчинного наследственного права. В этом последнем смысле и право взыскания, и право пользования по найму есть имущество или, выражаясь не столь точно, составляет собственность взыскателя или наемщика.

Итак, когда приходится излагать в системе гражданские права (а вне системы ни одно из сих прав невозможно представить в полноте, раздельности и ясности), необходимо, руководствуясь твердым началом, определить заранее, какие права следует поместить в ту или другую группу и какие исключить из оной. К категории вотчинных прав надлежит отнести, кроме права собственности, всякое владение, имеющее вотчинный характер, т.е. безусловную силу относительно третьих лиц. Посему к этой категории относится такое, хотя бы временное и срочное владение, которое, происходя не из личного отношения и не из договора, само в себе существует и, в законных пределах своих, не уступает никакому иному вотчинному праву; хотя и происходит начально от действия воли и, определившись однажды, своей силой существует и действует, требуя себе признания от всякого, кто бы то ни был. Под эти условия подходит и пожизненное владение и непрерывное сословное владение казенной землей, хотя и то и другое признают над собой верховное право собственности на имущество, но в этом признании сохраняют твердость и уверенность вотчинника, не завися от переходов права собственности на имущество и от происходящих с ним изменений. Напротив того, не подходит под признаки вотчинного права пользование землей по арендному договору, на сколько бы лет таковой договор заключен ни был, и как бы ни было обеспечено спокойное состояние пользования в течение договорного времени. Во всяком случае, оговором устанавливается не непосредственная власть лица над имуществом, но личное отношение между сторонами, из которых одна – владелец и собственник – обязывается доставить другой – наемщику – спокойное пользование имуществом. Такое отношение, состоя в одинаковых условиях со всеми отношениями договорными, подвергается и всем изменениям, договору свойственным: из него не родится вотчинная власть над имуществом, в нем не совершается приобретение имущества, а только приобретается некоторое более или менее полное, более или менее ограниченное право пользоваться хозяйственными выгодами имущества. Вот почему все такого рода отношения помещаются в системе договоров, а не прав вотчинных; такого правила держался и я в размещении предметов вотчинного права. Особенные условия общественной экономии в России породили множество случаев, в которых от лица правительства сдаются частным лицам казенные земли во владение и пользование, и в разнообразии всех этих случаев нередко возникает недоумение: что следует отнести к системе вотчинных прав и что к системе договоров. мне казалось, что к договорам следует отнести все, что имеет характер сделки, в которой казна представляется одной стороной, а другуй стороной – частное лицо; напротив того, те случаи, в которых правительство, в силу государственной свой власти, без договора и сделки, передает частному лицу во владение имущество, хотя бы на условиях, заранее установленных законом и определяющих образ владения и пользования, я отношу к разряду вотчинных прав. В первом случае действует начало свободного соглашения, выражаясь обыкновенно в форме торгов и конкуренции; в последнем случае отношение возникает со стороны лица действием оккупации, а со стороны государства – действием инвеституры государственной и отвода или пожалования.

Правила о вознаграждении за незаконное владение отнесены мною также не к обязательствам, из договора или действия возникающим, а к системе вотчинных прав; ибо обязанность, с одной стороны, а с другой – право возникают здесь из вотчинного права и из свойств владения, из состояния, соединенного с известным сознанием о праве, а не из действия; следовательно, всего правильнее и всего удобнее говорить о сей обязанности и о всех ее последствиях в связи с владением.

При систематическом изложении постановлений гражданского права, право залога относится иными к отделу вещных прав, другими – к системе обязательств. Можно говорить о залоге и в том и в другом отношении, смотря по тому, с чем в связи представляется удобнее изъяснить право залога – в связи ли с вещными правами или с обязательствами. Мне казалось первое и удобнее и согласнее с сущностью залога, которым утверждается на чужом имении право, безусловно обязательное для всех третьих лиц. Допускаю охотно, что можно возразить против такого размещения предметов гражд. права, и рассматривая залог преимущественно как обеспечение обязательства, присоединить его к другому отделу гражданского права и вовсе исключить из разряда прав вотчинных. Но мне на сей раз казалось приличнее поставить его в этом разряде.

Наконец, авторское право и право привилегий и патентов – поместил я тоже в настоящей книге, ибо другого, более приличного места не нахожу для сих прав. В науке не утвердилось еще понятие о том, какое место следует отвести этим правам в системе, и в последнее время заявлено довольно возражений против причисления авторского права к правам собственности (см., например, у Гербера: System des Privatrechts; Hellferich: Kategorien des Rechts).

Есть даже в виду попытка создать особенную, новую категорию вещного права промыслов (Das dingliche Gewerberecht), и отнести к этой категории все права, составляющие промышленную монополию, в том числе промышленное право на умственные произведения (gewerbliche Rechte an geistigen Producten), именно право авторское и право патентов (см. в Archiv für die civil. Praxis 1861 г. статью Шмида: ueber dingliche Gewerberechte).

Примечание. Вопросы об отнесении владения к тому или другому разряду имеют во многих случаях значительную практическую важность, причем не всегда возможно решить их основательно и справедливо по началам, выраженным в нашем законодательстве. Приведу пример. По Уставу о земских повинностях, ст. 53 и 55, сбор за земли производится с владельцев, хотя бы даже за земли, не приносящие дохода. Земля в большом количестве, до 7000 десятин, лежавшая впусте у Самарского помещика, отдана им, по ненадобности и из снисхождения, в арендное владение крестьянам, по записи 1776 года, на 90 лет, за единовременную плату 1200 р., которая тогда же и получена. В 1870 году наследник этого помещика, не пользуясь землей, обязывается платить земский сбор, а те, кто ей пользуются и получают доход с нее, свободны от сбора. Закон возлагает сбор на земли, принадлежащие кому бы то ни было на праве полной собственности или только пользования; но право пользования принимается в соображение на практике только там, где оно является отдельным вотчинным владением и пользованием, напр., в пожизненном владении; при владении же по договору с собственником, тяжесть сбора обращается исключительно на сего последнего (см. д. Куроедова в 1 Д-те Сената и в Общ. Собр. 1871 г.).

В нашей системе понятие о вещных правах сливается с понятием о праве собственности, со всеми его делениями. Слово собственность имеет не вполне одинаковое значение со словом право собственности. Первое пространнее последнего. В более пространном смысле под словом собственность разумеем всякое право по имуществу, принадлежащее человеку. В более тесном смысле право собственности есть право исключительного, полного господства лица над вещью (ср. Касс. реш. 1869 г., N 583, со ссылкой на примеч. 1 к 420 ст. Зак. Гр.).

По определению нашего законодательства (Гр., 420) право собственности есть власть в порядке, установленном гражданскими законами, исключительно от лица постороннего, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом вечно и потомственно, доколе хозяин не передаст сей власти другому.

И по этому определению право собственности является совершеннейшим и полнейшим из всех прав: право исключительного и полного господства.

Полнота выражает положительную сторону этого права, исключительность – отрицательную сторону.

Право. Этим словом прежде всего характеризуется собственность и показывается отличие ее от простого обладания, удержания в своей власти. Право, утвержденное законом, основанное на титуле или законном основании приобретения, и потому неопровержимое, вмещающее в себя силу для преодоления всякого спора.

Исключительное право: не одна исключительная власть; право, вмещающее в себе власть, но не проистекающее из власти, основанное само в себе, не зависящее от чужого права.

Полное: вмещающее власть – удерживать при себе вещь, извлекать из нее все, что только содержится в ее природе, извлекать в свою пользу, действовать на вещь, т.е. изменять и возделывать ее, распоряжаться ею, отчуждать ее, уничтожать (поскольку это возможно по физической или гражданской ее природе, и не нарушает частного и общественного права), передать с условием или безусловно.

Право собственности само по себе предполагается и бессрочное. срочного права собственности, т.е. такого, которое по самому существу своему подлежит в известный срок прекращению или передаче, нельзя себе представить, в силу 420 ст. Зак. Гр.

Посему закон не допускает завещать имущество в полную собственность, с определением дальнейшего перехода (см. примч. к 1011 ст. и 64 § 2 тома сего курса). По сему же соображению Сенат рассудил, что строение, возведенное арендатором на чужой земле, с таким условием, чтобы оно осталось, по окончании аренды, в пользу хозяина земли – не может быть признано срочной собственностью арендатора (Касс. реш. 1869 г., N 583). В том же решении выражено, что такое строение считается с самого начала собственностью хозяина земли. Но для решения возникающего о сем вопроса недостаточно соображений, взятых из вотчинного права: необходимо сообразиться и с договорным правом. По существу договорного отношения может оказаться, что вотчинное право хозяина земли на строение возникает при окончании лишь аренды, и в таком только случае, когда в ту пору окажется на ней в наличности возведенное строение, а до того времени арендатор не лишен права снять или продать возведенное для временной надобности строение, как свою собственность. Может оказаться по существу договора, что возведение на земле известного строения составило существенную цель договора (наем из выстройки): в таком случае арендатор не вправе считать возведенное строение полной своей собственностью.

Отрицательная часть – «исключительно и независимо от лица постороннего»: имеющий право может запретить всякому постороннему лицу всякие действия относительно вещи. Отсюда – охранение, защита, право на возвращение, исправление и вознаграждение.

Но как одна, так и другая сторона права собственности подлежат ограничениям, истекающим из условий общественной и гражданской жизни. Все эти ограничения должны иметь специальное основание, так что за исключением их, власть человека над вещью простирается до пределов физической возможности. в этом смысле неограниченность в собственности всегда предполагается, ограничения должны быть доказаны.

Такая полнота господства предполагает не одно только фактическое отношение человека к вещи, не одну только принадлежность вещи человеку, не одно употребление вещи, как орудия для житейской цели, хотя бы это орудие было исключительно подвластно человеку. Она предполагает более – предполагает живую, неразрывную и безусловную связь человека с вещью. Естественно поэтому, что не все предметы обладания в одинаковой степени способны к такой связи с личностью. И неудивительно, что понятие о праве собственности достигает полного своего проявления только относительно недвижимых вещей, и особенно относительно земли. Из всех предметов материального мира земля есть самый прочный, – можно сказать, что она – основной элемент почти всех вещей, и в ней заключается материальная подкладка всякого права. Ни на чем так не утверждается, ни с чем так тесно не связывает свою личность человек, как с землей. Следя за историческим развитием личности, мы замечаем, что наряду с этим развитием последовательно развивается и право человека на полное и исключительное обладание землей. Чем независимее это обладание, тем свободнее и независимее выступает гражданская личность, и наоборот²⁵⁰.

Во всех законодательствах идея о праве собственности прежде всего развилась и достигла ясного сознания – по поводу земельного владения и в применении к нему. Самое название движимости (fahrende Habe) указывает на имущество, движущееся от человека к человеку, состоящее в свободном обращении. У нас старинное название животы, товар, борошень, стряпня и т.п., указывает прямо на экономическое, на фактическое, а не на юридическое значение имущества. Живот, чем живет человек, что непосредственно необходимо ему для жизни, или товар – для промысла. Борошень – вероятно, от беру. Еще – примысел, промысел.

И в настоящее время понятие о праве собственности прилагается в особенности к недвижимости, и постановления о собственности и ее ограничениях большей частью имеют применение к недвижимости. Поэтому и я считаю удобнейшим в изложении своем сначала обратиться к понятию о собственности в недвижимости.

Во всех европейских государствах история развития понятия о собственности в применении к недвижимости, к земле идет в параллель с историей общественного права. Всякая перемена в отношениях владельца к земле вызывала перемену в общественных отношениях, и обратно. Поземельная собственность на западе Европы образовалась под влиянием понятия о феодальной зависимости. Полная собственность владения именовалась алодом, могла принадлежать только свободным и защищалась в народном суде. В противоположность алоду – поземельные участки, предоставленные вассалам, находились в зависимом, подчиненном, хотя и твердом юридическом обладании их, под именем феода, лена. Крестьянская земля подпала под совершенную зависимость владельца имения, и обложена в пользу его тяжкими повинностями. Поэтому вассалы не имели в прямом смысле полной собственности, но по утверждении феодальной зависимости им принадлежало только право наследства в своей земле.

Новейшая эпоха европейской истории привела с собой разрушение феодальных связей. Вместе с тем ослабилась и та непосредственная связь, которая существовала издревле между правом на поземельную собственность и общественным правом, и собственность, освобождаясь от политических оков своих, явилась более или менее частным предметом гражданского права.

И в нашей истории чистое гражданское понятие о праве собственности на землю образовалось не вдруг, и не само по себе, а приходило в сознание постепенно и в связи с сознанием личности гражданской. Первоначальное образование и распределение собственности не зависело у нас, как на Западе, от завоевания; однако и у нас в истории собственности можно отыскать черты сходства с историей ее на Западе.

Первый период юридического быта России представляется периодом бессознательного владения землей. Мысль о праве собственности таится еще в зародыше среди этого владения и не высказывается, доколе не приходит в соприкосновение с выяснившимся юридическим началом. Земли было много, славяне жили родами: с таким состоянием согласуется понятие о том, что кто чтò возделывает, тот тем и владеет, что земля общая. Был ли в этом состоянии, и какой именно зародыш вотчинного права, – мы не можем заключить с достоверностью. По всей вероятности, владение принадлежало роду, каждый род расселялся по удобству: и владение «по старине» или по первому занятию служило единственным началом для разрешения столкновений.

С прибытием князей и дружины должна была произойти перемена. Дружина – сословие военное, а не земледельческое, и цели землевладения, конечно, были у него не прямо земледельческие. Нет основания предположить, чтобы с прибытием князей провозглашено было и водворилось правило о том, что вся земля на Руси принадлежит князю. Такое правило никогда не было провозглашено на Руси. Нет повода думать, что княжеская власть водворилась у нас посредством завоеваний. Нет и следов деления земли побежденных между победителями. На Западе германские завоеватели, овладев землей уже заселенной ее племенем, находили почти везде утвердившуюся систему римских понятий о землевладении, находили владельцев, опиравшихся на юридическое понятие о праве и, поставив свое племя в положение племени и сословия господствующего, ввели вместо прежней системы новую. У нас ничего подобного не было. Князья, прежде всего, не были завоевателями земли русской в том смысле, в каком завоевание совершилось на Западе. На Руси они не нашли юридической системы землевладения и, как по всему видно, не принесли с собой своей собственной. Но они были все-таки князья земли русской (а в народном понятии народ сливается с землей), правили землей русской. Какое именно представление соединялось тогда с этим словом править, мы не можем теперь вполне уяснить себе; но знаем, что в то время не могло быть в представлении того резкого отличия государственного права от гражданского, какое определилось в наше время. Границы частной собственности тоже еще не обозначились: следовательно, если частный человек не затруднялся в выборе земли для себя, называл своей ту, на которой сидел и которую обрабатывал, и мог свободно переходить с одной земли на другую свободную, захватывая столько, на сколько стало бы его экономической силы, – то тем более князь, правя землей, невозбранно мог брать, сообразно со своим требованием, земли, какие вздумает и на какие не простирается еще частное владение. Естественно, что требование частного владельца на землю было и неопределенно и необширно, ибо соответствовало неопределенной и незначительной экономической силе и экономической потребности, а требование князя могло быть очень обширно, в соответствие обширной его силе и обширной потребности. Главная потребность могла обнаружиться в наделении дружины землями. Дружина составляла пришлый элемент, не принадлежавший к составу земли, следовательно, члены дружины, пришельцы, не могли на одинаковом основании с земскими людьми сесть на земле, где и как попало, непосредственно: у них не было непосредственной связи с землей. За землей им приходилось обращаться к князю, который правил землей, и князь указывает, раздает им земли.

С водворением князя и дружинного элемента начинаются завоевания, покорение соседних племен, обложение их данью. Дань платится не на лицо земли, а на лицо князя. Дань указывает на подчиненное, зависимое отношение покоренного племени, – не только личное, но и со всей землей этого племени, отчего и владение землей получает, хотя косвенно, вид зависящего владения. В земле покоренного племени князь имеет еще более свободы раздавать земли своим дружинникам. Он рассылает дружину по городам, отдает дружинникам в управление города и волости. Притом, и не на одни покоренные племена налагается дань: подати и пошлины устанавливаются и для господствующего племени, – и уже поэтому поземельное владение его получает вид некоторой зависимости. Князь фактически, даже и без нарушения частных владений, входит в распоряжение землей, по свойству всякой власти. Это распоряжение более и более расширяется, из бессознательной силы развивается в сознательное или полусознательное право. Заметим еще, что дружина все более и более сливается с землей, приобретает оседлость и вместе с тем увеличивается, пополняется из той же земли. В состав ее вступают туземцы, потому что с положением дружинника связана особая честь и выгода. Самое поземельное владение дружинника, сравнительно с владением земских людей, должно было получить характер более определенный, и уже по этому могло казаться привлекательнее. Прежнее различие племен, состоявших под властью князя, равно как отличие земли от дружины, мало-помалу сглаживается, но вместо того возникает, и все явственнее становится различие по роду занятий, по службе, по чести: это различие должно было отразиться, и действительно отразилось на землевладении.

Так, под влиянием дружинного начала образуется личное владение, усиливаясь все более и более, приходя в большее и большее сознание. По мере того, в тех слоях общества, куда проникло дружинное начало, слабеет и теряет значение прежняя форма владения землей всем родом. Однако в период Русской Правды, личное владение, видно, не достигло еще до сознания о личном праве собственности на землю, потому что Русская Правда не касается еще вопроса о наследстве в земле.

Возле непосредственного, свободного, бессознательного владения землей на свое имя организуется владение с определенным характером права, более или менее зависимого, производного от власти и инвеституры княжеской. Право есть органическое произведение определившегося общественного союза, и потому естественно, что понятие о праве поземельного владения и собственности развилось у нас в связи с сознанием о власти княжеской. С таким именно характером, более или менее определенным, является владение дружинников, впоследствии служилого класса. Этому-то политическому, государственному происхождению права на землю и должно приписать то явление, что у нас вотчинная власть получает свойство власти государственной, и обратно, государственная власть проникается вотчинным началом. Из слияния того и другого образовался старинный тип нашего землевладения: это тип бесспорно государственного, а не гражданского происхождения (конечно, в том смысле, в котором теперь понимаются эти выражения, ибо в средневековую эпоху различие начал государственного и гражданского не было еще сознано).

Неудивительно, что когда явилась эта определенная форма с характером права, хотя и зависимого, но твердого, тогда, при первом столкновении с ней, другая, первобытная форма свободного, но неопределенного землевладения, не могла устоять и стала распадаться. Она распалась, не переродившись, потому что не в силах была из себя же самой создать другую свободную гражданскую форму собственности, какую произвел когда-то римский мир. Свободному землевладению не оставалось уже места, когда сложился и выяснился возле него тип права производного, соединенного с исключительной властью. Низшие разряды населения, оставаясь вне движения к праву на землю, вне круга служебных прав и обязанностей, не в силах были удержаться при свободном землевладении: они остались при одном фактическом пользовании землей, на которой жили, но не могли выставить никакого права на землю, ибо неоткуда было им получить его. Земля, на которой они жили, стала чужой, явилась землей князя или людей служилых; а эти последние или получили ее от князя, или хотя приобрели право захватом, передачей, покупкой, но владели ею по праву, связанному с государственным служебным их положением. Эти служилые люди были люди свободные и переходили на службу вольно от одного князя к другому, но переходя, не оставляли за собой вотчин своих в землях оставленного князя: ясный признак того, что право их на землю тесно связано было со службой. Это право перехода мешало укрепиться связи их с землей, мешало им вполне укрепить ее за собой; а когда право перехода кончилось, то служилый класс остался на землях, обложенных служебной повинностью. Право на землю все более и более примыкало к лицу князя, следовательно яснее выказывался более или менее зависимый его характер²⁵¹.

В период утверждения центральной власти московских государей явилось несколько видов частного землевладения, но ни в одном из них не выразился чистый тип права собственности. Крестьяне в имениях служилых людей сидели на пашенных жеребьях, на земле, которая не им принадлежала, а помещику, на чьей земле они сидели. Они и не имели, по всей вероятности, сознания о каком-либо праве на определенный участок земли как собственности, ибо покидали беспрестанно одни земли и переходили на другие. Правительство обязывало их быть послушными владельцу земли; в пользу его они обязаны были отправлять натуральные повинности или платить оброк по договору. Они не теряли связи с землей по образу жизни своей, не теряли в общем, неопределенном смысле, потому что привыкли сидеть на какой-нибудь земле. Но связи прочной, постоянной, с определенной местностью, с известным участком у них не могло быть, – а право собственности возможно лишь в отношении к определенному, обособленному предмету. В этом пользовании землей не видно ничего твердого, само собой существующего, и потому нельзя даже назвать его правом на владение: оно продолжалось в течение того срока, пока крестьянин сидел на земле по условию. При обилии земель пользование это могло быть довольно обширное, но в нем не было ничего похожего на самостоятельное право. А когда прекратилось право перехода крестьян, от этого нисколько не определилось право их на владение, а определилась весьма резко безусловная зависимость этого владения. В подобном же отношении к земле были крестьяне, сидевшие на церковных и монастырских землях, равно черносошные, сидевшие на землях великого князя. Относительно последних самое слово черный указывает на зависимость владения от повинности; только здесь повинность является не служебно-государственной, а вотчинной повинностью перед вотчинником земли, великим князем. Прикрепление к земле коснулось и этого разряда людей, и точно так же отразилось на их землевладении. Владение городских обывателей тяглыми участками было тоже несвободное, но под условием тягла и оброка, и тяглые участки их не подлежали свободному распоряжению владельца. Ни в одном из вышеупомянутых разрядов не видим самостоятельного права собственности на землю. Вотчинное право на нее предоставлялось им в редких случаях по особой милости государя, и в таком случае прежняя черная или тяглая земля их превращалась в белую. Исключение из этого порядка встречается только на севере России в древних новгородских областях; там вотчинное владение землей, как право самостоятельное, издавна существовало и для низших разрядов свободного населения; такое владение удержали они за собой и до последнего времени. Это был едва ли не самый свободный вид частного землевладения в России²⁵².

Право служилых классов на земли, образовавшееся под непосредственным действием княжеской службы и власти княжеской, обозначилось явственнее в период жалованных грамот (XIV, XV стол.), коими от имени князя прямо утверждаются и определяются вотчинные права владельца. Инвеститура, связанная с этими грамотами, имеет несравненно более государственный, чем гражданский характер; но такой инвеституры, конечно, домогался каждый вотчинник, ибо она давала ему многочисленные льготы и преимущества, следовательно, для него самого выгодно было поставить вотчинное свое владение еще в большую зависимость от великого князя. С одной стороны, вотчинник, среди своего владения, является нам самовластным хозяином, как бы политическим владыкою, – и с этой стороны право его твердо; но у этого права нет самостоятельности: оно принадлежит вотчиннику настолько, насколько он служилый человек и подручник княжеский. Такой взгляд на поземельную собственность служилых людей более и более становился законным, юридическим взглядом, по мере того как усиливалась центральная власть московских государей. Наконец, удельные князья и потомки их сошли в один разряд с людьми служилыми. право отъезда кончилось. Повсюду стало «одно его великого государя государство». На всех служилых людей распространилась служебная повинность, вотчинное право на землю поставлено в тесную связь с исполнением этой повинности, со службой. Развилась поместная система: она не была выдумкой Ивана III или кого-нибудь из его предков. Начало ее существовало издревле; новостью была только правильная, систематическая организация раздач. поместное право отличается от вотчинного и относительно права распоряжения, наследства и т.п., но и в вотчинном праве было то же начало – начало служебной зависимости. И с обладанием вотчинами соединяется обязанность служить государеву службу; за неисполнение ее и вотчина отбирается на том же основании как поместье, или вотчинник, нисходя в разряд тяглых людей, если удерживает при себе имение, то уже не в качестве вотчины, а в качестве другого, не служебного, но еще более зависимого, тяглого и оброчного имущества²⁵³.

Так образовалось у нас своеобычное вотчинное право на землю, такое право, которого нельзя подвести ни под одну из римских категорий; но которое можно поставить в аналогию с подобным же правом верховной и подчиненной собственности, образовавшимся в Западной Европе под влиянием феодальной системы (Obereigenthum, Nutzeigenthum). В бенефициальном праве нет ничего похожего на собственность. Когда вассал получал только право пользования землей, оканчивавшееся с его смертью или со смертью господина, когда крестьянин получал участок земли в пользование, вполне зависевшее от воли владельца, – здесь видим только зависимое владение и пользование, и ничего более. Иное дело ленное владение: здесь видно не одно только право в чужой вещи; здесь нечто выше зависимого владения, видны признаки собственности, хотя и зависимой, и несамостоятельной. Но в то же самое время, в той же самой земле существует для другого лица верховная собственность, с качеством самостоятельности. С этой собственностью связаны: сознание своей самостоятельности, право требовать от подчиненного собственника сознания его подчиненности, знаков почтения и зависимости, право возвращать к себе владение, когда оно сделается выморочным, право передавать верховную собственность другому лицу и возвращать к себе имущество, когда оно выйдет из власти подчиненного владельца. Верховному владельцу принадлежит идеальная сторона собственности; а реальная, действительная сторона принадлежит владельцу подчиненному: сознавая зависимость своего права перед верховным собственником, он владеет и пользуется имуществом вполне, передает его по наследству, хотя ограничен более или менее в вправе отчуждения; и в случае выморочности верховной собственности, может зависимое свое право превратить в независимое²⁵⁴. Таким образом, собственность в одной и той же земле раздваивалась; в ней не было полного единства, а так как всякое право стремится к единству, то и это право всячески клонилось туда же. По естественному закону, реальная сторона права рано или поздно должна была взять верх над идеальной: расширяясь и укрепляясь мало-помалу, она освободилась, наконец, от зависимости, и из подчиненной собственности образовалась собственность полная. Право стало единым, и возобновление прежнего раздвоения сделалось невозможным²⁵⁵.

И у нас, как показано выше, образовалось вотчинное владение служилых классов с характером зависимости; и у нас оно не было просто пользованием или правом в чужой вещи, но простиралось на целое имущество и вмещало в себе реальные свойства собственности. Только у нас верховная собственность была не частным правом, как в Германии, а собственностью государственной; не дробилась и не подлежала уступке и передаче, но от начала до конца сосредоточивалась в единстве государственной власти. Одно из существенных отличий нашего землевладения от землевладения в Западной Европе состоит в следующем. И там, как у нас, землевладение состояло в связи с дружинным элементом: в феодальную эпоху оно стало привилегией сословия, носящего оружие, ходящего на войну, служилого класса. Военное дело, служба – по рождению человека, по сословию его – представлялась личным его правом, а должностью, обязанностью представлялась лишь поскольку была связана с землевладением. Человек шел в службу вместе с имением своим, и его и себя ставил в подчинение, в зависимость, в верность своему сеньору, принимая от него ленную инвеституру; и вместе с тем владение его, приобретая твердость юридическую в соединении с правом верховной собственности, сохраняло единство и цельность свою. Человек называл своим именем цельную дачу и сам назывался по ее имени; имя это вместе с имением переходило из рода в род к его детям, и в одной даче никто кроме ее хозяина не мог быть господином мимо его права, и мимо кровного союза с ним никто не мог взять на себя имя той дачи и господство над ней. На его земле могли сидеть люди иного сословия, по договору с ним или в силу личного ему подчинения, на личной перед ним повинности, но никто из них не делил с ним той земли. Так из рода в род передавались вотчины, сохраняя свою цельность, и не допуская смешения разнопоместных владельцев в одном имении.

У нас, напротив того, усиление власти государственной привело историческим путем к закреплению служилого сословия на службу государству. Служилая повинность легла на все служилое сословие. Эта повинность лежала безусловно, а не по землевладению, на лице: человек обязан был служить не потому, что он владелец того или другого имения, не потому, что он принял инвеституру ленную от верховного владельца, но потому только, что он сын своего отца, бывшего служилым человеком. Землевладение было в связи с этой повинностью, но не было юридическим ее основанием, ее причиной – а это весьма важно. Землевладение, так сказать, шло за службой, но не предшествовало ей как резон; объяснялось службой, но не объясняло ее непосредственно. Служилый человек был в то же время землевладельцем – потому что надобно же было ему сидеть на чем-нибудь, служить с чего-нибудь; но служба без землевладения, хотя может быть в хозяйственном смысле, в экономии служебного дела была немыслима, не была бы в смысле юридическом явлением немыслимым. В удельном периоде своей истории мы видим, правда, массу вотчинных владений, образовавшихся как будто самостоятельно, существовавших на праве личного державства, видим такие явления, что бояре и слуги вольные переходят от одного князя к другому, оставляя за собой неприкосновенным свои вотчины; но с усилением единодержавия эта воля прекратилась, и к концу XVI столетия железная воля Ивана IV, очевидно, действовавшая систематически, разбила, можно сказать, последние остатки чистого вотчинного начала владения, и справила все землевладение в Московском государстве в одну сплошную массу владения служебного. Вотчинное право по содержанию своему означало только свободу распоряжения передачи; по форме своей стало царским жалованием за службу, не исключая наследия отцовского и дедовского. Характер вотчинного владения, т.е. полного права владеть и распоряжаться, послужил типом, к которому стремилось приблизиться владение поместное, но в основаниях своих и то и другое владение не отличались резкой чертой. Служебная повинность, лежавшая на лице, независимо от земли, соединила и то и другое вместе в одном принципе. Но из старинного вотчинного владения произошли у нас, большей частью, большие дачи цельного владения, крупные дворянские имения, из коих многие и доныне, несмотря на переходы, сохранили свою цельность. Напротив того, из поместных дач произошло у нас владение разнопоместное, составляющее особенность нашего быта и придающее такую пестроту нашим вотчинным правам. При действии поместной системы служилый человек получал от государства землю для своего хозяйства сообразно своему окладу, т.е. получал не цельное имение, известное под особым названием дачи, не село такое-то или деревню такую-то, но получал в известной даче, посреди ее, в тех или других урочищах, поместный надел свой, так что возле него в той же даче бывали обыкновенно и другие помещики, каждый по своему окладу; низшие разряды служилых людей также испомещивались – либо каждый человек на свое лицо, либо многие вместе; но во время общей реформы поместного владения при Петре некоторые из сих разрядов остались вне дворянского сословия и не получили своих поместий себе в вотчину, однако сохранили право владеть землей от своего лица, и стали распродавать свои участки сторонним людям.

Итак, освобождение собственности совершилось у нас исключительно под влиянием государственного начала, действием власти государственной. С одной стороны, вотчинное право стремилось к полной свободе распоряжения; с другой – поместное право к сближению с вотчинным: известно, что слияние того и другого почти уже совершилось к концу ХVII столетия. С изменением системы служебной повинности стало уже не нужно формальное отличие того и другого права, и указом 1714 года поместья сравнены с вотчинами в общем значении недвижимых имуществ. Дворы и лавки вошли в ту же категорию. Различие между тяглыми и белыми имуществами уничтожилось: подушная подать легла уже на лицо, а не на имущество. Право владеть землями в уезде считалось еще привилегией служилого сословия; но владение дворянина все еще не могло считаться полной его собственностью в смысле гражданского права: оно состояло в необходимой связи с государственной обязанностью дворянина служить службу государеву. Стало быть, право собственности было не полное, не приобрело еще гражданского свойства, ибо зависело от исполнения владельцем государственной повинности дворянского сословия. Потому-то, несмотря на слияние поместий с вотчинами, вотчинное право проникнуто было сознанием государственного происхождения, государственной зависимости, и страшное слово: отписать вотчины на государя, нисколько не утратило еще того действительного значения, которое оно имело в ХVII столетии. Известно, что в течение первых трех четвертей ХVIII столетия конфискация частного имущества была самым обыкновенным делом, и совершалась под всякими предлогами. Понятие о полном праве собственности на землю явилось и выразилось только тогда, когда служебная повинность снята с дворянства жалованной грамотой Петра III и Екатерины II, а вслед за тем (в 1785 году) явилось то определение, которое мы встречаем в действующем законодательстве (420 ст. Гражд. Зак.). С этой эпохи, можно сказать, только что начинается гражданская история русского права собственности.

Примечание. В Мусульманском мире не установилось еще понятие о собственности в том смысле, в каком образовалось оно исторически в Западной европе. И там завоевание имело последствием овладение победителями землями покоренных народов; но право тиморное (известное, напр., у Турок) существенно отличалось от феодального права Западной Европы. ленное право вмещало в себе два существенные свойства: доходное возделование земли и автономию владельца. напротив того, тимор был лишь дар Султана военному человеку, дававший ему право на известную часть подати с населения, занимавшего подаренный участок; притом этот дар подлежал всегда отобранию по произволу Султана. По числу голов или убитых неприятелей определялась и доля подати, предоставлявшаяся пожалованному лицу. Такой владелец становился господином местного греческого или болгарского населения и жил собираемою с него податью, не участвуя нисколько в жизни его и быте и не проявляя ни хозяйственной ни административной деятельности в земле и в народе, в силу чего и могли оставаться в целости и народная церковь, и местная администрация, и даже формы суда народного. Всякий из этих господ оставался воином, чуждым земледелия и хозяйства. Этим бездеятельным отношением к земле отличается и доныне владение Турок-мусульман посреди разноплеменного христианского населения в Турецкой Империи.

Право собственности в строгом смысле есть право, окончательно укрепленное и объективно сознаваемое, безусловно твердое, так что право здесь приносит с собой все свое содержание, и с началом права возникает владение, на праве основанное. Здесь владение вмещается в праве, сливается с ним, и выражает волю, направленную на удержание предмета по власти, – волю, возникшую вместе с правом и этим правом поддерживаемую. Пример – человек купил имение и вступил во владение по купчей: это – владение, утвержденное на праве собственности.

Право собственности как полнейшее и простейшее из всех прав гражданских, должно иметь непременно твердые границы – границы относительно самой вещи, на которую простирается власть. Мы видели, как в первом отношении вырабатывалось в истории чистое гражданское понятие о праве собственности. Оно образовалось не вдруг, а постепенно приходило в сознание, по мере развития личности гражданской. По мере того как определялось право личности, приходило в сознание и определялось и право собственности. Однако это не только одна сторона в истории развития понятия о праве собственности, относящаяся к началу личности. Есть в этой истории и другая сторона, относящаяся к началу экономическому. с одной стороны, определилось отношение права к лицу, с другой стороны – отношение права к предмету; одно касается внутренних границ права, другое – внешних границ его. Только при полном, совместном развитии того и другого начала может установиться полная определенность права собственности, полное согласие внутреннего содержания права с внешним его проявлением.

В самом деле, право собственности еще не достигло полной своей определенности, покуда остаются в неизвестности материальные его границы, покуда не ясна еще внешняя черта, за которой оканчивается мое и начинается твое, не известно еще в точности, до какого пространства земли, до какого объема вещи простирается мое владение, и откуда начинается владение моего соседа. В таком положении легко может случиться, что и я и сосед мой, оба будем простирать свое право на один и тот же предмет, на одно и то же пространство. Таково именно свойство вотчинного владения в первоначальном, неразвитом экономическом быту, когда сознание о собственности еще нетвердо, труд дешев или имеет только личное (субъективное) значение, экономические силы частного лица и целого общества не развиты, не определены, и употребление их просто. Здесь по большей части случается, что даже при определенности основания, на котором утверждено исключительное право, – владение, соединенное с этим правом, остается в неопределенности, случается, что ни сам собственник, ни прочие владельцы, смежные с ним, ни само общество не имеют ясного сознания о том, чем они владеют. Первоначально общество уживается с такой неопределенностью владения, но приходит время, когда с увеличением экономического значения земли возникает для общественной власти потребность установить общую единицу измерения, для частного права – потребность определить в возможной точности пространство владения, соответствующее праву.

Так было и у нас. Первоначальная единица для измерения владения была весьма неопределительна, ибо взята была не из качеств земли, а из личного свойства владельца: это был личный труд; предмет собственности определяется указанием на неподвижный центр владения, например, на село, деревню, двор, название дачи и т.п., и в этом отношении сомнение устранялось. Но самое владение около этого центра распространялось уже без всякой определительности: «куда плуг и соха, и топор, и коса ходят». Таким образом, собственник большей частью имел сознание лишь о починном пункте своего владения, и от этой точки владение его простиралось в неопределенную даль, доколе простиралось действие труда его, обработка земли, не сталкиваясь с чужим трудом и чужим владением, которое в свою очередь распространялось по мере личного труда. потребность в более твердых границах обнаружилась там, где вследствие столкновений между владельцами появились зачатки идеального понятия о собственности; здесь встречаются первые межи владения, т.е. живые урочища, останавливающие действие труда, и знаки естественные либо искусственные, деревья, ямы, невозделанные полосы, отметки и т.п. При переходе владения вместе с правом от одного лица к другому, естественно, оказывалась потребность определить, в каком пространстве переходит владение, обособить предмет его при самом установлении владения в лице приобретателя. Отсюда произошла и у нас простейшая форма передачи поземельной собственности от одного лица другому. Олицетворением такой передачи служило сначала символическое действие (следы которого, хотя и довольно слабые, заметны в нашей истории), потом отвод межи, совершаемый прежним владельцем лично или через доверенное лицо, новому приобретателю, в присутствии свидетелей. При этом случае был составляем особый акт отвода, или об отводе межи упоминалось в самом акте, который служил основанием приобретения. Такова была у нас первая историческая форма передачи поземельной собственности²⁵⁶.

Но эта первоначальная форма имела целью определить только окружность владения, обособить дачу: об измерении внутреннего ее пространства не было еще и помину. правда, и внутри дачи тот же личный труд указывал столь же грубую единицу для определения владений: пашню и угодье, соху, косу и топор. Но по времени явилась необходимость определить яснее владение и пашней и угодьями. Владение внутри дачи стало дробиться; если даже границы дачи были известны, то внутри ее могло образоваться несколько собственников, из которых каждый, не имея ясного сознания о своем владении, желал владеть, чем ему вздумается. С усложнением быта, с раздроблением владения должно было усилиться экономическое значение как пашни, так и угодьев, сенокосов, вод, пастбищ и лесов. Владелец, истощив одни полосы, мог приниматься за расчистку и обработку других, которые могли для той же цели понадобиться другому владельцу. Но не столько потребности частных лиц указывали на необходимость привести в известность и определить границы и внутреннее содержание владений, сколько потребности московского правительства, которое с XV века, собрав под собой землю, стремилось притянуть к себе отовсюду нити управления. В конце XV столетия начала организовываться поместная система. Правительство, раздавая незанятые и незаселенные земли в тех местностях, где уже были владельцы, должно было указать каждому место его владения, отвести ему дачу. Установилась система взимания подачи с поселенных людей по сохам, т.е. по единицам не поземельного только владения, но вместе с тем труда хозяйственного. Для той или другой цели правительство стало делать хозяйственные описания земель, и вместе с тем хозяйственные измерения земель. При таких измерениях означалось и количество земель; для этого вошли в употребление (со времени Ивана IV) новые единицы, все-таки еще хозяйственные и неточные: для пашни – четверть, для лугов – копны, для лесов – версты и четверти. почти все поземельное владение московского служилого сословия – происхождения служебного, и право на земли по первоначальному происхождению шло от государя. Посему каждое вотчинное право на землю в средней России, по началу и происхождению своему, примыкает к отводу от правительства. В XV же стол. утвердилась поместная система.

Итак, главным основанием права собственности служило утверждение или назначение от правительства. Главным основанием владения служил так называемый отвод. При этом каждое владение предполагалось органическим целым, в коем пахотные земли составляли окладную дачу, определяемую четвертями, а угодья составляли принадлежность к этой даче, и по пропорции дачи определялась пропорция угодий, теми же приблизительными единицами.

Этим, однако же, не определялись еще границы владения: сознание не могло быть полным и ясным.

Во-первых. в общем и все-таки не ясно определенном пространстве земель, примыкающих к названию дачи, мог быть не один дачник, и земли были не одинакового качества. Отводилась в ней дача одному помещику: он и владел здесь свободно, без совместников, пашней по окладу и сверх оклада, угодьями – сколько душе угодно. Но в той же даче за окладом его могло оставаться место и для других. Всякому, имевшему право на получение поместья, предоставлялось приискивать землю в известной местности, или правительство отводило ему ее, иногда в тех же самых дачах, в коих были наделены уже другие помещики. При этом не соблюдалось постепенности, не было отдачи земель к ряду. Таким образом, владение прежних помещиков должно было стесняться новыми отводами. Владение дробилось и передавалось, пашенные земли расчищались вновь и т.п. Лица, назначавшиеся от правительства для отводов и измерений, не могли делать их в точности, руководствовались отводами интересованных лиц, допускали злоупотребления, отводили земли, розданные прежде другим, переходили за межу и т.п., а как земли раздавались не к ряду, то между розданными дачами образовались пространства пустых земель казенных. Этими землями прежние помещики пользовались впредь до востребования в раздачу, и писцы писали их за теми владельцами, отчего они и получали название примерных земель, т.е. сверх настоящей дачи примеренных. Таким образом, мало-помалу границы владений и дач, и в частности, владение пашенной дачей, угодьями, пустошами и примерными землями, все более и более запутывались, следствием того были беспрестанные завладения, захваты меж, ссоры, драки и убийства на межах, наконец, тяжбы, в которых часто не было и возможности восстановить прежние или определить вновь постоянные границы между дачами, по неопределительности признаков. Поэтому издавна государственная власть стремилась приступить к строгому определению границ каждой отдельной дачи; но все попытки к сему оставались безуспешными до издания, в 1765 году, инструкции генерального межевания.

Цель генерального межевания была – утвердить навсегда непременные границы окружных владений, превратить неизвестное владение в известное, так чтобы впредь не было уже владения безмерного; установить полное согласование границ владения с пределами права, вообще владения с правом и права с владением. Достижение этой цели соединялось с величайшими затруднениями. Надлежало производить общую поверку прав на поземельное владение, как между соседями – смежными владельцами, из коих многие не могли ни оправдать своего владения, ни указать верных границ ему, так и между частными владельцами и государством, которому принадлежало все то, чего частный владелец не мог оправдать за собой как законную собственность. Очевидно, что если бы государство стало требовать крепостей на всякое владение, оно задало бы себе задачу неразрешимую и стеснило бы владельцев напрасно отобранием земель, в которых само не нуждалось для своего употребления. Притом, если бы, как предполагалось в первой межевой инструкции, с межеванием соединено было общее возбуждение сомнений о праве владельцев – даже там, где сомнения и спора между самими владельцами не было, и если бы по поводу межевания всякой дачи само государство являлось стороной, требующей документальных доказательств от частного владельца, – в таком случае последовало бы смешение вотчинного начала с межевым в одном производстве, и по всем дачам возникли бы сами собой сложные тяжбы, для разрешения коих государство не имело средств и способов, кроме произвола. И так понятно, почему первая межевая инструкция Императрицы Елизаветы, предъявлявшая строгое требование крепостей, встречена была таким недоверием и страхом: владельцы опасались ревизии и редукции своих владений. Вторая инструкция, екатерининская, поспешила искоренить этот страх торжественным уверением, что ревизия не будет и крепости не будут требуемы от всех владельцев безусловно; что задача межевания есть не разбор оснований частного права, но приведение в известность спокойно существующего владения, для определения окружных границ каждой дачи: таким образом, вотчинное право и разбирательство положительно отделено от межевого, так сказать, охранительного производства. Межевать велено не к именам владельцев, но к названиям сел и деревень, межевать все, что налицо окажется во владении. И потому манифест 1765 года повелевает: всем ждать межевания в том состоянии, какое у кого застал манифест. Никому не распространять границ своего владения в даче далее того, в чем манифест застанет. Всем прекратить между собой тяжбы за примерные земли: нельзя тягаться за чужое, а примерные земли все принадлежат государству, которое дарует их безвозмездно всем, кто, хотя бы и неправедно, захватил их сверх четвертной свой дачи, если только владельцы те отведут свое владение без спора. Где спора нет, там и крепостей не требовать; где окажется спор, там крепости будут рассмотрены межевым судом.

Однако ж, это межевое разбирательство, хотя и отличено положительно от разбирательства о вотчинном праве, долженствовало состоять тоже в рассмотрении документов и других доказательств о праве. Где владение было бесспорное, где отводы владельцев не сталкивались в указании межи с отводами владельцев смежных, там оставалось только удостоверить, узаконить существующее спокойное состояние посредством обозначения границ в натуре и снятия их на план. Где оказывался спор, там для определения площади, следующей к названию дачи, надлежало исчислить земли, принадлежащие каждому из владельцев порознь, – мерою, какую каждый оправдать мог, и всю остальную землю, какая могла оказаться в даче, объявить примерной, разделив ее по числу крепостных дач. При рассмотрении документов и других доказательств, надлежало, стало быть, для достижения межевой цели, разрешить по каждой даче вопрос: что следует полагать в расчет, и в какой мере, на каждого владельца, для определения площади каждой дачи и границ ее, и в какой мере и за кем надлежит признать владение законно существующим? Для этого расчета требовалось установить определительные правила: требовалось посреди неизвестности указать такие данные, на основании коих можно было бы превратить неизвестное в число и меру²⁵⁷. И замечательно, с каким практическим смыслом, с каким остроумием, знанием дела и справедливостью разрешает межевая инструкция общие вопросы межевания, возникшие из вольного и безмерного русского владения, для того, чтобы привести его в справедливую меру.

Немало оказывалось и оказывается еще у нас таких случаев, в которых по совершенному отсутствию данных, из коих можно было бы вывести число и меру для дачи, надлежало создавать то и другое, и межевая инструкция замечательна в особенности глубоко разумными и практически верными указаниями для этого, так сказать, творческого труда: – труд этот по истине был у нас делом государства, создающего число и меру для собственности, и тем содействующего самому образованию собственности частной и государственной. Межевая инструкция имеет важнейшее значение для истории наших вотчинных прав именно потому, что она в первый раз определила и закрепила у нас основания поземельной собственности в ту самую пору, когда установилось в наших законах гражданское понятие о праве полной собственности: разнообразные виды занятия и хозяйственного завладения, не имевшие, до межевания, определительной формы и законного признания, получают с того времени признание и форму, дабы «каждый» был «при своем», каждый «свой удел или свою заимку» знал. Межевание не есть крепость, и межевое разбирательство не должно было касаться вотчинных прав на землю, проистекающих от законного укрепления; но по случаю межевания, независимо от вотчинного права собственности на землю, подлежавшего рассмотрению общих гражданских судов, надлежало государственным порядком, и во имя интереса государственного определить право на владение в даче, право значиться участником владения на плане и в межевых актах. В случае спора²⁵⁸ межевой суд должен был производить ликвидацию различных владений, сходившихся в пределах смежных дач; такая ликвидация требовала определительных правил на случай столкновения в даче неизвестного и безмерного владения с известным и определительным, правил о том, как приводить в меру неизвестные величины, какое владение оставлять в даче за владельцем, освящая его признанием государственным, и какое исключать из дачи, как самовольное и незаконное.

По правилам межевой инструкции, при рассмотрении спорных дел надлежало сначала определить землю по крепостям, т.е. по строгому праву собственные земли, так называемую дачу крепостную, потом исчислить и распределить примерные земли (Меж. Ин., 3, 59).

При определении дачи за основание владения велено принимать прежде всего крепостную меру, потом – живые (а не перехожие) урочища, означенные в крепостях. Из многих статей межевой инструкции видно, что живые урочища имели еще преимущество перед численной мерой: они оставались всегда неприкосновенными, перед живыми урочищами останавливались всякое розыскание и всякий спор, разве урочища будут перемешаны или написаны в крепостях неясно (Меж. Ин. IV, 15, 22, V, 14, 15. VI, 5, ХI, 10. ХV, 12. ХХIV, 6).

Наконец, бесспорное издавна, не позже 1765 года, владение. Иногда оно предпочиталось даже крепостным и писцовым доводам (Меж. Ин. IХ, 8).

Межевая инструкция различает владение бесспорное до 19 сент. 1765 года (день издания манифеста), владение спорное, которое манифест застал уже спорным, владение спорное, в котором спор начался после манифеста. Споры до манифеста почитались добросовестными. Предполагалось, что прежние споры начались в то время, когда еще не было известно общее распоряжение правительства – оставить в силе спокойное, действительное владение, и воспретить всякому дальнейшее распространение своего бесспорного владения, какое у кого манифест застал. Такое владение, по которому до манифеста были уже споры, не могло, конечно, и почитаться бесспорным, но кто заспорил после манифеста, тот, стало быть, хочет распространить свое владение далее тех границ, которые манифест застал, и не довольствуется владением, которое манифест ему обеспечил. Кроме того, для определения добросовестности в споре, различалось, чего ищет спорщик – лишнего ли против крепостной своей дачи или нет, и напротив того, сам спорщик не пользовался ли излишком. За недобросовестность в споре полагались взыскания. И примерные земли, между спорщиками до манифеста, разделять велено все без остатка по количеству крепостной дачи, а заспорившим после – велено давать только по 10 на 100 четвертей (Меж. Ин. IV, 1–10, 19, 20, 21, 46. IХ, 8, 9. ХХVII, 1–10. Еще IV, 50–52. ХIII, 9. ХV, 5, 7, 9, 10. Ук. 1767 июля 13).

Для определения крепостной дачи межевая инструкция содержит правила на сомнительные случаи: 1) Об отношении писцовых книг между собой и к крепостям. Если писцовые книги разных годов не согласны между собой, то давать предпочтение позднейшим, «ибо последние писаны аккуратнее, с пространным описанием урочищ, а в первых большей частью писалось по сказкам, да и мерить все земли по прежним писцовым наказам не было велено». Если крепости не сходны с писцовыми книгами и в первых либо в последних написано больше, то мерить по писцовым книгам; только в последнем случае (т.е. когда в писцовых книгах написано больше, чем в крепостях), если есть спор, надлежало представить доводы от перводачников, т.е. удостоверить актами переход от владельца, в писцовой книге означенного, к последнему владельцу по крепостям. Если же писцовых книг вовсе нет или есть неверные, то давать по крепостям (Меж. Ин. IV, 36–40. IХ, 7. Ук. 1772 окт. 29, 1780 окт. 28). Писцовые книги, где только были, должны были служить самым надежным способом к определению первоначаль-ной земельной дачи; ибо в них означалось как пространство земли, к даче при-надлежащей, так число и имена владельцев вотчинников и помещиков в каждой даче, с показанием земли и угодий, значившихся за каждым владельцем. Записка в писцовой книге, конечно, не может почитаться укреплением, ибо укрепление вотчинного права и владения, означенного в писцовой книге, основывалось на других актах, как-то: на жалованных грамотах, на актах поместного приказа, на купчих, меновых и пр. записях, но за истреблением многих таковых документов не на чем было остановиться при определении дачи, разве на писцовых книгах, и в этом смысле справедливо выразился Сенат в знаменитом указе 15 мая 1778 года (N 14750 Полн. С. З.), что писцовые книги суть первое начало и самый фундамент всем дачам и крепостям. 2) Показания окольных людей о владении могли иметь силу, как удостоверение о давности и о местности владения, но сами по себе не служили самостоятельным доказательством права на владение, и при существовании писцовых книг велено уважать те показания, которые наиболее согласны с книгами (Меж. Ин. IX, 3, 24). 3) Крепости не все были определительны в означении меры и местности владения. Иные крепости писаны с живыми урочищами и с мерой, или без меры, но с обводом всего владения живыми урочищами, или с мерой, но без указания урочищ; в других земля не вся обводилась живыми урочищами, или только была приурочена с одной стороны к живым урочищам, или вовсе была и без меры и без урочища. Притом в одной и той же даче могли сходиться крепости или в одинаковых и сходных условиях, так что представлялась прямая возможность свести границы и меру владения, либо вовсе никакой возможности не было учинить сие по одинаково неясным крепостям; или в условиях неодинаковых, так что одни крепости были определительные, а другие не представляли ясных или каких бы то ни было указаний. Меж. Инструкция, для разрешения таких затруднений предлагает правила, различая: а) которым крепостям надлежит давать предпочтение в порядке межевания, с которых начинать меру и которым давать надел из остальной земли, по удовлетворении первых; б) к пустым ли дачам относятся крепости или к населенным, – дабы предоставить земли на неясные крепости по пропорции, на число поселенных крестьянских душ, либо по бесспорному владению (Меж. Ин. IV, 15–22). 4) На случай смешения дач в крепостях, неясного или двойного означения отхожих пустошей и сенных покосов, и несогласия в числах между крепостями и наличным количеством земли, меж. инстр. указывает правила для приведения неизвестного в известную величину и для соглашения противоречий (IV, 22–35). Для межевания церковных земель, земель коллегии экономии, синодальных и духовного ведомства, для земель патриарших дворян и детей боярских, и особенно для однодворческих земель, межевая инструкция постановила правила не только об актах, которые должны считаться законным основанием владения, но и о правах гражданских, которые соединяются с владением. Приняты решительные меры к приведению в известность и в определительный вид разнообразнейших и самых неопределительных прав на угодья и промыслы в чужой даче. Относительно многочисленных самовольных заимок, завладений и поселений на землях казенных, владельческих, городских и слободских, межевая инст. содержит в себе множество правил, имеющих ту же цель: оставить, где можно и безобидно, заимщика и поселенца на занятой земле, дав ему вместо неизвестного известное владение, в иных случаях без платы, в других со взысканием закладенных денег; или владение объявляется самовольным и уничтожается (см. Меж. Инст. VIII, 10, 11, 15, 16. ХХ, 5. ХХII, 7, 14. ХХIV, 11. ХХV, 3, 8, 15. ХХVII гл. Ук. 1804 нояб. 29. 1805 мая 20). За помещиками оставлено межеванием множество казенных земель, по оброчному содержанию до 1765 года, по завладению до 1765 года по угодьям, населенным без утвердительных дач и пр. (см. Сен. Ук. 1808 марта 2).

Генеральное межевание еще продолжается. Однако ж, предположенная цель – прекратить неизвестность владения – достигнута была генеральным межеванием только отчасти, а само оно только отчасти могло иметь ее в виду. Генеральное межевание должно было определить только границы окружной дачи; если бы эта дача вмещала в себе исключительно единое право собственности, принадлежала одному только владельцу, то цель достигнута была бы вполне и генеральным межеванием. Но такое единство владения существовало только в редких случаях. Напротив, в большей части случаев в пределах каждой окружной дачи находилось по несколько владельцев, которые владели всею дачей в границах неопределенных, по неровным частям. Такое владение, особенно в местностях, составляющих центральные части Российского государства, образовалось исторически, преимущественно там, где основания поземельных прав коренились в поместной системе. К концу XVIII стол. составились самые разнообразные и разнопоместные дачи, в коих общественное владение однодворцев сталкивалось и перекрещивалось с владением крупных и мелких вотчинников, так что иные дачи принадлежали, кроме однодворцев, десяткам, иногда более чем сотне владельцев; и нередко случалось, что никто из этих владельцев не мог определить совершенно ясно местность своего владения, и не мог дать себе отчета, где оно начинается и где оканчивается.

К устранению этого неудобства, сделавшегося, наконец, великим общественным бедствием, служили правила специального или внутреннего размежевания дач, которое, так же, как и генеральное межевание, не приведено еще к концу в России.

Вот краткий очерк того пути, которому следовало у нас приведение в известность владения, соединенного с собственностью. Путь этот еще не вполне пройден нашей историей, и многое остается еще впереди. (См. статью Неволина «Об успехах государственного межевания в России» – в полном собрании его сочинений, и далее, § 67, с приложением: «Однодворческие земли».)

Право собственности есть полное, когда в пределах, законом установленных, владение, пользование и распоряжение соединяются с укреплением имущества в одном лице без всякого постороннего участия (423).

Таким образом, внешний признак права собственности есть укрепление; внутренние признаки или качества, оставляющие его содержание, суть владение, пользование и распоряжение.

Что такое владение? Владение есть прежде всего содержание предмета в своей власти, с целью и намерением держать его на свое имя, за собой. Be-sitz. Pos-sessio.

Если посмотрим на владение с исторической стороны, то увидим, что оно обыкновенно предшествует собственности и служит ее заменой там, где понятие о праве собственности еще не утвердилось. Это – воля человека, осуществившаяся на предмете внешнего мира, наложение на этот предмет личности человека. Для примера обращусь к историческому обозрению русского права собственности. Первоначальный вид его есть владение, власть человека над землей, и основание этой власти заключается в свойстве человеческой природы; в законе природы, независимом от права. Границы этого владения указываются экономической силой человека. Человек держит вещь за собой и на себя. Это простое обладание предшествует праву, которое из него вырождается при содействии внешних деятелей. В праве видим уже иное основание – основание приобретения, юридическую причину. владение в эту эпоху – есть непосредственное отношение человека к природе; как скоро начинается отношение с людьми по поводу внешних предметов, так зарождается первое понятие о праве собственности, о приобретении.

Но когда образуется понятие о праве собственности, владение составляет нераздельную часть его, становится духовными его деятелем, признаком духовной связи человека с имуществом, тогда как пользование, распоряжение и управление представляются признаками материальной связи, служат материальным выражением права собственности. Здесь владение не есть отдельное право, а сливается с правом собственности. в этом смысле право собственности есть владение, основанное на укреплении. И наш закон (513) прямо говорит: владение, когда оно соединено с правом собственности в одном лице, есть существенная часть сего самого права, и тогда именуется владением вотчинным, владением вечным и потомственным.

Часть существенная. Духовный деятель. Если мне принадлежит право собственности на имущество, я, хотя бы не держал имущество при себе, хотя бы находился в дальнем от него расстоянии, могу держать его за собой только силой своей воли. Другой за меня пользуется им, распоряжается, а владею я, хотя бы никогда не видал имущества, хотя бы не бывал на своей земле. Тот, кто управляет, пользуется и пр., может все это делать в свою пользу, но покуда не начал он владеть на свое имя, как собственник, владение все-таки принадлежит мне²⁵⁹.

Часть существенная, однако не безусловно. Она может отделиться от права собственности, так что это право принадлежит одному лицу, а владение – другому. при этом случае владение, отделяясь от собственника, становится при другом лице или самовластным состоянием, или зависимым, выделяемым правом.

1) Обратимся к приведенному сейчас примеру. За мной право собственности на имение: другой пользуется, управляет, распоряжается им. Этот другой не владеет на себя. Но если этот другой, или вообще стороннее лицо, начинает владеть моим имуществом на себя, самовластно, и распоряжается им как вотчинник, в свое имя, тогда мое владение перерывается фактически. За мной еще остается право собственности, я могу еще во всякую минуту привести его в действие, перервать самовластное владение постороннего лица, назвав себя: я хозяин. Но покуда я не делаю этого, а другой владеет моим имуществом на себя, духовный деятель моего права собственности отделился от него, существует независимо от него и, если продолжится непрерывно существование его, независимое от моего права собственности, может превратиться в отдельное, самостоятельное право.

2) Владение может отделиться от права собственности, состоя, впрочем, в зависимости от него, и в таком случае называется правом отдельного владения. Когда частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дару или другому какому-либо акту, тогда сие владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяются тем самым актом, коим оно установлено (514). Собственник, и по отделении владения, сохраняет свое право собственности неприкосновенным, и даже может передать оное, лишь бы тем не нарушались права отдельного владельца. Ср. Касс. реш. 1874 г., N 881; 1875 г., N 10.

Здесь право собственности принадлежит одному лицу, а владение – другому. Это право владения есть право производное, основанное на другом праве: его не было бы, если бы не было права собственности, из которого оно истекло, и в этом смысле оно зависимое. Оно не самовластное, но само в себе существует, имеет в самом себе юридическое основание; существует отдельно и твердо в своих границах и составляет не право собственности, а собственность – proprietas – владельца. Оно произошло от воли собственника, в соединении с волей владельца определившейся, следовательно такое владение, отделившись от права собственности и ставши возле него тоже правом, не может слиться с правом собственности по произволу того лица, которому это последнее право принадлежит, а следует, как отдельное право, своему собственному закону, определенному правильно выразившейся волей. С этим правом владения не должно смешивать простое фактическое пользование по воле владельца, вполне от нее зависящее, как, например, было пользование крепостных землей, пользование вещью, данной на подержание. Здесь, сколько времени ни продолжалось бы пользование, оно не есть в сущности владение. При крепостном праве владел помещик, а не крестьянин; владеет хозяин, а не временно пользующийся.

«Владение собственника, когда оно им не отделено (по силе 514 ст.) и не уступлено по договору другому лицу как особое его право, не почитается прекратившимся в лице собственника, по случаю только временной передачи собственником права управления имением по доверенности, ибо владение с целью распоряжения имением и в интересе другого собственника, не есть, в смысле закона, владение, определенное ст. 513–533 Зак. Гр., но одно лишь удержание, и притом не для себя, на которое потому и не могут быть распространяемы определения закона о владении» (Касс. реш. 1871 г., N 1067).

Рассмотрение этого права на отдельное владение, и всех его видов, отнесено к тому отделу этой части, где говорится об ограничениях и выделах собственности, а здесь в особенности предстоит говорить о владении, слитом с собственностью, и о владении, противоположном собственности (заменяющем собственность, стремящемся к собственности). Отдельное же зависимое владение стоит возле собственности, имея свое особое основание.

Обращаюсь к владению, противоположному собственности, т.е. или временно только соединенному с собственностью, или существующему отдельно от нее, в виде собственности, но не на основании права собственности, не по праву собственности.

Владение может существовать не в безусловной зависимости от права собственности, или вовсе от него независимо.

Известно разделение прав на неопровержимые и подлежащие спору. Для того, чтобы право сделалось неопровержимым, твердым, надобно чтобы оно в состоянии было выдержать столкновение со всяким правом противоположным. Таково должно быть и право владения. Часто случается, что хозяин владеет имуществом, признавая за собой право собственности на оное, владеет на праве собственности. Но является другое лицо, которое, не владея этим имуществом, выставляет на него свое право собственности и утверждает, что право его сильнее и тверже, что одно только его право и есть истинное право собственности на это имущество, а право собственности наличного владельца есть только предполагаемое право, только вид и призрак права собственности, не есть истинное право собственности. Тогда рассматриваются основания, укрепления того или другого права, сравниваются между собой, и разрешается вопрос: которое из двух прав – право наличного владельца или право нового предъявителя – должно быть признано истинным, неопровержимым правом собственности. положим, что преимущество оказывается на стороне нового предъявителя. Как только признано его безусловное право на имущество, с этим правом сливается и владение, а прежний владелец лишается своего владения.

Что же это было за владение прежнего владельца? Оно признано несостоятельным, не основанным на праве собственности. в каком смысле разумеет закон такое владение, покуда оно продолжается?

Владение это могло быть утверждено на внешнем основании, которое почиталось законным прежде, нежели явилось другое, более твердое и законное основание. Имущество было приобретено одним из способов, определенных законом (524), укреплением, но таким, которое впоследствии оказалось неправильным. В таком случае владение, хотя отделенное от права собственности, признается законным дотоле, пока не признана его неосновательность. Например, я купил имение, а впоследствии оказывается, что продавец не имел на это имение права собственности. Я вступил во владение наследством после дяди, а впоследствии оказывается, что у него есть в живых внук, который имеет на это наследство преимущественное право, или оказывается правильное завещание, которым дядя мой отказал то же имение постороннему человеку. Право собственности на наследство после дяди, в то самое время, как я владел, принадлежало другому, стало быть, мое владение не утверждалось на истинном, безусловном праве собственности, хотя во время моего владения я в общем имении почитался собственником и сам себя почитал таковым же.

Здесь закон обращает внимание на сознание самого владельца о законности того права, на котором предполагалось основанным его владение, и, судя по искренности или неискренности такого сознания, признает такое владение или добросовестным, или недобросовестным.

Владение признается добросовестным, если тот, кто владеет имуществом, не знает о существовании иного сильнейшего права, которое одно может назваться правом собственности. Таков, например, покупщик, если не знает, что купленное имение продавец приобрел насилием или подлогом, наследник, если не знал о завещании и т.п. (529).

По смыслу 529, 530, 641 ст., в определении добросовестного владения имеет значение исключительно сознание владельца о неправости владения; если владельцу известно, что владение его потеряло законное основание, и он изъявляет только готовность возвратить имение, но продолжает владеть оным, владение его, покуда продолжается, не приобретает от сей готовности свойств добросовестного владения. Касс. реш. 1871 г., N 1266; 1876 г., N 4; 1873 г., N 1059.

Владение, хотя и укрепленное вводом, признается незаконным, когда впоследствии признано судом, что то же имение по праву должно принадлежать другому владельцу.

Добросовестное владение не перестает быть добросовестным только потому, что против него предъявлен в суде спор (ст. 530 Зак. Гр). Касс. реш. 1872 г., N 470.

1877 г., N 6. Добросовестным владение должно быть признаваемо в тех случаях, когда владелец не имеет сознания в неправности своего владения, причем даже сомнение владельца в законности владения недостаточно для признания владения недобросовестным (ст. 529, 530 т. Х, ч. 1). Субъективное сознание владельца в законности его владения может и не соответствовать постановлениям закона, но и в таком случае признание владения добросовестным еще не нарушает ст. 68 зак. осн. (соответств. ст. 62 тех же зак., изд. 1892 г.), воспрещающей отговариваться неведением закона, но не устраняющей возможности для добросовестного владельца чужого имения сознавать, что владение его законно.

1883 г., N 79. Для признания владения законным, в истинном смысле 524 ст. т. X, ч. 1, недостаточно одного приобретения имущества способами, в законах дозволенными, но требуется, чтобы право, приобретенное этими способами на имущество, в существе и пространстве своем, соответствовало праву, определяемому 420 ст. т. Х, ч. 1, чтобы право это никому другому по закону не принадлежало, и чтобы оно на законе основывалось. Если же против права, приобретенного одним из способов, в законе определенных, возникает спор и право это надлежащим судебным решением будет опорочено, то владение, основанное на таком праве опороченном, должно быть признано незаконным, ибо по закону право владения принадлежит другому лицу, хотя оно и приобретено незаконным владельцем способом, законами дозволенным. Имущество, находящееся в таком незаконном владении, может быть возвращено к лицу, за которым признано право собственности, буде сей последний будет того требовать. На основании этих рассуждений отменено решение Одесской судебной палаты, в коем палата отвергла требование истицы Орнштейн о повороте имения, заложенного Лившицу и им приобретенного с торгов, в котором часть принадлежала малолетнему ее сыну.

1875 г., N 455. В ст. 626 т. Х, ч. 1 недобросовестность владения определяется не одним знанием о правах другого лица на имение, но и спором этого лица против его владения, из чего следует заключить, что в тех случаях, когда неправое владение не противоречит воле собственника имения, а вполне согласно с ней и даже в ней получило свое основание, то по надлежащей оценке судом этих обстоятельств, такое владение может быть признано добросовестным.

Такое владение, основанное на одном из допускаемых законом способов приобретения, вообще предполагается добросовестным. Противная сторона обязана доказать, что в нем есть признаки недобросовестности, что владелец еще прежде предъявления спора о праве знал о существовании права сильнейшего; сознавал недобросовестность своего владения, не сомневался только в законности своего права, но и положительно сознавал, и только таил от всех его незаконность. Эта добросовестность владения, на титуле основанного, предполагается и по предъявлении спора, до окончательного решения. Но по предъявлении спора владелец становится под страхом, что владение его может быть признано незаконным, хотя бы и добросовестным; с этой минуты владение на время перестает быть безотчетным, владелец с этой минуты перестает владеть на себя, на свое имя, безотчетно, но обязан ответствовать в доходах и сохранении имения перед тем, кому имение то окончательно присуждено будет (530), ибо с этой минуты – с минуты извещения о споре – сознание владельца существенно уже изменяется. Прежде это было сознание о безотчетной власти, о безотчетном пользовании; теперь к сознанию присоединяется мысль об обязанности, возникающей вследствие так называемой литисконтестации, – мысль о том, что явился претендент на это имение и заявил право свое на суде, и ожидается еще приговор судебный, – событие, зависящее не от воли и сознания владельца, а от сознания, какое получит суд о праве владения: сознание это может быть противоположно сознанию владельца, и в таком случае окажется, что он владел незаконно.

Добросовестность или недобросовестность владения не имеет никакого влияния на право собственности. Кто явится и докажет свое сильнейшее право, тому во всяком случае прежний владелец должен возвратить имение (609).

Это различие получает особенную важность, когда приходится определить вознаграждение, которого требует законный собственник от бывшего владельца за неправое владение²⁶⁰. Ответственность недобросовестного владельца несравненно обширнее, чем ответственность владельца добросовестного, хотя бы и незаконного. Когда уничтожаемое владение имением было недобросовестное, то бывший владелец обязан возвратить имение новому, законному его хозяину, в том самом состоянии, в котором оно находилось во время завладения или в то время, когда прежнему владельцу стала достоверно известна неправость его владения. В состав имения могли войти вещи, лично принадлежавшие прежнему владельцу: все, что им перенесено в имение или заведено в оном, может быть им обратно взято, если только предметы эти могут быть отделены от имения без ущерба для оного, т.е. если с отделением этих предметов состояние имения не будет хуже того, в котором оно находилось во время завладения; в последнем случае предметы эти оставляются в имении без всякого вознаграждения. Вновь возведенные недобросовестным владельцем хозяйственные строения, если законный владелец не пожелал оставить их за собой, могут быть им снесены и вывезены в срок, вместе с принадлежащими орудиями.

При возвращении имения недобросовестный владелец обязан вознаградить за всякий ущерб в имении и за все убытки по имению:

а) Если была им отчуждена часть земли из имения, он обязан заплатить за нее по цене, за которую продал ее, или по оценке, смотря по тому, который из этих способов выберет законный владелец; заплатить за лес, употребленный не на нужды имения, за вывезенные из имения хозяйственные орудия и скот; за все истребленное и поврежденное, отвечая не только за умышленное повреждение, но и за неумышленное, если оно произошло от небрежения и от непринятия в свое время надлежащих мер. Он отвечает даже за уменьшение доходов с имения, по сравнению со средним доходом последних 5 лет перед завладением, если это уменьшение произошло от его небрежности, наконец, обязан вознаградить законного владельца за издержки всего производства по тяжбе и по вводу во владение.

б) Недобросовестный владелец обязан возвратить законному владельцу весь чистый доход, полученный с имения со времени завладения или с тех пор как стала ему известна неправость владения: именно доход, полученный денежными суммами, а также плоды, произведения и приплод²⁶¹. Проценты с дохода за истекшие годы не полагаются. Касс. реш. 1880 г., N 30.

При возвращении капиталов недобросовестный владелец обязан за все время их удержания отдать законные проценты и, кроме того, 3 процента неустойки. При возвращении других движимых вещей, которые могли приносить доход, обязан заплатить за употребление их.

Ответственность недобросовестного владельца усиливается еще тем, что когда доведется до оценки предметов, подлежащих возвращению и вознаграждению, цены их определяются по ценам, существовавшим либо при окончании незаконного владения, либо во время отчуждения и повреждения вещей, смотря по тому, чтó выгоднее для законного владельца и чего он потребует. За павший от повальной болезни скот, недобросовестный владелец, если виновен в неосторожности, должен заплатить по торговым ценам, существующим во время возврата животных.

Из сумм дохода и вознаграждения вычитаются издержки, употребленные недобросовестным владельцем на управление имением, на ремонт и улучшение заведений (если они в хорошем состоянии), на покупку остающихся еще в наличности материалов для состоящих в имении заведений, если законный владелец от сих вещей не откажется и оставит их за собой. Материал и рабочие силы для построек берутся в расчет издержек лишь в таком случае, когда то и другое взято не из имения.

в) Если имение было отдано в залог недобросовестным владельцем, то он обязан очистить его от залога, или полученные под залог деньги передать владельцу законному (см. 610–615, 618–625, 640–643 ст. Гр. З.).

Ответственность владельца добросовестного не так обширна. Основание недобросовестности заключается в сознании владельца о неправости своего владения: в прямом сознании неправости, а не в одном только сомнении о правости (ср. Касс. реш. 1869 г., N 315). Владение не перестает быть добросовестным от того, что владельцу объявлено о возникшем против его владения споре и о требовании возвращения имения; однако же с этой минуты владение становится отчетным и ответственным. Владелец должен иметь в виду право другого лица на это имение, право, могущее быть признанным, и обязан ответствовать в сохранении как имения, так и доходов от оного тому, кому будет присуждено имение окончательным решением суда. Впрочем, эта отчетность и ответственность может начаться и ранее, если истец докажет, что ответчику была достоверно известна неправость его владения еще прежде начатия и предъявления спора (ст. 530 ч. 1 Х т.)²⁶².

Добросовестный владелец не обязан возвращать законному хозяину доходы, полученные с имения или законно следующие по день объявления установленным порядком спора против его владения или, буде можно доказать, до того времени, когда неправость его владения стала ему достоверно известна: именно все, до того времени собранное с полей и лугов, проданные или переведенные: приплод, шерсть, скот и т.п., материалы, выделанные в заведениях, добытые и обработанные минералы, арендные деньги за землю; напротив, буде наемные деньги получены им вперед за пределы вышеозначенного срока, то все излишнее обязан возвратить; если заложил имение, обязан дать деньги на выкуп; он не отвечает за потребление всего того, что относилось к обыкновенным и текущим доходам с имения; но отвечает за потребление (как-то: повреждение, отчуждение и пр.), от его воли зависевшее, всего того, что относилось до хозяйственной целости (substantia) имения. За повреждение, не только случайное, но и от небрежения происшедшее, он не отвечает, лишь бы оно произошло в пределах вышеозначенного срока. При возвращении имение должно быть в хозяйственном составе, необходимом для продолжения хозяйства, т.е. должно быть в нем оставлено такое количество хлеба, сена и пр., какое нужно для хозяйственных целей; при заводах – количество запасов, необходимое для производства работ.

Добросовестный владелец имеет право требовать от законного хозяина вознаграждения: за полезные постройки и улучшения в заведениях, если они есть в наличности и законный владелец пожелает оставить их за собой; вообще за сделанные в имении улучшения, по действительной стоимости их в то время, как они сделаны. Законному хозяину предоставляется, впрочем, в случае чрезмерного количества стоимости, просить об уменьшении оного сравнительно со средними ценами. Вознаграждение полагается за работы наемными работниками, произведенные на извлечение минералов, остающихся в пользу законного хозяина; за расходы на поддержание или восстановление предметов, которые пришли бы в ветхость, если предметы эти найдены в хорошем состоянии; равно на принятие необходимых мер и устройство заведений для охранения имения от естественных или случайных бедствий; на починку и улучшение зданий, если расходы клонились к пользе имения, а не служили только для роскоши; наконец, на застрахование имущества – за время, следующее после перехода его к законному хозяину (ст. 626, 628–638 1 ч. Х т. Зак. Гр.).

Добросовестный владелец (а тем более недобросовестный) не вправе по закону требовать ни вознаграждения за расходы, употребленные на засев и обработку земли до передачи оной законному собственнику (Касс. реш. 1871 г., N 150), ни отдачи ему всхода или хлеба, на корню составляющего необходимую принадлежность земли (Касс. реш. 1871 г., N 471).

1874 г., N 143. Выданные в установленном порядке свидетельства на недвижимые имения для залога по подрядам и поставкам (т. Х, ч. I, изд. 1857 г., ст. 1588–1626, соответств. ст. 44–76 Полож. о казенных подряд., изд. 1887 г.) представляют собой стоимость тех имений, выраженную в денежной оценке, соответствующей известному денежному капиталу. Они могут приносить известную прибыль посредством употребления в обеспечение подряда или через предоставление этого права другому за вознаграждение (1618 ст. Зак. Гр., изд. 1857 г., соответств. ст. 69 Полож. о казен. подряд., изд. 1887 г.). Поэтому, если по делу установлено, что владение залоговым свидетельством было недобросовестное, то суд вправе применить ст. 641 т. Х, ч. I, определяющую взыскание процентов и неустойки, хотя бы было доказано, что капиталы, бывшие в недобросовестном владении, лежали без употребления.

В редакцию статей 616, 617, 622, 627, 629, 632, 635, 637, 639 1 части Х т. Св. Зак. Гр. (изд. 1857 г.) по поводу вознаграждения, требуемого законным владельцем от незаконного и обратно, вошли соображения по таким предметам и ценностям, которые составляли принадлежность крепостного права или существовавшего при крепостном праве хозяйства. Крепостное право отменено в 1861 г. навсегда, как сказано в 1 ст. общего Положения о крестьянах. На основании этого правила, при издании в 1863 г. продолжения к 1 ч. Х т. вышеозначенные статьи показаны редакцией продолжений – частью вовсе отмененными, частью исключено из них все, что относилось до принадлежностей прежнего крепостного права. Нам не известно, был ли вопрос об изменении этих статей предметом особого законодательного обсуждения (на это нет никаких указаний в Полном Собр. Законов), или изменение это было только выводом редакторов продолжения из 1 ст. Полож. о крестьянах. В последнем случае вывод едва ли был сделан совсем верно, и едва ли справедливо было, без особого законодательного обсуждения, изменять редакционным порядком существенные части некоторых статей о вознаграждении частном в Своде Зак. Гражданских.

Так, например, из 622 ст. исключено правило о том, что на счет законного хозяина относятся и вычитаются из доходов, подлежащих возвращению от недобросовестного владельца, – подати и земские повинности, которые заплатил он за крестьян, издержки, употребленные на пособие крестьянам. Из 635 ст. исключено правило о том, что незаконный владелец обязан возвратить полученные им вперед оброчные деньги с крестьян. Эти исключения вовсе не оправдываются приведенной общей ссылкой на Положение 19 февр. 1861 г., ибо во всем Положении нельзя отыскать ни одной статьи, которой уничтожалось бы значение денежных ценностей, в прежнее время потраченных или переданных, хотя бы ценности эти происходили из условий или отношений крепостного права. Из отношений и расчетов по прежнему крепостному праву возникало множество договоров и обязательств, на деньги писанных, и невозможно себе представить, чтобы все эти обязательства внезапно потеряли свою силу в 1861 году только потому, что крепостное право уничтожено. Если бы, например, в прежнее время помещики при разделе наследства, для уравнения ценностей обязались выплатить друг другу, что приходится за выпроданных крестьян, за полученные оброки и т.п., – неужели все эти обязательства, на деньги писанные, надлежало бы признать уничтоженными с отменой крепостного права? Это значило бы произвольно уничтожить действительные, существующие ценности и права образовавшиеся, приобретенные. Совершенно подобное же дело оказывается в тех случаях, которые приведены были в статьях 622 и 635 прежней редакции. Подати и земские повинности, которые незаконный владелец уплатил за крестьян, составляют действительную ценность, употребленную на нужды имения: совершенно справедливо, чтоб эта ценность зачтена была на счет законного владельца, – и, конечно, отмена крепостного права в 1861 году нисколько не уничтожает, в сущности, ни экономического значения этой ценности, ни того начала, которое положено в основу правила 622 ст., а между тем с изданием новой редакции – законный владелец, принимая имение от незаконного, будет иметь основание уклониться от такого зачета. Неужели оброчные деньги, даром полученные и следовавшие другому лицу, могут быть по справедливости удержаны в свою пользу незаконным владельцем? А между тем новая редакция 635 ст. дает ему основание удержать эти деньги. Здесь изменение редакции еще менее понятно – ибо с отменой крепостного права не уничтожены вовсе оброки и повинности крестьянские, а удержаны в новой форме, в силу временно обязанных отношений.

Далее, во многих статьях упоминалось, что незаконный владелец не вправе полагать в учет расходов по имению те работы, которые произведены рабочими силами, к имению принадлежащими, а не наемными. Новая редакция изо всех статей выключает и это постановление, опять на основании Положения 19 февраля 1861 г. Но работы, произведенные по имению – за плату или бесплатно, – это экономический факт, который нельзя отрицать, во всяком случае, при расчете ценностей, употребленных на имение; а новая редакция дает повод требовать, чтоб на этот факт не было обращаемо никакого внимания.

Таковы общие правила о последствиях незаконного владения. Но кроме этих общих правил, в законе упоминается по местам о некоторых особых случаях. владение наследников по закону наследственным имением, в неведении о том, что оно завещано другому, есть владение добросовестное; но наследники по закону ответствуют в доходах с той минуты, как по явке завещания открыт будет спор установленным порядком. Открытием спора надлежит признавать по буквальному смыслу день подачи прошения, открывающего спор (а не день предъявления просьбы ответчику). Кроме того, постановлено, что продажа и залог имения, находящегося в добросовестном владении наследников по закону, не уничтожаются, хотя бы впоследствии вотчинное право их признано было недействительным против предъявленного завещания; только деньги, полученные по купчей или закладной, взыскиваются без процентов в пользу наследника по завещанию (1300, 1301 ст. 1 ч. Х т.). Издержки, употребленные на усовершение имения прежде открытия спора, возвращаются бывшему временному владельцу, без вычета доходов, с имения собранных (1302 ст.). Еще ср. 1706 ст. Зак. Гр. о вознаграждении наемщика из выстройки, за лишение «временной собственности» до окончания срока.

Недобросовестное владение есть вместе с тем и незаконное. Вообще, незаконное владение есть такое, которое не основано ни на одном из законных способов приобретения, предполагающих нормальное изъявление воли, а происходит от обмана, насилия или своеволия, и поэтому оно может быть подложное, насильственное или самовольное (ст. 525–528). Подложное – когда основано на подложном акте или на ином обмане, и это произошло с участием воли и сознания владельца (воровство, мошенничество, кража). Насильственное – основанное на захвате или отнятии (воровство, грабеж). Самовольное – когда началось без воли собственника, и владелец знал о существовании сего собственника.

1303 ст. Зак. Гр. причисляет к самовольному завладению владение наследника по закону, когда он утаил завещание, хотя по смыслу 526 ст. такое владение подходит под признаки подложного.

1877 г., N 56. 4 п. 399 ст. Х т. 1 ч., указывая, что всякого рода здания и постройки, возведенные владельцем на земле, дошедшей к нему по наследству, должны быть почитаемы имением родовым, а не благоприобретенным, определяет лишь свойство этих имений, но не разрешает вопроса об их принадлежности тому или другому лицу и не исключает возможности споров о принадлежности построек, или о праве вознаграждения за оные, в случае отчуждения другому лицу земли, на коей они возведены. В этом последнем случае надлежит поступать на основании законоположений о вознаграждении частном, изложенных в ст. 609–638 т. Х, ч. I. В силу этих статей истец, которому присуждена часть земли, находящейся во владении наследника по закону и на которой владелец возвел разные постройки, имеет право на получение присужденной ему части в том виде, в каком она будет находиться во время исполнения решения, а вознаграждение ответчика – владельца за постройки и улучшения может быть определено судом в порядке, указанном в примечании к 639 ст. Х т. I ч. (по Прод. 1868 г.)²⁶³.

1877 г., N 6. Наследник по завещанию, владея завещанным имением, в 1862 г. заплатил долг, лежавший на имении по закладной; в 1863 г. был предъявлен спор против завещания и вследствие этого спора имение взято в опеку; в 1872 г. завещание было судом признано ничтожным и имение перешло в собственность наследников по закону. Наследник по завещанию предъявил иск о возвращении ему капитала, уплаченного по закладной, с процентами со дня платы. Ответчики возражали, ссылаясь на давность. Судебная палата признала истца добросовестным владельцем, и присудила ему его иск. Сенат нашел, что истец как добросовестный владелец имеет право требовать возмещения издержек, сделанных им по имению не из средств имения и увеличивших ценность имения, что уплата долга по закладной является именно такой издержкой; что право на иск возникло для истца со времени признания завещания недействительным и что с этого только времени началось течение исковой давности; что основание иска лежит в уплате долга по закладной и поэтому истец может требовать процентов со дня уплаты за исключением лишь того времени, когда он сам пользовался имением, а следовательно и вложенным в оное капиталом.

Итак, владение может существовать и без права собственности. Но этого мало: оно не только существует, но и признается законом и защищается от насилия, и даже с истечением времени, при известных условиях, может обратиться в право собственности.

а) Законное признание и защита простого владения. Во всяком юридическом отношении есть основание юридическое: это существенно. Кто выставляет в свою пользу юридическое отношение, выводит его из юридического основания, обязываясь в потребном случае доказать оное, доказать свое право, и в силу того пользуется законной защитой, которая принадлежит праву. Поэтому всякое юридическое отношение имеет свойство безусловного права, которое при всяких обстоятельствах требует себе признания и фактического осуществления.

Но когда отношение по поводу имущества таково, что нельзя выставить ему юридического основания (т.е. известному лицу по известной причине принадлежащего – известного права на известное имущество), тогда нельзя назвать отношение юридическим, а будет оно – фактическое отношение, будет натуральное состояние вне законного основания. Будучи лишено законного основания (ratio juris) и возможности оправдать себя указанием на законную причину своего происхождения, оно, по строгости права, не может найти себе и законной защиты. Таков безусловный вывод логики юридической, и этот вывод применяется несомнительно ко всякому отношению в сфере семейственного и договорного права. Здесь, что не носит на себе печать права, что не может выставить своего имени законного, то безусловно отрицается законом, следовательно не находит себе защиты, присвоенной известному, известное имя носящему юридическому отношению.

Но в сфере вотчинных прав, по роду самой их материи, возможно отступление от этого строгого вывода юридической логики. К вещи, т.е. к наличному предмету внешней природы, может подойти, может на нее сесть, может захватить и обнять ее не только лицо, имеющее на нее известное право, но и тот, кто никакого известного права на вещь не имеет, может стать к ней в наличное, фактическое отношение, и такое отношение, хотя не имеет известного имени, не имеет чем юридически оправдать себя, пользуется все-таки некоторой защитой, не ради права, из которого истекает владение правое, но ради соображений порядка и спокойствия общественного. Таково римское понятие о защите владения.

Владение относится к существенному содержанию права собственности и составляет существенную его принадлежность. С состоянием владения обыкновенно соединяется понятие о собственности, предположение о том, что лицо, владеющее предметом, имеет на него право собственности. Владение есть состояние (status) фактическое, наличное, которое само за себя говорит, которому не требуется доказательств, пока оно продолжается. На чем оно основано – это владение, и действительно ли основано на праве собственности, – вопрос тот сам собой не возникает, если не является другое лицо, объявляющее наличного владельца незаконным и выставляющее свое право на собственность в том же имуществе, стало быть, вопрос этот возбуждается только вследствие иска о собственности. И в этом случае владение предполагается основанным на праве собственности до тех пор, пока противное не будет доказано.

Отсюда возникает право всякого владельца, на чем бы ни основывалось его владение, защищать свое владение, и не выставляя ему никаких оснований, требовать защиты и восстановления своего владения, если оно нарушено. Для того, чтобы воспользоваться этим, владелец не обязан доказывать, что он имеет право собственности на имение; довольно того, что он владелец. Вот основание так называемого интердикта или иска о завладении, в противоположность иску о собственности.

Иск о завладении имеет целью или удержаться в своем владении, когда его нарушают (interdictum retinendae possessions), или восстановить свое владение, когда владелец совершенно из него вытеснен (recuperandae poss.)²⁶⁴. Практическое значение этой защиты следующее. Положение владельца всегда выгоднее, нежели положение того, кто, не владея, отыскивает и доказывает свое право (melior est conditio possidentis). Для того, чтобы сохранить это выгодное положение, средством служит поспешное употребление иска о завладении. У владельца захватили поле; владельца вытеснили из дома. Надо возвратить свое потерянное, восстановить свое нарушенное владение. Если избрать для этого иск о праве собственности, истцу надобно будет явиться с доказательствами своего права, на нем будет лежать обязанность доказывать. Напротив того, если начать иск о владении, не надо доказательств права собственности; стоит только владельцу доказать, что он был владелец и был вытеснен, и он будет восстановлен тотчас ближайшей властью в своем владении. Тогда он снова станет в выгоднее положение. Тогда нарушитель спокойного его владения, если и имеет действительно право собственности на имущество, обязан будет стать в положение истца и доказывать свое право. А владельцу выгодно остаться в таком положении, что ему есть возможность защищаться, ожидать доказательств, и владеть до разрешения спора.

По римскому понятию это выгодное состояние владения (commodum possessionis) продолжается дотоле, пока сохраняется владение. Если владелец утратил свое владение случайно, или владение, самоволием нарушенное, успело перейти уже в третьи руки, эта выгода владения прекращается, и восстановление его становится возможно только посредством формального иска. Но когда владение нарушено самовольно, бывшему владельцу предоставляется защита от нарушителя и возможность восстановить нарушенное владение, преторским (полицейским) порядком. Именно в силу этого полицейского свойства защиты (предоставляемой существующему, спокойному состоянию), преторской властью установлена была для охранения владения, помимо иска и суда, форма интердикта. В позднейшем Юстиниановом праве интердикт на эти случаи заменен уже иском, и в новейшем праве употребляется также исковая форма для защиты нарушенного владения; но характер временной защиты от того не изменяется, и иск о защите владения (possessorium, action possessoire, Besitzklage) существенно отличается от иска о вотчинном праве (petitorium, action petitoire, Eigenthumsklage), ибо первый имеет целью удовлетворение насущной потребности владения, временное отвращение насилия и нарушения, имеет характер полицейского прещения, пресечения беспорядка, тогда как последний имеет целью признание и восстановление права, известному лицу принадлежащего, установление прочного юридического отношения по имуществу.

От простого фактического владения и полицейской его защиты отличалось в римском праве так называемое публицианское владение (квалифицированное, особого свойства владение), пользовавшееся особой защитой. В идее собственности заключается понятие о праве непреоборимом, которое само по себе существует, опираясь на непоколебимое законное основание, и может безусловно отразить всякое противодействие и противоречие, выставив только безусловное право. Между этим безусловным правом и состоянием владения, охраняемого независимо от своих оснований, допускается средина: владение, охраняемое по особому своему свойству. Тот, кто, имея справедливое основание предполагать себя законным хозяином имущества (justo titulo), добросовестно (bona fide) вступил во владение имуществом, не приобретает еще действительного вотчинного права, и потому, в строгом смысле, не имел бы никакого преимущества перед простым, фактическим владельцем. Однако же, со времени претора Публиция, вышеозначенному владению предоставляется право защищаться по крайней мере против простого владения, ни на чем не основанного, иском (actio Publiciana), подобным иску вотчинному, свойственному полной собственности (ad instar proprietatis non ad instar possessionis). Этот иск существенно отличался от интердикта: последний основан был на соображении общей пользы (utilitatis ratio); первый – на справедливости (equitatis ratio). В последнем защита возбуждалась самовольным действием нарушителя спокойного владения; в первом – свойство владения побуждало предоставить добросовестному приобретателю имущества право на иск. В интердикте требование владельца относилось к лицу нарушителя, тогда как публицианский иск был настоящим вотчинным иском (actio in rem). Но и с публицианским иском соединялось не безусловное, а относительное право: именно он мог быть действителен только против слабейшего состояния, слабейшего владения (qui infirmiore jure possidet). Ответчик в этом иске не вправе был просто отрицать право истца: он должен был вместе с тем непременно доказать свое преимущественное право на имущество; ибо в пользу истца служило предположение, основанное на законном способе (justa causa) приобретения.

У нас в России не существовало в старину строгого различия между владением и правом собственности. У нас поэтому издревле не обращалось внимания на основание иска, и не было строгих разрядов в исках по имуществу. прежде всего обращалось внимание на цель иска, и в этом отношении целью было просто возвращение вещи от того, у кого она в руках находится, а потому у нас иск о собственности сливался с иском о владении. В случае завладения истец требовал возвращения, ответчик объявлял со своей стороны право свое на вещь. Суд исследовал, и чье право оказывалось преимущественным, тому вещь и присуждалась. Таким образом, в основании приговора лежало не убеждение о праве абсолютном на собственность, но о лучшем, сильнейшем праве на владение.

Первое понятие об интердикте появилось в законе Западной Руси XVI стол., известном под именем литовского статута, куда оно заимствовано из римского или германского законодательства. Здесь владение ясно отличено от собственности, и защита владения представляется в виде особого икса, который надлежало предъявить в течение 6 недель со времени завладения, все равно с бою или без боя; в таком случае завладенное, без суда, по одному исследованию, возвращается вытесненному из спокойного владения. От истца не требовалось доказательств о праве собственности, а ответчика, хотя бы он предъявил и крепости, велено отсылать к суду особому.

У нас первые следы отделения защиты владения от защиты собственности показались в Межевой инструкции, потом в 1775 году в Учрежд. о Губерниях, вменено в обязанность земскому исправнику «давать всякому обиженному судейское покровительство и буде, где в уезде окажется насильство, исследовать на месте без многого письменного производства, и то единственно в ясность приводить, учинился ли такой случай или нет, и свидетелей допрашивать, и буде что у кого отнято, а оно на лицо находится, тотчас возвращать; но вместе с тем давать об этом знать уездному суду, в котором дозволяется просьбу производить тем, кто доказать может, что исправник поступил несправедливо». Таким образом, хотя и косвенно, иск о праве собственности отделен от производства о защите владения. Оставалось определить, до какого времени можно пользоваться защитой полицейской власти, не прибегая к суду. Об этом новом порядке на практике не было ясного понятия, ибо закон еще не установил прямого различия между той и другой формой производства. Новый порядок определен был в первый раз мнением Государственного совета по частному случаю: в деле о завладении казенных крестьянских земель возникло столкновение между полицейской и судебной властью, и судебные места признавали превышением власти действие исправника, возвратившего крестьянам завладенную землю. Когда довелось определять срок, в течение коего дело о завладении может подлежать судебному производству, Государственный совет обратился к прежним делам, в которых подобные вопросы возникали по губерниям Западного края и разрешались на основании литовского статута, а в литовском статуте положен был 6-недельный срок на возвращение завладенного, без суда: в этом смысле состоялся уже в 1809 году указ Сената, распубликованный в 1820 и 1823 годах. Только вместо 6-недельного срока Государственным советом принят был в 1824 году срок 10-недельный.

По действующим законам всякое действительное владение недвижимым имуществом, хотя бы оно было и незаконное, почитается бесспорным и защищается законом от насилия и самоуправства, доколе не предъявлен будет на оное спор или тяжба, и имущество не будет присуждено другому (Зак. Гр., 531). Незаконно владение может быть прекращено не только судом, но и действием полиции там, где не введены новые судебные уставы (Зак. Гр., 532). Для этого подается жалоба в полицию в течение 10 недель (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 639, 641, 643).

Полиция, не входя в разбирательство о праве собственности и не рассматривая письменных документов, только исследует, совершилось ли насилие и завладение, и в чьем владении было имение тогда, когда в нем учинено насилие, и затем, буде что у кого отнято, возвращает отнятое прежнему владельцу, предоставляя противной стороне отыскивать права свои судебным порядком (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. Гражд., ст. 648, 649).

Если 10-недельный срок пропущен, то должно искать уже судом, и следовательно, потерявший владение не восстанавливается в оном до решения суда (т. XVI, ч. 2, Зак. Суд. гражд., ст. 643).

Стало быть, по смыслу этого закона, если бы сторона, против которой предъявлена жалоба о завладении, объявила полиции спор, то полиция не должна принимать его, и не должна сравнивать владение (чье правильнее: прежнее – нарушенное, или новое), а должна возвратить завладенное.

Сосед отпахал у меня часть нивы. Я не жаловался. На другой год я запахиваю эту часть, почитая ее своей собственностью. Сосед жалуется, утверждая, что он владеет. Как тут понимать, чье было владение, чье действие должно почитаться нарушением спокойного владения? Делается исследование. Показывают, что в прошлом году сосед пахал ниву беспрепятственно, но что до того я был владельцем. Что делать полиции? Сравнивать ли, чье владение преимущественнее? Она не имеет права. В прошлом году я не жаловался на насилие в 10-недельный срок, следовательно теперь уже полиция его должна почитать владельцем, а затем кто из нас должен владеть по праву, это уже разбирает суд. Итак, я до решения суда лишаюсь своего владения за то, что в срок не воспользовался правом просить о его восстановлении. Закон говорит именно о действительном владении, и не определяет времени, в течение которого должно продолжаться владение для того, чтобы могло воспользоваться защитой полиции. Стало быть, по прошествии 10-недельного срока от завладения, если не было жалобы, новый владелец в свою очередь почитается законным владельцем; в его пользу возникает, на его сторону переходит предположение.

Закон наш говорит: действительное, но не совершенно спокойное владение. стало быть, этим же преимуществом пользуется и спорное владение. Я предъявляю иск о праве собственности на имущество, состоящее во владении другого. идет тяжба; между тем я вступаю в имущество, запахиваю землю, рою канаву, рублю лес и т.п. Хотя бы по суду и возникло предположение в мою пользу, хотя бы мое право собственности было весьма вероятно, но доколе земля не присуждена мне, вмешательство мое незаконно, владелец вправе прибегнуть к защите закона, вправе даже требовать от меня вознаграждения за нарушение своего владения.

Владение. Что разуметь под этим словом? Франц. законод. не дает защиты такому владению, которое существует не само от себя, не на свое имя, á titre précaire, владению, например, фермера, съемщика и т.п. В этом отношении у нас не существует отличия, и слово владение разумеется в обширном смысле.

По новому уставу судопроизводства гражданского и по правилам об устройстве судебной части в местностях, в которых введено положение о земских начальниках (т. XVI, ч. 1), дела о восстановлении нарушенного владения предоставлены ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, когда со времени нарушения прошло не более 6 месяцев. Мировые судьи, городские судьи и земские начальники по делам сего рода поставлены в то же положение, в котором по прежнему порядку состоит полиция, т.е. они не должны входить в рассмотрение самого права на владение, и должны ограничиваться возвращением имущества тому, в чьем владении оно состояло до нарушения.

Ведомству мировых судей, а в местностях, в которых введено положение о земских начальниках, ведомству уездного члена окружного суда предоставлены иски о праве участия частного, когда со времени нарушения прошло не более года (Уст. Гражд. Суд., ст. 29, п. 5; прав. об устр. судебн. части там, где введ. Пол. о Земск. Нач., Разд. I, ст. 29; Разд. II, ст. 21). Справедливо было бы думать, что закон разумеет в этом случае тоже не иски, но дела о нарушении спокойного состояния (ибо к сервитутам или к участию частному тоже вполне применяется понятие о владении), и что в сем случае годовой срок есть срок для начатия дела о защите владения, а не срок, которым погашается иск о вотчинном праве. Однако же редакция 5 п. 29 ст., принятая, может быть по недоразумению, а может быть и с определенной целью, заставляет признать, что речь идет об особой подсудности исков и особо установленном для сих исков погашающем сроке. Впрочем, нельзя не заметить, что эта редакция 5 п. 29 ст. состоит в некотором противоречии с редакцией 1 пункта статьи 31 (см. 29, 31 и 1310 ст. Уст. Гражд. Судопр.).

Гражданский Касс. Д-т Сената присваивает право этого иска владельцу временному и зависящему, например, арендатору, наемщику и т.п. (Касс. реш. 1869 г., N 745, 754, 849), признавая, что в то же время то же самое право остается и за собственником. Касс. реш. 1875 г., N 426. В других решениях, например, 1870 г., N 1627, Сенат отличает от временного владения временное пользование по уступке от собственника, и не признает иска о защите такого пользования. Такое решение весьма неопределительно, так как наш гражданский закон не указывает, и приведенное решение не разъясняет точных признаков различия между временным владением и временным пользованием по договору – признаков, по которым можно было бы рассудить верно, почему пользованию в приведенном случае отказано в защите, которой в других случаях не лишено было такое же владение.

И относительно защиты владения арендного необходимо сделать оговорку. Владение арендное, основанное на арендном договоре, хотя и может быть защищаемо, согласно 4 п. 29 ст., иском о восстановлении нарушенного владения, но лишь относительно сторонних лиц, коих претензия на имущество не основана на вотчинном праве хозяина, отдавшего имущество в аренду. Относительно же этого хозяина, и относительно тех вступщиков во владение, которые выставляют право, от хозяина приобретенное, – защита владения невозможна, а спор должен быть разобран общим судебным порядком. Поэтому, если против арендаторского иска о защите владения возражает хозяин своим вотчинным правом, или сторонне лицо – правом приобретенным от хозяина, дело не подлежит мировой подсудности. Касс. реш. 1874 г., N 474, 698; 1875 г. N 123, 587; 1877 г., N 72; 1875 г., N 922, 943, 997.

Сущность иска о нарушенном владении состоит в том, что истец не обязан доказывать свое право на владение. Достаточно ему удостоверить, что он владел до нарушения, а на каком основании владел, до того нет дела ни суду, ни противнику. По этому-то соображению иски о защите владения предоставлены ведомству мирового суда, и заменивших в некоторых местностях этот суд городских судей и земских начальников, которым закон не доверяет решения вопросов о праве собственности или о праве на владение недвижимостью (ст. 31, п. 1). Итак, коль скоро оказывается, что дело нельзя решить без проверки и без сравнения оснований или титулов владения, оно становится неподсудным мировому суду.

Владение на себя, в виде собственности, владение имуществом как своей вещью, защищается безусловно, и против всякого вступщика, иском о защите владения. Но нельзя признать то же самое о владении наемщика, ибо оно не есть самостоятельное состояние, а производное, зависимое, так как владелец в самом владении своем сознает оное временным, условным, несамостоятельным. Поэтому отношения такого владельца к вступщикам неодинаковы. Если это владение нарушается сторонним вступщиком, например, захватом соседа, владелец может противопоставить ему простой факт своего владения, и тем отразить нарушение. Если при этом вступщик станет доказывать свое особенное вотчинное право на имущество, направляя оное против вотчинных прав хозяина (от которого получил владение арендатор), наличному владельцу-арендатору нет до этого дела, так как не было бы до сего дела и самому хозяину, если бы ему пришлось просить о защите владения. По этому-то соображению и разрешается мировому суду принимать эти дела к своему ведению. Напротив того, если арендатор просит о защите владения против своего хозяина, или против такого лица, которое от хозяина приобрело вотчинное право на имение, то истцу уже недостаточно удостоверить только свое владение, которое по свойству своему и по сознанию истца есть не самостоятельное, а зависящее. Истцу необходимо выставить титул своего владения, и удостоверить, что по силе этого титула хозяин или преемник хозяина не имел права до срока нарушать или отнимать его владение в целом имуществе или в части оного. Следовательно суду нельзя, по свойству владения и отношения, обойтись без проверки права на владение, и в этом случае дело оказывается неподсудным мировым судебным установлениям.

О спорном владении следует заметить, что оно не прекращается и не изменяется вследствие спора, до решения; следовательно и может быть защищаемо в лице владельца иском о защите и восстановлении, и не только против сторонних лиц, но и против другой стороны в споре о праве собственности (см. 531 ст. 1 ч. Х т.).

В исках о восстановлении нарушенного владения основанием требования служит, исключительно и независимо от права собственности, достоверность наличного, действительного владения имуществом (ср. Касс. реш. 1877 г., N 129). Иск этого рода может быть допущен только там, где по свойству владения может быть удостоверено ясное, целое и определительное владение известным имуществом, на которое простирается владение. Такую определительность может иметь лишь совокупное владение всех соучастников в общем нераздельном имуществе – относительно вступщика, не принадлежащего к числу соучастников, и потому относительно этого вступщика может быть допущен совокупный иск всех или некоторых соучастников – о восстановлении нарушенного владения. Но такой определительности не может иметь, по своему свойству, владение одного или некоторых соучастников в общем нераздельном имуществе – относительно прочих соучастников; ибо в общем владении этого рода, участие каждого м. б. определительно лишь в отвлеченном количестве (т.е. в идеальной доле права на имущество, какое принадлежит каждому, – в половине, в четверти и т.п.), но не в материальном пространстве или предмете владения. Итак, со стороны одного из соучастников не может быть иска на прочих, о восстановлении нарушенного владения в общем нераздельном имуществе, отдельно и независимо от иска о разграничении владений по праву каждого. Ср. Касс. реш. 1876 г., N 251.

Касс. реш. 1876 г., N 474. Ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может считаться непрерванным вводом во владение, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто. В отношении же всех тех частей или отдельных участков имения, которые поименованы в вводном листе, ввод во владение, совершенный надлежащей властью и на основании судебного постановления, прерывает бывшее до того фактическое владение посторонних лиц этими участками. Сообразно этому, в первом из вышеозначенных случаев, введенный во владение имением приобретатель оного, если найдет в нем постороннего владельца таким участком, который не поименован во вводном листе, не вправе удалить его из этого участка ни собственными своими распоряжениями, ни посредством иска о восстановлении нарушенного владения, так как это постороннее лицо, бывшее фактическим владельцем, до ввода приобретателя во владение, не может быть признано нарушившим его владение, а между тем владение этого лица тем участком охраняется самим законом, на основании 531 ст. Х т., I ч. Напротив того, такое постороннее лицо, в случае каких-либо стесняющих его владение распоряжений введенного во владение приобретателя, может, не пропуская 6 месяцев со времени этих распоряжений, требовать восстановления владения его иском в мировых судебных постановлениях, и такое его требование подлежит удовлетворению. Во втором из указанных выше случаев, т.е. когда во введенном во владение приобретателя имении окажется посторонний владелец такого участка, который поименован во вводном листе, – этот посторонний владелец, перестав быть фактическим владельцем с момента ввода приобретателя во владение означенным участком, не может считать приобретателя нарушающим его владение и, если это постороннее владение будет и затем продолжаться, то приобретатель вправе требовать прекращения этого владения иском о восстановлении нарушенного владения, доколе не прошло 6 месяцев со времени ввода во владение.

В Касс. реш. 1872 г., N 910 изъяснено, что приведение в действие распоряжения суда о вводе во владение, по исполнительному листу, совершается бесспорно; если же лицо, против которого исполнительный лист выдан, не прекратит своего владения беспрекословно, то в этом сопротивлении заключается самоуправство, о прекращении которого заинтересованное лицо может просить мировой суд. Мировой суд по этому прошению вправе действовать на основ. 29 ст. Уст. Гр. Суд., и обязан прекратить владение, не только начавшееся после выдачи исполнительного листа, но и продолжающееся вопреки распоряжению суда, изложенному в исполнительном листе, приведенном в действие на основ. 1428 ст. – Трудно согласиться с таким рассуждением, ибо в нем смешаны 2 различные начала. Иск о защите владения основан на самовольном нарушении действительного, фактического владения, начавшегося и существовавшего в минуту нарушения. В настоящем случае дело идет о нарушении или непризнании права, вновь установленного судебным приговором, хотя бы право это не успело еще осуществиться в фактическом владении. Подводить такой случай под защиту владения нельзя без смешения понятия о существе иска о защите владения.

1873 г., N 946. Право извлекать выгоды из земли предоставляется не только собственнику оной, но и временному владельцу (514 ст. I ч. Х т.). Если же владелец имеет право на выгоды от земли, то он не может быть лишен и права требовать вознаграждения за нарушение его права пользования и извлечения выгод из имения, хотя бы оно и не принадлежало ему в собственность. Ввиду этого нарушение кем-либо владения фактического обладателя имения, причинившее ему убытки, производить для него, по силе ст. 574 т. Х, ч. I, право требовать вознаграждения.

В решении 1885 г., N 55 Гражд. Кассац. Департамент признал, что в случае публичной продажи недвижимого имения, ввод во владение по данной, вследствие приобретения имения этого с публичного торга или оставления оного за кредитором, по 1165 и 1171 ст. Уст. Гражд. Суд., прерывает владение и третьих лиц, не участвовавших в деле, и может быть опровергаем не иначе как по вотчинному иску в судебных установлениях, т.е. по иску о праве собственности, а не о восстановлении владения. Положение это не распространяется, однако, на случай продажи имений в правлениях земельных банков: за вводом во владение, совершенным вследствие продажи имений в упомянутых правлениях, не может быть признано значение перерыва фактического владения сторонних лиц, и акт ввода не может сам по себе служить достаточным основанием иска о восстановлении владения со стороны купившего имение, если иск не будет подкреплен доказательствами действительного на стороне истца (т.е. его самого или прежнего владельца) фактического владения имением и нарушения этого владения ответчиком (1887 г., N 17).

Допускается ли иск о восстановлении нарушенного владения в движимом имуществе? Хотя закон (29 п. 4 и 73 ст. Уст. Суд.) прямо не отрицает возможности этого иска, но по самому свойству предмета едва ли возможно допустить его. По закону движимости (534 ст. Зак. Гр.) она почитается собственностью того, кто ею владеет, доколе противное не будет доказано. Стало быть, в этом случае предположение закона положительно сохраняет владение наличному владельцу, и для того, чтобы опровергнуть оное, надлежит доказать, что вещь не его, а истцовая, чего можно достигнуть только иском о собственности, а не о восстановлении нарушенного владения. Относительно движимости иск о нарушенном владении непременно соединяется с обвинением нарушителя в намеренном присвоении чужого, или в насилии (иск уголовный). Применение 73 ст. к искам о владении в движимости невозможно. Невозможно и применение правила 34 ст. о подсудности, так как место нахождения движимости, по своей изменчивости, не может быть признаком подсудности. Таковы главнейшие соображения, почему невозможно, кажется, допустить иск о восстановлении нарушенного владения в движимости. В этом смысле Касс. реш. 1874 г., N 356; 1875 г., N 776.

Иностранные законодательства также умалчивают об этом предмете, а на практике иск о защите владения движимостью большей частью не допускается, по вышеприведенным соображениям. Высказываются, однако, и противоположные мнения, а иные допускают иск этого рода лишь относительно совокупности или собрания (universitas) движимых вещей, предполагая возможным отличить в делах этого рода право собственности от владения. Итальянский кодекс положительно допускает иск о возвращении владения (réintegrande) и относительно движимости; допускает для движимости даже иск о защите нарушенного владения (complainte), когда предметом иска служит нарушение соседского права строением (оperis novi nunciatio).

Обращаюсь теперь к другому важному свойству владения, – к свойству обращаться в право собственности с истечением давности.

В римском праве были установлены различные сроки давности, и не для всех сроков требовались одинаковые условия владения. Приобретение по давности (usucapio) могло быть обыкновенное и чрезвычайное. Для обыкновенного требовалось: 1) чтобы предмет сам по себе был способен состоять в частном обладании; 2) чтобы владение соединялось с добросовестным убеждением (bona fides) в том, что приобретено право собственности, и с неведением о юридических к тому препятствиях. По римскому праву почиталось достаточным, чтобы такое убеждение было в самом начале владения. Строже стало смотреть на этот предмет каноническое право: оно требовало, чтобы такое добросовестное убеждение оставалось непоколебимо, не разрушалось противоположным сомнением в течение всего владения. 3) Еще требовалось, чтобы это убеждение было не субъективное только, но объективное, чтобы оно имело внешнее основание (без внешнего основания трудно было бы человеку доказать, что у него было добросовестное убеждение). Таковым внешним основанием долженствовал служить – законный (по крайней мере не противозаконный) титул приобретения (justus titulus), как-то: традиция или передача имущества, судебный приговор, наследство, завещание, оккупация и пр. Это основание в сущности могло быть незаконным, но необходимо надо было, чтобы вид его был законный, чтобы владелец в самом начале мог почитать оное законным. Стало быть, владение, от насилия происшедшее или втайне скрывающее свое начало (vi aut clam), не подходило под условия давности. 4) Владению надлежало быть юридическому, т.е. соединяемому с сознанием о полном господстве собственника (animus sibi habendi) и с действительным содержанием предмета во власти. Стало быть, не подходило под эти условия простое материальное содержание вещи у себя во власти (detentio) без сознания о господстве, или с противоположным сознанием о том, что человек удерживает у себя вещь по чужой воле, с согласия собственника (precario). При вышеозначенных условиях владение утверждалось давностью, если продолжалось в движимости не менее 3 годов, а в недвижимости – не менее 10 годов между присутствующими, и не менее 20 годов между отсутствующими (inter absentes).

Для чрезвычайного приобретения требовалось только добросовестное убеждение владельца в законности права, хотя бы и не было законного титула.

В французском законе давность отнесена прямо к числу способов приобретения собственности (Code Civ. Livre III. Des différentes manières dont on acquiert la proprieté). Определение ее такое (ст. 2219): «давность есть способ приобретать или освобождаться, посредством протечения некоторого времени и под условиями, определенными в законе». Следовательно французский закон, и согласно с ним французская доктрина, прямо разделяет давность как общее учреждение гражданского права, на приобретающую и погашающую. Первая (prescr. acquisitive) основано по французскому толкованию на том предположении, что человек, пользующийся правом, владеющий правом, приобрел его, по всей вероятности, на законном основании. Последняя (prescr. liberative) – на том предположении, что человек, оставляющий без употребления свое право, остающийся в бездействии, вероятно, утратил его по какой-нибудь законной причине. В той же главе, которая трактует вообще о давности, французский закон определяет качества владения, при которых оно может превратиться в право собственности. Определяя владение в обширном смысле, французский закон тем самым объясняет, почему он объединил в одном учреждении приобретение с погашением или освобождением. Во французском смысле предметом владения может быть всякое право. «Владение, – говорит французский закон (ст. 2228), – есть удержание вещи или права, либо пользование (jouissance) вещью или правом, которое (право) мы держим за собой или приводим в действие (exerçons) сами либо посредством другого лица, держащего или приводящего оное в действие от нашего имени». Определение довольно смутное и довольно неопределительное, но оно показывает, что понятие о владении простирается по французскому закону на всю область прав гражданских, и вотчинных и личных. Французские юристы объясняют, что слова: «удержание вещи, которую мы держим за собой:» относятся к правам телесным (dr. corporels); а слова: «пользование правом, которое мы приводим в действие:» относятся к правам бестелесным или мыслимым (dr. incorporels). 2229 cт. определяет качества владения, необходимые для приобретения права по давности. Владение должно быть: 1) постоянное (соntinue); 2) непрерывное; 3) спокойное; 4) явное (publique); 5) на основании права собственности (à titre de proprietaire); 6) несомнительное (non équivoque).

Первое свойство толкуется так, что владение, однажды начавшееся, не должно быть утрачено или оставлено, хотя бы после утраты или оставления началось снова. Владение должно соединяться с постоянным направлением хозяйской воли владельца, с постоянным приведением этой хозяйской воли в действие, с постоянным употреблением. Достаточно, чтобы такое состояние оправдывалось такими действиями владельца, которые показывают хозяйскую его волю; предполагается, что оно выражалось постоянно (probatis extremis media praesumuntur): противное сему должно быть доказано противной стороной.

Другое свойство – непрерывность. Владение не должно переставать быть владением. Непрерывность его нарушается двояко – юридически и фактически. Юридически (interruption civile) – таким актом владельца, в коем выражено сознание вотчинных прав на имущество, и вотчинным иском о праве со стороны собственника. Фактически (int. naturelle), когда владелец покидает свое владение (хотя бы впоследствии снова вступил в него); и когда он вытеснен из владения собственником либо третьим лицом, и в течение года не просил о защите своего владения.

Третье свойство – владение должно быть спокойное. Оно не спокойно, когда началось вследствие насилия (acquise par violence). Кроме того, не считается оно спокойным и тогда, когда все время владелец должен был насилием защищаться от насильственных действий и нарушений со стороны собственника. Словом сказать, не только того, кто насилием утвердился во владении, но и того, кто держится в нем насильственно, французская доктрина не признает спокойным владельцем. Однако, по французскому закону (ст. 2233, 1304), по прекращении последнего насилия снова начинается сам собой срок спокойного владения. Этот порок владения, насилие в удержании владения, достаток не безусловный: он порочит владение лишь в отношении к тому, чье насилие надлежало отражать владельцу, а не в отношении ко всякому иному лицу.

Четвертое свойство – владение должно быть явное, т.е. со стороны владельца не должно быть попытки утаить свое владение от того, кто мог оспаривать оное вотчинным иском. Этот порок, подобно предыдущему, есть порок относительный.

Пятое свойство – владеть надобно на себя, с сознанием своего вотчинного права (animus domini, animus sibi habendi). Не так владеет тот, кто держит за собой вещь временно и условно, как чужую (precario), сознавая на нее чужое вотчинное право. Этот порок считается уже не относительным против некоторых, но безусловным против всех.

Шестое свойство – несомнительность, означает, в сущности, что все остальные, вышеуказанные качества владения не подвержены сомнению.

Французский закон постановляет особенно (2232 ст.), что давность не простирается на такие действия, которые, составляя общую принадлежность права или состояния, зависели совершенно от воли владельца (actes de pure faculté). Сколько бы времени владелец ни удерживался от таких действий, сознательно или бессознательно (например, от собирания плодов в своей даче, от постройки заведений в своем хозяйстве, от пробития окон в стене своей и т.п.), он не теряет на эти действия права; ибо все они заключаются в общем экономическом содержании его юридического состояния; равным образом и стороннее лицо, если бы по какому-либо случаю и совершало такие действия в сфере чужого владения, не приобретает отдельного владения этими действиями и отдельного на них права. Владелец может иногда спокойно смотреть на некоторые действия и пользования постороннего лица в пределах своего владения, не приписывая им для себя хозяйственной важности и не видя в них себе ущерба (таково, например, собрание ягод, хвороста, пользование водой, купание в реке и т.п.). Такие действия, когда совершаются, так сказать, на глазах у владельца или с ведома его, и допускаются им, могут зависеть не от прямого дозволения его, но от равнодушия или от терпимости с его стороны: французский закон называет их действиями терпимыми (actes de tolérance) и постановляет, что такая терпимость не может присвоить никаких положительных прав на действия тому, кто ею пользуется, сколько бы времени ни продолжалось такое пользование. Тут нет и не может быть права, не может быть владения и, стало быть, давности. На этом же основании в другом месте французского кодекса 691 статья постановляет, что сервитуты неправильные и непостоянные никак не могут обратиться с истечением давности в право вступать в чужое имущество. Давности подлежат только постоянные сервитуты, действия, постоянно совершаемые в чужом имуществе. Сколько бы лет я ни приходил в соседнюю дачу черпать воду в колодце, собирать колосья на чужом поле, прогонять свой скот к выгону или водопою, я не могу приобрести на то права никакою давностью; все это будут так называемые actes de simple tolérance со стороны владельца дачи, все это действия не такого рода, чтобы ими налагалась чужая рука, распространялось определенное право участия в выгодах чужой дачи. Но если, например, сосед прорубает окно на чужую дачу, пристраивает к чужой стене, проводит канаву через чужое поле, это уже действия совсем иного рода, действия определенные, пользование постоянное и постоянное участие в принадлежностях чужого вотчинного права. Здесь терпимость владельца дачи приобретает со временем значение повинности, сервитута (serv. conti-nue), и может повести к образованию права посредством давности.

Срок давности по французскому закону двоякий – большой и малый. О большом сроке сказано (2262 ст.): все иски, как вещные, так и личные, погашаются в 30 лет: тот, кто хочет воспользоваться этой давностью, не обязан выставлять основание своего права (un titre), и нельзя ему возражать, основываясь на его недобросовестности. Есть, однако, различие между исками вещными и личными относительно давности: последние погашаются только протеченим времени, а в первых, кроме того, нужно, чтобы на стороне приобретающей было действительное владение, хотя оно ни на чем не основано, и не имеет свойств добросовестного владения.

Другой срок давности для недвижимых короткий: десять лет, когда собственник-истец жительствует, и недвижимое имение находится в пределах подсудности одной судебной палаты, и двадцать лет, когда собственник-истец жительствует вне этих пределов (ст. 2265). Для применения ко владению этого срока, необходимы особенные условия: чтобы владение было добросовестное, по крайней мере в начале своем. В этом отношении французский закон, с изданием кодекса, держится римского правила «mala fides superveniens non nocet». В связи с этим качеством – другое условие: владение, когда оно добросовестное, должно иметь законное основание (juste titre).

Относительно движимых вещей французский закон в существе не признает давности, ибо относительно движимости правило закона (2279 ст.) такое: владение само по себе заменяет всякое основание. Стало быть, владение не требует доказательств, не нуждается в оправдании себя титулом (possession vaut titre). Из этого следует, что иск о движимости, состоящей в незаконном владении, в принципе не допускается французским законом, и приобретение вещного права на движимость не требует никакой давности; приобретение совершается, можно сказать, мгновенно тем самым, что началось владение. Однако и здесь непременное условие – чтобы владение движимостью началось добросовестно и было самостоятельное, безо всякого личного обязательства и сознания чужой собственности. Но, во-первых, это правило, по толкованию французской доктрины, применяется только к движимым вещам, имеющим физическое бытие и индивидуальность физическую (meubles corporels et individuels), и не касается прав, причисляемых к движимости (meubles incorporels, créances, rentes и пр.), и движимости, имеющей идеальное, собирательное единство (universalités de meubles corporels et incorporels); ибо здесь владение может и, по закону, должно оправдываться титулом; во-вторых, из этого правила, во всяком случае, исключаются вещи украденные или потерянные: хозяин вправе требовать такую вещь от всякого, в чьих бы руках она ни находилась, в течение трехлетнего срока. Следовательно общее правило о давности прилагается ко владению движимостью только в тех случаях, кои не подходят под общее правило 2279 ст. о движимостях. Таков, например, случай недобросовестного владения, утверждаемого только 30-летней давностью.

Понятие о давности еще не вполне разработано наукой: этой причине надобно приписать, всего вероятнее, то разнообразие, которое встречается в постановлениях разных законодательств относительно давности, по разнообразию воззрений на этот предмет у редакторов закона. Особенно разнообразны требования закона относительно титула и bona fides²⁶⁵. Сроки давности также весьма разнообразны: в прусском законе положены сроки в 30, 40 лет, 44 года, 50 лет; в австрийском – 3, 6, 30, 40 лет. В последнем 3-летняя давность простирается на владение, утвержденное на приобретении, которое записано в поземельных книгах.

В русском законодательстве долго не появлялось понятие о давности в том смысле, в котором оно образовалось в римском праве, т.е. как usucapio, как укрепление владения, имеющего особенный юридический характер. Русскому закону были известны только сроки давности, погашающей право на иск: в этом, а не в ином виде, установлен у нас общий срок давности указом 1785 года. В то время только законодательству западной России – литовскому статуту известно было понятие о давности применительно к владению, и положения литовского статута, не всегда правильно принимаемые, отражались кое-где случайно и отрывочно в русских указах, касавшихся до сего предмета. Лишь с изданием свода законов появились в нем прямые статьи о владении, подлежащем действию давности (557–560, 563–567 ст. Зак. Гражд.) отдельно от статей о давности процессуальной, погашающей право на иск. Оттого учение о давности и о владении, подлежащем давности, не имея твердых корней в истории нашей и в судебной практике, остается доныне неразработанным, и не имеет цельного вида: и для разработки предстоит еще внести в него с чужой почвы новые понятия о юридических условиях владения, как-то: о титуле, bona fides и т.п. Но позволительно еще усомниться, своевременна ли была бы ныне и насколько соответствовала бы нынешнему экономическому состоянию наших владений такая перестройка закона о давности.

Постановления русского закона о давности. Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности (533).

Анализирую это понятие нашего закона о давности.

Владение в виде собственности. Это значит, во-первых, что должно быть не простое, случайное удержание вещи, но владение ею, направление на нее своей воли. Приятель мой, остановившись у меня в доме, забыл у меня в моем письменном столе золотые часы в скрытом ящике; с тех пор они лежали там 10 лет, и я не знал о них. По истечении 10 лет я нисколько их не приобретаю, потому что нисколько не владел ими. Во-вторых, владение должно быть самостоятельное, независимое, само в себе основанное, имеющее цельный вид собственности. Я должен владеть на свое имя, а не на чужое, я не должен признавать над собой никакого высшего права, из коего истекало бы, от коего зависело бы мое владение, одним словом, я должен владеть вещью, как владеет ею собственник. Это значит, что я должен иметь основание своему владению. Было уже сказано, что основание предполагается, покуда не объявлен спор.

Наш закон о давности не требует от владения всех тех свойств, какие требуются другими законодательствами. У нас и недобросовестное владение и владение, приобретенное помимо всякого законного способа, может превратиться через давность в право собственности, если продолжалось спокойно и непрерывно в виде собственности. Основание – justus titulus – не требуется; если есть титул законный, служащий основанием права собственности, то не нужно никакой давности. Если есть титул неполный, оказывающийся впоследствии незаконным, например, куплено имение, бывшее у продавца чужим, то здесь не этот титул служит основанием давности, а владение в виде собственности. Титул сам по себе не придает характера владению. Если человек владеет на основании титула, но титул указывает на какое-либо основание владения, зависящее от чужого права собственности, то превращение владения в собственность посредством давности не может иметь места. Это будет владение под условием, не самостоятельное, а подчиненное или подлежащее оброку, повинности. Таково владение наемщика, арендатора, оброчника. Сколько времени ни владело бы лицо на этом основании, владение его не может обратиться в право собственности, ибо здесь нет и не могло быть сознания о владении в виде собственности. Вследствие того в законе сказано: как одно пользование не составляет основания к праву собственности, то все те, которым даны казенные земли в пользование на известных условиях или для известного употребления, не могут приобретать в свою собственность по праву давности казенных земель, состоящих в их пользовании, как бы долго ни продолжалось это пользование (560). Ср. Касс. реш. 1872 г., N 261. На этом основании, напр., войсковые и юртовые земли Донского казачьего войска не могут быть приобретены в собственность по давности владения лицами, как принадлежащими, так и не принадлежащими к составу войска (касс. реш. 1894 г., N 54).

Здесь, стало быть, основание владения, указывающее прямо на сущность временного, зависимого права, препятствует приобретению права собственности. Но переменись это основание, исчезни оно, заменись в той же самой вещи зависимое владение на чужое имя самостоятельным владением на свое имя – и приобретение вследствие давности становится возможно. Я снял землю в оброчное содержание на 12 лет. Вот, стало быть, на 12 лет утвердилось мое право владения в зависимости от права собственности. Договор существует 12 лет, во все это время я владею не иначе как по договору, и хотя бы все 12 лет собственник земли не требовал от меня оброка, хотя бы мое владение было вовсе безвозмездное, я не могу превратиться из временного владельца или пользователя в собственника. Но прошло 12 лет, срок договора кончился – я продолжаю владеть уже на свое имя, отрешившись от всякой зависимости относительно собственника; с его стороны не видно никакого действия, коим он заявил бы свое право. Здесь, стало быть, изменяется основание моего владения, и если такое спокойное состояние продолжается 10 лет, я могу противопоставлять свое владение иску о собственности: владение мое войдет в силу крепостного. Пользование, даже и бессрочное, казенной землей, предоставленное тем или другим лицам, и в случае неплатежа за это оброка (если таковой был установлен), – сколько бы времени ни продолжалось, хотя бы пользователи воображали себя независимыми владельцами, не может принести им права собственности (ср. Касс. реш. 1874 г., N 146; 1872 г., N 1059). Но допустим, что такой пользователь продал казенную землю стороннему лицу. У нового владельца основание владения тотчас изменяется, он владеет уже на себя, на свое имя и, следовательно, с истечением 10 лет, такое спокойное владение может обратиться у него в право собственности. Или допустим, что пользователь совершил относительно земли такой акт или целый ряд действий, которые показывают в нем полного собственника, заявив свое сознание о вотчинном праве на землю, и это сознание, заявленное в открытом действии, продолжаясь непрерывно, ненарушенное противоречивым сознанием самого владельца о зависимости своего владения, осталось ненарушенным со стороны казны: при таких условиях его владение может получить вид и силу вотчинного. В таком случае это будет уже не одно пользование, о котором говорится в 560 ст. I ч. Х т., а самостоятельное владение.

Таким образом, титул – основание владения – не есть необходимость для того, чтобы придать владению качество владения, подлежащего давности (ср. Касс. реш. 1869 г., N 854).

Но он имеет во многих случаях значение, как доказательство того, что владение было именно в виде собственности, и для того, чтобы определить момент, с которого начинается подобное владение, и с которого, стало быть, следует исчислять давность владения на праве собственности. В предыдущих примерах говорилось о временном пользователе, может ли он превратить свое пользование в право собственности. Для этого надобно ему сначала превратить свое право пользования во владение в виде собственности. Как это сделать? Как и чем доказать, что именно такое владение в виде и в духе собственника началось для него и продолжалось? Это надо доказать такими действиями, которые могут принадлежать только подобному владельцу, которые сопряжены только с вотчинным правом, например, защитой имения на суде от своего имени, актами вотчинного распоряжения, выдачей самостоятельной доверенности на управление и т.п.²⁶⁶ Титул служит в этом случае не безусловным доказательством, а подкреплением доказательства, возбуждает предположение о сознании вотчинного права самим владельцем и посторонними людьми. Так, например, запродажная запись, по которой началось владение вотчинное, хотя бы сама по себе и оказалась незаконной, служит указанием на то, что владение, по ней начавшееся, считалось вотчинным, независимым. Ср. Касс. реш. 1879 г., N 130.

В Прибалтийских губерниях, для обращения владения в собственность по силе давности, требуется: законное основание, добрая несомнительная вера, непрерывно сохраняющаяся в течение всего срока (bona fides continua), непрерывность и спокойствие владения. Срок давности – особый для движимых вещей (1 год и 3 года, по различию местных прав) и для недвижимых (6 и 10 лет). Кроме того, по законам Прибалтийского края незапамятное владение признается признаком законного приобретения, если только предмет такой, коего отчуждение не запрещено безусловно, и допускает по природе своей незапамятное владение. Но если можно доказать начало такого владения, и притом незаконное начало, то незапамятность его теряет всякую силу. Св. Прибалт. Гр. Зак., 700–706, 819–858 по Прод. 1890 г., 860, 861; по Прод. 1890 г., 862–866.

1891 г. N 80. – Моравский предъявил к обществу крестьян села Лавровки иск о праве собственности на состоящую во владении общества землю, прилегающую к его наделу из земли имения Лавровки. В этом иске было отказано судебною палатою на том основании, что ответчики провладели спорной землей на праве собственности в течение давностного срока, по Гражд. Касс. Деп. разъяснил, что до полного прекращения отношений крестьян к их бывшему помещику, вытекавших из крепостной зависимости, не может быть речи о владении крестьян землей помещика на праве собственности, а без этого условия не может иметь места и давностное владение в качестве способа приобретения (ст. 560 т. X ч. 1), вследствие чего бывшие крепостные крестьяне делаются правоспособными к приобретению земли их бывшего помещика лишь со времени получения ими данной на наделенную им из имения помещика землю, когда они, сделавшись полными собственниками этой земли, вместе с тем делаются посторонними, в отношении владения оною, для помещика лицами.

Владение должно быть спокойное, бесспорное и непрерывное. Сознание нашего законодательства о свойствах спокойного владения далеко не так развито, как сознание римского и всех западных законодательств, на римском основанных. Там требуется, чтобы владение было не насильственное и не тайное; не признается спокойным такое владение, которое приобретено насилием или поддерживается посредством силы, так что если владение нарушается беспрерывно насильственными действиями со стороны собственника, желающего силой восстановить свое владение, и отражаемыми тоже силой, то не может быть названо спокойным.

У нас спокойствие разумеется не в смысле фактического, но в смысле юридического спокойствия, т.е. владение не должно быть оспариваемо, не должно быть нарушено юридическим действием лица, имеющего право. О насильственном приобретении владения наш закон не упоминает. Ему нет дела до того, как приобретено владение имуществом, лишь бы оно началось и продолжалось в качестве владения, имеющего вид собственности.

Чем же прерывается спокойное владение? Оно прерывается.

1) Потерей самого владения. потеря эта может быть: или добровольная, когда владелец сам оставляет свое владение. Это, конечно, должно быть доказано: в каком-нибудь действии должна выразиться воля владельца оставить свое владение, и в таком случае, для того, чтобы давность началась снова, надо, чтоб и это владение вновь началось, но тогда уже время прежнего владения не берется в расчет, пропадает. Или недобровольная. Владелец может быть вытеснен из своего владения или тем лицом, которое почитает себя собственником имущества, или посторонним. В таком случае вытесненный владелец имеет право защиты, может в 10-недельный срок просить полицию о восстановлении владения (по нов. уставу 6 месяцев). Если он сделал это в срок и восстановлен бесспорно, то прежне владение не считается у него прерванным, лишь бы не было спора. Если же он пропустил срок и начал дело судом, то здесь он почитается уже лишившимся владения, владение его прервано, и он обязан представить доказательство своего права для восстановления владения. В этом случае нет разницы, кем бы ни был вытеснен владелец – собственником или посторонним.

2) Владение в виде собственности прерывается такими действиями самого владельца, которыми он прямо или косвенно признает за другим лицом право собственности на то имение, которым владеет. Таково, напр., письмо, в котором он просит отсрочки в платеже оброка, или платеж оброка за землю, или сознание того, что вещь заложена ему или отдана ему на сохранение и т.п., стало быть не своя у него, а чужая (см. Касс. реш. 1879 г., N 358). Все подобные действия могут быть противопоставлены праву владельца со стороны собственника в доказательство того, что владение не все время продолжалось на праве собственности (Гр. З., ст. 567). Владение не считается начавшимся, если прежний владелец может доказать актами, что в это самое время он еще управлял и распоряжался тем имуществом, как своей собственностью (ср. 1242 ст.)²⁶⁷.

3) Перерывается спором или иском, предъявленным к владельцу. В таком случае владение делается спорным (Гр. З., 558). По нашему закону притязания посторонних лиц на имущество тогда только делают владение спорным, когда поступили в судебные места не только явочные, но и исковые прошения (559). Стало быть, по нашим законам подача прошения (хотя бы и в бесспорном порядке – Касс. реш. 1876 г., N 156) сама по себе прерывает уже спокойное владение (а не требуется для сего начало литисконтестации, с той минуты, когда прошение объявилось противнику). Не считается перерывом давности такой иск, по которому состоялось заочное решение, утратившее силу за тем, что истец 3 года не просил об исполнении оного (735 ст. Уст. Суд. Гр.).

Вопрос: Может ли этот недостаток владения быть исправлен, и перерыв быть объявлен не имеющим действия, и владение снова оказаться непрерывным?

Может, например, если прошение оказалось неформальным и возвращено с надписью или признано впоследствии недействительным; если истец оставляет иск добровольно; если теряет право иска с истечением процессуального срока; если, по решению суда, истец не признан собственником имуществ, то в отношении к истинному собственнику владение должно почитаться непрерванным.

1875 г., N 999. в момент ввода во владение лицу, которое вводится во владение, действительно передается имущество и, следовательно, этим судебным действием прерывается фактическое владение прежнего владельца; если, несмотря на такую передачу, фактический владелец имущества, не заявивший при вводе спора, не прекращает своего владения, то в таком действии его заключается самоуправие, об устранении которого лицо, введенное в владение, вправе обратиться к мировым установлениям, если со дня ввода не прошло 6 месяцев. Но, конечно, ввод во владение недвижимым имением в целом его составе не служит несомненным доказательством передачи во владение приобретателю каждого участка, находящегося в границах этого имения, так что, несмотря на ввод, фактическое владение постороннего лица известным участком, лежащим в пределах имения, может продолжаться по-прежнему, в том, очевидно, случае, если об этом участке в вводном листе особо не упомянуто.

1875 г., N 970. посылка прежним судебным местом указа об исполнении его определения, как действие, предписанное самим законом и не требовавшее особого ходатайства о том сторон, не может быть признано действием случайным, не прерывавшим течения давности и не имеющим влияния на исчисление оной. По смыслу же 224 ст. Х т. 2 ч. изд. 1857 г. (соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 6 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) в случае посылки указа об исполнении судебного решения, начало земской давности, уничтожающей силу сего решения, исчисляется не со времени постановления решения и даже не со времени посылки указа, а со времени получения указа в том присутственном месте, на обязанности которого лежало исполнение решения.

1872 г., N 1238. Собственник, пропустив срок на предъявление иска о восстановлении нарушенного владения, до восстановления своего права судебным порядком, не может распоряжаться свой землей на правах собственника. Если владелец начнет иск о признании таких распоряжений собственника незаконными, то ответ собственника по этому иску не перерывает владения истца, и для такого перерыва собственник обязан начать самостоятельный иск.

Действие перерыва. Вследствие перерыва все прежнее время спокойного владения исключается из давности, прежнее владение лишается всякого значения относительно давности; но по прекращении препятствия, владелец, несмотря на перерыв, может еще возобновить свое спокойное владение в виде собственности, только оно начинается для него снова, будет новое владение.

Таковы общие свойства владения, могущего превратиться в право собственности, по русским законам.

Но независимо от этих свойств, о коих закон прямо упоминает, есть такие свойства, при отсутствии которых никакая здравая практика не может применить закон о владении, хотя закон прямо и не упоминает об этих свойствах. Эти-то необходимые свойства и должно привести в сознание. Нельзя, например, не признать, что владение должно быть открытое. Это не значит, что владение непременно должно быть известным собственнику, имеющему право спорить. Предполагать, что собственник в таком только случае лишается, с истечением 10 лет, права опровергать чужое владение имуществом, когда ему было известно об этом владении, было бы несправедливо, ибо всякому должно быть известно свое право собственности, и всякому собственнику должно казаться прямым нарушением прав его, когда он видит, что без воли его владение, пользование и распоряжение отделилось от его права собственности на имущество. Оттого к давности невозможно применять общее правило, относящееся к срокам процессуальным, что срок исчисляется с того времени, когда событие, подлежащее обжалованию или возбуждающее деятельность, сделалось известным, объявлено, предполагается объявленным.

Не в этом смысле владение должно быть открытое. Это значит, что владение должно совершаться не втайне, не с намеренным сокрытием всех признаков, а явно перед всеми.

Далее: нельзя не признать, что владение тогда только может быть совершенным и вести к приобретению права собственности, когда это было владение известное; когда могло быть ясное сознание об этом владении и о предмете, на который оно простирается. Для того, чтобы владение могло превратиться в право собственности, нужно, чтобы оно простиралось на предмет индивидуально определенный, ограниченный неподвижной линией в пространстве. Если такого ограничения, такой определенности нет, то владение, хотя и возможно само по себе, но невозможно представить себе в этом случае полное тождество сознания у лица владеющего и у лица, утратившего владение, относительно самого предмета права. Нет основания закрепить за человеком право собственности по владению, когда он не сознает сам, где по месту начинается, докуда простирается, где кончается его владение в виде собственности. Вот почему невозможно говорить вообще о давности в чересполосном владении, когда никто из соучастников в этом владении не знает определительно, чем он владеет. Он владеет временем в одном месте, на следующий год, пожалуй, будет владеть в другом, а когда размежуются – Бог знает, в каком месте будет отделено ему владение. Итак, вообще, если один из совладельцев захватил в нынешнем году часть таких земель в общей чересполосной даче, которыми владел в прошлых годах другой, то сколько бы лет ни продолжалось такое его владение, оно не может предоставить ему права собственности на захваченные полосы земли. Давностью здесь может быть освящено только право на владение, право быть владельцем в известной даче; например, если бы оказалось, что владелец, при специальном межевании не представивший крепостей, был поименован на плане генерального межевания и владел более 10 лет ненаселенной землей, то за ним утверждается право на участие в общем владении (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 950, прим. 1).

в исках вотчинных или о праве собственности на имущество, истцу можно поставить в вину его молчание о своем праве, лишь с той поры, когда возникло владение ответчика имуществом (хотя бы и до того времени истец не пользовался и не распоряжался своим имуществом); ибо лишь овладение чужим имуществом служит в сем случае нарушением прав собственника. Посему вотчинный иск о земле, состоящей в наличном владении казны, не может быть отринут за давностью потому только, что истец не может удостоверить свое владение или распоряжение имуществом, за 10 лет до начала иска, – если сама казна (государство, по праву на бесхозяйное) не имела этого имущества в своем владении за 10 лет до начала иска. Посему, когда хозяин движимости потерял или забыл ее в отдаленном месте, а вещь более 10 лет оставалась там в забвении, не быв никем взята во владение, нет повода устранять иск за истеченим давности. Давность в этом случае начинается для хозяина лишь с той нормы, когда вещь поступила в чье-либо чужое владение.

Притом действие давности предполагается всегда относительно другого права, исключительно существующего, исключительно присваиваемого другим лицом на то же имущество. О давности владения (в смысле гражданского права) – не возникает и вопрос, когда владение не подвергается спору, когда против него не является ничье исключительное гражданское вотчинное право на то же имущество. Владелец владеет на себя, как исключительный собственник: против него является истцом лицо, показывающее себя исключительным собственником на то же имущество. Права в этом случае несовместимы: либо то либо другое должно быть признано единым, исключительным вотчинным правом. В этом случае может быть применение давности к владению ответчика. Но когда и истец и ответчик – оба владельцы в одном имуществе, и право каждого из них в сущности одно и то же, нераздельное, то не может быть речи о применении отдельно к одному, относительно другого – давности по владению и по свойствам и принадлежностям оного, кои неразрывно связаны с существом самого владения. посему – например – давностью не может быть утверждено право или установлена обязанность одного из соучастников общего владения, относительно прочих соучастников, – оставаться в общем и нераздельном с ними владении, когда с существом общего владения соединяется право требовать раздела или выдела.

О действии давности на совместное владение общим нераздельным имуществом см. Касс. реш. 1869 г., N 906.

Отдельное владение частью целого может превратиться в собственность, когда эта часть имеет особенную хозяйственную целость, и допускает определенное владение. Так, например, допускается отдельное владение одного лица погребом под лавкой, принадлежащей другому лицу, владение на праве, подлежащее давности (ср. Касс. реш. 1869 г., N 10). Здесь в круге торговых интересов и отношений погреб может иметь особенное хозяйственное значение, как особое торговое имущество. Гораздо труднее допустить отдельное владение погребом под домом, к которому он принадлежит как нераздельная часть недвижимого фонда и как хозяйственная принадлежность целого. Еще труднее допустить отдельное владение на праве собственности – одной комнатой в доме, в ряду других комнат.

1873 г., N 1299. Судебная Палата нашла, что на основании 1242 ст. Х т. 1 ч. давность неиспользования или невладения одним из соучастников общего имения не может его лишить прав собственности на принадлежащую ему часть имения; такое безусловное изъятие иска о возвращении во владение части в общем имении из действия установленного законом срока земской давности для предъявления исков вообще, Сенат не мог признать согласным с точным смыслом 1242 ст., из содержания которой видно, что закон предусматривает случаи, в которых право собственности и соучастника в общем имении может быть им утрачено непредъявлением иска о нем в течении земской давности, и вместе с тем устанавливает в этой статье и время, с которого должно начинаться исчисление означенного срока.

1877 г., N 56. Законом, воспоследовавшим 20 октября 1859 г., вошедшим в примечание к 1242 ст. Х т., 1 ч. (по Прод. 1863 г.; соответств. ст. 694, прим., прил.: ст. 1, прим. 3, Зак. Гр., изд. 1887 г.), постановлено, что в губерниях и уездах Закавказского края, образовавшихся в пределах бывших Грузии, Имеретии и Гурии, на дела между членами одного семейства об отыскании следующих им долей из общего имения или наследства, законным порядком между ними неразделенного, земская давность не распространяется. Закон этот распространяет свое действие на всех жителей вышеупомянутых губерний и уездов, как туземцев, так и уроженцев других местностей Российской Империи, в Закавказском крае поселившихся.

1873 г., N 1724. По смыслу 533 и 560 ст. Х т. 1 ч. для укрепления за давностным владельцем имения права собственности на оное, нет надобности, чтобы было доказано, что он сознавал бесспорность этого права, а необходимо только, чтобы то основание, на котором владение происходит, не исключало понятия о владении на праве собственности.

По д. села Кутафина (Касс. реш. 1872 г., N 232) возник вопрос: не утратило ли общество государственных крестьян право отыскивать свою землю, приобретенную обществом в собственность, – потому что земля та более 10 лет состояла у общества не в вольном пользовании, но из платежа оброка, коим была обложена по распоряжению кадастровой комиссии? Сенат рассудил, что казенное ведомство, по такой причине, т.е. потому что получало слишком 10 лет оброк с той земли, не могло приобрести ее в полную собственность, а крестьяне, имея ту землю во владении, пользовании и распоряжении, не утратили сего права; равно не утратили права на иск о сей земле, так как со времени обложения ее оброком, не переставали приносить жалобы, сначала административным порядком, по своему ведомству, а потом в суде. Подобное решение по такому же вопросу, 10 ноября 1871 года по д. Червленовской волости.

Действие давности владения совершается против всех собственников или имеющих право, не различая отсутствующих от присутствующих, знающих от незнающих. Ни отсутствие, ни неведение не приостанавливает, с одной стороны, приобретающего владение, с другой – не служит извинением в пропуске срока на отыскивание права. В общем смысле закон не упоминает и о том, чтобы течение давности приостанавливалось вследствие физической или юридической невозможности действовать, со стороны имеющего право. Таким образом, например, человек, находившийся в тяжкой болезни, сидевший в тюрьме, не может требовать, чтобы все время такого состояния исключено было из счета давности. Если собственник умер, а наследник долгое время не являлся или долгое время не был утверждаем в правах наследства, то наследник не может требовать исключения этого долгого времени.

Таковы, по мнению нашему, общие соображения по этому важному предмету. Но естественно, что законодательства, более или менее благоприятствующие давности, могут более или менее умерять строгость этого воззрения, постановляя в особых случаях особые условия для исчисления срока давности.

Особенную важность имеет здесь тот случай, когда в течение владения право собственности, принадлежавшее стороннему лицу, за смертью его переходит к другому. О преемнике может возникнуть вопрос: не следует ли подводить его под действие давности лишь с того времени, как он узнал об открывшемся наследстве, или открытие наследства оглашено было устновленным порядком. У нас, по экономическим условиям нашим, крайне затрудняющим сообщения и оглашения всякого рода, вопрос этот имеет особую важность. Частнее, он представляется в таком виде: за неучинением публикации об открытии наследства, имеет ли право наследник отговариваться от действия давности на предъявление своих наследственных прав? Государственный совет, рассуждая в 1845 году о давности, оставил этот вопрос нерешенным, однако же, редакция 1242 ст. 1 ч. Х т., выведенная из этого мн. Гос. совета, гласит: «соучастники в наследстве общего имения теряют права свои только тогда, когда не предъявят их в течение 10 лет со дня учиненного публичного вызова, буде таковой был сделан, считая началом срока последнее припечатание в ведомостях». Это правило, однако же, не дает положительного решения на наш вопрос. следует заключить, что начало давности считается в этом случае с припечатания вызова, но едва ли безусловно. Вызов здесь служит только доказательством того, что претендент имел законную возможность знать об открытии наследства. Но если бы оказалось на самом деле, что и без вывоза претендент фактически знал об открытии наследства (например, что он находился при смерти прежнего вотчинника), и тем более, что знал он, кому перешло во владение наследственное имение, – едва ли справедливо было бы, вопреки очевидности, ставить ему в оправдание пропуска то обстоятельство, что формальный вызов наследников не был сделан (ср. 1242 ст. п. 3 Зак. Гражд.).

Есть, однако, состояния, в течение коих, в виде специального исключения, приостанавливается действие давности для лица, имевшего действовать. Таково состояние несовершеннолетних, сумасшедших, глухонемых и немых (в особ. случае походных людей во время войны).

Течение давности здесь не прерывается, как в предыдущем случае, но приостанавливается. При перерыве прежнее время владения пропадает, становится бесполезным; и продолжающему владение приходится полагать новое начало тому владению, которое способно превратиться в право собственности, т.е. спокойному, бесспорному и непрерывному владению в виде собственности. Напротив, здесь настает только промежуточное время, в течение которого давность останавливается, но по истечении этого времени возобновляется действие того самого владения, которое продолжалось до наступления этого промежуточного периода, так что время прежнего владения не пропадает, а прилагается к новому.

Пример. Я владею землей с 1 января 1830 года. Собственник молчит до 1837 года. В 1837 году 1 января умирает, оставив сына на 1-м го-ду. в день его смерти оставалось ровно три года до истечения давности. Тут на все время несовершеннолетия сына течение давности останавливается. Сыну будет 21 год в 1857 году. Положим, что он до совершеннолетия умер в 1856 году; наследство переходит к племяннику его, 10 лет. Опять остановка. Этому новому наследнику будет 21 год в 1867 году. Во все это время владение мое не могло укрепить за мной право собственности; но прежнее время моего владения до 1837 года сохраняется у меня неприкосновенно и не отъемлемо в полной силе. С наступлением совершеннолетия последнего наследника, т.е. с 1867 года снова начинается течение давности. Еще три года провладеть бы мне так же, как я провладел прежние 7 лет, и право будет за мной в 1870 году. Но вдруг в 1869 году наследник предъявляет спор – и все погибло; течение давности здесь уже прервано, и для того, чтобы приобрести собственность, не надо снова начинать, если удастся, спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности.

Здесь мы касаемся вопроса о переходе давности вместе с переходом вотчинных прав, посредством преемства (successio). Наш закон (Гр., 566) говорит: наследнику или преемнику прав вотчинника, не искавшего о принадлежащих ему имуществах менее 10 лет, должно оставаться столько времени для начала иска, сколько оставалось в день смерти его предшественника или в день перехода к нему имущества.

То же обратно должно сказать и о переходе владения, с которым связано приобретение по давности. В этом последнем отношении закон не различает единичного перехода от всеобщего, перехода права от перехода совокупности прав или наследства. Но нельзя не заметить некоторого необходимого различия между тем и другим преемником, относительно давности владения. Если я умираю и мое имение переходит к наследнику, то он мой преемник. Если я передаю имение другому посредством акта, продажи, дара и т.п., – он тоже мой преемник, преемник моего владения. Но преемство владения относительно давности в том и другом случае неодинаково.

В первом случае, при наследстве, наследник вполне представляет лицо умершего, и право переходит к наследнику ровно в том же объеме, в каком было у умершего. Это не новое право, а совершенно то же самое, какое было прежде. Поэтому и владение у преемника не получает нового вида, а переходит к преемнику, не изменяясь, с теми же качествами и недостатками, и если у умершего оно не способно было превратиться в собственность, то и у наследника остается таковым же. Он наследует во всех правах умершего по имению, стало быть, и в праве, истекающем из давности владения. Было у предшественника владение, способное подойти под давность, – будет оно и у преемника; не было у того – и у этого не будет. Он наследует не только вещь, но и бывшее владение вещью, со всеми его качествами и пороками. Но в последнем случае личность преемника не служит продолжением личности предшественника, и владение может быть у него совершенно новое, он может в минуту перехода начать его совершенно с другим свойством, так что у предшественника владение могло быть неспособно к превращению в право собственности, а у преемника становится способно.

Объясним примером. Я владелец оброчной земли, принадлежащей по праву собственности другому. Право мое зависимое, владение мое несамостоятельное, не в виде собственности. Следовательно, сколько бы я ни владел на этом основании, в сознании своего оброчного права, я не могу приобрести право собственности на имущество владеемое. Я умираю. Наследнику своему я передаю ни более ни менее, как столько же, сколько было у меня. К нему переходит только оброчное, зависимое право, следовательно оно и у него столько же не способно, как и у меня было, превратиться в право собственности. Но представим себе, что это имущество, – не право на владение, а самую вещь, землю, владеемую мной на зависимом праве, я дарю или продаю постороннему лицу по акту. С этим переходом у преемника моего свойство владения вдруг изменяется. Он владеет уже на ином основании, а не на том, на котором я владел. Он владеет уже в виде собственности на праве собственности. Это уже владение, способное превратиться в право собственности, если будет продолжаться 10 лет спокойно, непрерывно и бесспорно.

Касс. реш. 1880 г., N 41. Палата справедливо признала невозможным применить преемство прав по давности к фактическому владению имуществом двух лиц, по этому собственно имуществу ни в каком юридическом отношении между собой не состоящих. Ср. Касс.реш. 1881 г., N 154.

Может ли возникнуть и достигнуть признания, по силе давности владения, такое право, коего приобретение по общему закону не дозволялось или воспрещалось тому лицу, у кого было владение?

Понятие о законности и о недействительности незаконного неодинаково. Есть права чисто гражданские, права, составляющие принадлежность того или другого юридического отношения: они заключают в себе непосредственный интерес частного лица и, в случае нарушения, охраняются государственной властью лишь вследствие иска или жалобы. В отношении к этим правам понятия о запрещении и о недействительности суть условные: действие незаконное, т.е. запрещенное, может быть признано недействительным, если заинтересованное лицо, имеющее право иска, в свое время воспользуется им, предъявит иск; докажет основание своего права и удостоверит перед судом его нарушение. Такого рода действия и состояния незаконные подходят совершенно под силу давности и могут быть ею покрыты, обеспечены от преследования, так как, с другой стороны, и право иска о признании этой незаконности подчиняется вполне действию давности. Но есть и другого рода права, другого рода законные запрещения, имеющие не только гражданское, но, и в особенности, государственное значение, – права и запрещения безусловные. Есть состояния и действия, которые закон безусловно отрицает, и которым не дает признания своего и защиты своей ни в каком случае. Такие состояния и действия не подходят под действие давности.

Кроме того, всякое право по имуществу соединено с лицом обладающим или имеющим, и без лица не мыслимо ни приобретение, ни содержание имущества. Для того, чтобы могло образоваться право, необходимо, чтобы субъект оного, лицо обладающее, было юридически способно к обладанию имуществом, и не только отвлеченно, но в данном случае способно было бы к обладанию известным имуществом. Вне этого качества может быть владение как известное состояние фактическое, но не может быть признано право: всякое державство рассыпается, как скоро нет державца, способного к держанию. Эти вопросы о личной способности человека к приобретению права, во всякой тяжбе по имуществу, относятся к так называемым предварительным или начальным вопросам (quest. préjudicielles), решение коих предшествует остальным вопросам дела. Таковы, между прочим, вопросы о состоянии лица (status), и о правах, соединенных с принадлежностью к тому или другому состоянию в государстве. Права эти имеют характер безусловный, государственный и нигде так, как у нас в России. Посему, когда с принадлежностью к тому или другому сословию соединяется по закону ограничение в правах на владение тем или другим имуществом, приобретение права на имущество в лице, по закону не способном к этому приобретению, становится с юридической точки зрения немыслимо, ибо власть государственная такого права признать не может; и такого рода незаконное владение, сколько бы времени ни продолжалось, не может превратиться в право собственности для того, кто по своему состоянию не способен владеть имуществом как собственник.

Например: до 1801 года у нас закон не дозволял большей части поселян владеть землями в уезде на свое имя. Следовательно такое владение, сколько бы времени ни продолжалось, не могло присвоить право собственности на землю человеку, в лице которого закон безусловно отрицал возможность поземельной собственности.

До 1848 года крепостным людям и крестьянам не дозволялось безусловно, а до 1861 года не дозволялось без письменного дозволения помещиков, владеть на праве собственности недвижимыми имуществами. Стало быть, до того времени владение крепостного недвижимым имуществом независимо от помещика, сколько бы времени ни продолжалось, не могло доставить ему права собственности, которое закон в этом случае отрицал безусловно. У крепостных бывали недвижимые имения, купленные на свои деньги, но на имя помещика, и владеть таким имением крестьянин мог фактически на себя, но такое его владение не имело юридического значения. Сам он лично не пользовался правом иска и защиты по такому имению; и владение его, сколько бы времени ни продолжалось и как бы ни было исключительно, не могло закрепить за ним право собственника ни против стороннего лица, ни против помещика, за которым значилось по актам имение.

Монахам запрещается безусловно приобретение недвижимых имений какими бы то ни было способами. Стало быть владение монаха недвижимым имуществом никакой давностью не укрепляет за ним права собственности.

В вышеприведенных примерах отношение просто, ибо с принадлежностью к известному сословию прямо соединяется законная неспособность владеть известного рода имуществом. Отношение это усложняется в следующем случае. Однодворцы наши в прошлом столетии, сидя на земле казенной или государственной, в то же время сохраняли при себе и могли приобретать земли, владеемые на вотчинном праве, т.е. на праве собственности. До последнего времени государственные крестьяне разных наименований также обеспечены были от государства поземельным наделом, состоявшим либо в личном участковом, либо в общинном владении; но, кроме того, могли иметь у себя земли на частном праве, приобретенные в собственность по передаче или по наследству. Относительно земель первого рода действие давности устранялось по закону безусловно, и выше приведена 560 ст. Зак. Гр., в силу которой земли казенные, данные в пользование, не могут быть приобретаемы в собственность посредством давности. Поэтому в сомнительных случаях, когда возникает вопрос о вотчинном праве государственного крестьянина на землю, которой он владел исключительно в течение давности, надлежит прежде всего определить: какая это земля – казенная, поместная или частного владения, и каким образом началось у владельца владение этой землей. Если она у него казенная и составляет надел от казны, то не могла никак стать его собственностью, хотя бы владение его было на себя, даже без платежа оброка, и продолжалось несколько десятилетий, и хотя бы дошло к нему от предков, пользовавшихся тем же наделом; ибо в качестве государственного крестьянина не мог он утвердить в этой земле свою собственность. Если бы он купил такую землю или получил ее в дар от государственного же крестьянина, в таком случае применение 560 статьи подвергается сомнению. Продавец поступил незаконно, продав землю, которую не мог почитать своей, землю казенную, данную в надел; но добросовестный покупщик такой земли, если купчая не была в свое время оспорена казной, находится в иных условиях. Хотя и он тоже государственный крестьянин, и купил землю, данную в надел другому гоударственному крестьянину, однако эта земля ему, покупщику, никогда не была даваема от казны в пользование, и владение его, основанное на особом титуле, едва ли подходит под условие 560 статьи, исключающей действие давности.

Давность требует особенных условий для применения ко владению: надобно, чтобы владение было с известными свойствами положительными, не имело известных свойств отрицательных, исключающих применение давности. Эта давность имеет место там только, где есть владение, а понятие о владении у нас нельзя обобщать, распространяя оное на всякое юридическое состояние, например, на пользование правами по обязательствам, на владение квалифицированное, не имеющее свойств безусловности. Так, например, совершенно невозможно говорить о применении давности к пожизненному владению, к оброчному содержанию земли, к пользованию чужими деньгами из процентов: полагать, что в подобных случаях известное состояние может превратиться в право на том же основании, на котором вотчинное владение может превратиться в право собственности с истечением давности, – противно было бы первым основаниям юридической логики²⁶⁸. Когда говорим о давности, не следует смешивать давность владения имуществом, превращающую владение при известных условиях в право собственности, с давностью, погашающей всякие иски о праве гражданском. То и другое – понятия неодинаковые. Но многие склонны смешивать то и другое, придавая понятию о давности общее, отвлеченное значение: с этой точки зрения многие делят давность, как общий институт гражданского права, на приобретающую и погашающую. По-видимому, то и другое сливается в одно понятие, ибо в первом случае приобретается право посредством непрерывного употребления в течение известного срока; в последнем случае теряется право посредством непрерывного неупотребления в течение срока. В том и другом случае право, с одной стороны, без сомнения, теряется: это ведет иных к предположению о том, что в обоих случаях право также приобретается. На этом основании в той и другой давности иные видят одинаковый способ приобретения прав. На самом деле у той и у другой давности есть общее основание: всякое право гражданское должно быть известно, определено, связано с известной личностью. Неизвестность о том, кому принадлежит право, есть состояние ненормальное, не совместное с сущностью юридических отношений. Закон не может допустить, чтобы такая неизвестность продолжалась неопределенное время, вследствие чего возникает потребность установить сроки, с истечением коих утрачивается право на иск об имуществе. Оттого давность и употребляется преимущественно в смысле процессуального отвода или возражения против иска, но сама по себе не содержит юридического основания ни для утраты, ни для приобретения прав: даже там, где непрерывное владение превращается в собственность, это происходит не потому, что совершается переход собственности от одного лица к другому, а потому что владелец вдруг, с наступлением известной минуты получил возможность доказать право собственности, тогда как до тех пор не имел ровно никакого доказательства, или – правильнее сказать – получил возможность противопоставить свое владение истцу, представляющему свое право на собственность. Итак, если со всяким сроком давности соединим безусловное понятие о приобретении права, то поневоле впадем в ошибку, и станем подводить под давность такие случаи, в которых и нельзя допустить, чтобы владение обращалось в право посредством времени. Так, пришлось бы допустить, что и право залога и право по обязательству может возникнуть тем же путем, каким возникает из владения право собственности, а это было бы противно здравому понятию о праве и о владении. В такую ошибку впадает, например, прусский закон, постановляя, что обязательство займа может возникнуть вследствие давности, когда предполагаемый должник в течение 30 лет платил проценты предполагаемому кредитору.

Напротив того, когда, оставив мысль о владении, обратимся к учреждению давности, погашающей право на иск, то увидим, что нет гражданского права по имуществу, которое не подлежало бы разрушительному действию этого срока. Кто, имея юридическую способность и возможность искать о восстановлении своего нарушенного права, молчал в течение положенного срока, тот вовсе теряет право на иск. Гражданское право здесь, в сущности, не пропадает само по себе, но пропадает главный нерв его, существенное его свойство защищать себя, требовать себе безусловного признания: противная же сторона приобретает отвод против иска, основанного на том, в чем пропущена исковая давность. Впрочем, и этот отвод не всегда получает безусловную силу. Так, по римскому праву личные иски погашались пропущением давности безусловно, но вотчинные – не безусловно. Пропустивший исковую давность терял право предъявить иск на известное только лицо, на ком ему искать надлежало, и на законных его преемников. Относительно добросовестного владельца собственник терял свое право безусловно, ибо в лице такого владельца и в свойствах его владения соединялись законные условия, при которых возможно было безусловное превращение владения в право собственности (usucapio). Погашение же права на иск могло последовать и помимо всех этих условий владения. Собственник мог лишиться права на иск и против недобросовестного владельца (так же, как и кредитор мог утратить право на иск относительно своего должника), но в этом случае существовало все-таки владение недобросовестное, которое не могло никак получить безусловную силу, и потому собственник лишался права на иск лишь относительно этого недобросовестного владельца и законных его преемников; если же имущество, каким-нибудь случаем, помимо законной передачи переходило во владение третьего лица, это третье лицо не вправе было отвести от своего владения иск прямого собственника ничем иным, как новым протечением давности: собственник не лишался права предъявить иск на такое третье лицо.

Определенная давность по владению – есть учреждение римского права, и в юридическом виде своем перенесена в новое законодательство с римской почвы, вместе с другими понятиями, взятыми из римского права. У новейших европейских народов нигде не возникало подобное учреждение самостоятельно. Везде образовалась сама собою идея о непосредственном владении, и везде к этому владению применялась давность, но только не в определенном юридическом смысле, а в том смысле, что владение издавна, с незапамятного времени существующее, такое состояние, коему противного современники припомнить не могут, освящается временем, и может служить само себе основанием. Очевидно, что это понятие (из которого и в Риме выродилось особенное учреждение незапамятного владения, в сфере прав общественных) – это понятие далеко еще отстоит от определительного учреждения давности, – и едва ли даже состоит в прямой связи с давностью. Но независимо от римской давности владения, повсюду у новых народов образовались, путем обычая, свои сроки, которыми ограничивалось отыскание имущества. Таков, например, был известный германский срок – год со днем (Jahr und Tag, Jahr, Sechs Wochen und drei Tagen), которым ограничивались иски о движимости, и саксонский срок (31 год, 6 недель и 3 дня) для исков о недвижимости. Когда внесено было в Германию римское право, римское понятие о давности стали смешивать безразлично с этими сроками; и отсюда произошло смешение понятий, к разъяснению которых уже в последнее время направлены были усилия ученых юристов в Германии (Unterholzner. Ausführliche Entwickelung der gesammten Verjährungslehre. Savigny. System des heutigen Röm. Rechts. B. IV и V. Последний с особенной ясностью изложил различие между давностью и погашением иска; за ним последовала в том же направлении целая школа пандектистов. В России всего обстоятельнее развиты эти идеи в сочинении Энгельмана: Die Verjährung nach russischem Privatrecht. Dorpat. 1867 г.).

Когда приходится у нас разрешать вопросы о давности, от неправильного о ней понятия возникают непреодолимые затруднения. На практике прибегают нередко в подобных случаях к натяжкам, которые оправдать невозможно; например, распространяют на все права понятие о владении, которое по духу нашего закона, не знающего разделения имуществ и прав на телесные и мыслимые, относится исключительно к наличному обладанию. Применять понятие о владении ко всяким правам, и с этой точки зрения прилагать ко владению давность – возможно только в общей связи того и другого учреждения; ибо где принимается такое владение, там и для давности полагаются особенные условия; но если наше – простое, неполное и неразвитое учреждение давности прилагать ко владению не на праве собственности, то применение будет очевидно искусственное, несогласное с общей системой права, и потому неправильное. Человек владеет землей как собственник, безусловно, хотя бы не имел законного основания праву собственности; по завещанию чужеродец получил в собственность родовое имение и владеет им 15 лет спокойно и бесспорно как собственник. К такому владению возможно применять наше понятие о давности владения к приобретению. Но вот другой случай. Жена получила по завещанию от мужа при живых детях родовое имение, с тем, чтобы она ни продавать, ни закладывать его не могла, и по своей воле передала бы его после себя тому из детей, кому заблагорассудит. По смерти мужа она владела имением 30 лет, на основании завещания, и умирая, оставила его дочери, мимо сыновей. При жизни ее сыновья оставались спокойными свидетелями ее владения, но по смерти начинают спор, что она, не быв полной собственницей имения, не вправе была нарушать законный порядок наследства в этом имении сыновей после отца своего. В этом споре вопрос можно поставить двояко. у нас нередко ставят его так: умершая 30 лет владела спокойно и бесспорно правом распоряжаться по своей воле на случай смерти в имении; следовательно – приобрела такое право окончательно, и в таком виде применяют к владению 557 ст. Зак. Гражд. о давности. Такая постановка вопроса представляется нам вовсе неправильной: вопрос сам в себе заключает противоречие. Ст. 557, совокупно с 560-ю, ставит владение в соответствие с правом собственности, с тем правом, которое специально определяется 420 статьей. Следовательно формула давности по нашим гражд. законам такова: 10-летнее владение имуществом ведет к праву собственности в сем имуществе. Вышеуказанный вопрос невозможно вместить в эту формулу; тогда надлежало бы признать, что умершая, владев 10 лет специальным, квалифицированным правом на имение, приобрела на оное – право собственности: вывод, совершенно не соответствующий содержанию спора, в котором речь идет не о безусловном праве собственности на имение, но о праве распорядиться на случай смерти имением, которое в полной собственности умершей никогда не состояло. Очевидно, что противоречие будет неразрешимое для того, кто имеет в виду давность как способ приобретения права, и, напротив того, затруднение разрешится само собой, когда поставить вопрос с другой точки. В таком случае надобно спросить: сыновья умершей, не спорившие при жизни ее против завещания, на котором основывала она право свое распорядиться по произволу имением, – сохраняют ли или утратили силою давности право на иск о признании этого завещания, и следовательно предполагаемого права умершей, незаконным? Тогда откроется прямой путь к разрешению вопроса: – надобно определить, с какого времени право на иск существовало для сыновей открытым, – и буде они с того времени молчали 10 лет, имея законную возможность действовать, то их право на иск окажется утраченным. По завещаниям в особенности часто встречаются у нас случаи подобных недоразумений, когда дело идет о предоставляемых завещательному наследнику и скрытых в срочном или пожизненном его владении – правах на дальнейшее распоряжение имением или на совершение по оному распорядительных действий; после смерти сего наследника открывается спор, относящийся к акту, на котором основывались такие, сопряженные с наличным владением, права. Тогда начинают спрашивать: приобрел ли наследник сей продолжительным владением права, которые по акту сопряжены были с этим владением, но в нем были сокрыты, не вытекали сами собой из наличности этого владения, но открывались только в акте? Спрашивают – и, конечно, встречают величайшие затруднения в ответе на вопрос – в сущности невозможный. Но таким вопросом, однако же, нередко постановляемы были судебные решения, и притом в решениях выражаемо было такое общее заключение, что «по законам нашим не оспоренное более 10 лет право ограждается давностью точно так же, как и действительное владение», – положение верное в оборотном смысле, т.е. справедливо, что нет права на иск о частном имуществе, которое не погашалось бы давностью; нет права предполагаемого или мнимого, которое не могло бы войти в силу безусловного права, когда иск против оного становится невозможным за истечением давности (ср. Мн. Гос. сов. 1839 г. по делу Боровского и Чунпалова, 1851 г. по делу гр. Маркова. См. еще решение о пожизненном владении в 1 кн. «Журн. Мин. Юст.» 1858 г., и разбор оного в «Архиве» Калачова 1860 г. кн. 1. Ср. Касс. реш. 1875 г., N 970).

Владение есть фактическое, наличное господство человека над вещью; и потому владение защищается во имя консервативного начала, в интересе порядка общественного, а не в интересе права, полагающего основание владению, т.е. пользуется защитой от противозаконного фактического вмешательства и нарушения, а не от законного, на праве собственности основанного. Хотя вещественное владение состоит в связи с вещным правом, однако же, законная защита владения не составляет вещного иска, а предоставляется в форме личного иска, основанного на личном незаконном действии нарушителя. Эти понятия римского права останутся навсегда существенными, хотя римская форма интердикта давно уже утратила свое практическое значение. Но на какие предметы, на какие отношения простирается понятие о владении как о состоянии фактическом, пользующимся законной защитой, кроме владения вещами может ли быть владение правами – этот вопрос еще не выяснился вполне ни в теории, ни в положительных законодательствах.

Вещественное владение разделяют иногда на полное и на неполное и ограниченное. Первое соответствует господству над вещью собственника, владеющего на свое имя (in animo domini); неполное соответствует ограниченному господству над вещью. Французский закон относит понятие о владении ко всем правам, как вещным, так и личным. Австрийский закон дает владению тоже весьма обширное значение. «Все телесные и мыслимые вещи, – говорит он, – могущие служить предметом законного обращения (rechtlichen Verkehrs), могут быть и предметом владения», стало быть, всякие личные требования, все вещные права и, наконец, самое право владения (Bürg. Gesetzb., ст. 311, 292, 307, 308); таким образом, общая формула, высказанная в законе, в логическом применении своем доводится до результатов невозможных, ибо едва ли возможно понять и допустить владение – владением. Прусский закон говорит: кто держит за собой вещь или право, хотя и в качестве чужой собственности, но с намерением на себя употреблять и пользоваться (für sich selbst zu verfügen), тот почитается неполным владельцем. Полный владелец тот, кто владеет вещью или правом как своей собственностью; однако и неполный владелец вещи может быть полным владельцем права, которое присваивает себе на вещь (Ldr. I, 7, § 6, 7, 9). Это определение, по своей неясности, неудовлетворительно; но иного определения еще не выработала теория законодательства, хотя все новейшие законодательства в бóльшем или мéньшем размере применяют понятие о владении к правам, и расширяют, сравнительно с римским правом, круг законных состояний, пользующихся защитой от нарушения, иском о владении. Таким образом, под формулу владения подходят: и владение арендными наследственными участками, и владение залогопринимателя ручным залогом. (В этих случаях может быть два владения в одном и том же имуществе: один владеет вещью как собственник – это владение прямое, полное, самостоятельное, подлежащее давности. Другой владеет вещью как арендатор, пользователь, как кредитор – его владение производное, зависимое.) Под формулу подходит и владение пользователя (usufructuarius и commodatarius), владение договорного арендатора, наемщика, приемщика по договору поклажи. Владеют ли все эти лица? Римское право отвечает на этот вопрос отрицательно; новейшие законодательства склоняются к противоположному взгляду, допуская владение, хотя и неодинакового свойства, в состоянии непосредственного господства над вещью. Вследствие того и такому владению, ограниченному в пределах зависимого и договорного права, из которого оно проистекает, по справедливости должна быть в этих пределах предоставлена защита, которой пользуется неопределенное и полное владение на свое имя, владение вотчинное. Например, когда наемщику дома, со стороны третьего лица делается помешательство, стеснение в спокойном его состоянии, в спокойном пользовании нанятым помещением, этим нарушается не договорное отношение между хозяином и наемщиком, а нарушается непосредственное, спокойное, владетельное состояние человека в его жилище. Поэтому и наемщик пользуется защитой своего состояния сам за себя, а не в качестве представителя прав того лица, кому принадлежит в собственность нанятое имущество.

Владение простирается, без сомнения, на права, имеющие вотчинное свойство (Realrechte), как, например, на сервитуты. В какой мере может быть применено понятие о владении к личным правам, из обязательств возникающим, – этот вопрос еще не выяснен наукой. Но есть попытки в науке применить понятие о владении даже к правам чисто личным (состояния, Zustandsrechte) и семейственным: возможно представить себе фактическое состояние пользования подобными правами, признаваемое законом в смысле наличного состояния. В этом смысле можно найти – особенно в каноническом праве – постановления, которыми подобному состоянию в сфере семейственных отношений придается юридическое значение (например, состояние супругов, добросовестно почитавших себя в законном союзе, когда он, в сущности, был незаконным). Но совсем несправедливо было бы применять к подобным состояниям общие свойства владения, из круга отношений по имуществу. В вышеприведенном смысле и французский закон употребляет термины: possession d'état d'un époux; но никто не думал применять к такому состоянию законы гражданского владения, например, право защиты владения – actions possessoires.

Об этом предмете см. у Блунчли Privatrecht, § 56; этот предмет разобран монографически в сочинении: Der Besitz nach österreichischem Rechte, mit Berücksichtigung des gemeinen Rechts, des preussischen, französischen und sächsischen Ges. buchs, v. Dr. Randa. Leipz. 1865. См. еще о том же статью Арндтса в Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzg., 1866 года.

Пользование. Владение есть духовный деятель права собственности; материальными его деятелями представляются пользование и распоряжение. Римские юристы определяли содержание права собственности тремя качествами, в коих оно материально выражается: jus utendi, jus fruendi и jus abutendi. Первые два соответствуют нашему пользованию, последнее – распоряжению. Jus utendi, и соответственно ему usus, – есть право употреблять вещь непосредственно для своих нужд, для удовлетворения потребностей. Jus fruendi – собирать в свою пользу плоды и доходы, приносимые вещью; jus abutendi – право сделать из вещи решительное и окончательное употребление, распорядиться ею, потребить ее, пересоздать и изменить, наконец, передать другому.

Я живу в своем доме – jus utendi; отдаю дом внаймы – jus fruendi; разламываю, чиню, продаю, дарю – jus abutendi. Картина висит у меня в кабинете – ut.; показываю ее за деньги -fr.; уничтожаю, дарю ее – abut.

Соединение и разделение. Полное соединение пользования, во всех его принадлежностях, с владением представляется в полной собственности. Разделяясь, пользование в одной и той же вещи может принадлежать разным лицам. (Сад. – я даю право одному гулять в саду; другому – право снимать плоды и употреблять в свою пользу, продавать; а при себе удерживаю распоряжение, которое при сем сливается с голой собственностью. Но в то же время кто владелец сада? Я же. Usus в соединении с jus fruendi – usufructus. Usufruit.)

В русском законе не выражено вышеуказанное отличие, и нет соответственных тому терминов. То и другое сливается в общем праве пользования. Это значит, что русский закон не создал особых категорий для различения вещных прав в этом отношении. Но в действительности одно право отличается от другого. Когда пользование соединяется в одном лице с владением и распоряжением, тогда различие это незаметно. Это будет пользование прямое, непосредственное употребление прав собственности (Зак. Гражд., 420). Но пользование может отделиться от права собственности, когда владелец, удерживая при себе право собственности, уступает пользование по договору или по другому акту (521, 535, 560 и др.). В таком случае пределы этого пользования определяются самим актом или обычаем. Говорю обычаем, потому что иногда возникает вопрос, соединяется ли usus с usufructus, и последнее не вытекает ли из первого? То и другое может быть означено отдельно или предполагаемо. Я отдаю внаймы дом – usus, но когда наемщик берет его с тем, чтобы отдавать внаймы от себя – это будет usufructus. Пространство этого права определяется договором.

Когда пользование является отдельно от владения и от вотчинного права на имущество, наш закон не устанавливает ему точных пределов, не определяет существенных свойств его, подобно тому, как определяются в западных законодательствах свойства узуфрукта, представляющего особое учреждение, органически связанное с системой вещных прав. Однако наш закон и не препятствует признать, что отдельное пользование, по существу своему, не может простираться на хозяйственную сущность имущества, которая должна оставаться неприкосновенной в целости (salva substantia), если пользователю не предоставлено прав и на эту сущность, по особому соглашению (таково, например, право продавать лес на сруб из имения, отданного во временное пользование).

Право пользования в недвижимых имуществах – с Петра I до Екатерины II подвергалось у нас многим ограничениям. Одни установлены были в виде регалии, простиравшейся на некоторые угодья или принадлежности земель, другие – как следствие государственного надзора за хозяйством в некоторых статьях его, имевших по убеждению законодателя особую государственную важность. Таковы были: ограничение владельцев в праве искать и разрабатывать руду и минералы в землях своих, в праве рубить или употреблять по усмотрению леса свои, или деревья некоторых заповедных пород, в праве на некоторые заповедные промыслы из произведений земли. При Петре отобраны были в казну все частные рыбные ловли, обложены оброком все мельницы (см. у Невол., § 341–347). Все ограничения этого рода уничтожились при императрице Екатерине II, с признанием полного права собственности на землю со всеми ее принадлежностями (ст. 424 Зак. Гр.). Остающиеся в силе ограничения права собственности (см. ниже § 52–54 и 58) проистекают не из регального права, но объясняются государствнными или общественными потребностями. Следы регального права сохранились еще в немногих постановлениях. Таково, например, право короны и казны на некоторые минералы (см. ниже § 54).

В Крыму, до присоединения его к России, соляной промысел составлял ханскую регалию, и все соляные озера, солончаки и засухи составляли собственность ханов. По присоединении Крыма велено было принять все тамошние соляные озера в казенное ведомство: с того времени все такие озера, хотя бы находились в частных дачах, считались не частной, но казенной принадлежностью. Впоследствии, по поводу возникших со стороны частных лиц претензий на право соляной разработки в озерах и источниках, принадлежавших к их дачам, обнаружилось, что в Крыму существуют озера, по крепостному праву состоящие во владении частных лиц, и что этого права невозможно лишить их. Вследствие того В. у. мнением Гос. совета в 1824 г. положено оставить во владении казны те крымские озера, кои во владение ее поступили; в ее же заведовании оставить соляные озера Новороссийского края, состоящие в дачах казенных поселян, колонистов, татар и вообще людей, не имеющих помещичьего права, равно те, которые перешли в частное владение по продаже земли от татар, не имевших на оную права; напротив того, все озера, солончаки и засухи, лежащие в землях крепостных, законно приобретенных, предоставить в полную собственность каждого из владельцев (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 617, прим. 1–3 и мн. Гос. с. 1867 г. по делу Любенковой).

Наш закон (536) разделяет пользование на полное и неполное. Полное, когда все произведения и доходы принадлежат пользователю; неполное, когда некоторые из них ему не предоставляются. Например, отдаю сад и выговариваю себе плоды некоторых деревьев одного сорта. Отдаю в аренду землю, и выговариваю себе право на разработку в ней серного колчедана или медной руды.

В Горном Уставе (изд. 1893 г., ст. 1026) упоминается о праве пользования, полном и неполном, поверхностью участков, отведенных под разведку и обработку кам. угля в войске Донском. Полное право пользования заключается в праве горнопромышленника пользоваться попасом, сенокосом и распашкою, а неполное – в пользовании только попасом и сенокосом.

Напротив, пользование, соединенное с собственностью и владением, всегда бывает полное. Владелец волен извлечь из вещи всякое употребление, какое только возможно по свойствам природы ее. Но как природа вещи не только физическая, но и юридическая, и как экономическое значение ее может быть важно не только для отдельных лиц, но и для целого общества, то закон ограничивает в некоторых случаях свободу пользования. Об этих ограничениях было упомянуто при изложении общих свойств вещей.

Пользование обыкновенно составляет принадлежность самостоятельного владения, зависящую от владельца, так что на обыкновенном языке у нас слова владею, пользуюсь употребляются безразлично, и с представлением о владении соединяется обыкновенно и представление о пользовании. Сам закон нередко употребляет в этом смысле слово владение, разумея пользование как необходимый атрибут его. Но в строгом смысле понятия эти различны, и понятие о пользовании несравненно ограниченнее понятия о владении.

Владение недвижимым населенным имением, в прежнее время до освобождения крестьян, соединялось с вотчинным правом на поселенных людей и, до некоторой меры, с правом суда и полиции над этими людьми исключительно. С освобождением крестьян, помещику, относительно временнообязанных людей, оставшихся в землях его, с поземельным наделом, предоставлено еще ограниченное и условное право запрещения, соизволения или вмешательства относительно некоторых позмельных отношений (см., напр., местн. Велик. полож., 100).

По освобождении крестьян, и с переходом в их собственность поземельного надела, должна исчезнуть юридическая особенность так называемого, в смысле прежних законов, населенного имущества, населенных земель (ср. сей книги § 13). Правда, что поселение, временное или постоянное, сторонних людей на чужой земле, ставит землевладельца в особое к ним отношение, но юридические свойства этого отношения определяются исключительно или особенным свойством уговора, из которого поселение возникло, или общими юридическими свойствами соседства. Наш закон (в этом его отличие от некоторых чужестранных прав, например, германского) не дает помещику, в силу только помещичьего качества, нисколько полицейской власти над живущими на землях его людьми. В этом иные видят с государственной точки зрения – недостаток, другие видят преимущество нашего законодательства.

Однако же совместное население, в большем или меньшем числе людей на чужой земле, производит отношения, с одной стороны, стеснительные для землевладельца, с другой стороны, льготные для него в экономическом смысле. Владелец, без сомнения, вправе загораживать усадьбу и огораживать поля свои, но не вправе запирать пролегающие по земле его проезжие открытые дороги. Проезд и проход свободны (ср. § 58), и вотчинные владельцы не могут взимать сборов за проезд по земле своей, разве когда потребуются на ней для общего удобства сооружения (например, мост, гать); но и в таком случае сбор допускается не иначе как по таксе, утверждаемой правительством. П. С. З. 1833 г., N 6587; Уст. Пут. Сообщ., 841, 842, по Прод. 1893 г., и 843 по тому же Прод.; Касс. реш. 1874 г., N 627. 1877 г., N 11. С другой стороны, нельзя отказать владельцу в праве дозволять или не дозволять на своей земле торги и промыслы сторонним людям. Когда владельческая земля служит обычным местом торга (торги в лавках, на базарной или ярмарочной площади и т.п.), торг в известных пределах или местностях и помещениях может составлять особую доходную статью владельца, ему исключительно присвоенную по вотчинному праву или по определению закона, или по договору с отдельными крестьянами (см. особ. прил. к IX т., местн. Велик. полож., ст. 43 и сл. См. еще прил. к прим. к 322 ст. IX т.).

Примечание. По Городовому Положению 11 июня 1892 г. вновь установлять сбор за проезд и проход по сооружениям, воздвигнутым на средства городского населения, не разрешается: сохраняются лишь сборы, установленные до издания сего Положения (т. II, изд. 1892 г., Город. Полож., ст. 135, п. 6).

Но и кроме того, едва ли можно отрицать, что владелец вправе воспретить на землях своих постоянный торг в лавках или в стоечных торговых помещениях, торг, требующий устройства на месте. Едва ли основательно возражение против сего права, основанного на свободе торговых и промышленных действий от стеснений, налагаемых частной вотчинной властью. В настоящем случае свобода торга и промысла остается неприкосновенной: ограничение относится к месту, занимаемому торговым промыслом. Невозможно отрицать, что против воли владельца никто не вправе занять место и утвердиться на земле его в своем личном интересе: по существу права собственности, воля эта дозволяет и разрешает безотчетно действия, входящие в состав исключительного владения, пользования и распоряжения. О промыслах всякого рода необходимо также признать, что поскольку эти промыслы направлены к извлечению из земли или ее принадлежностей предметов хозяйственной ценности (как бы ни казалась ничтожна эта ценность), – они могут быть безусловно устраняемы волей владельца, разумеется, если особенный закон, в видах общественного или государственного интереса, не объявил промысел вольным (ср. § 53 и сл.).

Относительно торговли вразнос и в развоз, не требующей устройства на месте, возникало в практике сомнение: вправе ли владелец запретить таким разносчикам торг на земле своей? В этом случае запрещение владельца, в силу вотчинной его власти, служит к стеснению не только торговцев, но и местных на земле его жителей, в приобретении необходимых для жизни потребностей, и потому подлежит особенно тщательной проверке, с соображением не только вотчинного права, но и общих гражданских прав стороннего лица. В судебной практике известны два противоречащих решения по этому предмету. В одном случае решением Общ. Собр. Сената 1846 г. (Сб. Сен. реш. I, N 225) признано, на основ. 425 ст. Гр. Зак., что княгиня Белосельская-Белозерская как владелица имеет право не допускать торговцев съестными припасами производить торговлю на Крестовском острове, без особого от нее дозволения. В другом случае решением Касс. Д-та 1867 г. (N 16) признано, что гр. Шереметев в своем селе Останкине не вправе запрещать разносчикам проезд по сельским дорогам на дачи, для удовлетворения дачников припасами. Сенат оправдал применение к сему делу 523 ст. Уст. Пут. Сообщ. о свободном праве пользования дорогами, и признал 425 ст. Гр. Зак. не нарушенной в решении съезда. правда, что по свойству кассационного рассмотрения, суждение в этом последнем случае могло опираться преимущественно на статью о дорогах, на которой утверждалось решение съезда; но о 425 ст. Гр. Зак. в решении Сената упомянуто, однако не разъяснено положительно, почему она признается ненарушенной. Итак, недоразумение остается.

Казалось бы, в подобных случаях надлежит различать – какой торг производится, при каких обстоятельствах и в каком месте? Если дело идет о разносчиках, приходящих на дачи для удовлетворения отдельных требований местных жителей приносом нужных вещей и припасов, сомнение разрешается прямо правом свободного проезда по дорогам: владелец не вправе стеснять местного жителя в свободе личного договорного общения со всяким сторонним лицом, хотя бы и с торговцем, лично к нему проезжающим. Но вопрос изменяется, когда торг является в виде предложения, обращаемого публично и в публичном месте, к публике, нарочито собранной, например, для гулянья. Здесь дело касается уже не просто прохода и проезда; оставляя даже в стороне вопрос о праве владельца извлекать выгоду из торга, производимого сторонними лицами на землях его, нельзя не признать за ним, как за вотчинным владельцем, безотчетного права – отказывать в своем дозволении всякому стороннему лицу, вступающему на его землю для какого бы то ни было промысла. Отрицать это право невозможно с точки зрения вотчинной власти, так же, как и право владельца, например, запрещать охоту на землях своих.

По силе 86 и след., 560, 593 ст. Пит. Уст., изд. 1893 г. заведения для раздробительной продажи крепких напитков на земле сельских обывателей могут открываться не иначе как с разрешения сельского схода, причем требуется еще дозволение ведомств или частных лиц, если в черту усадебной оседлости обывателей входят земли, составляющие собственность упомянутых ведомств и лиц, – а в землях казачьих – с разрешения станичного схода; на земле у частных лиц питейные заведения открываются не иначе как с разрешения владельца. Ср. Касс. реш. 1879 г., N 39; 1873 г., N 456.

В Касс. реш. 1880 г., N 148 объяснено, что каждый крестьянин может, на своей усадьбе, без особого разрешения помещика или общества содержать всякие торговые и промышленные заведения. Право на торговлю в селениях не составляет особого источника дохода для целого сельского общества, за исключением отдачи в аренду мирской земли, и не может быть предметом обязательных распоряжений со стороны общества, клонящихся к ограничению законных прав каждого отдельного члена.

45 и 46 ст. местного положения о поземельном устройстве крестьян, представляя владельцам селений право распоряжения существующими в оных торговыми и базарными площадями, ограничивают это право сохранением за крестьянами, между прочим, свободного по ним проезда и производства торговли из выходящих на площадь лавок и заведений. Ввиду этого владельцы, а равно и все преемники их, хотя и властны вообще, как собственники земли, распоряжаться площадью по своему усмотрению, но не имеют, однако, права преграждать сообщение с площадью выходящим на оную лицевой стороной постройкам, принадлежащим частным собственникам. Касс. реш. 1878 г., N 103.

В западных и малороссийских губерниях, а также в Бессарабии и в Новороссийском крае есть владельческие местечки (в западном крае города), владение коими соединяется с особыми правами. В местностях прежнего польского королевства поселения этого рода образовались издревле на владельческом праве, в силу частных дворянских и владельческих грамот и привилегий. Частные владельцы привлекали к себе на поселение людей свободного состояния – шляхтичей, купцов, ремесленников и особенно евреев, учреждая у себя торги и базары. Вместе с тем обыватели облагаемы были в пользу владельца сборами с торгов разного рода, составляющими и главную статью владельческого дохода с местечка. Сборы эти во многих местах доходили до крайнего разнообразия, и касаясь необходимейших предметов потребления, становились, в сущности, налогом на эти самые предметы. Таковы были сборы – не только от продажи вина и пива, но от резки скота, от соли, сельдей, хлеба, лука и овощей, от пекарей и мельников и т.п. Основанием служили иногда акты прежнего времени, или новейшие контракты владельца с обывателями, и постановленные по взаимному согласию таксы; но в большей части случаев взимание сборов зависело от произвола владельцев, администраторов и арендаторов имения. Вследствие того, с учреждением в крае правильной русской администрации и со введением русского законодательства, утвердившего впрочем за местными дворянами право собственности на города и местечки (IX т., изд. 1857 г., ст. 219, прим. 2), стали возникать жалобы местных жителей на умножение и увеличение сборов: жалобы эти обращались к общему положению русского законодательства о свободе торговли необходимыми предметами потребления. К удовлетворению просителей принимались частные меры местной администрацией: например, вводились, с утверждения местных губернских правлений, тарифы сборов и т.п. Но вместе с тем высшее правительство озабочивалось разрешением общего вопроса о законной мере всех подобных сборов. В 1846 году Высочайше утвержденным положением комитета министров определено: объявить, что все сборы, не согласующиеся с общими государственными узаконениями или не основанные на актах, должны быть признаны незаконными; но не принимая общей меры, предоставлять по жалобам и спорам каждое дело в частности судебному разбору; вместе с тем министерству финансов поручено было сообразить, могут ли быть допускаемы эти сборы, при существующих платежах за право торговли по установленным свидетельствам. Для Бессарабской же области состоялось еще в 1844 году Положение (прилож. к прим. к ст. 322, IX т., изд. 1876 г.; см. § 62), которым определено, в каком размере владельцы местечек и городов, независимо от добровольных соглашений с целым обществом обывателей, имеют право на получение доходов со следующих только статей: с раздробительной продажи питей, с домов и лавок, с продажи скота, с переправ на реках и с весов и мер.

В ст. 223 т. V Уст. о прямых налогах, изд. 1893 г., сказано, что действие его распространяется и на те владельческие города, местечки и селения, владельцам коих принадлежит право о плате за наем у них лавок, домов и земель, заключать с торгующими условия на основании законов гражданских; но таковые владельцы не имеют права облагать торговцев никакими сборами собственно за право торговли. Но как в некоторых местностях взимание сборов утверждается еще на старых привилегиях и на договорах с местными обывателями, то и за этим положением возникают еще доныне спорные дела по жалобам, преимущественно евреев, на незаконные владельческие поборы (см. в 1-м Общ. Собр. д. Цецерского, 1871 г.; во 2-м Общ. Собр. Сен. д. Бе-рестечка, 1872 г.).

По смыслу ст. 420 т. V, изд. 1893 г., Уст. о пит. сб. право владельцев городов и местечек в западных губерниях, поименованных в этой статье, и в Бессарабской, на исключительную продажу вин в этих городах и местечках, принадлежит им в силу права собственности на земли, на коих существуют те города и местечки, как бывших помещиков их, пользовавшихся этим правом до 1863 го-да. Из этого очевидно, что право принадлежит к целому составу бывших помещиков имений, и потому не может переходить к приобретателю какой либо-части земли из состава местечка или города и, следовательно, не приобретает привилегии, исключительно предоставленной владельцу местечка или города. Касс. реш. 1874 г., N 69.

1877 г., N 110. Так как все отношения чиншевого владельца к собственнику земли ограничиваются лишь обязанностью платить на вечные времена установленную, ежегодную плату, называемую чиншем, то по праву неограниченного пользования занимаемым участком земли чиншевому владельцу принадлежат и все выгоды, извлекаемые из этого пользования. Отсюда следует, что владельцы местечек в западных губерниях не должны иметь никакого участия в выгодах, извлекаемых жителями местечек из производимой ими торговли, и что жители местечек в принадлежащих им на чиншевой земле строениях имеют право производить торговлю на общем основании, не испрашивая на то дозволения владельцев местечка.

Владение может быть самостоятельное, не зависимое от права собственности, но существующее в виде собственности. Но нельзя себе представить пользование самостоятельное, существующее независимо от права собственности или владения, не проистекающее ни из того, ни из другого. Может быть, пользование, утвержденное на общем законе, но в таком случае оно тоже должно признавать свою зависимость от высшего права собственности. Таково, например, пользование валежником, плодами и ягодами из леса, пользование травой, растущей по большим дорогам и в открытых лугах, и т.п.

Вообще же, если пользователь пользуется вещью, не давая никому отчета в основании своего пользования, и не имея никакого юридического основания, то это значит, что он имеет самостоятельное владение вещью, и пользование в этом случае составляет нераздельную принадлежность владения. Но самостоятельного пользования, подобно тому, как бывает самостоятельное владение, – пользования, существующего независимо от владения и опирающегося на право, – такого пользования мы не можем себе представить. Если пользователь вместе с тем не владелец и не собственник имущества, то мы не можем иначе себе представить такое пользование, как с вопросом: почему, на каком основании? Но самостоятельное владение и не допускает подобного вопроса, покуда нет спора о праве собственности. Если же и пользование самостоятельное может отрицать подобный вопрос, то, стало быть, оно не простое пользование, а владение.

Вот причина, почему нельзя себе представить простого фактического пользования, которое могло бы само по себе, независимо от владения, превратиться в право на пользование, с истечением давности. Положим, что я собираю плоды с сада ежегодно. Если я делаю это с согласия собственника или владельца, то я имею уже право отдельного пользования по договору. Если вовсе нет налицо владельца, а я пользуюсь на свое имя, то я вместе с тем и владелец, следовательно с истечением давности могу приобрести право пользования плодами из сада, но уже как принадлежность приобретаемого мной права собственности на сад. Если я пользуюсь на виду у владельца, без всякого со стороны его запрещения, а владелец продолжает владеть, то это уже показывает, что со стороны его было даваемо безмолвное согласие, и что оно ежегодно повторялось; но здесь нет никаких признаков самостоятельного права, стало быть, не может быть и давности. А давностью может быть только утверждена неопровержимость титула, на коем основано отдельное право пользования. (Ср. выше что сказано о давности приобретающей.) Касс. реш. 1874 г., N 854.

Неопределительность некоторых прав в системе русских гражданских законов препятствует во многих случаях ясному и правильному решению вопроса о применении давности к владению и пользованию. Это заметно особенно в случаях, относящихся до права на участие частное в чужом имуществе, – которое не имеет в нашем законе точного и полного определения. В недостатке такого определения приходится приурочивать случаи этого рода к неясному понятию о пользовании выгодами чужого имущества, и не находить твердых начал для применения к ним давности, тогда как в иностранных законодательствах есть выработанное учение о сервитутах и о применении к ним давности. Так, например, возникает вопрос о праве прохода и проезда через чужую дачу. Истец жалуется, что ответчик загородил у себя дорогу, по которой истец издавна проезжал в свою лесную дачу. Ответчик возражает, что дорога эта существовала для внутренних хозяйственных потребностей его дачи, и что проезжая для всех дорога есть в другом месте. Сторонние люди показывают, что по старой дороге издавна была общая езда. Есть ли основание предоставить истцу право на проезд, на основании давности пользования проездом? (См. Касс. реш. 1870 г., N 53). Едва ли наш закон дает к этому основание: он имеет в виду – для применения давности – владение на праве собственности, а в настоящем случае такого владения нет. Истца можно удовлетворить только на основании 448 ст. Зак. Гр., и то в таком лишь случае, когда другого проезда через дачу нет. – Время пользования проездом может быть принято во внимание – не в определенном 10-лет-нем сроке, для утверждения давностью личного исключительного права на пользование, – но лишь для удостоверения в том, что дорога существовала издавна и издавна была открыта для общего пользования.

Вопрос о возможности самостоятельного пользования получает особое значение в тех случаях, когда дело идет об утверждении давностью права на участие в выгодах чужого имущества. В системе нашего законодательства нет места понятию о сервитуте: отсюда происходит на практике затруднение определить юридически такое отношение, которое в существе подходит под понятие о сервитуте, но в нашем законе может быть приурочено лишь к праву участия частного, которого законные определения не объемлют, сервитутного отношения во всех существенных его свойствах. В таком случае возникает попытка приурочить отношение к праву отдельного пользования и в сем виде подвести его под действие давности. Таков, например, случай по делу Бенардаки с Растеряевой (1-е Общ. Собр. Сен. 1871 г.), предметом коего было, во-первых, право проезда Растеряевой к химическому ее заводу через землю Бенардаки на Гутуевском острове; во-вторых, право Растеряевой пользоваться водой для завода, через трубы, проложенные через ту же землю, и составляющие принадлежность завода Бенардаки. Истица доказывала, что это пользование через трубы, спокойное и непрерывное в течение 10 лет, стало для нее неопровергаемым правом в силу давности. Иное законодательство дало бы возможность приложить к этому отношению правило о действии давности на сервитут непрерывного или прерывистого пользования (s. discontinua). Наши суды, лишенные этого удобства, по необходимости принуждены в подобных случаях искать выхода из затруднений, и от того иногда поневоле ставят вопрос неправильно. Так, в настоящем деле поставлен был вопрос: ограничивается ли приобретающая сила давности одним правом полной собственности или от действия ее неизъемлется и право неполной собственности? Очевидно, что в вопросе оставлены без внимания существенные для дела понятия о возможности самостоятельного пользования, и об особенном свойстве пользования временного и прерывистого.

В том же Общ. Собран. Сен. см. еще подобное дело 1871 года, о праве Уманца пользоваться через канаву проводом в свое озеро из казенного озера – рапы или соляного раствора.

В Журн. Мин. Юст. 1860 года напечатано решение 2-го Общ. Собр. Сената, об утверждении давностью права на разработку рудников в чужой земле (д. Ревдинских рудников). Решением этим признано за Ревдинским заводом, по бесспорному пользованию в течение нескольких давностей, право на разработку рудников в землях, составляющих, по праву собственности, принадлежность Каслинского завода. На это решение ссылаются иногда в доказательство, что давностью может быть приобретено право постоянного пользования. Но при этом забывают, что в приведенном деле были следующие обстоятельства, послужившие основанием решению: 1) Пользование Ревдинского завода основано было на титуле, так как спорные рудники в 1758 году отведены были Берг-Коллегией к Ревдинскому заводу. 2) Противная сторона, т.е. Каслинский завод, независимо от владения другой стороны, имея укрепленное право на рудники, утратила оное на основ. 1478 ст. Горн. Уст. (изд. 1857 г.), оставив те рудники безо всякой обработки.

Статьями 533 и 557 ч. I т. X установлено, что бесспорным владением в течение земской давности приобретается право собственности на имущество, но в законах не содержится никакого указания на то, что бесспорное пользование в выгодах чужого имущества в продолжение того же срока давности могло установить, без согласия владельца этого имущества, дальнейшее на вечные времена пользование оным. Касс. реш. 1872 г., N 1306; 1873 г., N 1305.

1875 г., N 538. Сделки о предоставлении земли в пользование посторонних лиц на неопределенное время, составляя в сущности переуступку права собственности на эту землю, не могут быть сочтены равносильными тем способам приобретения и укрепления права собственности на недвижимое имущество, которые определены законом (ст. 707 т. Х, ч. 1); и подобные бессрочные сделки, как несоответствующие правилам о передаче права пользования имуществом, не могут быть признаваемы обязательными.

1873 г., N 1245. По смыслу 533 ст. Х т. I ч. спокойное, бесспорное и непрерывное владение превращается за давностью в право собственности лишь тогда, когда оно было в виде собственности, из чего следует, что право участия частного не приобретается по праву земской давности.

1875 г., N 46. По смыслу закона, для силы давности надобно владеть на праве собственности, а не на ином основании (ст. 560 т. Х, ч. I); между тем временное владение постороннего лица не лишает вотчинника прав собственности (ст. 521), и самое пространство и срочность отделенного владения определяется тем самым актом, которым оно установлено (514 ст.); из соображения этих узаконений видно, что самое понятие о временном владении предполагает отделение оного из прав собственности на известный срок, и что осуществление этого права в пределах срока, не стесняя собственника, не может считаться владением в виде собственности, и потому не может, по 533 ст., превратиться в право собственности, хотя бы и продолжалось в течение установленной законом давности.

1875 г., N 55. Казенные земли, отведенные в пользование государственных крестьян на известных условиях, не изъяты от действия давности и могут быть приобретены в собственность в силу права бесспорного владения в течение земской давности, но только посторонними лицами, а не теми, кому они даны от казны.

Право распоряжения есть, во-первых, право производить в составе вещи всякие изменения, какие заблагорассудит владелец, соответственно тому или другому назначению или употреблению, по своей воле. Это право составляет непременную принадлежность права собственности и владения самостоятельного, но не относится к непременным принадлежностям отдельного владения и пользования, а должно быть особо определено по договору. Например, наемщик дома без согласия хозяина не имеет права перестраивать и переделывать его, для того или другого назначения, по своей воле.

Во-вторых (и по определению нашего законодательства) – право распоряжения, в соединении с правом собственности, состоит во власти отчуждать имущество в пределах, законом означенных, и отдавать оное в пользование другому посредством найма, ссуды и других договоров (541). Стало быть, это право выделять из собственности составные части – владение и пользование, и в особенности, окончательно отрешиться от самого права собственности на вещь – уступить или передать его другому.

Очевидно, что это право, оставляющее высшее выражение права собственности, никак не может возникнуть и существовать в виде самостоятельном, независимо от права собственности. Но оно может отделиться от права собственности двояким образом (ст. 542): или добровольно, вследствие договора, или невольно. В первом случае, по свойству права распоряжения, возможна одна только форма договора – доверенность. Право собственника-владельца на распоряжение так неразрывно связано с личностью, что невозможно допустить, чтобы владелец-собственник отказался от этого права безвозвратно или на срок; оставляя за собой собственность и владение, лишил бы себя безусловно права на распоряжение: это немыслимо. И потому здесь употребительна именно такая форма одностороннего договора – доверенность; ибо действие доверенности зависит исключительно от личного доверия, которое ничем не связано, и может прекратиться во всякую минуту по воле доверителя.

Выражение «отделить распоряжение от права собственности» следует разуметь в том тесном смысле, к которому употребляет его закон применительно означенным в договоре 2-м случаям: и выражение это само по себе неточное. По существу права распоряжения – в смысле 541 ст., оно не может отделиться от права собственности, т.е. быть представлено само по себе, как право распоряжения, отдельно от права собственности. В первом случае собственник, не поступаясь нисколько правом распоряжения в существе его, предоставляет только стороннему лицу право действовать от его имени, по распоряжению имуществом. Во втором случае право отчуждения приостанавливается или устраняется в лице собственника, в силу того, что имущество его признается за него ответственным в обеспечение или в удовлетворение стороннего права: здесь, стало быть, право распоряжения подвергается стеснению нераздельно с правом собственности. См. Касс. реш. 1868 г., N 25 и 1870 г., N 917, о том, что право распоряжения составляет нераздельную принадлежность права собственности, и не может отдельно служить предметом завещания. Сравн. реш. 1870 г., N 1750.

Вышеупомянутая неточность в законе служит поводом к смешению понятий. Так, например, в судебной практике выражается иногда мнение такого рода: когда собственник, дав доверенность на продажу имения, продает его сам, то совершенная им купчая во всяком случае недействительна ввиду купчей, совершенной поверенным, так как, отделив однажды от своего права собственности право распоряжения, он уже лишил себя права продать имущество при существовании доверенности (См. о сем Журн. Гражд. Права, 1871, стр. 741).

Поэтому добровольное отделение права распоряжения от права собственности имеет характер только временного отделения, вполне зависящего в продолжении своем от воли доверителя, и тому лицу, в пользу которого оно отделяется, не предоставляет прочного права. Дана доверенность на отдачу в пользование имущества. Сегодня я дал ее Ивану, а через три дня могу уничтожить, и возвратить себе право распоряжения. Разумеется, что все действия Ивана, совершенные в пределах доверенности до уничтожения оной, остаются в силе, и для меня обязательны. Доверенность на продажу имения имеет такое же свойство. Только доверенность на представление имения в залог по договорам с казной, данная на срок, не может быть уничтожена ранее срока; но в этом случае сделка имеет только форму доверенности, а в сущности это договор особого свойства, связывающий обе стороны взаимными условиями, договор о ссуде или отдаче в пользование. См. 3 часть Курса, § 59.

Пространство прав, предоставляемых доверенному по распоряжению имуществом, определяется содержанием доверенности. Посему, при разрешении недоумений о том, в пределах ли полномочий действовал поверенный, необходимо иметь ясное сознание не только о юридическом, но и о хозяйственном значении того действия, которое означено в доверенности, и того, которое совершено поверенным, чтобы судить о том, какое действие, имея отдельное хозяйственное значение, требует особого полномочия, и какое, принадлежа к целому порядку хозяйственных действий, само по себе предполагается в данном общем полномочии. Например: поверенному предоставлено продать имение, а он заложил его. предоставлено продать и заложить имение, а поверенный продал из него на сруб лесную дачу. Предоставлено продавать лес на сруб, а поверенный продал лес с выкорчеванием пней и корней.

Право распоряжения, в лице вотчинного владельца-собственника, может быть приостановлено или ограничено частной волей передатчика, в установленном акте, которым передается право собственности: именно в дарственном акте или в завещании. Этому ограничению есть законные пределы (см. статьи о дарении и завещании). Ограничения этого рода, допускаемые законом (например, запрещение отчуждать имение или отдавать в залог в течение положенного срока), стесняя право собственности, не уничтожают его в существе, но дают ему свойство неполного права собственности (см. рассуждение об этом в Касс. реш. 1869 г., N 1134).

Право распоряжения может отделиться от права собственности и независимо от воли хозяина, по закону, вследствие распоряжения правительственной или судебной власти, когда имущество подвергается запрещению или секвестру или опеке (Зак. Гражд., 542. т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.).

Значение запрещения, налагаемого на недвижимые имущества, состоит в связи с системой совершения крепостных актов на отчуждение имуществ. Имущество, на которое наложено запрещение, не может быть от своего владельца, при жизни его, передано в собственность другому лицу формальным законным порядком, т.е. совершением крепостного акта. Таково общее правило, из которого допускаются немногие исключения (см., например, 1703 ст. Зак. Гражд.). Правило это строго обязательно для всех мест и лиц, совершающих крепости, и нарушение его влечет за собой строгую денежную ответственность их перед тем лицом, чьи интересы были обеспечены запрещением, ибо цель запрещения – оградить права третьих лиц на недвижимое имущество, т.е. или вотчинные права (например, в случае спора о праве собственности на имение) или взыскания, обеспечение которых возложено на имущество.

Запрещение по закону 1889 года налагается только на определенное имение (допускавшиеся прежде общие запрещения, налагавшиеся на все имущество должника, без указания, на какое именно имение они наложены, отменены; они сохранены временно лишь для казенных должников, по взысканиям и начетам – см. т. XVI, ч. 2, полн. Взыск. Гражд., ст. I, прим. Полож. Нотар., изд. 1892 г. ст. 168, прим.) по распоряжению мест правительственных, или постановлением суда. Удостоверением запрещения служит запретительная статья. Статья эта составляется местом, делающим распоряжение о наложении запрещения, и отсылается к старшему нотариусу или в установления, в коих состоят крепостные дела, в двух экземплярах; статья должна быть определительна, с ясным означением запрещаемого имения, владельца оного, того взыскания, по которому запрещение налагается, и той суммы, в которую взыскание исчислено. Статьи, составленные без соблюдения этих правил, возвращаются от старшего нотариуса или из присутственного места, в котором совершаются крепостные акты, для исправления. Запретительные статьи распределяются по городам и уездам, входящим в нотариальный округ или подведомым подлежащему крепостному месту прежнего устройства, и образуют за каждый год местные сборники запретительных статей, в коем каждая статья имеет свой номер, определяемый порядком внесения в сборник. старшие нотариусы и крепостные установления прежнего устройства по каждому сборнику запретительных статей обязаны вести общий за все годы алфавит фамилиям владельцев имений и против фамилий отмечать номера запретительных статей по подлежащим сборникам (т. XVI, ч. 2, Полож. Взыск. Гражд. ст. 1 и след.; т. XVI, ч. 1 Уст. Гражд. Суд., ст. 604, 616 и след. и прилож. к прим. к ст. 616; Нотар. пол., ст. 154 п. 5 прил.). снятие запрещения по уничтожении причины, по которой оно было наложено, удостоверяется разрешительной статьей, которая составляется тем же порядком, как и запретительная статья; разрешительные статьи вносятся в местные сборники, по которым ведется общий алфавит на тех же изложенных выше основаниях, как для статей разрешительных.

В связи с этими правилами находится постановление, силу которого акты о недвижимых имуществах могут быть совершаемы лишь в тех крепостных установлениях, в округе которых имущества находятся (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 19 прим. 1 по Прод. 1890 г.). Этим постановлением отменен прежний, действовавший в местностях со старыми судами, порядок совершения упомянутых актов и вне округа крепостного установления, к которому имение принадлежит.

Изложенные новые правила о порядке составления запретительных и разрешительных статей совершенно изменили прежние постановления об этом предмете, особенно в том отношении, что ими введено начало специальности запрещения, тогда как по прежнему закону, когда было нельзя или нежелательно указывать определенное имущество должника, которое могло бы служить обеспечением взыскания, могло быть наложено общее запрещение; запрещение это могло быть изменено в особенное, если владелец указывал на определенное имение, по своей ценности достаточно обеспечивающее взыскание. Затем, что касается порядка наложения и снятия запрещений, то и в этом отношении прежние правила существенно изменены новым законом; с отменой права крепостных установлений прежнего устройства совершать акты о недвижимых имуществах, лежащих не в их округах, припечатание статей о запрещениях и о разрешениях в «Сенатских ведомостях» сделалось излишним, а поэтому отменено, и само издание Сенатских объявлений о запрещениях и о разрешении оных прекращено (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 24, прим. 1 по Прод. 1890 г.; Нотар. пол., ст. 168, прим.); объявления эти заменены местными сборниками запретительных и разрешительных статей, в чем нельзя не видеть важного преимущества нового закона перед прежним, ибо прежняя форма запрещения, имевшая в виду придать ему возможную гласность, не вполне удовлетворяла этой цели вследствие того, что совершение актов на имение возможно было во всех губерниях, распоряжение о наложении запрещения могло быть сделано также повсюду местной властью, а публикация запретительных статей сосредоточена была в столице, и объявления получали гласность не в одно и то же время повсюду, ибо не в одно и то же время получались с почтой из столицы. Таким образом, между распоряжением о наложении запрещения и его припечатанием в столице, равно как между припечатанием и получением на месте оставался значительный промежуток времени, в течение которого запрещение наложенное, следовательно уже существовавшее, оставалось в безгласности. Для предупреждения того, чтобы в этот промежуток не последовало отчуждения имущества, в 619 ст. Уст. Гражд. Судопр. постановлено, что истец имеет право получить из суда, остановившего определение о запрещении, копию с определения и запретительной статьи; но и это постановление также не всегда достигало предположенной цели.

Система запрещений возникла из обычая сообщать к крепостным делам об оказывающихся по разным причинам препятствиях к совершению купчих и закладных крепостей, т.е. к отчуждению имения от имени лица, на котором оказывались взыскания и законные прещения. Обычай этот узаконен изданной в 1738 году инструкцией надсмотрщикам (П. С. З., N 7594). Надсмотрщику велено «иметь книгу, в которую записывать о всех тех, кому, откуда, когда, за что крепости писать запрещено, и впредь когда, кому, какое запрещение в письме крепостей учинено будет; когда же кому учинено будет разрешение в письме крепостей, то в оной книге отмечать с изъяснением, почему то разрешение и откуда учинено». В течение времени число запретительных статей возросло до чрезвычайности, и точная справка с ними сделалась почти невозможной. Для приведения их в порядок и для разбора статей, существующих в силе, с отмененными, составлен был в 1822 году, по проекту г. Хавского, печатный свод, и затем продолжалось постоянное печатание вступающих объявлений о запрещении и разрешении в «Сенатских ведомостях». После того возраставшее с каждым годом множество новых статей побудило министра юстиции, к изданию нотариального положения, составить общий алфавитный указатель всем существовавшим до 1865 года запрещениям.

По общим правилам, помещенным в Положении о взысканиях гражданских, след.) запрещением отнимается только возможность отчуждать имение, но оно остается во владении у хозяина, который не лишается нисколько прав своих на хозяйственное распоряжение в оном; но в 1864 году в Устав. суд. гражд. постановлены правила о запрещении, налагаемом по новому порядку. По силе этих правил владельцу запрещенного имущества (исключительно в тяжбах о праве собственности) воспрещается рубка в оном леса, за исключением того, что нужно для хозяйства в имении (610 и 611 ст.). Тому же ограничению подвергается, и прежде наложения запрещения, владелец имения, на которое обращено судебное взыскание, подвергается со времени получения повестки об исполнении решения. И не только запрещается владельцу рубить в таком имении лес, но и запрещается вообще отчуждать или разрушать такие предметы, которые считаются по закону принадлежностью имения (ст. 1096, 1097). Это ограничение не простирается, однако же, на права и обязательства владельца по договорам с третьими лицами (см. Касс. реш. 1870 г., N 742). Особому ограничению подвергается также хозяин заложенного имения, когда оно, после описи по закладной, оставляется у него в руках и в управлении: он владеет своим имением уже на отчете, и обязан сдать оное в том же устройстве и с той же движимостью, как принял (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 182. Уст. Суд. Гражд., 1130, 1131). Последствием ареста на имущество движимое (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 30–34) бывает опись и оценка его и взятие под сохранение; следовательно здесь и юридически и практически устраняется возможность как того, так и другого распоряжения (Уст. Суд. Гражд., ст. 624–630; 968–973). Арест может быть наложен на движимость, хотя бы у ответчика было и недвижимое имение.

Имущество, описанное у должника (не признанного несостоятельным), изымается из его распоряжения, иногда вместе с тем и из пользования, но не перестает быть его имуществом и состоять в его владении, доколе не будет продано или передано – в удовлетворение долга. поэтому, если бы должник, до продажи самовольно распорядился описанным имуществом в свою пользу, такое действие нет основания признавать присвоением чужого или похищением: такое действие имеет лишь признаки самоуправства, иногда соединенного с растратой (см. д. Выбодовского во 2-м Об. Собр. Сен. 1872 г.). иное дело, когда описано имущество у должника, признанного несостоятельным: с объявления несостоятельности все его имущество по закону считается не его принадлежностью, а принадлежностью кредиторов, т.е. массы.

По силе 1096–1098 ст. Уст. Гр. Суд. посылка должнику повестки об обращении взыскания на его имение, должна сопровождаться наложением запрещения, дабы преградить должнику возможность распоряжаться имением; но он вправе продать имение и после получения повестки, если будет внесена сумма для обеспечения взыскания. Итак, наложение запрещения оказывается необходимым условием для того, чтобы можно было возбудить вопрос о недействительности продажи имения, учиненной после повестки об обращении на оное взыскания. Касс. реш. 1879 г., N 101.

По делу Левашовых (Касс. реш. 1870 г., N 484) казенная недоимка оставлена была под обеспечением на имении, принятом в залог по питейному откупу. Владельцы продали из этого имения на сруб лесную дачу по особому условию. Возник вопрос о действительности этого условия, ввиду лежавшего на имении запрещения к обеспечению казны по договору. Условие признано недействительным, к чему главным основанием признано нарушение 1529 ст., о недействительности договоров, клонящихся ко вреду казны. Основание это само по себе шаткое, ибо 1529 статья имеет в виду очевидно казну в государственном ее отправлении, как фиск, и едва ли справедливо и осторожно было бы применять эту статью к нарушению или вреду казенного интереса и в тех случаях, в которых казна является в качестве контрагента, как сторона и как юридическое лицо. Но в приведенном решении есть и другое рассуждение, прямее подходящее к делу. Именно сказано: из приложений к 324 ст. Кред. Уст. (изд. 1857 г.) формы свидетельства на залог имений по займам из заемного банка видно, что в этих свидетельствах лес закладываемого имения означался с указанием количества и качества оного, а по примеч. к этой статье и к 1613 ст. 1 ч. Х т., изд. 1857 г. (соответств. ст. 66, прим. 2, прил. Полож. о казенн. подряд.) как форма, так и порядок выдачи свидетельств на имущества, служащие залогом в банке, распространяются и на прочие случаи выдачи подобных свидетельств. Из сего выведено, что по закону, при залоге земли по казенному откупу или подряду, земля поступает в залог с произрастающим на ней лесом: следовательно выпродажей леса из имения нарушаются права залогодержателя на залог.

1874 г., N 480, 116. по силе 2033 ст. Х т. 2 ч. (соответств. ст. 195, прим., Пол. Взыск. Гражд.) договоры арендные и другие, заключенные владельцами имений, сохраняют свою силу до определенного в них срока в таком только случае, когда эти договоры заключены до наложения запрещения на имение.

1875 г., N 542. арендные договоры по недвижимому имению, заключенные собственником оного, могут быть на основании 1529 ст. Х т. 1 ч. уничтожены по иску третьего лица лишь в том случае, когда истец докажет, что договор клонится к подложному переукреплению имения, т.е. доходов с оного, во избежание платежа долгов, и что этим нарушаются его имущественные права; таким образом требовать этого могут лишь кредиторы по закладной и личные, третьи же лица, в том числе и покупщики имения с публичного торга, не состоящие кредиторами собственника имения, ни в каком случае не могут требовать уничтожения арендных договоров на основании 1529 ст. Х т. 1 ч.

1877 г., N 61. Из смысла 1095, 1100, 1137 и 1138 ст. Уст. Гр. Суд. следует, что с того времени, когда должник надлежащим порядком предуведомлен, что если он не заплатит к сроку лежащего на нем долга, то в таком случае известное его имение будет продано, – он не имеет уже права заключать договоры, которые уменьшали бы продажную ценность имения, под опасением недействительности таковых; таким образом, 1100 ст. относится в сущности не к порядку публичной продажи недвижимых имуществ, а содержит в себе правило материального гражданского права, которое должно быть применяемо ко всем продаваемым с публичных торгов недвижимым имуществам, следовательно и к тем случаям, когда имение продается не по правилам, установленным для исполнения судебных решений, а порядком, определенным уставом того кредитного установления, в котором просроченное имение было заложено.

1877 г., N 193; 1878 г., N 92. Начало и пределы ограничения права распоряжения, истекающего из наложения на имение запрещения, определяются содержанием и временем напечатания запретительной статьи в «Сенатских ведомостях» по распоряжению общественной власти, а не временем состояния определения суда о наложении такового запрещения, как это положительно явствует из ст. 616 Уст. Гр. Суд. и 1814 т. Х, ч. 2. (соответств. ст. 1 прим., прил., Пол. Взыск. Гражд.). Затем истец, претензия которого обеспечена наложением запрещения, во избежание могущих произойти для него убытков от медленности в припечатании самого запрещения, имеет право получать из суда, определившего наложить запрещение, копии этого определения, для представления в те присутственные места, где он намерен воспрепятствовать отчуждению запрещенного имения (ст. 619 Уст. Гр. Суд.), и только представление означенной копии может заменить собой печатное оглашение запрещения (ст. 620 Уст. Гр. Суд.).

Право распоряжения ограничивается в лице владельцев, находящихся постоянно или временно в таком состоянии, в котором они сами предполагаются неспособными к отчуждению имения, или отчуждение это может послужить ко вреду третьих лиц, имеющих право на то имение. Так, право распоряжения ограничивается в лице малолетних и несовершеннолетних, безумных и сумасшедших; банкротов и несостоятельных должников; подвергавшихся наказанию за некоторые преступления; некоторых правительственных и общественных учреждений и юридических лиц, которым дано право владеть имениями, но не дано право отчуждать их²⁶⁹, некоторых должностных лиц (например, казначеев), которые не могут без согласия начальства совершать акты на свои имения.

Наложение опеки есть полнейшее устранение владельца имущества от права распоряжения, хотя владение остается со всеми его качествами. Вообще с опекой устраняется право распоряжаться в имении, управлять им непосредственно, заключать об нем договоры, отдавать его в пользование, и личность владельца в этом отношении вполне заменяется опекой. Но право окончательно распорядиться имением, отчуждать его навсегда – не в одинаковой степени отнимается у владельца. Это зависит от того, по какому поводу наложена опека и какая цель имелась в виду при ее наложении. Опека по поводу малолетства предполагает решительную неспособность управлять имением, пользоваться и распоряжаться. Следовательно все эти качества права собственности сосредоточиваются исключительно в лице опеки. Но когда опека заменяется попечительством, тогда это последнее служит не заменой, а только необходимым дополнением личности владельца. Однако и тут завещательное право безусловно приостанавливается до полного совершеннолетия.

Опека налагается: для обеспечения целости имения; для ограждения от растраты и расточения (в этом случае владелец лишается права отчуждать имение или употреблять во зло право распоряжения, но не устраняется от управления. Касс. реш. 1874 г., N 862); для обеспечения прав отсутствующих; для наказания и побуждения (нераздел, незаконное владение по запродажной записи); для взыскания (по обязательствам, Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г., ст. 595, 597); вследствие наказания за преступление (IХ, 332).

В иных случаях отчуждение имения дозволяется под условием разрешения того права, ради которого имение взято в опеку.

По толкованию Касс. реш. 1879 г., N 247, меры взыскания (опись для продажи, опека) принимаются в интересе взыскателей, но не поражают общей правоспособности должника; следов. распоряжения его по имению (например, отдача в аренду) незаконны и недействительны лишь постольку, поскольку служат во вред взыскателю, а не сторонним лицам.

1874 г., N 480. По смыслу 2024 ст. 2 ч. Х т. (соответств. ст. 190 Пол. Взыск. Гражд.) существенная обязанность опекунских учреждений, заведующих описанным на удовлетворение исков имуществом, заключается в поддержании имения в том устройстве, в каком оно поступило в опеку. Это подтверждается и соображением 2017 и 2024 ст. 2 ч. Х т. (соответств. ст. 183 и 190 Пол. Взыск. Гражд.) с 1097, 1128 и 1130 ст. Уст. Гр. Суд., на основании которых описанное у должника недвижимое имение оставляется во владении прежнего владельца с обязанностью сохранять и впоследствии сдать это имение в таком устройстве, в каком оно им было принято, и отнюдь не уменьшать каким-либо способом доходности и ценности имения. Поэтому суд правильно признал необязательным для покупателя имения с торгов договор о сдаче дома внаем на год, заключенный опекуном после продажи этого имения с публичного торга. Опекун не имеет более прав, чем собственник, собственник лишь до наложения на имение запрещения может заключать договоры, сохраняющие свою силу и по продаже имения.

Примечание. Рспоряжние некоторыми имуществами, хотя и владеемыми на праве собственности, бывает несвободно, когда закон стесняет оное по особым государственным соображениям. Таковы имущества, состоящие во владении некоторых сословий, когда закон запрещает передавать их посторонним, принадлежащим к другому сословию или к другой территории; напр., имения в войсках казачьих, однодворческие и пр. О сих имениях см. выше в ст. о вещах. Таковы ограничения в распоряжении землями, состоящими во владении у крестьян из поземельного надела (см. § 64. Особ. Прил. к IХ т., ХХ, ст. 2, прим. 2, прил., ст. 46).

Право внутреннего распоряжения в имуществе, равно как и право отчуждения оного, состоит в неразрывной связи с владением: с владением стоит оно и падает. Чем опорочено владение, тем опорочивается и распоряжение, из этого владения проистекающее. Владение, встречаясь с вопросом об основном праве, может быть признано – или законным или незаконным (по сравнению с внешним основанием своим или титулом) – и добросовестным или недобросовестным (по внутреннему сознанию владельца о законности и о самостоятельности владения). Когда владение было незаконно, и должно уступить место другому, дальнейшее продолжение его пресекается; но действия и распоряжения, бывшие последствием этого владения, поскольку имеют хозяйственное значение, не пропадают вместе с прекратившимся владением, ибо представляют собой интерес и ценность владения не по праву продолжавшегося, и потому должны быть выведены наружу и поставлены на счет незаконному владельцу. Из предыдущего изложения видно, что мера ответственности его за эти действия зависит от того, какого свойства было его владение, по внутреннему сознанию (т.е. добросовестное оно было или недобросовестное). При этом расчете получают особенную важность те действия незаконного владельца, которые имели значение отчуждения всего имения или некоторых частей его: ибо с таковым отчуждением соединяются интересы третьих лиц, вотчинные права, приобретенные третьими лицами на имущество, отчужденное незаконным владельцем. Спрашивается: остаются ли в силе эти приобретенные третьими лицами права (независимо от расчетов прежнего владельца с новым за ценность отчужденного имущества), или действия отчуждения, совершенные прежним владельцем, должны быть признаны решительно ничтожными, и с ними уничтожены будут права третьих лиц, на этих действиях основанные? Разрешение этих вопросов зависит от положительного определения закона и от качеств владения, в каждом отдельном случае. Вообще закон ограждает вотчинные права, добросовестно приобретенные третьими лицами, от незаконного, но предполагавшегося законным владельца (ср. Касс. реш. 1873 г., N 719; 1875 г., N 879; 1876 г., N 46; 1879 г., N 31). Так, о недобросовестном владельце сказано (612 ст. 1 ч. Х т.), что за отчужденную из имения землю он обязан заплатить надлежащую цену тому, кому имение законно возвращается; когда заложил имение, то обязан его выкупить, или возвратить законному владельцу деньги, полученные под залог (614); о добросовестном сказано (634), что он обязан вознаградить законного владельца за все то, что им отделено от имения для передачи, подарка или продажи, – а что заложено, выкупить (635); но не постановлено, что в этих случаях самое отчуждение имения или залог уничтожаются и по отношению к третьим приобретателям. Законами купли и продажи постановлено (1384), что продавать можно только то имущество, которым владелец может распоряжаться по праву собственности, – правило, которое логически применяется и к добросовестному владельцу, доколе не опровергаются права его. Статьи закона, прямо постановляющие недействительность продажи (1386, 1387, 1389, 1392, 1393, 1394), относятся к случаям, когда имущество состоит у продавца во владении на ограниченном праве, или состоит в споре. Об имуществе, которое продано или заложено законным наследником в неизвестности о завещании, после предъявленном, сказано прямо, что продажа эта или залог остается в силе (1301 ст. и Касс. реш. 1880 г., N 101). Земля, отведенная крестьянам по уставной грамоте, не возвращается обратно, хотя бы впоследствии признано было судом, что вотчинное право на нее в действительности принадлежало стороннему лицу, а не тому помещику, от которого утвержден надел (т. IХ, Особ. Прил., I, Общ. пол, ст. 37, прим. 2, прил.: ст. 1). Но из 1406 Зак. Гражд. и ст. 1699 Улож. о Наказ. можно заключить, что продажа имущества, заведомо чужого, признается недействительной.

Кроме владения, предполагаемого законным, но впоследствии оказывающегося по существу своему незаконным и потому уничтожаемого, может быть еще такое владение, которое хотя и утверждается на праве собственности, хотя и продолжается законно, но по существу права, с этим владением соединенного, состоит под страхом, ибо может подлежать отмене и возвращению, вследствие некоторых событий, от владельца не зависящих, или некоторых действий самого владельца. Таково, например, владение лица, приобретшего имение по безусловному дару, в виду тех причин, в силу которых дар может быть повернут к дарителю вследствие его требования; таково владение покупщика, приобретшего родовое имение продавца, дотоле пока родственники этого последнего имеют еще право требовать выкупа (dominium revocabile, widerrufliches Eigenthum). в подобных случаях владение может быть уничтожено вследствие требования, на известной законной причине основанного; но во все время пока такого требования нет еще в виду, владение не только предполагается, но и есть вполне законное, на безусловном праве собственности основанное, и потому распоряжения, из этого владения вытекающие, должны быть признаваемы вполне законными и безвозвратными – по крайней мере за все то время, пока владелец не имеет еще сознания о предъявленном к нему требовании со стороны лица, имеющего право поворотить к себе имение. Следовательно в таких случаях вотчинное требование истца о повороте имения, не находя налицо самого имения в руках у ответчика, должно отступить перед правами третьих лиц, законно приобретенными от законного владельца (если только – как, например, в случае выкупа закон не придает вотчинному требованию безусловной силы). Затем, при каких условиях и в какой мере истец о повороте может требовать от продавца вознаграждения за отчуждение – это зависит от особенных обстоятельств дела, по которым сознание продавца в минуту отчуждения, относительно крепости и добросовестности прав своих, могло почитаться опороченным вследствие событий, зависевших от его воли (например, при иске о возвращении подаренного имения за явное непочтение).

В 1406 ст. Зак. Гр. сказано: продажа и покупка, учиненная вопреки законным запрещениям, сверх недействительности ее, подвергает виновных взысканиям. Касс. реш. 1872 г., N 241 признано, что слово: запрещение, употребленное в этой статье, означает не только запрещение, наложенное на имение публикацией в ведомостях, но относится вообще к продаже, совершенной вопреки установленных законом правил под страхом недействительности. В данном случае продажа учинена была от лица совладельцев, без участия некоторых из них, и при участии малолетнего, без надлежащего разрешения.

1876 г., N 46. Продажа недвижимого имения, учиненная душеприказчиками согласно завещанию, в котором имение названо благоприобретенным, остается в своей силе, несмотря на то, что впоследствии имение это признано судом родовым и распоряжение завещателя по отношению к нему незаконным (1301 ст. Х т. 1 ч.).

1876 г., N 64. 1301 ст. Х т. 1 ч. определяет действительность купчих и закладных на недвижимое имение, если они совершены наследниками по закону – до явки завещания на это имение, а не до открытия спора против наследников по закону наследниками по завещанию. В последнем же случае, т.е. если акты эти совершены хотя до открытия спора, но после явки завещания, они признаются недействительными.

1877 г., N 341. Собственник продал имение по купчей крепости, покупщик заложил это имение; затем купчая крепость признана судом ничтожной и имение возвращено собственнику. Собственник предъявил иск об уничтожении закладной; по окончательному решению суда закладная была признана недействительной и запрещение с имения было снято; собственник вновь заложил имение в кредитном обществе. Между тем по жалобе залогодержателя решение суда было отменено и его закладная признана действительной; он предъявил иск о признании недействительной закладной кредитного общества; суд в иске ему отказал. Сенат признал решение суда правильным, так как по делу не установлено было ни одного из законом (1629 и 1630 ст. Х т. 1 ч.) предусмотренных оснований к признанию закладной кредитного общества недействительной; – в то время, когда собственник заложил имение кредитному обществу, закладная истца по судебному решению была признана недействительной, запрещение по ней было снято по постановлению суда, и собственнику принадлежало право распоряжения своей собственностью во всем его объеме.

1873 г., N 814. Решение, вступившее в законную силу, прекращает спор, хотя бы об отмене его и была подана кассационная жалоба; поэтому сторона, получившая по такому решению недвижимое имение, имеет полное право заложить и продать его, и такая продажа или залог, как учиненные добросовестными владельцами, в силу 634 и 635 ст. Х т. 1 ч., не уничтожаются.

1878 г., N 77. Одно владение чужим имущество в виде или на правах собственности не может еще служить основанием к признанию совершенной таким владельцем на это имущество закладной действительной, так как по закону только тот залог считается действительным, который совершен лицом, имеющим на заложенное имение право собственности, а не тем, кто владел чужим имением, присваивая его себе в собственность. Поэтому, если залогодатель в силу этого акта, по которому имение поступило в его распоряжение, должен быть признан имеющим только право пожизненного владения, то хотя бы он владел этим имуществом в качестве собственника, он не может быть признан имевшим на оное право собственности, и следовательно, право отдавать его в залог. При этом добросовестность или недобросовестность владения не имеет значения, так как в силу ст. 614 и 635 т. Х, ч. I, как в том, так и в другом случае права залогодержателя на заложенное ему имение одинаковы.

(Гр. 424). По праву полной собственности на землю владелец имеет право на все произведения на поверхности ее, на все, что заключается в недрах ее, на воды, в пределах ее находящиеся, и словом, на все ее принадлежности. По праву полной собственности владелец пользуется всеми природными свойствами и произведениями вещей, и всем, что трудом его и искусством произведено в имуществе. Ему принадлежат все плоды, доходы, прибыли, приращения и выгоды (425). Таким образом, пользуясь имуществом во всем его экономическом значении, владелец вместе с тем и приобретает в собственность все новые произведения своего имущества, и все, что сообразно с органическими и механическими законами его природы примыкает к имуществу как принадлежность, или происходит из него как произведение.

Сюда принадлежат: плоды и прибыли, доходы и приращения.

Остановимся на этом последнем слове, потому что приращение составляет особенный вид права. по римским законам и по праву французскому собрание плодов и приращение отнесены к способам приобретения собственности, так что в первом случае собственность приобретается через отделение плодов от главного имущества, в последнем – через соединение одного предмета с другим. в нашей системе ни то ни другое не отнесено к способам приобретения права на имущество, но входит в содержание права собственности (425, 699). Наше место едва ли не вернее определено законом.

Приращение – это такое соединение двух вещей, вследствие которого одна становится главной, а другая придаточной к ней, и следует судьбе главной, так что кому принадлежит главная, тому следует и придаточная, когда соединение таково, что существует тесная органическая или механическая связь между той и другой вещью. Поэтому не всякое соединение есть приращение. Птица посажена в клетку, коляска поставлена в сарай, лошадь – в конюшню, орудие – в футляр, книга – на полку, мебель – в дом. Это еще не приращение. Вопрос состоит в том, которая вещь должна почитаться главной и которая придаточной. С решением этого вопроса определится, кому должна принадлежать придаточная вещь: – очевидно, владельцу той вещи, которая окажется главной.

Виды приращения: недвижимое к недвижимому, движимое к недвижимому, движимое к движимому.

Недвижимое к недвижимому. Об этом виде приращения всего полнее постановления русского законодательства. Главным деятелем приращения в этом случае служит вода. Вот случаи такого приращения, которых коснулось наше законодательство.

1) Может случиться, что река, образующая живую границу между 2-мя дачами, уклоняет в одну сторону свое течение, так что с другой стороны образуется сухая полоса земли. В этом случае владельцу берега предоставляется пользоваться этой обсохшей землей и растущим на ней лесом и тальником против своей дачи, в том пространстве широты, какое значится в выданном ему плане и межевой книге (426). Если река составляет границу, то каждый владелец по береговому праву пользуется ею от берега до середины. Если к одному берегу от неприметно наносимого водой песка сделается приращение, то оно становится собственностью берегового владельца (428).

Касс. реш. 1872 г. (N 223) признано, что по силе 426 ст. 1 ч. Х т. право берегового владельца на обсохшую землю от уклонения воды относится лишь к таким владельцам, границу владения коих составляют текущие воды, т.е. реки, а не другие водохранилища. Поэтому отменено рассуждение палаты, что оказавшаяся прибавка владения в земле могла последовать от понижения уровня в пруде, и должна быть, по силе 426 ст., объяснена в пользу берегового владельца.

2) Когда река внезапно совсем поворотит течение в другую сторону, то границей остается прежнее русло реки, так что каждый из смежных владельцев продолжает пользоваться им до середины, а по новому течению реки оба уже берега ее принадлежат тому, по чьей даче она протекает. Однако это полное присвоение течения реки владельцу другой дачи бывает только относительно тех выгод, которые принадлежали владельцам по береговому праву: в этом случае природа унесла берег – и береговое право исчезает, переходит географически туда, куда перешли берега. Если же владелец, дачу которого река оставила, пользовался выгодами реки не по одному только общему береговому праву, но по особому специальному праву, утвержденному специальными актами, писцовыми книгами, жалованными грамотами и т.п., пользовался особыми выгодами, как-то: рыбными ловлями, перевозами и пр., то это право оставляется за ним в той реке, несмотря на то, что она, изменив течение, вовсе оставила его дачу (428, 464).

Все это относится до полной перемены течения больших рек. Но когда в больших реках, имеющих не менее 150 сажен ширины, эта перемена делается постепенно, т.е. ежегодно отмывается один берег, а другой от уклонения воды обсыхает до тех пор, пока оба берега не перейдут в другую дачу, то это не считается переменой течения; также и тот же случай, когда большая река, делясь на два рукава, пройдет фарватером по одной стороне, а заливом, имеющим течение, – по другой стороне (430). в последнем случае, буде образуется остров, оторванный от одной стороны, он принадлежит той стороне, от которой оторван.

3) Если река, составляющая живую границу двух дач, образовала после государственного межевания остров, который на планах обеих дач не значится, то остров делится между владельцами дач вдоль реки пополам (427).

Правило это постановлено первоначально в 1798 году, в межевом законе и по случаю генерального межевания; а после, в 1829 году, оно применено и к случаям, после генерального межевания возникающим. Это правило возбуждает некоторые недоразумения. В законе сказано: если река образует остров. Но причины образования острова могут быть различные. Остров может образоваться от наноса ила и песка к середине реки, от осушения или возвышения части русла, наконец, от направления течения, подмывом или отмывом берега. в последнем случае по 2 п. 429 ст. остров, образовавшийся и после межевания, принадлежит тому брегу, от коего отмыт или оторван. Но в иных условиях по буквальному смыслу 427 ст. остров делится между береговыми владельцами, хотя бы он образовался за пограничной межевой чертой, проходящей по середине реки, в пределах водного пространства, принадлежащего одному из береговых владельцев; кажется, было бы справедливее предоставить остров в таком случае той даче, в которой он образовался; но 427 ст. не оставляет места такому толкованию: в ней речь идет не об острове, образовавшемся на середине реки, т.е. сквозь пограничной линии, но вообще о новом острове, который не значится на планах. Если же такой остров образовался на середине, то может возникнуть вопрос: как делить его пополам? Эти половины следует ли определить по ровному количеству между обеими сторонами или по пропорции земель, принадлежащих к той и другой даче, или по черте пограничной линии, сколько придется на ту и на другую сторону?

Движимое к недвижимому. Главный вид его – застроние и засев. Римское право касалось этого предмета в следующих случаях. Собственник на своей земле сделал постройку или насаждение из чужих материалов или растений. Застроил чужую землю или засеял собственными материалами или растениями.

Наше законодательство не рассматривает этих вопросов отдельно по отношению к приращению; вопросы эти сливаются у нас с вопросом о вознаграждении за неправильное пользование или владение чужим имуществом. Однако и здесь закон предписывает все заведенное или построенное на чужой земле предоставлять законному владельцу этой земли при восстановлении его владения, и притом, прежнему владельцу – или не предоставляет никакого вознаграждения за издержки построения и заведения и за стоимость оных, или предоставляет: по вниманию к недобросовестности владельца; по вниманию к тому, служило ли к улучшению имения или только к роскоши заведенное или застроенное, построено ли было прежним владельцем из своего материала или материал и рабочие взяты были из владеемого имения. Притом законному владельцу предоставляется объявить, оставляет ли он за собой все заведенное и застроенное: если нет, то недобросовестный владелец может снести без вознаграждения все то, что без ущерба имению может быть отделено от него (611, 622, 628, 633).

Приращение движимого к недвижимому может быть органическое, т.е. такого свойства, что движимость, вошедшую в состав недвижимого, невозможно отделить от него, не нарушая целости недвижимого. В таком случае, без сомнения, движимое соединяется с недвижимым нераздельно. Таков, например, следующий случай (см. Касс. реш. 1868 г., N 548): жена, имея свой одноэтажный дом, купила у мужа его дом на своз, и из материалов надстроила второй этаж на своем доме. Кредиторы мужа вследствие того обращают взыскание на дом жены.

Приращение движимого к движимому или спецификация. Владелец, имея у себя под рукой и в своем хозяйственном распоряжении больший или меньший круг вещей, составляющих его имущество, употребляет на них труд свой и промысел и производит в них изменения, создавая новые виды вещей. Некоторые из них погибают или теряют совершенно всякую ценность, всякое значение имуществ; другие, при содействии труда, внутренней производительной силой изводят из себя, не теряя своего значения, новые вещи, отделяющиеся от материка своего и приобретающие особенное значение (плоды); наконец, иные или по природе изменяют вид свой, приобретая и значение и название вещей новых, или служат материалом, из которого трудом, промыслом и искусством создаются вещи новые по значению и по имени, так что прежняя вещь (или материал) исчезает либо теряет свое значение, а на место ее в хозяйстве у человека возникает вещь новая (nova species). Притом превращение старой вещи в новую может быть такое, что возможно еще возвратить новое в первоначальный вид и в прежнее значение, или такое возвращение – физически и экономически невозможно. Отсюда происходит понятие о спецификации (specificatio), понятие, разработанное в особенности римскими юристами. В силу спецификации из винограда происходит вино, из олив – масло, из убитой скотины – сало, мясо, кожа и пр., из шерсти – сукно, из сукна – платье, из дерева, железа и пр. и из отдельных частей и принадлежностей – корабль; из смешения разных соков и жидкостей – напиток, из холста и красок – картина; из мрамора – статуя и т.п. Все эти вновь созданные вещи входят в состав того же хозяйства, из которого возникли, и присвоение их хозяину представляется естественным последствием собственности. Но случается иногда, что сторонний человек, добросовестно или недобросовестно, производит новые вещи из прежних вещей или материалов, принадлежащих другому хозяину, не на его счет и не на его имя, но сам от себя и на свое имя. В таких случаях – труд и искусство одного встречается с собственностью другого, и возникает вопрос: кто из обоих должен почитаться законным собственником вновь созданной вещи (nova species), и как произвести уравнение прав между обоими. Этот вопрос обращал на себя особенное внимание римских юристов и оказался для них особенно затруднительным, ибо они старались разрешить его исключительно на основании чистого разума или строгого юридического начала, мало обращая внимания на относительную ценность вещей и на значение труда и искусства сравнительно с грубым материалом. Мнения по сему предмету разделились между последователями двух известных школ – сабинианской и прокулеянской: последние безусловно присваивали право собственности производителю новой вещи, тогда как первые утверждали его за хозяином старой вещи или материала, из которого новая вещь сделана, и в логической последовательности учения своего доходили до того, что признавали владельцем картины не художника, написавшего ее, но того, кому принадлежал холст, на котором картина была написана. К согласованию этого противоречия в юстинианском законодательстве принято среднее мнение, в силу которого надлежало в каждом случае различать, может ли новая вещь возвратиться в прежний вид и прежнее значение: если может, то надлежало возвращать ее первому хозяину; если же не может, то утверждать за производителем. Не останавливаясь долго на этом учении, которое в русском законодательстве не отразилось вовсе и в практике не имеет почти значения, замечу только, что по теории, выработанной римскими юристами, новая вещь, созданная посредством спецификации, не служит продолжением прежней, и юридическое преемство относительно прежней вещи не допускается. Напротив того, все юридические отношения, соединенные с прежней вещью, исчезают вместе с ней, и для новой вещи возникают новые, особенные, независимо от прежних. Исчезает, например, право пользования (usufructus), соединенное с прежней вещью, исчезает владение – и начинается новое, так что новый владелец владеет сам на себя, на особом основании; пропадает право по завещанию, предоставленное на прежнюю вещь ее владельцем в ту пору, когда она существовала в прежнем виде; уничтожается право залога, уничтожается даже право собственности на прежнюю вещь, ибо в новой вещи возникло новое право собственности, и если бы даже следовало ее в новом виде отдать прежнему владельцу, то она будет у него новая, на новом основании, и новое право его не будет продолжением прежнего.

Всякое приобретение есть прежде всего – акт воли приобретающей. Необходимо взять, принять, для того, чтобы приобрести, усвоить себе. Чего я не хочу взять как право гражданское, того нельзя дать силой, навязать мне.

Далее приобретается нечто, вещь, переходящая в имущество приобретателя. Что приобретается, то должно быть, существовать в действительности. Иначе приобретение вещного права немыслимо. Стало быть, для того, чтобы возникло вещное право, должна существовать вещь, способная к приобретению, – вещь способная к тому, чтобы всей своей природой или одним из вещественных качеств этой природы перейти в частное обладание. Если такой вещи нет налицо, но кто-нибудь обязуется доставить ее мне, внести ее в состав моего имущества, тогда я приобретаю только право на это действие другого лица, но еще не приобретаю ни самой вещи, ни вещного права в ней.

Эта вещь могла существовать прежде, чем я приобрел ее (что обыкновенно часто случается). Но может случиться, что бытие вещи возникает в саму минуту приобретения. Мог я сам дать ей бытие, обработав сырой материал своим трудом или искусством, и с этой минуты вещь, одолженная мне бытием своим, стала моей вещью. Из недр вещи, бывшей моей собственностью, в необходимой связи с ней, могла возникнуть новая вещь, действием природы, труда моего, или силой экономических законов общества: возникнув, она становится моей. Таковы плоды, доходы, проценты с капитала, приращения.

Вещь могла быть собственностью, имуществом, предметом гражданского права, прежде той минуты, когда я приобрел ее. В таком случае меняется только субъект права, лицо, а предмет права остается тот же, и вещь, переходя к приобретателю, сохраняет то же качество имущества, которое имела при переходе. Но может случиться, что вещь приобретаемая, хотя и существовала в действительности, в материальном мире внешней природы, однако не была еще или перестала быть предметом гражданского права. Я в первый раз делаю ее таким предметом, налагая на нее свою волю, покрывая ее своей личностью, внося ее в сферу гражданского обладания. Последний признак относится к так называемым первоначальным способом приобретения, первый – к производным. В случаях первого рода (весьма редко встречающихся при настоящем состоянии общества) нет и быть не может никакого преемства; в случаях второго рода непременно есть смена лиц, обладающих правом, есть следовательно преемство.

Первоначальные способы в историческом смысле предшествуют производным, но мало-помалу все более и более уступают место последним и вытесняются ими. По мере того как ослабляется непосредственная связь человека с природой, источником ощущений и потребностей, по мере того как укрепляется союз общественный, по мере того как возникает из этого союза и приходит в сознание идея о праве, – первоначальные способы приобретения находят себе все менее и менее применения. Природа, подчиняясь все более и более труду человека, вместе с тем совершеннее подчиняется влиянию человека, так что уже немного остается в мире материальном вещей, которые не входили бы в сферу имуществ, уже объятых человеческой волей. Что не может назваться принадлежностью частного человека, то объявляется принадлежностью государства, так что для частного лица мало остается уже средств и возможности одним самостоятельным действием собственной воли создать себе имущество в предметах внешней природы.

Что касается до производных способов, то в них преемство бывает неодинаковое. Всякое преемство происходит из соединения двух воль, из которых одна намеренно вступает в обладание той же самой вещью. Соединение этих воль не всегда одинаково; неодинакова и степень их участия в переходе права на вещь.

Преемство может происходить от равномерного соединения двух воль, находящихся в равновесии между собой и выражающихся в одно время. Такова сделка, вследствие коей одна сторона, по предварительному соглашению с другой стороной, передает ей имущество. Здесь обе воли относятся одна к другой деятельно; та и другая воля действует, ни одна не ограничивается пассивным отношением воспринимающей воли. Сюда относятся: купля, продажа, мена, и все вообще договоры и обязательства, в которых господствует условие (conditio).

Преемство происходит и от неравномерного соединения дух воль, из которых одна свободно, самостоятельно, без предварительного соглашения передает другой стороне право на имущество, или безусловно, или устанавливая образ и меру обладания (modus); а другая воля относится к первой пассивно, воспринимая первую, изъявляя согласие на принятие права или вещи: здесь, в строгом смысле слова, нет сделки; здесь есть только согласие, или по крайней мере нет отказа; положительной деятельности, с одной стороны, не требуется, а возможна деятельность отрицательная. Сюда относятся так называемые дарственные способы приобретения между живыми. Как в первом, так и во втором способе, обе воли стоят в наличности одна против другой; могут соединиться, встретиться и разойтись одновременно, имеют возможность взаимно определиться. Но бывают случаи, когда воля действующая, воля дающего не имеет возможности одновременно соединиться с волей другой стороны. Выразившись однажды самостоятельно, она не имеет возможности войти в сделку или соглашение с другой волей, и сама получает силу только тогда, когда отделяется от личности, от которой получила свое бытие. в ту минуту, когда делается необходимым для приобретения пассивное участие воспринимающей воли, воля дающая стоит перед ней как нечто безвозвратное, уже не имеющее возможности изменить, вновь определить себя. Сюда относится преемство завещательное.

Отдельное бытие лица прекращается смертью, уничтожением гражданской личности; предмет права лишается своего субъекта. Но как всякий предмет права, находящийся в обращении, в сфере гражданской жизни, и еще существующий в наличности, непременно требует себе субъекта, а умерший не выразил своей воли, потому что не хотел или не мог ее выразить, то является преемство необходимое. Оно определяется общим сознанием, общественной волей, к которой воля принимающего относится пассивно. Передающего лица здесь нет, воля передающего не выразилась положительно, разве только предполагается, так что мимо положительного ее выражения предмет права не передается, а сам собой переходит, вследствие необходимости общественной и юридической. Это преемство наследственное, наследство по закону.

Таково преемство полное, в котором выражается или равномерное действие каждой воли, или действие воли передающей при содействии воли принимающей. Но иногда право на имущество образуется помимо всякого участия передающей воли, безо всякой передачи, при участии одной только личной воли – не принимающего, ибо принять не от кого, но воли берущего, посредством случайного или намеренного либо даже насильственного, одностороннего овладения. Право возникает здесь или вследствие того, что, по необходимости приурочить каждую вещь к лицу, закон утверждает вещь за тем, кто является бесспорным ее хозяином; или вследствие такого временного или случайного состояния общественного, в котором грубая сила при известных условиях освящается законом, и нормальные понятия о моем и твоем приостанавливаются в действии; или, наконец, вследствие законного предположения о том, что прежний хозяин вещи оставил ее, и, стало быть, необходимо положить предел неопределенному состоянию права. (Находка, добыча, давность; к недвижимым имуществам применяется только последняя.) Здесь искусственно превращается в право то, что по началу было только фактом, односторонним действием силы и личной воли.

Давность только по преданию должно отнести сюда; по настоящему это вовсе не способ приобретения, а способ доказательства о праве собственности. Поэтому о давности сказано было нами при владении, и потом сказано в учении об обязательствах. Обязательства составляют особую часть гражданского права. Наследство – завещательное и законное, с выделом, составляют особую часть. Законы о приданом отнесены к семейственному праву.

Вопрос о том, с какого времени и при каких условиях можно признать вещное право окончательно установившимся, решительно приобретенным, принадлежит к числу самых важных практических вопросов юридического быта. С первого взгляда, казалось бы, достаточно полного, окончательного соглашения сторон, для того, чтобы право могло считаться приобретенным. Но в материальной природе вещей есть такие требования, которых не может обойти никакая теория. Как бы решительно ни была изъявлена личная воля, одного выражения этой воли недостаточно для приобретения вещного права, если воля эта не осуществилась еще в самой вещи, и личность приобретающего не соединилась с вещью в той мере, какая нужна для приобретения.

Поэтому во всех тех способах приобретения права на вещь, в которых есть преемство, замена одного лица другим в существующем предмете права, необходимо различать два отдельных момента, два существенных условия для приобретения. Это, во-первых, минута, когда соглашение двух воль производит, с одной стороны, право, с другой стороны – обязанность: так образуется основание права, но право это не выходит еще из пределов личного отношения; взаимная связь требования с обязанностью относится еще к известным лицам, вступившим между собой в соглашение. Во-вторых, это та минута, в которую образовавшееся личное право становится правом вещным, совершается действительный переход вещи из власти одного лица во власть другого, так что приобретающий может назвать вещь своей.

Это различие весьма важно: необходимо обратить на него особенное внимание. Нет ни одного законодательства, в котором оно не выразилось бы, потому что различие это коренится в самой сущности процесса образования прав вотчинных, или вещных. Совершается соглашение, возникает основание права. С этой минуты возникает право требовать вещь, но это не значит еще, что совершился переход вещи, что образовалось новое право собственности. Сторона дающая или обещающая становится только в положение лица обязанного; принимающая – получает право требовать, но еще не становится собственником вещи; связь лица с вещью еще посредственная. Я не могу еще назвать вещь своей. Стало быть, если тот, кто предоставил ее мне, прежде чем вещь действительно перешла в мою собственность, успел предоставить ее другому, с полной передачей права собственности, то я не могу непременно требовать самой вещи, ибо не могу еще назвать ее своей, а имею право только требовать себе вознаграждения за то, что вещь, предоставленная прежде мне, отдана потом другому. Для того, чтобы установилась непосредственная связь человека с вещью, надобно еще, чтобы принимающее лицо сделалось действительным собственником, чтоб оно овладело вещью, держало ее за собой, положило на нее свою личность. Только с этой минуты, с перехода самой вещи из одной в другую сферу частного обладания, возникает действительное вотчинное или вещное право. Определить минуту этого перехода весьма важно, особенно в отношении к недвижимым имуществам, и преимущественно в отношении к поземельной собственности, потому что здесь затруднительно распознать по естественному признаку, что кончилось материальное обладание одного лица и началось материальное обладание другого лица: оттого у всех образованных народов признано было необходимым установить искусственные признаки для удостоверения перехода недвижимой собственности. С этой целью приобретение ее совершалось публично.

Так было и у римлян. Простое изъявление воли не считалось у них достаточным для перехода собственности, для приобретения вещного права. Надлежало еще утвердить его за собой совершением действия, соответствовавшего физическому овладению вещью. Для этого употреблялись в древнем периоде римского права формы судебной передачи, in jure cessio, и передачи при свидетелях, mancipatio. Но значение этих форм ослабилось мало-помалу с распространением области римского государства; строгая форма квиритского права уступила действию права общенародного; к землевладению в провинциях форма эта не применялась, а между тем это землевладение, с расширением провинций, получало более и более важное значение. Так, с течением времени, в позднейшем римском праве установилась новая, более свободная форма приобретения: принято было за правило, что переход поземельной собственности, так же, как переход собственности в движимых вещах, совершается посредством простой передачи владения или традиции. в этой передаче личная воля осуществлялась посредством перехода владения. приобретатель, для того, чтобы сделаться собственником, должен сделаться владельцем, так что вместе с владением, основанным на свободном выражении способной воли, переходит к нему и право собственности. Форма эта в Юстинианову эпоху сделалась господствующей, и понятие о традиции перешло вместе с римским правом в сознание новых европейских народов.

Но и независимо от римских понятий в древнем германском праве образовалась своеобычная система приобретения вещных прав: понятие о приобретении получило особую важность относительно поземельной собственности, так как земля почиталась важнейшим предметом частного обладания, и на поземельном владении основана была система общественного управления и общественных прав и обязанностей. Из памятников средневекового германского законодательства видно, что одного соглашения частных лиц, и даже передачи владения вследствие договора, не было еще достаточно для перехода собственности. Для этого считалось необходимым торжественное объявление передачи публично, с совершением символических действий перед народным судом, или, в крайних случаях, перед свидетелями, служившими заменой суда. Действию этому присваивалось название Sala, Salung, впоследствии gerichtliche Auflas-sung, но его не следует смешивать со вводом в действительное владение имуществом (investitura, Gewere); в некоторых местностях для полного утверждения собственности требовалось совершение и этого последнего обряда, требовалось, чтобы новый хозяин, непрерывным действительным владением в течение трех суток, явственно выразил начало материальной власти своей над имуществом; но первое действие, т.е. публичное объявление передачи, во всяком случае считалось самым важным и безусловно необходимым, а впоследствии сам ввод во владение утратил значение особого обряда, слившись с обрядом судебного объявления. Феодальное право придало этому обряду свои особенные свойства и формы, так что для перехода собственности, входившей в сферу верховного частного права, требовалось содействие верховного собственника: ленное имущество передавалось с согласия верховного владельца или уполномоченного им управителя, в ленном суде; крестьянское имущество – перед землевладельцем или вотчинным начальником; аллодиальное имущество – перед земским судом или земским правителем, в присутствии сторонних владельцев. Переход имущества в городах совершался перед городским судом или советом, с запиской в книгу о городских имуществах. Подобный же порядок существовал, как доказано новейшими исследованиями, в северных провинциях Франции²⁷⁰ и в бельгийских провинциях. Формы эти имели важное практическое значение и для публичного и для частного права: с соблюдением их связано было обеспечение прав и повинностей феодальных, общинных и государственных. Не ранее как с совершением установленного обряда переходило к новому приобретателю вещное право, т.е. к аллодиальному владельцу – собственность, к ленному – зависимое его владение и пользование, к городскому владельцу – право на землю под строением. Право становилось с этой минуты вещественным, и оттого совершение перехода получило техническое название реализации. Она соответствовала римской передаче, с той разницей, что формальная реализация не требовала безусловно передачи действительного владения. Приобретатель получал право сам собою вступить во владение приобретенным имуществом, если не встречал сопротивления; в противном случае мог требовать от судебной власти ввода во владение; но полное, совершенное право на защиту своего владения от всех и каждого, а не от одного только своего контрагента (Gewere), новый владелец получал лишь в таком случае, когда владение его, вместе с владением того, в чье право вступил он по передаче, продолжалось не менее года со днем. Только на этом основании утверждалась за ним бесспорная защита владения против всякого притязания, противоречащего основанию его собственности, праву его или того лица, от которого по договору перешло к нему владение. Эта германская давность, которой окончательно утверждалось за владельцем право собственности на приобретенное имущество, отличалась от римской давности тем, что для действия ее необходимо было предварительное совершение обряда реализации: одно владение, хотя и бесспорное, и добросовестное, и основанное на законном акте частной воли, само по себе не могло вести к признанию за приобретателем бесспорного права. Правильное совершение реализации было для этого необходимо, но, с другой стороны, и правильно совершенная реализация и спокойное вследствие ее владение не утверждали за владельцем безусловного права, если сам договор, на котором основана была реализация, оказывался впоследствии недействительным. Если на одно и то же имущество предъявлялось право со стороны двух лиц по законным актам приобретения, то вотчинное право утверждалось за тем, кто имел на своей стороне законную реализацию или успел исполнить обряд ее по своему акту прежде другого. Таким образом обряд реализации получил существенное значение и сделался, так сказать, ключевым сводом германской системы приобретения и укрепления вотчинных прав; а со введением письменного производства вошло в обычай объявление перехода совершать перед судом письменно; позднее, во многих местах, особенно по городам, заведены даже особые поземельные книги, в которые вписывались по каждому округу переходы недвижимой собственности.

Но не внесение в книгу само по себе служило признаком совершившегося перехода, а публичное объявление передачи перед судом, соответствовавшее римской традиции. Этого не следует терять из виду, когда идет речь о старинной германской системе. Вот в чем состоял существенный обряд ее. Стороны лично являлись перед судом (или в городах перед городовым советом, ратушей) и объявляли: отчуждающий, о своем желании предоставить имение, приобретающий – о желании принять его; при этом продавец объявлял, что цена продажи получена, или покупатель соглашался обеспечить на имении платеж капитала или ежегодные уплаты его. Об этом составлялся акт и записывался в протокол городовым писцом или секретарем; собрание таких протоколов называлось поземельной книгой, но сверх того, с ХVI столетия, вошло в обычай составлять к этим книгам указатели в систематическом порядке, в виде реестров имениям с отметками о переходах, повинностях и закладных правах. Перед запиской в протокол, суд обыкновенно приступал к проверке прав не только передающего, но и приобретающего; право первого удостоверялось тем самым протоколом, который был составлен при переходе к нему имущества, а при недостатке такого протокола – или показанием свидетелей-старожилов, или другим несомнительным доказательством о праве распорядиться имуществом. Относительно приобретателя надлежало удостовериться, имеет ли он право владеть имением в пределах той общины, в которой находится приобретаемое имение. при таком производстве личное участие сторон необходимо было для совершения акта о приобретении²⁷¹.

Таково было национальное германское понятие о приобретении вещного права; но прежде чем оно достигло полного своего развития и утвердилось в новейших законодательствах Западной Европы, ему пришлось выдержать борьбу с началами и преданиями римского права. Под исключительным влиянием этих начал и преданий, ученые германские юристы XVI и XVII столетий начали распространять и в судах и в законах другую, римскую теорию приобретения, и отказывались признавать даже требования действительной жизни, если эти требования не согласовались с тем законом, который они признавали в целом и в частностях безусловно обязательным. Вопреки стародавнему обычаю, вопреки признанной на практике потребности общественного и частного права, ученые и судьи стали признавать, на основании юстинианова права, что и без вотчинной записки переход вотчинного права совершается посредством одной передачи, основанной на законном выражении воли. Отсюда произошло смешение римского начала с германским, и вследствие того началась вредная и для государственного и для частного кредита неопределенность вотчинных прав и вотчинного владения. Несмотря на то, во многих местностях удержалось на практике обычное германское право, и записка в книги считалась необходимым действием, хотя символические действия давно уже уступили место письменной форме совершения актов²⁷². Практический смысл взял, наконец, верх над ученым преданием и односторонней теорией, и XIХ столетию суждено было снова поднять полузабытое начало вотчинной записки, и основать на нем целую систему приобретения и укрепления прав вотчинных. Еще во второй половине XVIII столетия обнаружилось стремление законодательств придать известность и твердость поземельному владению; в этом стремлении видны были, конечно, не одни цели гражданского права, а прежде всего цели финансовые и цели общественной экономии. С 1760 года (т.е. с первого кадастра в Милане) начинаются решительные попытки правительств привести в известность поземельную собственность государственного и частного владения, для равномерного и правильного распределения податей, для этого требовалось прежде всего определить границы владений, и произвести проверку оснований каждого. Оказавшаяся при этом неопределенность прав возбудила мысль об устройстве более правильной системы приобретения прав на поземельную собственность. Мысль эта получила дальнейшее развитие в учреждениях для общественного и поземельного кредита, получивших начало в конце XVIII столетия. В сфере общественного права возродилось из государственных и общественных потребностей здравое германское понятие о приобретении собственности: перейдя в сферу гражданского права, начало это здесь окончательно разработалось в целую систему так называемой транскрипции вотчинных прав в поземельных и ипотечных книгах. Из числа новых законодательств, первый образец этой системы явился в прусском законе 1783 года об ипотеках; примеру Пруссии последовали вскоре и другие германские законодательства. Правда, что главною целью прусского закона было обеспечение и расширение закладного права, но по естественной связи этого права с вотчинным, постановления нового закона получили важное значение и для права собственности, так что, по силе его, переход собственности поставлен в зависимость от внесения в поземельные ипотечные книги. Но с течением времени Пруссию в улучшениях по ипотечному праву предупредили другие германские государства: Мекленбург, Саксония, Бавария и прочие. Прусское законодательство сравнялось с ними не ранее как в мае 1872 года.

В настоящее время не только в германских законодательствах, где система вотчинной записки достигла полнейшего развития, но и в законодательствах почти всех европейских народов, выражается решительное стремление утвердить на прочных основаниях права частной поземельной собственности и привести их в полную известность, посредством постоянного контроля общественной власти. Записка в поземельные книги всякого перехода недвижимой собственности и вещных прав сделалась новейшей формой, в которой совершается приобретение этих прав.

Вот в чем состоят главные черты новой германской системы.

Основное правило ее следующее: поземельная собственность, по передаче при жизни, приобретается не иначе как запиской в поземельную книгу. Книги эти ведутся или при судах или в центральных местах общественного управления, или у особых лиц, имеющих нотариальный характер. В швейцарских кантонах поземельные книги ведутся большей частью в каждой общине или в каждом приходе. При устройстве органов записки, главное затруднение состоит в том, что не всегда возможно найти достаточное количество опытных и аккуратных людей для этого дела; оттого по необходимости приходится довольствоваться крупными центрами записки и оставлять их при судебных местах, особенно когда нотариальная часть не получила еще в государстве достаточного развития. Учредить для этого дела новый полк чиновников, или поручить его выборным городского и сельского общества – две крайности одинаково неудобные. Дело хранителя ипотечных и вотчинных книг – не просто механическое: для него еще недостаточно тех качеств, которые требуются от простого регистратора или писца. От него, кроме самой добросовестной аккуратности, требуются юридические и экономические сведения вместе с практической опытностью: ему приходится рассматривать множество разнообразных документов и обсуждать довольно сложные юридические вопросы. Дело это принадлежит к числу таких дел, в которых малейшая ошибка или неточность производит много путаницы, а такие ошибки и источники будут встречаться беспрестанно, если дело поручать людям несведущим, неопытным или неаккуратным. Можно сказать, что весь успех этого учреждения зависит от величайшей правильности, точности и быстроты в его применении: от того-то, как замечено на практике, может быть гораздо более, нежели от частных недостатков той или другой законной системы, учреждение это нигде не достигает еще цели своей вполне: повсюду ощущается недостаток в способных для дела специалистах, а судебные места не могут выполнять его как следует, потому что обременены множеством других занятий. Повсюду слышатся жалобы на беспорядок в ведении книг, на ошибки в описях имуществ, в обозначении оснований приобретения, на медленность и равнодушие чиновников, которые иногда подолгу держат у себя акты, не приступая к записке, тогда как в течение этого времени в самом имуществе, или в лежащих на нем требованиях и повинностях, могут произойти перемены, невыгодные для заинтересованных лиц, – а иногда спешат кое-как записывать акты, не вникнув хорошенько в их значение. Этому несовершенству в людях законодательства стараются пособить упрощением и усовершенствованием самого механизма записки. Всюду считаются необходимыми две книги: одна главная (Hauptbuch), и реестр, в котором отметки и записки делаются особыми статьями, и другая общая или журнал (Tagebuch), в котором отмечаются сряду все требования о записке, по мере их вступления. Реестры эти и выписки из них считаются публично совершенными актами и имеют полную доказательную силу; доступ к книгам свободен для всех, и всякий, кому есть дело до имения, имеет право требовать, чтоб ему показали книгу, в которой оно значится записанным.

Необходимо, впрочем, заметить, что технические затруднения при записке прав значительно уменьшаются с принятием в новых законодательствах того начала, что при записке не требуется проверка оснований приобретения: в таком случае основанием записки служит лишь удостоверение взаимного соглашения сторон; тогда самая техника записки упрощается, и становится возможным отделить ее от судов и приурочить к мелким центрам.

Всякая поземельная собственность должна быть записана в поземельной книге того округа, в котором находится. Но для верности кредита и для удобства справок очень важно, в каком порядке производится записка и делаются отметки в книге. Один хронологический порядок расположения статей в главном реестре вовсе не удовлетворяет цели, потому что не основан ни на каком систематическом начале, следовательно не облегчает, а затрудняет приискание статей и отметок; вообще принято производить записку по отдельным статьям, но единица, которой должна соответствовать каждая статья, не везде одинаковая. Где статьи располагаются по именам владельцев, там вотчинная записка не вполне достигает цели, потому что личность владельца изменяется с переходом имения, а цель записки – определить право лица в той мере, в какой оно относится к имуществу, следовательно само это имущество, неизменно остающееся в одном и том же месте, должно служить предметом исследования и записки, а не преходящая личность владельца²⁷³. Но необходимо определить и единицы имущества, по которым должны быть располагаемы отдельные статьи. Где принимается за такую единицу участок земли, имеющий только материальную или географическую цельность (например, поле, луг, лесная дача и пр.), и для каждого из таких участков назначается особая статья в книге, там происходит оттого излишняя подробность статей, умножается переписка и справки становятся затруднительны. Поэтому за единицу принимается обыкновенно владение одного лица, имеющее экономическую цельность, т.е. совокупность участков, принадлежащих к одному имению; для каждого из таких имений назначается в книге особый лист, на котором обозначаются в хронологическом порядке все сделки, относящиеся к этому имению. Если у одного владельца несколько подобных имений, то для каждого из них отводится отдельная статья. В случае хозяйственного раздела в таком имении, прежняя цельная история его заключается, и открывается в отдельных статьях отдельная история для каждой вновь образовавшейся части. Таким образом, при обозрении книги, относящейся к округу, можно тотчас составить себе ясное понятие о юридических отношениях и повинностях, лежащих на поземельной собственности целого округа и на каждом имении в особенности. Акт об имении может быть совершен вдали от того места, где оно находится, но во всяком случае должен быть записан в книгу по месту имущества. Внесение в книгу по большей части предоставляется на волю заинтересованных лиц, отчуждающего либо приобретающего; но некоторые законодательства признают внесение в книгу безусловно необходимым; всякое должностное лицо, у которого акт совершен или до которого дошло сведение о совершенном акте, обязано сообщить о том подлежащему чиновнику того округа, где лежит имущество, для отметки в книге. Разумеется, что различие в законе зависит от того, с какой точки зрения он смотрит преимущественно на систему вотчинной записки, и насколько она связана с общей государственной системой податей и повинностей. Где главной целью записки считается твердость гражданского права, там закон предоставляет на волю частных лиц – требовать или не требовать записки. Новейшие законодательства большей частью предоставляют записку доброй воле сторон в собственном их интересе, не требуя ее обязательно.

Законная сила записки, – утверждающая приобретение относительно третьих лиц, – простирается безусловно на все сделки между живыми, которыми передается, устанавливается или уступается вещное право в недвижимом имуществе, как-то: право собственности, повинность, лажащая на имении, непрерывная рента, закладное право, эмфитевтическое, суперфициарное и т.п., передачи вещных исков, разделы наследственных имуществ, вошедшие в законную силу приговоры судебных мест о вещном праве и даже договоры о найме недвижимых имуществ на продолжительные сроки, или с получением наемной платы за несколько лет вперед.

Особенное значение имеет переход прав, совершающийся вследствие событий, не зависящих от соглашения сторон, именно – переход по наследству и по завещанию, по вступлению в брачное общение имуществ, по экспроприации и понудительной продаже с публичного торга, по выкупу сервитутов и повинностей в имении. И в этих случаях, хотя теоретически минута приобретения наступает независимо от записки, но действие приобретения – относительно третьих лиц, не изъемлется от этой зависимости.

Для того, чтобы придать записке всевозможную верность, первоначально требовалось почти повсюду (коме французского закона) принимать к записке только акты, удостоверенные в подлинности или засвидетельствованные присутственным местом либо нотариусом, но никак не домашние акты: правило это считалось необходимым для предупреждения недоразумений и споров, потому что домашние акты пишутся без всякого контроля, могут содержать в себе условия и распоряжения неясные и противозаконные, и самая подлинность подписи под домашними актами может быть впоследствии оспорена. Новейшие законодательства, придавая записке решительное значение, стремятся вместе с тем отделить ее от совершения акта на имение, и упростить по возможности. Упрощение это доходит до того, что признается возможным (как, например, в Прусском законе 1872 года) совершать записку по словесному объявлению отчуждающего собственника, что он желает переписать имение на имя приобретателя, и приобретателя, что он желает записать имение за собой.

Прежние законы обращали особенное внимание на основание приобретения, и потому, естественно, что записка в книгу соединяема была с проверкой прав и со сложными формальностями. Может быть, в том была и настоятельная нужда в такую пору, когда записка в книгу была еще новым учреждением: надлежало озаботиться, чтобы право наличного владельца, долженствующее, по записке в книгу, считаться основным книжным правом и опорой для всех последующих прав, от него производных, было вносимо в книгу со всевозможной осмотрительностью.

Поэтому закон постановлял, что всякое право, при записке в поземельную книгу, подлежит особой проверке со стороны учреждения или лица, заведующего запиской. Этой проверкой должно быть приведено в известность: во-первых, действительно ли лицо, которое отчуждает имущество или устанавливает в нем вещное право, может считаться собственником имущества; во-вторых, способно ли это лицо к отчуждению собственности или совершению юридического действия по имуществу. Разумеется, если лицо, от имени которого совершается передача собственности или устанавливается вещное право, записано уже в книге собственником имущества, то ни в какой дальнейшей проверке нет и нужды: здесь собственность, представляемая статьей в книге, сама говорит за себя. Но вместе с тем становится невозможным установление вещного права от лица мнимого или сомнительного собственника, если он не записан в книге собственником имения. В случае отчуждения собственности, отчуждающий, если находится в живых, должен участвовать лично или через уполномоченного в записке, которая делается от его имени: как бы положительно ни была изъявлена в акте воля на отчуждение имущества, как бы решительно ни было выражено принятое им на себя обязательство, одного этого акта, без личного содействия, еще недостаточно для записки имения за другим лицом вследствие договора. Таково общее правило; но строгое применение его, в некоторых случаях, повело бы к несправедливости, потому что давало бы контрагенту возможность отказать в исполнении договора, вполне совершившегося. Так, продавец мог бы из сожаления, что взял дешево, и из желания продать имущество дороже другому, отказать в передаче имения покупщику: на подобный случай необходимо определить положительно, когда приобретатель вправе принудить отчуждающее лицо к передаче имущества по договору и в каких случаях судебная власть может, несмотря на недостаток личного содействия отчуждающего лица, признать и записать передачу имущества. может еще случиться, что для утверждения передачи необходимо подтверждение акта со стороны лиц, имеющих право спора, например, со стороны наследников умершего вотчинника, когда он не успел при жизни записать имение за приобретателем. В таких случаях суд, по просьбе приобретателя, обыкновенно приглашает заинтересованные лица к подаче отзыва в течение назначенного срока, или вызывает их публично, и если в срок не сделано будет возражения, предписывает записать имение за приобретателем.

Новые законодательства значительно упрощают процедуру проверки. Отрешаясь от римских начал, закон полагает приобретению одно основание – книжную записку, и утверждает вотчинное право на ней исключительно, облегчая ее по возможности. Для записки вотчинного права не требуется строгой проверки титула; достаточным считается соглашение сторон при самой записке, так что совершение законного акта на имение представляется особенным действием, не зависящим от записки и не имеющим решительного влияния на связанное с ней вотчинное право.

Внесенный в книгу новый владелец признается законным собственником имущества. Это не значит, однако же, что право его получает значение безусловного, решительно бесспорного права. Это значит, что все лица, входящие с ним в сделки по имуществу, которого собственником он значится, могут спокойно признавать его собственником. Но право собственности его, и после внесения в книгу, может подвергнуться спору; акт, составляющий для него основание приобретения, может быть опровергнут, против его права или против прав того лица, от которого передано ему имение, может быть выставлено другое, лучшее, сильнейшее право; однако ж, и несмотря на спор, он продолжает значиться собственником. Если бы по спору и признано, что имение приобретено им неправильно, что титул приобретения был незаконный, что передатчик его, в сущности, не имел вотчинного права, – последствия такого приговора могут быть только личные, т.е. обязанность вознаграждения, но вотчинное право остается за тем, за кем законно в книге записано.

Всякое гражданское право окончательно и безусловно утверждается давностью, т.е. когда предъявление спора, за исключением давности, станет невозможно для третьего лица. Но после записки в книгу приобретенного права несколько изменяются условия владения, подлежащего давности: владение по необходимости должно быть и добросовестное, и основанное на праве; но сверх того, этому юридическому основанию владения придает особенную твердость самая записка, совершенная под наблюдением правительства и с публичностью, которая всякому имеющему право спорить облегчает возможность предъявить спор. Поэтому многие законодательства, с установлением системы вотчинной транскрипции, устанавливают и новые сокращенные сроки давности, придающей праву безусловный характер: разумеется, это сокращение тем необходимее, чем живее совершается в государстве движение общественной жизни, чем более развита в нем гласность публичных действий, упрощены и облегчены сообщения, наконец, чем ограниченнее самая территория государства. Такое сокращение сроков необходимо для того, чтобы не ослабить силы достоверного доказательства, которая, по цели закона, присваивается записке имения за приобретателем. Новейшие законодательства идут еще далее: они решительно устраняют действие давности на права, записанные в книгу. Закон старается определить: при каких условиях допускается предъявление спора против прав записанного в книгу собственника? В лучших законодательствах принято за правило, что всякий истец, желающий предъявить в суде спор против вещного права, записанного в книгу, обязан прежде отметить свое притязание в поземельной книге против той статьи, в которой это право записано: так что без удостоверения о такой отметке никакое судебное место не вправе принять от него жалобу. Такая отметка служит для предъявляющего спор обеспечением в том, что владелец оспоренного имения не будет иметь возможности к отчуждению этого имения, ибо охранительная отметка в книге служит препятствием к новой вотчинной его записке от лица владельца. В этом смысле охранительная отметка равнозначна с судебным обеспечением вотчинного иска и с наложением запрещения на имение. Точно так же и решение, постановленное судом по такой жалобе, должно быть отмечено в книге немедленно, и непременно прежде чем приговор облачен будет в окончательную форму акта. Таким образом, лицо, имеющее дело с владельцем имущества, по одной отметке сбоку статьи, может удостовериться: в какой степени твердо и надежно вотчинное право; если же жалоба отвергнута судом, то право приобретает от того еще более твердости.

Итак, во всяком случае сохраняет свою силу основное правило транскрипции: собственником недвижимого имущества, истинным субъектом вещного права, почитается только то лицо, которое в этом качестве внесено в поземельную книгу, – и именно в главную книгу, а не в общий журнал требований. Случается, что требование, заранее внесенное в общую книгу, в течение некоторого времени остается еще неисполненным, потому что не исполнены еще все условия, необходимые для окончательной записки; в таком случае акт может быть отмечен в главной книге тем членом, которым отмечено требование в общем журнале. Но до тех пор, пока не сделана надлежащая отметка в главной книге, переход права не признается еще совершившимся; продавец, например, продолжает считаться собственником имущества, хотя бы акт продажи совершен был окончательно, хотя бы получены были сполна деньги от покупателя, хотя бы даже покупатель вступил во владение купленным имуществом.

В каком же юридическом положении остается приобретатель-владелец, не записанный в книгу? Новый владелец имущества, покуда не записан в книгу, не считаясь собственником, не вправе и передать собственность кому бы то ни было. Право его еще не совершилось окончательно, но получило особый характер и в этом виде пользуется даже некоторой защитой закона. Он приобретает владение, и притом такое владение, которое само по себе может обратиться в собственность силой общей давности. В качестве владельца он имеет право защищать свое владение перед законом от вмешательства сторонних лиц, но этим правом пользуется он только против того лица, от которого получил имение на основании законной сделки, и против таких только третьих лиц, которые не имеют полного, записанного в книгу вещного права на то же самое имущество: в противном случае, право другого лица, записанное в книгу, получает преимущество перед его правом, хотя бы акт, на котором оно основано, состоялся гораздо позже, чем его акт. Так, если, например, продавец, продав имение одному лицу, продал его потом другому, и вторичный акт продажи записан в книгу прежде, чем мог быть записан акт первого покупателя, то одно право второго покупателя признается вещным правом, и первый покупатель не может возражать ему, хотя бы ранее вступил во владение купленным имением, так что второй покупатель не вправе вытеснить его из владения. Первый покупатель, не успев приобрести вещное право, не может удержаться во владении имуществом: ему предоставляется только требовать себе вознаграждения от продавца.

Многие законодательства (например, саксонское, французское, бельгийское) из опасения нарушить справедливость, отдают преимущество записанному акту перед незаписанным только в таком случае, когда первый записан был добросовестно, когда, например, вторичный покупатель при записке своего права не знал, что имение прежде уже продано другому. Но другие законодательства, например, австрийское, решительно отвергают такое ограничение; практика оправдывает, кажется, последнее мнение: оно согласнее с практическими целями вотчинной записки. Правило французского закона возбуждает множество процессов, и притом таких процессов, в которых трудно постановить правильное решение, по недостатку внешних признаков добросовестности. Притом едва ли можно безусловно признать недобросовестным второго покупателя за то, что он, зная о прежней продаже, позаботился как можно скорее записать за собой имение, предупредив первого покупателя, менее деятельного: едва ли можно обвинить его в обмане, когда сам закон объявляет, что переход собственности совершается посредством записи, и что до записки вещного права по договору, нельзя еще признать это право вполне установленным.

Новые уставы поземельной записки оставляют весьма мало места действию умысла или недобросовестности, на права, записанные в книгу. Прежние законодательства, имея в виду противоречие между двумя основаниями вотчинного права: по титулу приобретения и по записке в книгу, старались согласить это противоречие в понятии o mala fides, недобросовестности сторон. Так, старый прусский закон (Allg. Ldr.) опорочивает приобретение по записке и ниспровергает его, когда приобретателю было известно, что его передатчик, хотя и записанный в книгу собственником, не имел, однако, в действительности законного права собственности; опорочивает даже и тогда, когда приобретателю было известно, что есть третье лицо, имеющее преимущественный перед ним или старейший титул приобретения. Таким образом, праву личному, на договоре основанному, могло быть дано преимущество перед правом, записанным в книгу. Новый прусский закон ограничивает значение добросовестности сторон при записке в книгу: записанное право может быть ниспровергнуто лишь в случае положительного обмана или подлога при записке.

Таким образом, новые начала, введенные германскими законодательствами, не согласуются со старыми классическими понятиями римского права о приобретении посредством передачи, о значении титула и оснований приобретения (causa, titulus, modus acquirendi), и о всеобщем действии давности. Новое, искусственное, формальное или книжное право берет верх над старым началом материального права. В этом открыто сознаются и германские юристы. (См. Einleitung zu den neuen Preuss. Grundbuch-gesetzen. Berl. 1872.) Прежде (например, в саксонском законе) признаваемы были две особенные категории прав, из которых одному, записанному, присваивалось особое свойство и название гражданской собственности, а другому, незаписанному, хотя и осуществляющемуся во владении, – особое свойство и название натуральной собственности (bürgerliches und natürliches Eigenthum). Такое разделение, отвергаемое почти всеми прочими законодательствами, противоречит коренному началу вотчинной записки и практическим целям ее.

Выше было упомянуто, что во Франции издревле существовала двоякая система приобретения вещных прав: в одних провинциях укоренился германский обычай публичного сознания передачи; в других, под влиянием начал римского права, для приобретения требовалась простая передача, и переход совершался договорным согласием сторон. В конце XVIII столетия обнаружилось, как известно, с особенной силой, стремление привести к единству начал и обрядов разнообразие местного права во всей Франции. Последствием революции 1789 года было преобразование всего общественного порядка на основании новых начал, противоположных началам феодального права: этот переворот не мог не отразиться и на праве собственности. 4 августа 1789 года, вместе со всей системой феодальных прав, разрушены были и патримониальные суды, перед которыми совершались главнейшие обряды перехода собственности (oeuvers de loi), и установление закладного права: эти суды заменены вскоре судами окружными; вместе с тем изменился и прежний обряд укрепления прав в провинциях, державшихся этого обряда (pays de nantissement); место его заняла записка (transcription и inscription) договоров в реестры протоколистов при окружных судах. Затем, при издании в третьем году республики нового закона об ипотеках постановлено было вносить в ипотечные книги все переходы поземельной собственности; через несколько лет, именно в VII году республики, закон об ипотеках подвергся новым важным изменениям, и при этом постановлено следующее правило, впервые высказанное во Франции: акты о переходе имуществ и прав, подлежащих залогу, должны быть записаны в ипотечные реестры того округа, в котором находится имущество. Акты, не записанные этим порядком, не должны иметь силу против третьих лиц, которые, войдя в договор с продавцом, исполнят настоящее предписание закона. Вследствие транскрипции к приобретателю переходит то же самое право собственности на имущество, какое было у продавца, и со всеми долгами и ипотеками, какие лежали на том имуществе. На основании этого правила приобретатель имущества, например, покупщик, по силе самого договора, становился собственником и в отношении к продавцу, от которого мог требовать отдачи имущества во владение, и в отношении к государству, – ибо мог со дня совершения договора требовать, чтобы его признали собственником, – и в отношении ко всем третьим лицам, которые не могли основывать права свои на передаче от того же продавца. Но не считался он собственником в отношении к тому, кто мог приобрести от продавца то же самое имущество прежде, чем он внес свое право в книгу. Покуда договор покупщика не получил для всех сторонних лиц гласности посредством транскрипции, в отношении к ним продавец продолжает считаться собственником, так что новые, делаемые им отчуждения того же самого имущества или части его, на имя сторонних лиц, получают силу против первого приобретателя. Из двух покупщиков одного имущества тот почитается истинным собственником, кто успел прежде записать свое право.

Такая теория приобретения осталась в силе до издания Наполеонова кодекса. Новый кодекс издан был, как известно, не в целом своем составе, а по частям, и по частям же обсуждался в Государственном совете и в законодательном сословии. При обсуждении третьей книги, о способах приобретения собственности, положено было оставить в силе правило транскрипции в отношении к дарению недвижимых имуществ: вопрос о несостоятельности этого правила не был еще поднят. Но потом, при обсуждении четвертой книги об обязательствах и договорах, начались жаркие прения именно по этому вопросу. Защитники транскрипции указывали на невыгоды и затруднения от безгласности в переходах собственности, доказывали, что обществу необходимо знать каждое отчуждение, знать, кто в какую минуту должен считаться собственником. Противники транскрипции находили ее стеснительной для частных лиц, доказывали, что несправедливо ставить приобретателю в вину, что он по неведению или по ошибке не успел записать за собой имение, оспаривали самую необходимость обряда транскрипции. Но все эти прения не привели к положительному результату, и для того, чтобы выпутаться из разногласия, положено в 1140 статье кодекса, что последствия обязательства о недвижимом имуществе будут определены в главе о продаже и об ипотеках. Но когда дошли до главы о продаже, прежние прения возобновились с новой силой и не привели к ясному решению: прямой вопрос снова оставлен был в стороне. Но так как все соглашались в том, что одной силы договора достаточно для того, чтобы признать переход собственности совершившимся между лицами, участвующими в договоре, то и постановлено в 1583 статье кодекса, что продажа сама по себе дает покупателю право собственности относительно продавца. А вопрос о том, какие должны быть последствия продажи относительно третьих лиц, – все-таки остался неразрешенным: о нем не было помину и при рассуждении о записке прав ипотечных.

Между тем вышеприведенное правило транскрипции, установленное законом 11 брюмера VII года, не было формально отменено, так что вслед за распубликованием нового кодекса в судах возникли сомнения о том, оставлен ли в силе или уничтожен обряд вотчинной транскрипции для перехода недвижимых имуществ. Кассационный суд решил, и все согласились, что формальность эта уже не существует: впоследствии против такого толкования послышались сильные голоса со стороны многих юристов, исследовавших историческую сторону вопроса, но тем не менее транскрипция вотчинных прав официально признана уничтоженной. Таким образом, с издания Наполеонова кодекса до последнего времени, во французском законодательстве существовало странное правило, составлявшее резкую его особенность, правило, не согласное с началами ни римской, ни германской системы приобретения. Для перехода собственности не требовалось ни римской традиции ни германской транскрипции, не требовалось ровно никакого внешнего очевидного признака: переход не только между контрагентами, но и в отношении ко всем сторонним лицам, совершался силой простого соглашения. Это правило французского закона справедливо осуждалось как наукой, так и практикой. при действии его право собственности не могло иметь надлежащей твердости, потому что не имело известности и определенности: переход его совершался безгласно, так что никто, входя в сделку с владельцем имущества, не мог быть уверен, действительно ли право его твердо, и есть истинное право собственности. Недостатки ипотечной системы во Франции вошли в пословицу, но и к исправлению ее нельзя было приступить при такой неопределенности переходов вотчинного права. Как бы ни была совершенна ипотечная система, она не может действовать с успехом, если закон не установил определенных признаков, но которым всякий мог бы с достоверностью распознать переход права собственности и судить о положении имущества, предлагаемого ему в обеспечение. От этой неизвестности частные лица в сделках гражданских подвергаются так часто обманам и разорениям, что частная собственность во Франции вовсе не могла считаться обеспеченной, и знаменитый Дюпен имел полное основание сказать в одной из речей своих перед кассационным судом: «у нас кто покупает, не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит, не уверен, что не придется ему заплатить в другой раз; кто дает деньги взаймы, не уверен, что получит их обратно».

С 1825 года стали громче и громче раздаваться во Франции жалобы на печальное состояние поземельного кредита, но в то время главной причиной бедствия полагали несовершенство французской ипотечной системы и требовали прежде всего преобразований в ней, не обращая внимания на то, что самая совершенная ипотечная система не может действовать с успехом, если положение собственности таково, что кредит не может на нее опереться, если займодавец не в состоянии рассчитать с уверенностью действительную стоимость имущества, которое предлагается ему в обеспечение, не может даже знать наверное, принадлежит ли это имущество тому, кто выставляет его своей собственностью. Эти требования и жалобы не остались без последствий, и в 1841 году правительство начало собирать мнения ученых экономистов, юристов и практиков по важному вопрос об улучшении частного поземельного кредита. Специальная комиссия, учрежденная для этой же цели, тщательно обсудила этот предмет со всех сторон, и собрала множество сведений и материалов; но работы ее прерваны были февральской революцией. Новая комиссия о преобразовании ипотечного кредита учреждена была уже национальным собранием; обработанный ею проект рассматривался в национальном собрании в 1850 году; но прения остались без результата. Между тем г. Воловский возбудил в национальном собрании мысль, которую высказывал еще в 1826 году Казимир Перье, мысль о необходимости учреждения обществ поземельного кредита, и вопрос об ипотеках получил новое направление, стал вопросом второстепенным во Франции. Оказалось, что усовершенствование закона об ипотеках не будет иметь успеха, если вместе с тем не будут созданы такие учреждения, которые служили бы посредниками в кредите между капиталистом и землевладельцем. Национальное собрание не успело дожить до обсуждения составленного в нем проекта положения о поземельном кредите; но этот предмет казался так важен для народного состояния, и был так тесно связан с политическими вопросами, стоявшими тогда на очереди, что новый владыка Франции, вскоре по вступлении на престол, в феврале 1852 года, издал известный декрет об обществах поземельного кредита. Последствия этого декрета не соответствовали, как известно, ни пышным обещаниям правительства, ни общим ожиданиям: новый закон о кредитных обществах сам по себе не мог преобразовать и поднять кредит, когда в прочих частях законодательства не доставало постановлений, необходимых для кредита: надлежало еще частную собственность в целом государстве привести в точную известность посредством кадастровых описаний и поземельных книг, облегчить непомерные тягости и повинности, лежавшие на поземельной собственности, установить правильную систему вотчиной транскрипции, упростить и усовершенствовать законы о закладном праве и, в особенности, сложные формы и медленное производство публичной продажи имуществ для удовлетворения взысканий. Всего настоятельнее требовалось улучшение закона о переходе вотчинных и установлении закладных прав, и на этот предмет прежде всего обратилось внимание законодателя. Вследствие того, в Государственном совете составлен был проект правил о восстановлении транскрипции недвижимых имуществ и вещных прав, получивший силу закона 23 марта 1855 года.

Этим законом исправлен один из существенных недостатков гражданского кодекса, выше нами указанный. Все вотчинные и вещные права, за исключением наследственных, все акты и договоры об этих правах между частными лицами, признаны подлежащими записке в реестры у хранителей ипотеки (registres des conservateurs d'hypothèque). Право приобретателя в отношении к тому лицу, от которого приобретено, по-прежнему не зависит от этой записки, но для приобретения права относительно всех третьих лиц транскрипция объявлена безусловно необходимой, следовательно, новый закон признает положительно, что полное право собственности приобретается не иначе как посредством записки.

Нельзя не видеть в этом правиле существенного улучшения, и с этой стороны закон 1855 года составляет эпоху во французском законодательстве. Но вместе с тем новый закон удовлетворяет только отчасти потребностям кредита. Новый закон оставляет неприкосновенным прежнее правило, по которому собственность приобретается силой простого договора, относительно того лица, от которого приобретена, и его представителей. Но собственность, и вообще всякое вещное право, по сущности своей, не допускают всех и каждого; поэтому признание права в одно и то же время совершенным относительно одного лица и несовершенным относительно прочих лиц, заключает в себе противоречие, несообразное с понятием о твердости и единстве права. Закон был бы последователен, когда бы решился признать, что вследствие договора возникает только право требовать передачи от прежнего хозяина, право, еще не имеющее вещного характера. Один из существенных недостатков французской транскрипции состоит в том, что ей подлежат далеко не все права, имеющие вотчинное свойство, и что записка, хотя и совершается по месту нахождения имущества, но относится не к этому имуществу, а к лицу владельца, так что имеющему надобность войти с ним в сделку становится очень затруднительно собрать точные сведения о состоянии имущества и о лежащих на нем долгах и повинностях. При обсуждении закона предлагаемо было расположить транскрипцию не по лицам владельцев, а по имуществам, и даже для большей верности, привести поземельные книги в соглашение с системой кадастровых описаний; но предложение это отвергнуто.

Одна их самых важных задач настоящего времени, задача, разрешение которой, без сомнения, составляет важнейшую эпоху в истории общественного развития, есть полное применение кадастра к поземельной собственности. До сих пор почти везде более высказано желаний и предположений по этому предмету, чем сделано в действительности, хотя вопрос о кадастре далеко не новый, а кадастровая система еще в XV столетии известна была во многих итальянских государствах, особенно в Ломбардии и Тоскане. Довольно удачные попытки к применению ее сделаны были в последнее время в Женеве, в Итальянском королевстве, в Баварии и некоторых других германских государствах, но до сих пор это применение было одностороннее, с целью утвердить на прочных основаниях систему податей и повинностей. вопрос о применении кадастра становится теперь несравненно обширнее, по крайней мере в литературе политической, откуда рано или поздно он должен будет, разработавшись, перейти в сферу законодательной деятельности. С помощью кадастра предполагается устроить полное описание поземельной собственности целого края, с точным обозначением по каждому участку пространства, вида, границ, всех физических и экономических принадлежностей, свойств и особенностей, всех повинностей и требований, лежащих на имении, всех прав, которые принадлежат к нему или им обеспечиваются. Таким образом, кадастр, вотчинная записка и установление закладного права должны слиться в одно учреждение, настолько совершенное, чтобы по каждому имению можно было тотчас же с достоверностью определить материальный образ его, экономическую ценность и меру кредита, с ним соединенного. Каждое заметное событие, изменяющее материальный или юридический вид имения, например, раздел, постройка, отчуждение, отдача в долгосрочную аренду, отдача в залог и т.п., отмечалось бы в одном из отделов описательного листа, и экземпляр этого листа присоединялся бы к каждому акту или сделке об имении: таким образом, значительно упростилось бы, облегчилось и удостоверилось самое совершение актов. Нетрудно себе представить, насколько выиграл бы от этого поземельный кредит между частными лицами, и не один только поземельный. Вся бытовая сторона собственности получила бы от такого учреждения характер достоверности, вся система доказательств переменила бы свой вид, и уменьшилась бы значительно та фактическая неопределенность, которая составляет теперь главную причину размножения и запутанности процессов. Большая часть их относится к вопросам о собственности и владении, требующим продолжительных и ценных исследований на месте, осмотров, свидетельских показаний, проверки документов и т.п., но по свойству признаков события, восстановление истины весьма часто и после исследования или проверки оказывается невозможным, так что суду приходится жертвовать материальной истиной истине формальной. Кадастровые писания, если приобретут характер достоверности, послужат к устранению множества подобных неудобств и к предупреждению множества тяжб между соседями, и пререканий о праве собственности.

Относительно приобретения движимости во французском законе имеется общее правило: en fait de meubles possesion vaut titre. Движимость, стало быть, нет основания требовать из рук наличного владельца: только тому, у кого вещь украдена или потеряна, позволяется требовать ее в положенный срок из рук у всякого, у кого она окажется (ст. 2279 С. Civ.). И этого правила следует, что вещное право на движимость приобретается, по французскому закону, наличной передачей, совсем противоположно тому, что принято относительно недвижимости, переходящей в силу соглашения, и несогласно с общим постановлением 1138 статьи гражданского кодекса, что одно соглашение о передаче вещи делает лицо, имеющее получить оную, собственником вещи. Таков логический вывод из правила 2279 ст. относительно движимости; собственником ее становится не тот, кому вещь прежде уступлена, но тот, кому она передана прежде. Отсюда происходит внутреннее противоречие в законе, – противоречие, составляющее доныне предмет затруднений на практике и споров между юристами. Отдельные статьи гражданского кодекса, относящиеся к специальным способам приобретения, усиливают еще это противоречие. Так, например, 1141 ст., относящаяся к общей части обязательств, постановляет, что движимость считается собственностью того, кому прежде передана, а не того, кому прежде уступлена, лишь бы наличный владелец был добросовестный, а 1583 ст. о продаже постановляет, что покупщик становится собственником вещи с той минуты, как совершилось соглашение. 2102 ст.п. 4 предоставляет продавцу, не получившему уплаты за вещь, право на удовлетворение из этой вещи лишь дотоле, пока она находится во владении у покупщика, следовательно статья соответствует опять иному началу, выраженному в 1141 ст. – 1702 и 1703 ст. о мене, напротив того, согласны с общим правилом 1138 ст. о переходе имущества в силу простого соглашения. Ст. 1867 о праве собственности товарищества на движимые вещи, соответствует правилу 1141 ст., и решительной силе передачи. Ср. еще статьи о приобретении движимых вещей приращением и спецификацией (566, 567, 568, 572, 573), занятием и находкой (713, 716).

В Англии переход недвижимой собственности соединяется со множеством затруднительных формальностей, свойственных исключительно этой стране, по особенностям ее истории и быта. В Англии, как и всюду, в старину землевладение связано было с правом и с повинностью военной службы. В эпоху нормандского завоевания все королевство разделено было на 720 баронств, владелец каждого баронства обязан был являться на королевскую службу с положенным числом вооруженных людей. Бароны эти в свою очередь передавали отдельные части или участки своих имений в зависящее наследственное владение другим лицам (Lease, Leasehold) на подобных же условиях, как сами держали за собой владение от короля. Таким образом, король, в сущности, почитался (как он и теперь почитается) верховным собственником всех земель, состоящих в частном владении; аллодиальных имений не было вовсе в Англии, всякая земля, состоявшая в частном владении, считалась королевским леном, и передача подчиненных владений или ленов от одного лица другому разрешалась не иначе как по удостоверению в том, что преемник будет одинаково с передатчиком способен к отправлению службы. Вследствие того переход имений по наследству обложен был сборами, а когда наследство доходило до женщины, женщина должна была найти себе мужа, способного к службе, по королевскому усмотрению. Таким образом, владельцы, не имея собственности в имениях, не могли свободно распоряжаться ими, однако же вступали в обязательства и делали долги, требовавшие удовлетворения: имение же владельца почиталось неотчуждаемым. Посему в потребных случаях взыскатели, с разрешения судебной власти, получали право пользования в произведениях и доходах имения. Независимо от личных обязательств, упадавших на доходы, многие владельцы устанавливали в пользу вдов своих, младших детей и родственников, право на ежегодный доход с имения: это делалось посредством поручительной передачи имения стороннему лицу (Trustee), с тем, чтобы оно производило назначенным лицам положенные периодические выдачи. С течением времени изменилось коренное понятие о безусловной неотчуждаемости частных имений, и в XVII столетии окончательно уничтожилась феодальная форма владения, связанного с военной повинностью (military tenures). С этой эпохи начинается новое вотчинное право в Англии, однако в этом новом состоянии удержались многие из старых понятий, обычаев, отношений и формальностей: коренная идея о том, что всякое вотчинное (вольное) владение (freehold) землей зависит от верховной собственности короля, и что кроме его ни у кого нет аллодиальной, полной собственности, – составляет до сих пор основание вотчинного права в Англии (Law of tenure).

Независимо от этого вольного владения существуют и доныне земли владения невольного, называемого copyhold, в противоположность вольному, freehold. Земли эти следующего происхождения. Бароны (Lord of the Manor) – землевладельцы раздавали часть своих земель, кроме вольных людей, и своим вассалам, людям, на земле поселенным, по своему усмотрению. Люди эти первоначально принадлежали к земле, а не земля им принадлежала, и хозяин земли мог отнять ее у них, когда хотел. Но с течением времени владение их приобрело некоторую твердость, и укреплялось документом – именно выписью (Copy) из книги вотчинного суда, в которой записывалось за ними владение, вследствие чего владению присвоено было название Copyhold. При Якове I виланы получили личную свободу, но владение их, переходя по наследству к потомству, оставалось в зависимости от феодального обычая, при действии которого оно возникло, и от служебных повинностей. Эти повинности большей частью уже прекратились, но некоторые из них остаются в действии и доныне. Так, например, право верховного собственника – лорда простирается в этих владениях на минералы, стесняет владельца в отдаче земель на долгосрочную аренду; при переходе владения лорду платится пошлина в обычном размере, и т.п. Однако же установление подобных прав вновь на будущее время не допускается, а существующие зависимые владения этого рода можно обелять посредством выкупа повинностей.

Феодальная собственность заключала в себе первоначально право личного пользования, и не допускала свободного перехода. Подобно всякой зависимой собственности, и это право стремилось к самостоятельности, к превращению в собственность наследственную. Под влиянием этих побуждений образовалась законная форма так называемого feudum talliatum, с которой соединялось понятие о принадлежности имения целому роду. Владелец имения обязан был сохранять его для своих наследников, сообразно с волей предшествовавшего владельца, которая связывала волю всех владельцев последующих. При Эдуарде I издан был известный в английской истории закон о дарственных актах de donis conditionali-bus, – закон, соответствовавший интересам землевладельческой аристократии – закрепить свои владения за родом и поставить их в зависимость от королевской власти. В силу этого закона судьба имения определялась исключительно актом владельца о дарственном переходе имения. Имение, в руках у последующего владельца, считалось неотчуждаемым и обращалось, по смерти, к его наследникам, а в недостатке прямых наследников у него самого – к наследникам дарителя, невзирая ни на какие распоряжения владельца. При действии этого закона устранялась возможность конфискации имений, и английская аристократия справедливо почитает его одним из главных оснований своей силы и неразрывной связи своей с землей как безусловной принадлежностью рода и фамилии. Но с этим законом соединены были и многие неудобства хозяйственные: заключение долгосрочных арендных договоров стало невозможно, ибо все договоры о земле прекращали свое действие со смертью владельца, не переходя на наследника; установление залога на имении тоже не допускалось. Оказалась практическая надобность в законном средстве разрешить узы, которыми связано было владение и распоряжение в интересах голого права собственности, и при Эдуарде IV явился закон, давший возможность превращать имение из заказного в вольное, посредством фиктивной сделки между представителями первого дарителя и наличным владельцем. Этим действием, которое называется технически снятием заказа (to bar the entail), имение освобождается от лежащей на нем повинности. Процедура этого действия впоследствии была значительно упрощена.

Владелец, желающий утвердить имение в своей фамилии, или отец, при женитьбе сына, оставляет ему обыкновенно имение не в полную собственность, но в пожизненное пользование, посредством акта, который называется act of settlement. Имение оставляется сыну в пользование, а внуку дарителя – сыну сына – в собственность, но тоже ограниченную, entailed. Внук дарителя, придя в совершеннолетие, имеет законную возможность, с согласия своего отца (или иного лица, которое, по воле первоначального дарителя, назначено протектором имения) разорвать обязательную цепь последующих владений – to bar the entail – и вступить в обладание имением на полном праве собственности. Это временное освобождение имения необходимо для того, чтобы очистить его от накопившихся на нем тягостей (например, выплатить обязательные выдачи младшим членам семьи, долги и т.п.), чего нельзя сделать из заказного имения; но когда потребность удовлетворена, имение возвращается обыкновенно в прежний вид, т.е. владелец освобожденного имения делает новое settlement и, становясь сам в положение дарителя, опять оставляет имение сыну пожизненно и внуку как ограниченную собственность. Итак, закон не допускает возможности заказать имение безусловно, на неопределенное время: распоряжение сего рода может простираться только на время жизни одного лица, состоящего в живых, и после него на срок не далее 21 года. Не допускаются назначения в пользу будущих детей лица, еще не родившегося: можно предоставить имение только живому, и будущим детям живого лица. Воля дарителя и завещателя простирается только на одно будущее, неживущее поколение.

Таким образом, все вотчинные владения в Англии с течением времени стали более или менее опутаны сетью прав, установленных на каждом имении волей прежних и последующих вотчинников. Невзирая на значительные изменения феодального вотчинного права, у вотчинников укоренился обычай определять при своей жизни предбудущую судьбу имения и обеспечивать участь потомков, передавая имение в посторонние руки доверенных владельцев. Эти акты, в разное время совершенные и относящиеся к правам третьих лиц, утвержденным на имении, затемняют и запутывают нередко сам вопрос о владении и о чистом праве собственности, так что при каждом переходе вотчинного права посредством продажи, равно как и при установлении залога, оказывается необходимость очищать право и производить его проверку посредством актов старого времени (clearing of estates). Продавец обязан перед покупщиком очистить свое вотчинное право. Необходимо предъявить вотчинные акты на продаваемое имение – по крайней мере за 60 лет назад, восстановить историю этого имения со всеми его принадлежностями (что в русской практике называется доводами от перводачников). Эта выписка актов, иногда принимающая размеры целого исследования и соединяющаяся с проверкой прав в бесспорном порядке, и продолжительна и весьма дорого стоит – иногда дороже самой продажной цены, – однако же считается неизбежной. Затруднения увеличиваются оттого, что многие акты, нужные для проверки, трудно отыскать, и притом изложение вотчинных актов в Англии отличается крайней запутанностью, темнотой, непомерной длиннотою и варварскою средневековой терминологией и конструкцией, которая употребительна и поныне. Вследствие того составление актов о переходе недвижимой собственности (conveyancing) издавна приобрело в Англии значение особого искусства и особой профессии, находящейся исключительно в руках особенных стряпчих, известных под названием Conveyancers.

Как ни обременительна вся эта процедура, с ней можно было бы еще помириться, когда бы посредством ее однажды навсегда приобретался для имения такой достоверный и крепкий титул, чтобы при последующих переходах имения не было уже надобности повторять розыскания. Но выходит совсем противное: титул, приобретенный продолжительным и дорогостоящим розысканием, остается во всяком случае сомнительным, только вероятным, а не достоверным, и при новом переходе имения или при отдаче его в залог, повторяется то же, что совершалось прежде. Естественно, что такой порядок ложится тяжким бременем на поземельную собственность в Англии, затрудняя до невероятности обращение недвижимости и уменьшая ее продажную цену. Оттого, в последнее время, стали подниматься отовсюду протесты против этих формальностей перехода, и вопли о необходимости преобразования. Лучшим средством к облегчению перехода выставлялось учреждение всеобщей регистрации недвижимых имений с тем, чтобы для каждого имения однажды произведенной проверкой утвержден был навсегда неизменный титул (indefeasible title), могущий служить основанием для всех дальнейших переходов по тому же регистру. Неоднократно вносимы были в парламент проекты закона по этому предмету; но поборники реформы, во главе которых стоял всегда знаменитый лорд Брум, встречали и сильное противодействие со стороны защитников старины, находивших множество неудобств и стеснений для частной свободы, во всеобщей регистрации. Кроме того, в удержании старого порядка было сильно заинтересовано сословие стряпчих, занимавшихся составлением актов. Не ранее 1862 года состоялся, наконец, закон о регистрации (Registration of real estates and the title thereto); но регистрация установлена не общая и не обязательная для всех, а произвольная, для тех, кто пожелал бы утвердить неизменный титул своему имению или по крайней мере привести в известность наличный титул, хотя бы со всеми его недостатками. Поэтому и регистрация имеет две формы – одна, более сложная, для неизменного титула (Reg. with an indefeasible title), и другая, простейшая, для простого титула (without an ind. t.); первой могут требовать не все, но только владельцы имения, состоящего в полной наследственной собственности (fee-simple) и некоторые другие, поименованные в законе. Полная регистрация соединяется с полным описанием имения, всех лежащих на нем обязательств и повинностей, с обозначением всех заинтересованных в нем прав и лиц, с составлением плана и с безусловной проверкой всех титулов владения, для чего вызываются на трехмесячный срок все лица, имеющие законный повод возражать против непогрешимости титула. Регистрация производится особыми учреждениями (Office of Land Registry) под наблюдением канцлерского суда. По совершении регистрации все передачи имения, переходы и утверждаемые на нем права и повинности приобретают силу в той же форме записки или посредством надписи на поземельном акте (Land certificate), выдаваемом вотчиннику от регистратурного учреждения. Такова новая английская форма вотчинной регистрации. И в этом виде своем, в виде учреждения, не для всех обязательного, она имеет еще много противников. Главнейшее их возражение против этой формы состоит в том, что выгоды ее весьма сомнительны. Для лица, уверенного в твердости своего права, регистрация титула, по мнению их, не представляет необходимости; а владельцу не вполне уверенному, гораздо выгоднее владеть имением спокойно и не вызывать, по своему произволу, проверочного производства, в котором те или другие принадлежности прав его могут подвергнуться сомнению или спору (см. Lord St. Leonards. A Handy book of property law. Гл. IХ).

Английская система регистрации возбуждает много жалоб на сложность, медленность и дороговизну производства: при действии ее переход имущества остается все еще весьма затруднительным делом. Напротив того, отзываются с большей похвалой о системе регистрации, которая введена английским местным законом в австралийских колониях, действует там уже 20 лет с большим успехом (см. Times 1872 года 16 сентября), и отличается простотой и дешевизной производства. В этой системе передача недвижимого имения может быть совершена в полчаса времени. Владельцу имения выдается свидетельство, или выпись из книги, с бланковым листом, на котором можно писать всякие акты и сделки об имении, так что затем остается только предъявить лист для регистрации перехода.

Выше было упомянуто, что общественная власть на Руси уже в средневековую эпоху изобрела средство для удовлетворения той существенной потребности, которая в наше время с особенной силой повсюду заявляет себя, потребности определить для всего государства со всевозможной точностью внешнее пространство и внутреннее хозяйственное значение каждого частного владения. Механизм писцовой и межевой проверки был первобытный и грубый, цель ее была исключительно финансовая и служебная; но нельзя не признать в этой системе тех же начал, которые лежат в новейшем устройстве генерального межевания и кадастра. Система этой проверки простиралась на все московское государство для той или другой цели.

В связи с этой новой финансовой и служебной системой, с этим стремлением правительства определить по каждому владению пространство его, равно как и лицо и повинности владельца, установилась мало-помалу и новая форма приобретения недвижимой собственности.

В старинном русском праве основание приобретения не смешивалось с самим приобретением или переходом имущества. Первому соответствовала крепость или акт, служивший основанием переходу; последнему соответствовала дача, или вотчинная записка имущества за приобретателем. Крепости писались на площади, у площадных подъячих, заведывавших письмом и замененных с 1699 года учреждением крепостных дел (учреждения, соответствовавшие нотариату), а записка имения совершалась в приказе.

С XVI столетия заметно, что акты приобретения между частными лицами записываются у дьяков и по приказам в книги. К этой записке присоединяется и собирание пошлин, и проверка оснований права того лица, от которого имущество уступается или передается. Эта записка приобретает все более и более значения, и наконец в XVII столетии, в период Уложения, занимает уже главное место в системе приобретения и укрепления прав собственности. Она получает характер необходимости, обязательности, безусловной до того, что с этой запиской, хотя и не вполне сознательно, соединяется понятие о переходе вещного права. Центральным местом этой вотчинной записки был поместный приказ, ведомству коего подлежали главным образом все дела о записке недвижимых имений, преимущественно земель²⁷⁴. Акты на дворы записывались в книги земского приказа, а по городам – у воевод.

Первым необходимым действием, по совершении акта о переходе недвижимой собственности, была явка его в приказ для записки в книгу. Приобретатель просил справить за ним имение и записать в книгу. Таким образом предъявлялись и купчие, и данные, и просроченные закладные и т.п. акты: вообще все земли, как поместные, так и вотчинные, переходившие по наследству, по духовным, менам, сдачам и сделочным актам, приобретатель должен был справить за собой. Без такой справки приобретение считалось неполным, неправильным. В приказе делалась справка об имении по дачам писцовым, по переписным и записным книгам разного наименования: из этой справки можно было видеть, состоит ли имение в наличности там, где по акту значится, как велико, сколько в нем дач, четвертей, дворов и пр., в чьем владении состояло прежде и значится ли подлинно за тем владельцем, от имени коего совершен предъявляемый акт²⁷⁵. В важнейших случаях, например, по поводу продажи и мены, производился еще допрос лицу, отчуждавшему имение, покупщику и меновщику, закладчику, дарителю: стало быть, требовалось личное содействие их; в других случаях допускались заручные их челобитные, вместо допроса. Затем акт записывался в записную вотчинную книгу, а взятые пошлины – в приходную: это значило, что имение справлено за приобретателем. Таким образом, центральное место, заведывавшее делами этого рода, делалось хранилищем документов и сведений о владении недвижимой собственностью.

Несправедливо было бы видеть одну только финансовую цель в установлении этого порядка. Без сомнения, обряд справки и записки имел важное значение для казны государевой; но в этом обряде выражается, и помимо финансовой цели, разумное начало порядка и достоверности землевладения, выражается желание московского правительства иметь всегда в руках своих точные сведения о переходах недвижимой собственности и предупредить неизвестность о правах частных владельцев. Посредством справки и допроса тотчас могло быть приведено в известность, правильно ли совершился переход имения, утверждалось частное право владельца, установлялось окончательно отношение его к правительству в качестве собственника, владельца известной дачи, наконец, что весьма важно, предупреждалась возможность двойной продажи одного и того же имения в разные руки.

Правила о справке и записке рассеяны в памятниках старинного нашего законодательства, без систематического порядка. О ней упоминается в разных местах, по поводу отдельных вопросов о последствиях той или другой сделки или акта; но соображая эти отрывочные данные с тем понятием о приобретении права собственности, которое вытекает из сущности этого права, – мы имеем полное основание заключить, что в эпоху Уложения со справкой и запиской имения соединялось именно понятие о переходе вотчинного права. В Уложении прямо постановлено (XVII, 34), что в случае продажи одной и той же вотчины в двои руки, действительной считается не та купчая, которая прежде совершена или выдана, а та, по которой прежде записано за покупщиком имение в книги поместного приказа:²⁷⁶ другой покупщик в этом случае лишался имения, хотя бы его купчая была совершена или выдана ранее. Он получал только право искать вознаграждения от продавца. Напротив, когда обе купчие оказывались незаписанными, то преимущество давалось прежде выданной купчей.

Нельзя не заметить некоторой исторической аналогии между этим обрядом и тем порядком записки, который мы видели в истории западных европейских народов. Только там порядок этот развивался в связи с сознанием римской идеи о переходе вещного права. У нас для такого сознания не наступила еще в то время пора, да и не было исторических данных; однако нам кажется, что наш обряд бессознательно клонился к той же цели и таил в себе ту же идею. При историческом исследовании учреждений не следует забывать, что общество, так же, как и отдельный человек, в развитии своем поступает от бессознательного к сознательному, и что в первоначальном проявлении и употреблении той или другой формы не следует отыскивать разумного сознания тех начал, которым суждено в ней выясниться впоследствии: довольно, если форма в самом первом проявлении своем оказывается разумной относительно действительности, посреди которой возникла, представляется не чуждой, извне привнесенной, произвольно установленной формой, а состоит в связи с потребностями своего времени и удовлетворяет им в практическом применении. Иная форма, в начале, по-видимому, грубая, – форма, которая сама по себе, отдельно от исторической и местной обстановки, показалась бы пустой обрядностью, развиваясь последовательно по мере развития общественных отношений, лишь через долгое время достигает того вида, в котором можно указать ее место в системе права, обнаружить вполне разумное ее значение и, проследив исторически все ее видоизменения, раскрыть жизненное начало, издавна таившееся в ней, историческое зерно, из которого суждено было ей вырасти до полноты сознательного совершенства. Нет сомнения, что и наша вотчинная записка была неполной и несовершенной формой, что она совершалась в беспорядке и неправильно, и может быть, в применении к делу, слишком часто обращалась в пустую финансовую обрядность. При всем том едва ли кто станет спорить, что в сущности этого обряда была практическая мысль, что в нем заключалось плодотворное начало, из которого могла бы по времени развиться стройная и правильная система своего рода, если бы начало это было правильно понято и применено к новым условиям преобразованного русского общества.

К сожалению, начало это, кажется, не было понято посреди той ломки старинных форм и учреждений, которая началась у нас при Петре. Многое в то время заимствовали мы от Запада, но при этом заимствовании, казавшемся необходимым в тогдашнем политическом положении России, довольствовались по большей части только наружной формой, увлекаясь ею, как увлекаются все живые, но еще несозревшие умы, и при быстроте заимствования, конечно, не в состоянии были вместе с формой усвоить себе, перенести на свою почву и то живое историческое начало, из которого развилась и выросла на западной почве та или другая, прельстившая нас форма. Так, иногда, из-за перенятой чуждой формы, пренебрегая своей собственной, правда, грубой на взгляд, но еще не сознанной нами, – мы вместе с оставленной формой теряли из виду и то историческое зерно сознания, которое неприметно для нас самих могло таиться в той старообычной форме.

Петр I обратил внимание на существовавший беспорядок в изложении и совершении актов и сделок. Желая уничтожить неопределенность и произвол в этом деле, он установил новые строгие формы совершения актов крепостным порядком, и формы эти сделались безусловно необходимыми для совершения всякой сделки между частными лицами. Цель нового обряда была – строгим надзором обеспечить законность совершения актов и исправное взыскание пошлин в пользу казны; но при этом вовсе упущено было из виду внутреннее значение вотчинной записки приобретения в поземельную книгу: связанное с этой запиской начало поверки прав передатчика, начало определенное, заменилось неопределенным началом – поверки акта в его законности, и эта поверка совпала с минутой совершения акта. За совершением акта, правда, должна была следовать явка его в приказе, но это была уже не прежняя явка для сознания права, для поверки его и утверждения запиской, а новая явка в подлежащий приказ – ко владению и ко взысканию пошлин, в установленный срок: понятно, что этот последний обряд должен был утратить значение существенного обряда, соединенного с поверкой прав, и понятие об укреплении имущества за приобретателем перенесено было на момент совершения самой сделки, тогда как в прежнем порядке то и другое различалось. Таким образом, прежний порядок приобретения не только усложнился двойными и обременительными формальностями, но, и это главное, он запутался едва ли не более прежнего. Закон не выразил нового понятия о начале приобретения, и вместе с тем, отрешившись от старого начала, утратил возможность связать с ним новые формы или усовершенствовать в связи с ним прежние формы. Оттого со времени Петра является разлад в общественном понятии и в законодательстве об этом предмете. Вместо одного порядка являются два, и становятся рядом две системы приобретения прав собственности: посредством совершения акта и посредством явки, справки и записки. Обе системы долго боролись между собой, но наконец первая, как система нового законодательства, получила перевес. Справка в течение первых трех четвертей XVIII столетия почиталась еще необходимой формальностью. С 1720 года дела о справке и отказе недвижимых имуществ перешли в ведомство вотчинной конторы, потом вотчинной коллегии, существовавшей до 1786 года. Правительство старалось поддержать силу этого обряда, угрожая прещениями и штрафами неисполнителям; но в этом стремлении выражалась уже почти исключительно финансовая цель, а не цель практическая; это было уже произвольное предписание, а не практически разумное правило. А как на самом деле возможно было владеть имуществом, без соблюдения сложных формальностей и без платежа пошлин, то на практике справка имуществ почти вышла из употребления.

Крепость начали смешивать с дачей еще в начале XVIII столетия, и это смешение понятий первоначально выразилось в том, что в сознании правительства основным моментом в порядке приобретения представлялось очищение крепости пошлиной. В поместном приказе взималась при производстве дачи – четвертная пошлина. Сверх этой пошлины, в 1714 году установлена еще новая, 10%-ная пошлина с цены переходящего имения – пошлина обременительная. Избегая платежа ее, многие приобретатели стали довольствоваться одними купчими крепостями, и не только не спешили записывать свои дачи, но и вовсе оставляли этот обряд без исполнения. Для охранения основного начала записки надлежало бы настоять на исполнении этой обрядности, разъяснив, к чему она служит. Но правительство, озабоченное в ту пору преимущественно фискальными интересами гражданского права, имело в виду только обеспечить исправное поступление пошлин: поэтому, для упрощения операции и надзора за ней, в 1720 году (П. С. З., N 3612) велено гривенную пошлину взимать уже у крепостных дел при самом письме крепостей, которые потом указано отдавать кому надлежит к подлинной записке. Сознание основного начала приобретения до того затмилось, что в 1729 году Сенат уже отменяет прежнее правило – надписывать на купчих, что следует непременно явить их в приказ и что без того крепость не в крепость, – отменяет, изъясняя это правило в том смысле, что оно было нужно единственно для обеспечения исправного платежа пошлин.

В старинной системе вотчинного укрепления справка была главным и существенным делом, вотчинной запиской. Но за этой запиской следовала еще вотчинная инвеститура, следовал так называемый отказ. Система отказа, довольно сложная, направлена была к тому, чтоб огласить приобретение собственности на месте, а отчасти и к тому, чтобы пошлины государевы сколько можно более прибывали. Приобретатель имения после справки обращался в приказ с новой челобитной: вотчина-де записана в книги, но не дано на нее отказной грамоты. По этому челобитью вновь делалась в приказе справка о прежнем производстве и посылалась к местному воеводе отказная грамота с предписанием: «послать на место кого пригоже и, велев ему взять с собою тутошних и сторонних людей, старост и целовальников и крестьян, велеть переписать в той вотчине дворы и в дворах людей по именам и места дворовые, и пашню, и лес, и всякие угодья, и все то, написав в книги, прислать в приказ, а список оставить в приказной избе впредь до ведома и спору». За присылкой от воеводы отказных книг следовало иногда новое челобитье приобретателя, о посылке на место вводной послушной грамоты крестьянам, чтоб они его слушали, и поместный приказ, сделав вновь справку по книгам, посылал послушную грамоту. Впрочем, предписание крестьянам о послушании, как можно судить по дошедшим до нас актам, соединялось весьма часто и с отказом. Необходимой принадлежностью всех этих действий было взимание в поместном приказе пошлины по числу четвертей земли и особо с крепости. Порядок этот хотя и не был отменен законами Петра и его преемников, однако выходил уже из употребления вместе с вотчинной запиской, в течение XVIII столетия.

Учреждением о губерниях 1775 года положено начало новому порядку. Место прежней справки и прежнего отказа заняли ввод во владение и отказ особого свойства – формы, тоже оказавшиеся впоследствии непрактическими. Вместо прежнего государственного центра для всех дел о поземельной собственности установлены по всей России местные центры, куда приобретатели недвижимых имений должны были предъявлять свои акты для ввода во владение, долженствовавшего служить заменой справки, вводной, послушной и отказной грамот. Для ввода надлежит предъявить акт приобретения в надлежащее присутственное место, в ведомстве коего находится имение. С этим действием должны соединяться: 1) Поверка представляемого акта и удостоверение действительности его в суде. 2) Предписание полиции ввести приобретателя во владение. 3) Оглашение этого предписания, для того, чтобы дать возможность оспаривать акт тем лицам, коих права могли быть совершением его нарушены. Оно состоит в прибитии к дверям всех присутственных мест, участвовавших в процессе ввода, объявлений о переходе имущества. Сверх того, сначала положено было делать особую публикацию о вводе через ведомости, но потом оставлена одна публикация о совершении акта. 4) Приведение подвластных людей в послушание новому владельцу, посредством временного отделения земского суда, при сторонних людях. 5) Составление акта о вводе или вводного листа и выдача копии с него новому владельцу. Затем отказ в новом своем виде, по учреждению о губерниях, представлялся такой формальностью, которой не было в старинном обряде: целью ее было окончательное и безусловное укрепление имущества за лицом, которое бесспорно владело им в течение двух лет после формального объявления о вводе²⁷⁷.

Это было публичное удостоверение о действительном и бесспорном владении имением в течение такого срока, после коего никакой спор не мог уже быть допущен. Соблюдение как той, так и другой формальности закон признавал необходимым для полноты вотчинных прав; обряд ввода во владение удержался до нашего времени, но отказ уже не существует. С отказом соединены были новые формы и взыскание четвертной пошлины; а между тем возможно было владеть имением и без отказа; поэтому многие владельцы обходились без него. Правительство приглашало всех к соблюдению этого обряда, но приглашения не имели успеха. Манифестом 1770 года предоставлено было каждому владельцу справить и отказать за собой имение в течение пяти лет без платежа пошлины, но это не помогло, и в 1793 году назначенный срок был продолжен до 1800 года. В 1801 году отменена и четвертная пошлина; правительство объявило, что с уничтожением ее, «вероятно, каждый из помещиков потщится имение свое законным порядком за себя справить и отказать». Несмотря на то отказ все более и более выходил из употребления, становился мертвой формальностью, о соблюдении которой помышляли весьма немногие, тем более, что с отказом, который по указу 1821 года следовало непременно писать на крепостной бумаге по цене имения, сопряжены были и расходы немаловажные. Он утрачивал мало-помалу и законное свое значение на самом деле: соединенная с отказом двухлетняя давность не получила на практике самостоятельного значения и большей частью уступала место общей земской давности для погашения исков и споров, так что в судебных местах нередко и после отказа принимаемы были споры против владения, к которому он относился. Наконец, в 1857 году, отказ отменен окончательно²⁷⁸.

Новый порядок, введенный Учреждением о губерниях, представлял то удобство для частных лиц, что всякий мог, не обращаясь в столицу, в ближайшем местном центре исполнить требуемую формальность. Невыгода нового порядка состояла в том, во-первых, что в обряде ввода во владение не было практического начала; с ним не были связаны важные практические последствия: приобретение и утверждение права вовсе не было поставлено в прямую от него зависимость. Можно было вступить во владение без формального ввода, и это владение считалось столь же действительным, как и владение, начавшееся вводом. Вводный лист служит только доказательством того, что владение началось, и что при этом спора объявлено не было, но не исключительным, единственно законным доказательством, а одним из числа многих доказательств владения. С вводом соединялась поверка представляемого акта; но эта поверка вовсе не касалась прав передатчика, следовательно не имела в виду означить переход, утвердить приобретение имущества: это была поверка чисто внешняя; акт следовало признать действительным, как скоро «не оказывалось спора о самом акте и запрещения на переход имущества к другому владельцу», запрещения, при существовании коего самое совершение акта, по закону, было невозможно²⁷⁹. От этого и ввод во владение скоро принял вид такой формальности, которая соблюдается не всегда, и притом большей частью только на бумаге, а не на самом деле. Во-вторых, так как со вводом не соединялась поверка прав передатчика, и ввод ни в каком случае не мог служить удостоверением прав приобретателя, то не было и надобности местным центрам, по случаю ввода, собирать и хранить у себя точные сведения о поземельном владении и о законных переходах каждого имущества, тогда как при прежней централизации вотчинной записки, поместный приказ был общим центральным местом, которое обязано было иметь у себя все сведения о поземельном владении, и без этих сведений не могло даже приступить к записке новоприобретенного права по каждому имению. Правительство сознавало этот недостаток и старалось восполнить его. По намерению правительства гражданские палаты долженствовали сделаться центральными хранилищами всех вотчинных документов и сведений для целой губернии: сюда, по указу 1780 года, межевые конторы должны были, по окончании межевания, отсылать копии с писцовых книг, планов и других актов, собранные для руководства при межевании и при разрешении межевых споров; сюда же и уездные суды, по исполнении вотчинного обряда, должны были доставлять полные сведения о переходах недвижимых имуществ. На гражданские палаты была возложена установленная в 1765 году для вотчинной коллегии обязанность вести алфавитные росписи владельцам, селениям и землям. Но это предписание правительства осталось без последствий; не удивительно, что оно не имело успеха, потому что оно было правилом без практической связи с существенной обязанностью, лежавшей на присутственных местах по поводу ввода во владение. Это было не более как предписание собирать официально статистические сведения, и подверглось участи всех подобных предписаний, когда они исполняются людьми, не заинтересованными в деле. Естественно, что гражданские палаты и уездные суды, при множестве других существенных занятий, оставались равнодушны к собиранию таких сведений, в которых не видели связи с практическим употреблением и которых сами не могли признать за сведения бесспорные: поэтому дело делалось сначала для виду и для очистки, а потом и вовсе перестало делаться. Положено было завести в гражданских палатах особые книги на пергамене для записки вотчинных документов и сведений, и для заготовления книг установлен особый сбор с владельцев при справке и отказе имений, по деньге с четверти. Сбор этот существовал до 1821 года, и собираемые деньги обращались в гражданские палаты на покупку пергамена и ведение книг. Пергамен был заготовлен в некоторых палатах, но самые росписи не велись или кое-где были только что начаты, так что правительство вынуждено было в 1821 году отменить сбор, а в 1829 году отменено и самое ведение книг. Наличный капитал, около 40000 руб., образовавшийся из сборных денег, был передан в комитет призрения заслуженных гражданских чиновников, а пергаменные листы, в недавнее уже время, обращены в продажу. Подобное же распоряжение недавно вновь сделано правительством по поводу уничтожения отказов. Временные отделения земских судов, по совершении ввода, передают вводные листы в те места, откуда последовало предписание о вводе, а этим местам вменяется в обязанность сшивать эти вводные листы, переплетать их ежегодно, и сверх того, вести алфавитные реестры о всех вводах по названию имений, со ссылкой на вводные листы. Трудно представить себе, чтобы подобные сборники, если и будут их составлять исправнее и добросовестнее, чем составляются, например, реестры, ведомости и алфавиты делам в присутственных местах, могли удовлетворить цели, которую предполагает закон. Дело, порученное судам, будет дело чисто механическое, подобное собиранию статистических сведений и составлению ведомостей для представления начальству; труд, в котором работник не видит прямой, жизненной связи с существенным своим занятием.

Таким образом, начавшаяся с XVII столетием борьба между прежним порядком справки и вотчинной записки и новым порядком крепостного совершения актов и вотчинной инвеституры окончилась к XIX столетию в пользу последнего порядка, который и получил исключительное господство. Крепостной акт получил значение совершенного, решительного титула, на котором утверждается и основание, и приобретение права собственности. Дальнейшего удостоверения о приобретении уже не требовалось. Вот причина, почему граф Сперанский, со свойственной ему проницательностью, поместил нашу купчую не в системе договоров, к которым она причисляется во всех западных законодательствах, а в системе укрепления прав по имуществу. Купчая, по словам графа Сперанского, есть не обязательство, а traditio symbolica, и процесс по ней принадлежит не к исковым, но к вотчинным или крепостным. Это мнение совершенно согласно с общим взглядом нашего законодательства на приобретение вотчинного права. Столь же последовательно закон наш считает запродажную запись договором, имеющим личное, а не вотчинное свойство, ограничивает действие его кратким сроком, и не дозволяет вводить на основании его во владение запроданным имуществом. Соображая постановления нашего законодательства по этому предмету, в целом и в частях, мы приходим к тому заключению, что укрепление считается у нас началом и основанием права собственности. По официальному понятию, минута этого укрепления совпадает с минутой окончательного совершения акта, так что, когда в 1836 году возник законодательным порядком вопрос, разрешенный уже, как мы видели, в Уложении, – вопрос о том, которого из покупщиков имущества считать законным собственником, если имущество продано по двум купчим в двои руки, вопрос этот разрешен был совершенно противоположно Уложению. Велено было считать действительной ту купчую, которая совершена прежде (1416, 1509 ст. Гр. Зак.). Нельзя было и разрешить этот вопрос иначе, потому что понятие о необходимой связи приобретения со справкой и запиской, существовавшее в эпоху Уложения, теперь исчезло без следа.

В законе нашем остается следующее общее положение, извлеченное редакторами Свода не из специального указа, но из общих соображений, и содержащееся в 707 ст. I ч. X т. Св. Зак., под коей не приведено цитат. «Укрепление прав на имущества производится: 1) крепостными, нотариальными, явочными или домашними актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным». Из самого изложения сей статьи видно, что в ней нельзя найти положительного и твердого руководящего правила о том, с каким именно действием соединяется у нас понятие о переходе права собственности. В числе признаков укрепления поставлены наряду – и совершение явочного и совершение домашнего акта, и передача и ввод во владение: стало быть, не сделано вовсе существенного различия между совершившимся соглашением сторон, на коем основывается передача (causa traditionis), и осуществлением (реализацией) сего соглашения, выражающимся в действии передачи. Во всяком случае из приведенной статьи никак не следует вывод, будто бы у нас (в 707 ст.) «выражено значение ввода во владение, как передача права на недвижимое имущество и укрепление сего права». Между тем такой вывод можно встретить и в русской юридической литературе и даже в официальных актах (например, в толковании новых правил о порядке судопроизводства охранительного: Судебн. Уставы издан. Государствен. Канцелярии 1867 г., ч. I, кн. IV). Выше изъяснено, почему ввод во владение – сам по себе не может служить единственным формальным признаком совершившегося перехода вотчинного права: потому что с соблюдением или с опущением этой формальности закон не связывает практического последствия; это не то, что правило транскрипции: «что записано в книгу, то крепко безусловно и для сторон и для третьих лиц; что не записано, то крепко лишь между сторонами». У нас такого правила нет, ввод редко совершается в натуре, передача бывает натуральная, и владение начинается натуральное и независимое от ввода. Стало быть – когда был ввод, передача предполагается, но и там могла быть передача, где ввода вовсе не было.

Впрочем, относительно ввода во владение изданы в 1866 году новые правила (Полн. Собр. Зак., N 43187), применительно к новому порядку судопроизводства. Удостоверение в законности и действительности акта, равно как в отсутствии запрещений и споров и распоряжение о вводе во владение возложено на окружной суд, и совершение ввода, как и вообще всякое исполнение по решению суда, должно производиться судебным приставом – в присутствии приобретателя имения и свидетелей: к сему действию приглашаются (но не ожидаются непременно) все смежные владельцы, сельский староста и пр. Ввод совершается возвещением о новом владельце, прочтением акта и составлением вводного листа за подписью всех присутствовавших. Совершение ввода отмечается на самом акте укрепления; об учинении ввода отмечается в реестре крепостных дел и публикуется в сенатских объявлениях. Ввод может быть учинен и через посредство мирового судьи или земского начальника, по желанию приобретателя, но во всяком случае по определению суда. Важнейшее в практическом отношении постановление нового закона есть следующее: «отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество». Правило это в сущности новое, хотя в нем и сделана ссылка на старую 707 ст. 1 ч. Х т. Из него следует заключить, что сделанная в реестре отметка ввода служит законным признаком приобретения вотчинного права на имущество. Стало быть во всяком случае, совершен ли будет в действительности ввод или только составлен вводный лист формальным порядком, отметка ввода в крепостном реестре есть действие существенное.

Таково настоящее положение в нашем законодательстве важного вопроса о приобретении вотчинного права. В настоящую минуту перед нами два порядка: один старый, другой новый, установленный указом 29 апреля 1866 года. Выше показано, что у нас в законах гражданских не было определено положительно, когда именно совершается приобретение, с каким действием оно связано. Выдача акта от крепостных дел, передача акта из рук в руки – все это действия негласные, неопределенные по времени, а важно именно то, чтобы минута перехода была определена точно и ясно; чтобы форма, с которой связан переход, была верным и исключительным его признаком. Новый закон говорит – правда, что началом передачи считается день ввода, отмеченный в реестре; но нигде не выражено, что эта форма передачи есть единственная, исключительно законная: и вопрос о том, возможно ли признать передачу совершившейся, когда ввода и отметки вовсе не было, – остается еще не разрешенным по новым правилам охранительного производства, а в общей системе законов гражданских не находим постановлений о том, какое юридическое значение имеет так называемая передача, какие особенные права и в каком отношении предоставляются ею приобретателю при существовании акта, на основании коего досталось ему имение.

По новым правилам, так же, как по старым, суду предоставлено удостоверяться в том, что акт совершен правильно и что нет на имении запрещения и спора. Но ни с совершением акта, ни с этим удостоверением не соединяется поверка оснований вотчинного права; само присутственное место не имеет в своем распоряжении данных для этой поверки, а требовать от передатчика, чтобы он предъявил доказательства на свое вотчинное право, – это было бы стеснительно для свободы гражданских сделок. Этого не допускает и закон, ибо такая поверка была бы не справкой, а ревизией вотчинных документов. Акт записывается в книгу, но это след только единичного соглашения сторон, а не след, оставленный предшествующей историей имущества. Купчая могла быть совершена в каком угодно месте, вовсе и не в том ведомстве, где состоит имущество; центрального места для явки совершенных актов – нет, а на самом имуществе не остается следов перехода. Отсюда – безгласность переходов, вредная и в юридическом и в политическом отношении. Нельзя сказать, что закон оставил вовсе без внимания невыгоды, происходящие от безгласности; для отвращения этих невыгод у нас установлен особый обряд. Но этот обряд, в применении к действительности, не имеет и не может иметь практического значения, и превратился в формальность, мало кого ограждающую. Обряд этот – публикация в сенатских объявлениях о совершении каждого акта, по коему переходит недвижимое имущество, и сообщение о копии с сего объявления в губернию и уезд, где находится имущество. Объявлений этих никто не читает, да и печатаются они поздно, несвоевременно. Копии эти приобщаются к делу.

Вследствие этих причин у нас еще в большей степени, чем было прежде во Франции, право собственности находится в неопределенности и подвержено случайностям и обманам, так что мы еще с большей уверенностью можем повторить о себе слова, сказанные Дюпеном о Франции: «у нас кто покупает имение – хотя бы даже купил с аукционного торга, – не может быть уверен в том, что у него не отнимут купленного; кто платит за имение, не уверен, что ему не придется платить в другой раз; кто отдает деньги взаймы, даже под залог имения, не может считать себя вполне обеспеченным в том, что получит их обратно». Прекращение этой неопределенности было бы истинным благодеянием для общественного и для частного кредита; нам кажется даже, что покуда она существует, нельзя нам и надеяться на утверждение и развитие у нас поземельного кредита, к чему, как видно, начало стремиться в последнее время правительство; нельзя надеяться и на успешное применение к этому кредиту предполагаемых новых форм закладного права.

Не должно думать, однако же, что исправление этого существенного недостатка в нашем юридическом быте – дело простое и легкое, что стоит только перенести в наше законодательство готовую, хотя бы и совершеннейшую форму, организовать учреждение, установить правило для того, чтобы из неизвестности и беспорядка произвести порядок и определенность. Неразумно было бы взять прямо сколок с западных учреждений, и по образцу его вводить у себя формы, отрешенные от своей исторической почвы и чуждые нашей. Этого нельзя сделать, так же, как нельзя представить себе настоящую минуту без прошедшего, из которого она вышла и в которое готова обратиться: бесчисленные ошибки прежних преобразователей должны убедить нас в том, как непрочны, как опасны подобные преобразования. Невозможно нам исключительно остановиться и на своем прошедшем, и в нем со слепой верой искать себе готового идеала, готового образца для подражания. Эпоха Уложения далеко ушла от нас: что было годно для людей того века, то уже негодно для нас: наша эпоха представляет иные требования; наша действительность предлагает иные, более сложные условия; экономический быт наш резко отличается от тогдашнего всем, что внесла в нашу жизнь история двух столетий, всем, что ежеминутно втекало в нее путем общения, подражания, привычки, вкуса и знания. Те условия собственности и владения, при которых тогдашний владелец мог считать свое положение удобным, давно уже не соответствуют нашему понятию о юридическом и экономическом значении собственности. Наконец, нашему времени принадлежит развитие вовсе незнакомой тому веку идеи о кредите, как великой силе общественной, великом двигателе общественного и частного преуспеяния.

Личные права несравненно способнее поддаваться определениям, лишь бы эти определения истекали из сущности того юридического отношения, которого касаются. Но вещные права, и в особенности поземельная собственность, далеко не так податливы, потому что предмет их – вещь, имеющая материальную природу, которая не зависит от определений и принимает их только тогда, когда сама вызывает их и на них указывает. Вещь имеет материальный вид, материальные границы, и от определенности этих границ зависит и определенность самой вещи, следовательно, и определенность права, соединенного с обладанием ею. Свойство это в особенности принадлежит земле, потому что земля сама по себе не имеет особенности и получает ее лишь вследствие искусственного обособления, ограничения чертой, определяющей пространство, на которое простирается и действует право лица владеющего; следовательно, покуда эта черта не определена с несомнительной точностью, до тех пор земля не получила еще вполне свойства особенности и цельности, дозволяющей определить право известного лица на известное пространство и ясно отличить его от права других известных лиц на другие известные пространства. Выше мы имели случай упомянуть о двух главных деятелях в развитии понятия о собственности, т.е. о начале личном и начале экономическом. Первым определяется внутреннее содержание права – пространство власти, принадлежащей собственнику над вещью, особенность и самостоятельность личности и принадлежащего ей права; вторым определяется особенность вещи, составляющей предмет права. Только при совокупном действии того и другого начала право частной собственности достигает полной своей определенности: в противном случае, как бы ни были решительны определения закона о власти собственника, как бы ни было твердо основание его права, право это не будет еще вполне точное и определенное, если владение его не имеет определенных границ в самой вещи, на которую простирается.

Для того, чтобы какая бы то ни было система вотчинной записки могла быть с успехом применена к поземельной собственности и служить действительным средством для удостоверения и утверждения вотчинных прав, необходимо, чтобы каждое отдельное имение, к которому относится записка, представляло само по себе целую известную единицу, вмещало в себе известное пространство, могло быть определено с точностью как в целом материальном составе своем, так и в отдельных частях и принадлежностях, из которых составляет целое. Для достижения совершенства в приложении этой системы нужно, кроме того, чтобы каждое имение имело вполне известную, в возможной точности и на одинаковых началах определенную экономическую ценность: но до такого состояния нигде еще не достигла поземельная собственность, так как нигде еще не сделано полной и всесторонней кадастровой оценки, и потому это последнее требование, покуда представляется еще идеалом, достижение коего будет делом позднейших поколений. Для нас покуда речь идет не о совершенстве системы, а только о возможности практического приложения к нашей поземельной собственности тех начал, на которых эта система основана. Такое приложение, если должно быть действительным приложением начала, практически плодотворного, а не одной только голой и бесплодной формы, едва ли возможно там, где нет возможности удовлетворить первое существенное требование, выше нами указанное. Если существует неизвестность относительно материального пространства и материального состава каждого отдельного имения, то как бы определительно ни означались переходы этого имущества и лежащих на нем вещных повинностей и обязательств, – право, связанное с обладанием таким имуществом, все-таки будет определено только наполовину: в нем все-таки останется еще значительная доля неизвестности материальной: определительность права будет только формальная, следовательно односторонняя и не полная. Между тем известно, что именно в материальной, фактической неизвестности заключается главная причина недоумений и споров, что она большей частью распложает процессы и затрудняет скорое их разрешение, запутывая такие узлы, которые часто невозможно разрешить при помощи самой лучшей системы доказательств. Для пояснения вышесказанного припомним, что далеко не все дачи у нас обмежеваны генерально, что во многих дачах существует еще чересполосное владение разнопоместных владельцев, что виды вотчинных прав и вотчинного владения, исторически образовавшегося, до сих пор чрезвычайно разнообразны, и до сих пор еще судебные места принуждены разрешать множество споров между казной и частными лицами о том, следует ли землю признать личной собственностью по актам, или по давности, или землей казенной, общественной. В судах лежит еще без разрешения целая масса дел, имеющих величайшую важность для частной поземельной собственности в огромной средней и степной полосе России, – дело об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, производящихся иногда с 1799 года. В дачах, генерально обмежеванных, открываются ошибки прежнего межевания. В дачах, размежеванных специально, участки единственного владения беспрерывно дробятся по наследству и продажам: а между тем при разделах и продажах весьма редко случается, что участки, вновь образовавшиеся, немедленно отделяются особой межой и переводятся на особый план. Покуда владение целой дачей или участками, состоящими в разных дачах генерального межевания, сосредоточено в одних руках, подчинено одному хозяйственному распоряжению и воле одного вотчинника, до тех пор владение остается спокойным, и внутри его пользование тем или другим участком, той или другой принадлежностью дачи, тем или другим угодьем совершается по старине или по воле одного помещика; но как скоро раздробится это цельное владение на разные части, и место одного вотчинника займут многие, возникают недоумения и споры о принадлежностях той или другой дачи, поднимаются продолжительные розыскания о том, к какой даче исстари тянула такая-то пустошь, какие крестьяне пользовались таким-то лугом и т.п. Эти недоумения усложняются еще весьма обыкновенной у нас неточностью в означении принадлежностей и составных частей отчуждаемого имения по купчим и крепостным актам, смешением имен, беспорядком хозяйственного управления в имениях. Подобных споров возникает множество, как известно всякому, кто знаком с практикой наших судов. Известно также, как часты случаи недостатка земли по документам, оказывающегося уже после приобретения и ввода во владение. Один из самых обыкновенных у нас способов приобретения есть покупка имения с публичного торга. Здесь главным основанием торга и главным указанием для покупщика служит опись имения и свидетельство, по коему оно было заложено в кредитном установлении. В тех и других показывается количество наличного владения на основании дознания полиции; те и другие, к сожалению, нередко разноречат и с вотчинными актами, и с действительным владением, так что покупщик, воображавший себя владельцем известного и верного количества, оказывается владельцем неизвестного и неверного, участков, состоящих в чужом владении, пустошей, которые отыскиваются в чужой даче, или вовсе не отыскиваются; либо, вступив во владение, открывает значительный недостаток земли в купленном имении. Случаи, подобные вышеприведенным, в нашем юридическом быте составляют обыкновенные явления: они указывают нам на существенный недостаток этого быта, на неопределенность материальную, фактическую. Отрицать этот недостаток, устранить от себя работу об исправлении его или предоставить улучшение действию времени и обстоятельств, и несмотря ни на что, уверовать безусловно в действительность нового законного определения, новой законной формы, новой известной меры, которой придется мерить величину неизвестную, – вот один, может быть, самый легкий, но зато и наименее надежный путь к исправлению. Другой путь несравненно труднее, гораздо медленнее, но зато и надежнее. Для того, чтобы истребить зло, необходимо проникнуть до источника его, привести в известность основные и существенные, а не одни только формальные его причины, и бороться с неизвестностью там именно, где она зарождается. Мы заботимся о приведении в известность и об утверждении прав поземельной собственности, и на первых шагах к этой цели встречаемся с неизвестностью юридической, формальной, – с отсутствием или неполнотой юридического сознания и определения: не забудем, что корень этой юридической неизвестности следует искать в неизвестности материальной, фактической, и что только прекращение последней укажет нам на истинное средство к исправлению первой. Много остается еще нам сделать в этом отношении: придется пересмотреть и поверить не одну только часть гражданского права, но все определения и формы, имеющие связь с установлением, обеспечением и приобретением права собственности, а главное – необходимо будет привести в известность главнейшие основания права собственности в России и главные виды землевладения во всех частях ее. Одной из главных целей генерального межевания было – совершить ликвидацию частной поземельной собственности по всей России: это великое дело должно было увенчаться специальным межеванием и понудительным размежеванием разнопоместных дач. Ликвидация эта, как известно, далеко еще не окончена, и едва ли суждено ей совершиться в скором времени. Ожидать ее окончания до тех пор, пока можно будет приступить к установлению новых форм передачи вотчинных и вещных прав, – едва ли возможно: нам предстоит удовлетворить насущную потребность, прекратить, насколько возможно в настоящем положении, существующую неопределенность и неверность вотчинного права. По нашему мнению, возможно приступить к этому немедленно; но прежде введения новых форм необходимо построить для них по возможности твердое материальное основание, т.е. собрать верные сведения о каждой даче частного владения, по крайней мере в тех местностях, в которых предполагается ввести новый порядок, отделив дачи, окончательно ликвидированные, от тех дач, в которых окончательная ликвидация вотчинных прав пока еще невозможна. Генеральным межеванием, судебными производствами о дачах общего владения и о спорах вотчинных собрано огромное количество актов, могущих служить верными данными для разрешения почти по каждой даче вопроса о верности или неверности вотчинного права в данную минуту²⁸⁰. В большей части дач может быть, хотя с приблизительной верностью, разрешен вопрос о количестве чистого, не подлежащего спору владения, соединенного с известным правом известного владельца. Вся масса этих документов и сведений находилась до сих пор в распоряжении официальных делопроизводителей, которые, к сожалению, не всегда (чтоб не сказать в редких случаях) способны были извлечь из нее ясный образ вотчинного права по каждому имению: к этим документам и сведениям они, по необходимости, должны были относиться лишь с формальной точки зрения и в мере того специального вопроса, для разрешения коего надлежало рассмотреть их. Но если бы люди опытные и юридически образованные взялись за пересмотр этой массы с общей целью извлечь из нее существенные сведения для определения материального состава и вотчинного права в дачах частного владения, то задача оказалась бы разрешимой. С первого взгляда кажется, что для этого потребовался бы огромный труд и что встретились бы непреодолимые препятствия; но припомним, что при таком исследовании вовсе нет нужды ни в какой ревизии вотчинных документов, а достаточно только иметь в виду новейший, последний акт, которым определяется право владельца, как-то: окончательное решение, бесспорную купчую, раздельный акт и т.п., – собственно для того, чтобы можно было сказать: какое право, какое владение в данную минуту представляется определенным или бесспорным, и какое должно быть причислено к спорным или неизвестным. Надобно будет только указать на факт, а не поверять и определять право: точно то же следует сказать и об определении границ или количества владения и составных частей дачи по планам и актам бесспорным. Здесь не должно еще быть речи о хозяйственных описаниях или оценках: это задача последующего времени. На первый раз собранными сведениями обозначится юридический титул каждого имения и степень его бесспорности, равно материальное пространство вотчинного владения и степень его бесспорности. В этом виде следует извлеченные сведения сделать известными владельцам и всем сторонним лицам через предъявление и публикацию, для того, чтобы все, до кого дело касается, могли сообщить свои замечания и возражения, указать на новые документы, споры, требования и т.п., не для суждения о праве, но для того, чтобы собранные сведения могли иметь надлежащую полноту. Затем уже, по истечении определенного срока, сведения эти должны послужить основанием описательных статей или листов для каждого отдельного имения. На первый раз то уже будет важно, что бесспорное и ясное отделится от спорного или неясного. Потом, после некоторого срока, необходимо будет произвести одновременную поверку всех листов, и наконец уже приступить к приведению в действие транскрипционной системы. До сих пор не было еще сделано серьезного, практически обдуманного и единой мыслью направленного приступа к этому важному делу, и трудно ожидать его, покамест мы еще не разберемся во множестве новых вопросов поднятых и новых учреждений, воздвигнутых в последнее десятилетие, покамест еще не вошла в нормальный порядок свой повсюду тронутая и преобразованная организация государственных и общественных учреждений. Отдельные и частные попытки к приведению в известность поземельной собственности (например, попытка Министерства Внутренних Дел к собиранию о сем сведений через нарочито отправляемых из Петербурга чиновников) не приблизят еще нас ни на шаг к разрешению задачи. В последнее время, впрочем, открылось два важных способа по крайней мере для подготовления материалов будущим деятелям: во-первых, приведение в действие положения о крестьянах; во-вторых, деятельность земских учреждений. И то и другое дело таково, что для хозяйственных его целей необходимо требуется приведение в точную известность частной поземельной собственности, а освобождение крестьян, ставя землевладельцев в новые условия хозяйства, понуждает их к точнейшему приведению в известность и к отграничению отдельных владений.

В 1866 году 14 апреля (Полн. Собр. Зак., N 43186) состоялось положение о нотариальной части. в сем положении намечены отчасти новые начала преобразования собственности, которым предстоит дальнейшее развитие впоследствии. Именно акты о переходе недвижимого имущества предоставляется совершать помимо крепостных дел, у вновь учреждаемых нотариусов, но сила крепостных актов сообщается им не иначе как по утверждении старшим нотариусом того округа, где находится самое имущество. Таким правилом вводится в закон новое начало – поверки акта по месту нахождения имущества. Старшему нотариусу вменяется в обязанность при самом учреждении выписи, предъявляемой к нему лично или через поверенного, а не по почте, удостоверяться, во-первых, в законности акта, во-вторых, в том, что имущество действительно принадлежит стороне отчуждающей, для чего может он, не ограничиваясь справкой с книгами и реестрами, даже требовать доказательств на принадлежность имущества. Утвержденный акт вносится в крепостную книгу и отмечается в реестре крепостных дел: сторонам выдаются копии с выписи, а подлинник оставляется в архиве у нотариуса. Тем же порядком утверждаются акты и делаются отметки об ограничениях права собственности на недвижимые имущества, именно о праве залога, об уступке прав пожизненного владения, пользования, выкупа угодий или частного участия, и о запрещении отчуждать имущество. – Независимо от сего обряда печатаются в «Сенатских ведомостях», по прежнему порядку, объявления о содержании акта и о вводе во владение.

В 1882 году (Пол. Нотар., 1781) положено, что старший нотариус, немедленно по внесении акта о переходе права собственности на имущество в реестр крепостных дел, сообщает о таковом переходе, для сведения, подлежащей земской или городской управе, по месту нахождения имущества, с точным обозначением как самого имущества, так и фамилий и званий бывшего и нового владельцев. В местностях, в коих не введено в действие положение о нотариальной части, крепостные установления прежнего устройства (Зак. Гражд., ст. 708, Прил. I: ст. 47) доставляют указанные выше сведения поименованным учреждениям, по принадлежности, немедленно после совершения каждого акта о переходе недвижимого имущества от одного лица к другому.

С преобразованием судебной части в губерниях царства польского (в 1875 году) и в Прибалтийском крае (в 1889 году), там изменен и прежний порядок совершения актов, а именно введено в действие положение о нотариальной части, с отступлениями и изменениями, которые вызваны главным образом издавна действующим в поименованных местностях ипотечным порядком укрепления прав на недвижимость и некоторыми особенностями местных гражданских законов (ср. Полож. Нотар., изд. 1892 г., Разд. V и VI).

1878 г., N 8. В тех случаях, когда собственник имения ограничен в праве распоряжения на известный срок, ограничения эти, не препятствуя оглашению перешедшего к нему права собственности, должны быть также оглашены при вводе во владение и упомянуты во вводном листе согласно акту укрепления, по которому имение дошло к нему с означенными ограничениями (ст. 1428, 1429 Уст. Гр. Суд.).

1878 г., N 8. Когда, при вводе во владение, нет возможности передать недвижимое имущество в фактическое владение его нового собственника, это обстоятельство не должно лишать собственника права просить о вводе его во владение, как об оглашении перехода к нему права собственности на имущество. Поэтому собственник, ограниченный в своих правах пожизненным владением другого лица, может требовать оглашения о переходе к нему права собственности на основании ст. 707 т. Х, ч. I и 1424 Уст. Гр. Суд. вводом его во владение, хотя бы фактическая передача имения в его владение и не могла быть совершена; но при этом, в видах ограждения прав пожизненного владельца, во вводном листе должно быть упомянуто, что имение не передано собственнику потому, что состоит в пожизненном владении другого лица.

1878 г., N 190. Проверка судом представленного ко вводу акта укрепления должна касаться единственно самого порядка или обряда его совершения и действительности самого акта. В законах не содержится никакого намека на то, чтобы суд в охранительном порядке, без спора от кого-либо, имел право войти в рассмотрение правильности самого способа приобретения недвижимого имения, на которое совершен акт, правоспособности отчуждающего или приобретающего оное, прав и пределов власти в каждом данном случае компетентных в обыкновенном порядке мест и лиц, по требованию коих совершен акт, и подобных вопросов, касающихся частных интересов и правоотношений и не имеющих ничего общего с чисто формальной стороной документа. Из сего следует, что суд не должен распространять свою поверку за пределы обряда совершения акта, а обязан ограничиться рассмотрением того, совершен ли акт теми именно установлениями, которым это по закону предоставлено, насколько, по своему содержанию и форме, акт может быть признан актом укрепления заявленных просителем прав на имение, составлен ли акт сообразно правилам, предписанным законом для удостоверения того способа приобретения, который имел место в данном случае, и представляется ли он с формальной стороны действительным, взысканы ли установленные законом пошлины и т.п. Все же вопросы права, о которых упоминается выше сего, могут быть возбуждаемы не судом, а единственно заинтересованными в том сторонами и притом в установленном для сего тяжебном, но отнюдь не охранительном порядке судопроизводства.

В первом издании сей книги было замечено о новом нотариальном положении: «В какой мере новый закон окажется приложим к условиям нашего быта и может быть согласован с прочими частями законодательства, о том еще весьма трудно судить, хотя на первый раз нельзя не усомниться, благоразумно ли предоставить единоличному действию и единичной ответственности нотариуса обсуждение важных вопросов о праве частных лиц на отчуждение и о принадлежности им имущества – вопросы, которые и для судов наших представляли нередко затруднения, едва преодолимые, и давали повод – с одной стороны, к неразумным придиркам и нерезонному стеснению частной свободы, с другой стороны – к покрытию действий, противозаконных и вредных интересам третьих лиц».

Теперь, после почти тридцатилетнего опыта можно, кажется, заметить, что выраженное сомнение подтвердилось вполне. Новый нотариат – по крайней мере относительно совершения актов на недвижимое имущество – оказался неудачным учреждением, возбуждающим горькие жалобы и заставляющим многих сожалеть о прежнем учреждении крепостных дел. Отправления этого учреждения разделены по новому порядку между нотариусами и старшими нотариусами; но как те, так и другие поставлены своей инструкцией в неправильное отношение к делу.

Нотариусам предоставлено составление актов; но им не вменено в обязанность справляться с запретительными книгами и объявлениями, которых они и не имеют, следовательно должны составлять акты, так сказать, на удачу. По возникшему в сем затруднению Сенат в 1867 году вменил нотариусам в обязанность предлагать самим совершающим акт справляться, перед совершением оного, о запрещениях по алфавитам. Но получение подобной справки представляет затруднения, иногда непреодолимые.

Относительно обязанности старшего нотариуса по совершению актов позволяю себе сослаться на мнение опытного в сем деле судьи (Сенатора М.К. Цеймерна), изложенное в замечаниях его на проект закона об ипотечном порядке.

«Старший нотариус есть институт ипотечный, обязанный огласить совершенный у младшего нотариуса титул и тем придать ему силу вещного права», т.е. исполнить то, что в источниках нашего права именуется дачей. Вотчинная коллегия и уездные суды ограничивались одним оглашением и, не принимая на себя рассмотрения и утверждения сделки, довольствовались простым зачислением имущества за приобретателем, утверждение же предоставляли действию времени. Вследствие сего большая часть дел оставались неспорными и оканчивались без отягощения и проволочки. В противоположность этому положение 1866 года требует от старшего нотариуса, чтобы он удостоверился в принадлежности имущества отчуждающему лицу и в законности вообще сделки; для этого ему указаны справки в книгах запретительных, разрешительных и крепостных, а если в них не найдет потребных для сего сведений (а таковых в них и не может найтись), то требовать других доказательств; публикация же делается от старшего нотариуса не предварительно утверждения, а уже после оного. Очевидно, что чем точнее и добросовестнее старший нотариус будет исполнять свои обязанности, тем более он может сделаться требовательным и что, таким образом, все вотчинные дела, некогда легкие и неспорные, получают характер спорных и трудных. Когда же частная сторона успеет достигнуть конца этого утомительного процесса, т.е. утверждения акта, то начинается новый ряд проволочек, не известных в прежнее время, а именно: если не встречалось спора, то вотчинная коллегия немедленно отказывала имение за новым приобретателем, а уездные суды (на основании докладных пунктов Смоленской палаты 1778 года), не дожидаясь истечения двухгодового со времени публикации срока, распоряжались тотчас после явки акта о вводе приобретателя во владение. По нотариальному же положению приобретатель, после утверждения старшего нотариуса, должен предъявить акт окружному суду (Суд. Уст. ст. 1424); этот суд опять удостоверяется, что акт совершен по правилам, в законе предписанным, и что нет ни запрещения, ни спора, и лишь после таковой проверки составляет постановление о вводе приобретателя во владение (ст. 1425). После этого приобретатель должен начать третье дело, т.е. особо ходатайствовать у окружного суда о выдаче исполнительного листа и обратиться с этим листом к судебному приставу (ст. 1426) или мировому судье (ст. 1435), от которого получает вводный лист. О вводе во владение пристав или судья сообщает старшему нотариусу; этот делает отметку в реестре крепостных дел и сообщает в сенатскую типографию «для напечатания установленным порядком» в сенатских объявлениях (ст. 1431). Отмеченный, на сем основании, в реестре крепостных дел день ввода во владение считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество (1432). Спрашивается, какая цель двух публикаций, чинимых в продолжение сих трех процессов, из которых одна делается после утверждения акта старшим нотариусом (Полож. о нотар., ст. 179), а другая после отметки о дне ввода (Суд. Уст. ст., 1431)? Эти публикации велено делать «установленным порядком». Идучи следом указываемым сими словами, я нахожу, что публикации установлены первоначально в 1775 году, и находились в теснейшей связи с порядком перехода недвижимых имений, по которому вотчинная инстанция, не принимая на себя ни утверждения явленной ей крепости, ниже подробного рассмотрения оной, предоставляла оспаривание самим заинтересованным сторонам в течение двухгодового срока, вследствие чего суд ограничивался только всевозможным оглашением явки, и вот цель установления публикации; нынешние публикации таковому установлению не соответствуют, ибо делаются, когда акт уже утвержден старшим нотариусом и когда уже совершился ввод во владение, день коего считается по новейшим законам началом действительной передачи имущества и укрепления прав на оное (Уст. Гражд. Суд., ст. 1432). Какая же нынешняя цель этих дорогостоящих удвоенных публикаций?

Еще важнее недоумения, представляющиеся вследствие значения данного ввода во владение. По улож. XVII, 34, момент начала вещного права есть записка купчей в ипотечной инстанции, т.е. поместном приказе, действие коей именуется производством дачи; этот обряд слагается из справки с делами приказа и из местного оглашения через посредство отказа, т.е. объявления о переходе всем окрестным владельцам и жителям и спроса их, не состоит ли имение под каким-либо спором; если по такому опубликованию не открылось никаких препятствий, то отказчик отказывал имение за приобретателем и снабжал его отказной книгой, другой экземпляр которой приобщался к делам приказа и вотчинной коллегии. С учреждением вотчинной инстанции в уездных судах справка и отказ заменены оглашением через публикацию в ведомостях с тем, чтобы по истечении двух лет, если никто не явится для спора, суд, не принимая никакого спора против купчей, приказывал земской полиции отказывать деревню за приобретателем бесспорно. Этот новый способ отказа подал с 1778 года Смоленской палате повод войти с вопросом, «можно ли покупщику до двухлетнего срока, пока действительный отказ будет, купленное имение отдавать во владение?» Для разрешения этого вопроса палата представила следующее мнение, удостоившееся Высочайшего утверждения: «Кто купит деревню и купчая записана будет в уездном суде, то хотя в силу учреждения ст. 205 и будут публикации, не явится ли кто для спора, и прежде двух лет ту деревню за покупщиком отказать не должно; но между тем временем купленную деревню, буде об ней спору не будет, надлежит во владение отдать покупщику таким образом, что от земского суда должно объявить в той деревне, что оная продана от прежнего помещика другому и чтоб крестьяне той деревни новому помещику были послушны. Ибо прежний помещик, продав деревню, более ею сам владеть не может, а буде объявится спор, то, оставя деревню за прежним владельцем, решить дело по законам». Из сих слов очевидно: 1) что ввод узаконен не взамен отказа и не для того, чтобы во вводе заключался весь результат ипотечного зачисления имения за новым приобретателем; 2) что ввод есть только мера, долженствующая облегчить для приобретателя хозяйственное распоряжение имением впредь до окончательной записки оного за ним, и 3) что значение, ныне данное вводу, разрушает прежний стройный порядок приобретения вещных прав, заменяя оный каким-то путаным лабиринтом.

В России, как известно, весьма многие лица владеют бесспорно недвижимыми имуществами, по переходу договорному, завещательному или наследственному, без всяких актов укрепления, и без ввода во владение. Владение таких лиц, начавшееся задолго до издания нотариального положения и правил охранительного производства, во многих случаях продолжается бесспорно в течение 10-летней давности, и представляется, само по себе, бесспорным фактом принадлежности имущества владеющему лицу. Этот факт принадлежности имел и имеет у нас (даже независимо от укрепления давностью) законное значение, хотя бы он и не утвержден был формальным вводом. История нашего ввода во владение свидетельствует неопровержимо, что он сам по себе не может служить единственным формальным признаком принадлежности имения и вотчинного права на оное. Когда был ввод, передача права – по нашему закону предполагается, но и там, где не было ввода, закон наш не отрицает ни события передачи, ни законной принадлежности имения владельцу. По судебному приговору в спорном деле вотчинное право может быть утверждаемо за владельцем не только без ввода, но и без крепостного акта. Нигде закон наш не выразил, что ввод служит единственным и необходимым законным признаком принадлежности имения владельцу. Следовательно несообразно ни с историей, ни с духом, ни с буквальным смыслом нашего закона – за отсутствием ввода – отрицать в лице владельца право собственности на имущество со всеми оного принадлежностями, т.е. с правом владения, пользования и распоряжения (ср. § 37 и след., 82). Это отрицание возможно лишь со стороны частного интереса, в возникшем споре против прав владельца, от лица, имеющего право на иск о том же имуществе; но когда спора нет, – нет законного повода правительству, в лице своих агентов, служащих частным лицам посредниками для совершения актов, – отказывать бесспорному владельцу в законном средстве к отчуждению вотчинных прав только на том основании, что имущество не было формальным порядком введено во владение тому лицу, которое бесспорно им владеет. В таком случае бесспорные владельцы недвижимых имений – в огромном количестве по всей России – были бы незаконно ограничены в существенной части своего права собственности, т.е. в распоряжении имуществом, и огромное количество имений оказалось бы в действительности изъятым из менового и кредитного обращения.

Как невероятно ни представляется такое ограничение самого существенного из гражданских прав, тем не менее оно допущено у нас со времени издания нотариального положения и налагает на недвижимую собственность во всей России неслыханную дотоле тяготу, и связывает обращение имуществ непривычными узами. Повсюду, где введено в действие нотариальное положение, старшие нотариусы решительно отказывают в утверждении актов о переходе недвижимых имуществ от лица бесспорных владельцев, если владельцы не могут представить формального удостоверения о вводе во владение имуществом. Замечательно, что это требование предъявляется не только к имуществам, приобретенным во владение после издания нотариального положения, но и к тем, в коих владение началось задолго до того, при действии прежних законов. Частные лица, когда могут, сообразуются с сим требованием, и стараются, с великими хлопотами и издержками, приобрести себе ввод во владение по актам, издавна совершенным, если их имеют; но если акта вовсе не было, или он потерян, или переход совершился наследственный, сам собой, по прямому действию закона о наследстве (не требующего утверждения в наследственных правах), тогда владелец решительно лишен способа передать свое имущество законным образом, посредством нотариального акта. По странному и непонятному в юридическом смысле извороту отношения – владельцу в таком случае свойственно желать, чтобы кто-нибудь сторонний оспорил его вотчинное право и потревожил спокойное его владение: тогда по крайней мере оказалась бы возможность утвердить свое вотчинное право судебным приговором. Но весьма часто спорить некому; нет другого лица, имеющего право на вотчинный иск: до такой степени право наличного владельца представляется бесспорным. Итак, чем более оно бесспорно, тем более оказывается безнадежным к осуществлению существенной части права собственности, обеспеченной законом каждому собственнику, т.е. права распоряжения. Представим себе, что в таком безнадежном положении окажется, например, известный повсюду, бесспорный и единственный наследник громадных имений, перешедших к нему от отца еще в 1860 году, и с тех пор неоспоримо всеми признаваемый за собственника, но не подумавший или не успевший, подобно большинству владельцев, своевременно ввести себя во владение. Ему неоткуда и добыть себе ввод, потому что суды, в так называемом охранительном порядке, могут уклониться от утверждения прав его, за истечением давности. Столь же, если еще не более безнадежно, положение лица, владеющего имением тридцать, сорок лет бесспорно, по передаче без акта или по акту неформальному: во вводе во владение ему откажут, потому что для ввода необходимо представить акт укрепления.

Примечательно, что авторитет судебной власти не решился еще рассеять эту смуту понятий и освободить нашу недвижимую собственность от лежащих на ней уз формализма и буквальности. К сожалению, кассационный департамент Сената не принимает к своему ведению вопросы о применении нотариального положения, а суды наши не могут отрешиться от воззрения, ограждающего не столько частные права, сколько ответственность должностных лиц при совершении актов, и колеблются разъяснить старшим нотариусам истинный смысл ввода во владение, и поставить их в меру истинного, не на одной букве и форме утвержденного разумения.

На чем же основывается вышесказанное недоразумение о вводе во владение? Оно основывается, во-первых, на общем, по нашему мнению, неверном представлении нотариусов относительно обязанности их при поверке права лиц, совершающих акты, и на естественном, вследствие того, побуждении их ограждать себя, по возможности, от ответственности за упущения; во-вторых, на неверном разумении и применении некоторых статей нотариального положения и правил охранительного производства.

В ст. 167 и 168 нотариального положения сказано: «при утверждении выписи старший нотариус обязан удостовериться, что означенное в ней имущество действительно принадлежит стороне, его отчуждающей. Для удостоверения сей принадлежности нотариус обязан справиться в крепостных и прочих книгах, а также в реестрах крепостных дел и в указателях к этим книгам и реестрам, или потребовать представления других доказательств на принадлежность имущества, согласно с правилами, в гражданских законах установленными».

Если остановиться на букве этого правила и ею исключительно руководствоваться, то не будет пределов притязаниям нотариуса, и опасение его о том, принадлежит ли имущество несомненно тому лицу, от чьего имени написан акт, может успокоиться единственно на акте укрепления, да и затем еще остается место недоумениям и вопросам. Необходимо разуметь употребленные в статьях выражения сообразно с сущностью того действия, которое совершается нотариусом, и с общими правилами законов гражданских. Удостовериться в принадлежности, значит совсем не то, что удостовериться в праве собственности по укреплению; и удостоверение в принадлежности, по поводу совершения акта, не может переходить в поверку вотчинного права. Эта поверка, лишь в том смысле, как она производится судом, имеет свойство положительное. Когда два лица предъявляют вотчинное право на одно и то же имущество, суду предстоит удостовериться, чье право есть истинное и исключительное, в положительном смысле, безусловно. Постановляется решение, имеющее между сторонами безусловную силу. Напротив того, когда дело идет о совершении акта в порядке бесспорном, поверка прав передатчика на имущество имеет только отрицательное значение, и не может иметь иного. Нотариусу предстоит удостовериться лишь в том, что передатчик передает свое, а не чужое имущество: правильно или нет дошло к нему имущество, правильно ли совершен у него акт укрепления, до того нотариусу нет дела. В сем только смысле надлежит разуметь удостоверение в принадлежности имуществ, и применительно к сему предмету удостоверения надлежит разуметь и требование доказательств на принадлежность, согласно с правилами законов гражданских. Удостоверению подлежит совсем не право, а факт принадлежности имущества; для сего удостоверения служат акты укрепления, но служат между прочим в числе других письменных доказательств, по коим можно удостовериться, что имение у передатчика свое, а не чужое. Требование же, предъявляемое нотариусами, клонится именно к поверке самого права на принадлежность имущества, – клонится, если не прямо, то косвенно, ибо нотариус требует предъявления вводного листа. Понятно, что такое требование имеет целью приобрести внешнее удостоверение принадлежности, и тем окончательно оградить свою ответственность (ибо ввод во владение совершается по акту укрепления): но это требование совсем не указано в законе, и вовсе не нужно для достижения цели, указанной в 167 ст. нотариального положения. Требование вводного листа оправдывалось бы только тогда, когда бы в законе именно было указано – совершать акт не иначе как по предъявлении сего документа; но такого правила нет в законе, и вводу во владение закон совсем не присваивает то значение необходимого признака принадлежности, какое придают ему нотариусы. Указывают обыкновенно на 707 ст. 1 ч. Х т., где сказано, что укрепление прав на имущество производится: 1) всякого рода актами; 2) передачей самого имущества или вводом во владение оным. Не говоря уже о том, что статья эта, составленная редакцией свода из общих соображений и не имеющая под собой цитат, принадлежит к числу описательных статей в нашем своде, следовательно не содержит в себе твердого руководящего правила. Но в какой бы силе ни разуметь эту статью, из нее никоим образом не следует, что именно вводу во владение придается особливое и притом общее, относительно всех способов перехода, значение необходимого укрепления. Достаточно приметить, что в этой статье ввод во владение поставлен наравне с простой, безгласной передачей имущества – в разряд способов, коими производится укрепление, следовательно, самый термин, укрепление, употреблен здесь не в особливом, формальном, а в общем описательном смысле.

Ссылаются еще на правило охранительного производства о вводе во владение – и ссылаются неосновательно, т.е. придают статье смысл несравненно обширнее того, который она имеет. В этих правилах совсем не выражено, что ввод во владение непременно обязателен для каждого приобретателя, и что им исключительно совершается укрепление. В 1432 статье Уст. Гр. Суд. сказано: «отмеченный в реестре крепостных дел день ввода во владение недвижимым имением считается началом действительной передачи и укрепления права на имущество». Правило действительно новое – но в каком смысле? Только в том, в котором написана статья, – никак не более. Статья имеет в виду установить определительно начало укрепления во времени, соединив оное со днем отметки ввода в реестре: на основании этого правила первый приобретатель имущества закрепляет за собой вотчинное право (против последующих приобретателей от того же передатчика) не по времени совершения купчей (как было постановлено в 1416 ст. Зак. Гр.), а по времени отметки ввода. Но никак не следует из сего правила, что уставом охранительного производства отрицается всякая наличная принадлежность имения владельцу, бесспорная, но не удостоверяемая актом укрепления, и что ввод во владение непременно требуется для оправдания даже бесспорного владения. Из 1432 ст. Уст. Гр. Суд. видно, что отметка ввода в реестре (а не сам ввод) считается признаком укрепления, следовательно в совокупности с самим актом укрепления (по коему произведен ввод) утверждает вотчинное право за приобретателем безусловно, т.е. относительно всех третьих лиц. Заблуждение нотариуса состоит именно в том, что он, для совершения акта, требует от передатчика – предъявить признак именно такой безусловности передаваемого им вотчинного права. Для нотариуса совсем это не нужно, – доколе не введена будет у нас система вотчинной транскрипции прав, с перепиской их от имени лица, уже записанного владельцем в поземельную книгу. Доколе система эта не организована и не введена у нас, будет делом произвола вводить в закон состоящее в неразрывной связи с ней правило, и прилагать оное к порядку, утвержденному на иных началах, т.е. допускать возможность передачи лишь от владельца, записанного в книгу. Книг в этом смысле у нас не заведено, и нет ни малейшего основания придавать силу такой книги, неразрывно связанную с цельной системой, у нас несуществующей, – реестру крепостных дел у старшего нотариуса. Допустим однако – что нотариусы не заблуждаются, приписывая вводу во владение, по правилам охранительного производства, ту силу, в коей они требуют удостоверения о вводе для совершения акта на имение. И в таком случае требование представлялось бы вовсе незаконным относительно передатчиков, коих вотчинное право приобретено и владение началось ранее вступления в силу и действие правил охранительного производства. Новое правило в законе не может иметь обратной силы²⁸¹.

Из вышеизложенного видно, какое значение имеет не раз уже возникавший, но ни разу еще положительно не разрешенный вопрос о возможности ввода во владение имуществом без акта укрепления, единственно по бесспорному и спокойному владению в течение 10-летней давности. Вопрос этот имеет величайшую важность для многих владельцев, которые, не имея актов укрепления, но владея издавна без всякого спора, лишены возможности совершать акты отчуждения на владеемое имущество и, для получения этой возможности в нотариальном порядке, обращаются в порядке охранительного производства с просьбами о вводе во владение. Окружные суды и Палаты отказывают им в ходатайстве, ссылаясь на буквальный смысл 1424 ст. Уст. Гр. Суд., по силе коей для ввода во владение следует предъявить акт укрепления. Два раза вопрос о сем доходил уже по делу Керст (1868, 449, 1870, 339) на рассмотрение Касс. д-та Сената, но не получил еще прямого разрешения. Но прямое и полное разрешение сего вопроса затрудняется в Сенате именно тем, что Сенат не принимает к своему ведомству вопросы нотариального производства, тогда как корень недоумения, возникающего по поводу ввода во владение, кроется именно в нотариальном производстве. Недоумение и практическое затруднение останется по-прежнему в совершении актов – каково бы ни было разрешение вопроса о вводе. Невозможно отрицать необходимость к устранению вопиющей несправедливости и к удовлетворению законной потребности владельцев при совершении актов: для того, чтобы достигнуть того и другого, недостаточно ограничиться наличным вопросом о вводе во владение по 10-летней давности. Нужно будет рассмотреть его в общей связи с законным понятием о вводе во владение, и с вопросом о необходимости ввода во владение для совершения актов. Тогда только может уясниться вполне значение ввода во владение, и распутаться, в истинном смысле наших гражданских законов, сам узел затруднений. Тогда, можно надеяться, если и окажется невозможным в смысле 1424 ст. Уст. Гр. Суд. разрешить ввод во владение без акта укрепления, – то будет объяснено, что нотариусу нет законной необходимости как в этом, так и в других случаях, требовать от передатчиков, совершающих акты на имение, удостоверения о вводе их во владение.

В реш. Касс. Сен., 1872 г., N 793 по д. Молошниковой разъяснено, что владелец по давности, для ввода во владение не изъемлется от обязанности представить акт укрепления. Здесь же указано, какой это может быть акт. Со ссылкой на 1 примеч. к 396 ст. Уст. о пошл., изд. 1857 г., и на 4 прим. к сей статье по Прод. 1863 г., Сенат заключает, что владельцы недвиж. имений, которыми право собственности приобретено на основ. 533 ст. 1 ч. Х т., могут обращаться в подлежащие окружные суды в порядке охранительного судопроизводства с просьбами о предоставлении получить свидетельство на владеемое имущество. Окр. Суд в удостоверение давности владения принимает документы и другие доказательства, согл. 409 и 412 ст. Уст. Гр. Суд.; удостоверившись, что проситель приобрел право на давность, Окр. Суд постановляет определение, на основании коего владелец получает от нотариуса свидетельство применительно к порядку выдачи данных на покупку с публ. торга. Но выдача сего свидетельства и ввод по оному не препятствуют иску заинтересованных лиц о праве собственности на то же имущество.

Необходимо ли представлять вводные листы при утверждении старшими нотариусами актов об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество? По толкованию Гражд. Кассац. Департ. закон обязывает старшего нотариуса удостовериться лишь в том, что стороне, отчуждающей или соглашающейся на ограничение права собственности, это право собственности действительно принадлежит. такое обстоятельство может быть вполне и несомненно удостоверено и помимо ввода во владение, или крепостным актом, которым укреплено за совершающим акт право собственности на отчуждаемое имение, или утвержденным к исполнению духовным завещанием, судебным определением об утверждении в правах наследства и т.п.; поэтому Сенат нашел, что при утверждении старшим нотариусом нотариального акта на недвижимое имение безусловное требование удостоверения о вводе во владение отчуждающего то имение лишено законного основания (1893 г. N 107).

Вопрос о введении у нас вотчинной записки близок, по-видимому, к разрешению. Ипотечной комиссией (см. § 71) изготовлен еще в 1869 году проект устава о новом порядке укрепления прав на недвижимые имущества.

В 1881 году (Полн. Собр. Зак. N 176) последовало Высочайшее утверждение рассмотренных в Госуд. совете главных оснований предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество. Окончательная же разработка проектов законоположений по сему предмету возложена на особую комиссию, коей предоставлено допускать те частные отступления от издаваемых ныне главных оснований, которые, при подробном развитии сих последних, могли бы оказаться необходимыми.

Предположено: узаконения о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество вводить в действие постепенно, по мере возможности, и соображаясь с имеющимися средствами, причем в тех местностях, на которые будет распространяться сила упомянутых узаконений, отменить: 1) установленный гражданскими законами ввод во владение и 2) постановления, определяющие обязанности и круг действий старших нотариусов.

Предоставить Министру Юстиции, при предстоящем пересмотре межевых законов, обсудить, не представляется ли и при каких именно условиях возможным установить правило, в силу которого владельцы записываемых в крепостные книги имуществ обязаны были бы представлять в крепостные установления межевые планы на сии имущества, для приложения к книгам и означения на планах всех происходящих в составе имущества изменений, и, в случае возможности сего, войти с особым о том представлением в законодательном порядке.

Предоставить министрам юстиции, внутренних дел и финансов, по взаимному между ними соглашению, внести на рассмотрение в законодательном порядке предположения: 1) о тех отступлениях от общего порядка укрепления прав на недвижимое имущество, которые могли бы оказаться нужными при применении оного к землям крестьянского надела, и 2) об устройстве, независимо от крепостных установлений при окружных судах, учреждений, заведующих крепостными книгами также и в таких городах, в которых не существует окружных судов.

Главные основания предполагаемого порядка укрепления прав на недвижимое имущество

I. О существе и порядке укрепления прав на недвижимое имущество

1. Укрепление прав на недвижимое имущество, ограничений права собственности на оное, а также установляемых на имуществе обеспечений, совершается запиской означенных прав, ограничений и обеспечений в крепостную книгу.

2. Укрепление права, ограничения или обеспечения сохраняет, в отношении к недвижимому имуществу, свою силу, доколе в крепостной книге не будет сделана надлежащая отметка об уничтожении сего укрепления. Права, ограничения и обеспечения, укрепленные установленным порядком (ст. 1), не могут быть утрачиваемы за истечением земской давности. При первоначальной записке имущества в крепостную книгу означенные права, ограничения и обеспечения освобождаются от действия давности лишь по утверждении сей книги (ст. 54).

3. Отчуждать и ограничивать право собственности на недвижимое имущество, а также обеспечивать последним договоры и обязательства предоставляется лишь тому, за кем укреплено право собственности на это имущество.

4. Обеспечение исков, предъявляемых к собственнику имущества, записанного в крепостную книгу, а также налагаемых на это лицо денежных взысканий и начетов, установляется посредством вносимых в книгу охранительных отметок (ст. 13, 33 и 34).

5. Записанные в крепостную книгу укрепления (ст. 1) и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34) не стесняют собственника в праве отчуждать имущество, установлять на нем ограничения права собственности и обеспечивать имуществом договоры, обязательства, иски, взыскания и начеты, за исключением лишь случаев, когда означенные укрепления или охранительные отметки, по существу своему, лишают собственника права на такие действия или ограничивают оное.

6. Старшинство укрепленных на недвижимом имуществе ограничений права собственности и обеспечений (ст. 1) определяется временем записки их в крепостную книгу, независимо от того, занесены ли они в одну и ту же часть, или в различные части оной (ст. 29). Права, ограничения и обеспечения вносятся в крепостную книгу с соблюдением той постепенности, в какой предъявляются они крепостному установлению. Влияние старшинства на силу и взаимные отношения означенных прав, ограничений и обеспечений определяется ниже, в статьях 7–13.

7. Для приобретателя имущества обязательны лишь те состоявшиеся при прежних собственниках ограничения права собственности, обеспечения договоров и обязательств и охранительные отметки (ст. 4, 13, 33 и 34), которые записаны в крепостную книгу ранее укрепления права собственности за приобретателем. От действия сего правила изъемлются случаи, означенные в статьях 8, 9, 38 и 41.

8. Обеспечения заключенных умершим собственником договоров и обязательств, а также обращенных к нему исков, взысканий и начетов, могут быть записываемы в крепостную книгу и после укрепления имущества за наследником. По внесении в книгу, обеспечения эти пользуются старшинством на основании, указанном в статье 6.

9. Ответственность в платеже лежащих на имуществе податей и повинностей, как государственных, так земских и общественных, а равно недоимок в оных, переходит к новому собственнику имущества, хотя бы сии подати, повинности и недоимки не были записаны в крепостную книгу. В случае продажи имущества с публичного торга соблюдается, в отношении недоимок, особое правило (ст. 19, п. 1).

10. Записанные в крепостную книгу права и ограничения права собственности на недвижимое имущество сохраняют свою силу в отношении всех лиц, права которых на то же самое имущество будут записаны в книгу позднее.

11. Договоры о найме или отдаче в содержание недвижимого имущества не подлежат обязательному укреплению; но в случае внесения их в крепостную книгу они приобретают силу в отношении лиц, права которых записаны в нее позднее такого укрепления.

12. Внесенные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов предоставляют им право на преимущественное удовлетворение перед такими же требованиями, записанными в нее позднее, причем на удовлетворение упомянутых обеспечений не имеют никакого влияния права и ограничения права собственности, укрепленные после них на недвижимом имуществе (ст. 29). Означенные права и ограничения признаются недействительными, если окажутся препятствующими полному удовлетворению взыскателя, имеющего перед ними старшинство.

13. Внесение в крепостную книгу охранительной отметки (ст. 4, 33 и 34) обеспечивает для того права, ограждением которого она служит, пользование старшинством, соответствующим времени ее записки. В случае окончательного установления этого права или признания его судебным решением, оно укрепляется со старшинством, принадлежащим тому месту крепостной книги, где значится сия отметка. Охранительная отметка по денежному требованию обеспечивает отчисление на удовлетворение оного, из вырученных при публичной продаже имущества денег, той суммы, которая причитается на него по старшинству отметки, на основании статьи 12.

14. Сделки об отчуждении или ограничении права собственности на недвижимое имущество, заключенные с лицом, за которым право на него значилось по крепостной книге бесспорно, равно как установленные на имуществе такого лица обеспечения и внесенные в крепостную книгу охранительные отметки, сохраняют свою силу, хотя бы впоследствии право сего лица было уничтожено решением суда.

15. Правило, изложенное в статье 14, не распространяется на тот случай, когда решением суда будет признано, что приобретателю права на имущество или лицу, в пользу которого установлено ограничение или обеспечение, было известно о незаконности укрепления права собственности за лицом, которым оно отчуждено или ограничено, или же установлено на нем обеспечение.

16. Записанные в крепостную книгу обеспечения договоров, обязательств, исков, взысканий и начетов распространяются на все имущество в целом составе, вместе с его принадлежностями.

17. Обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов вносятся в крепостную книгу не иначе как с точным означением обеспечиваемой суммы.

18. В случае продажи имущества с публичного торга, обеспеченные на нем денежные требования по договорам, обязательствам, искам, взысканиям и начетам удовлетворяются по старшинству, указанному в статье 6.

19. Из суммы, вырученной от продажи имущества с публичного торга, прежде всего уплачиваются: 1) недоимки в лежащих на имуществе податях и повинностях государственных, земских и общественных – за последние шесть полугодий и 2) платежи, следующие лицам, служившим по управлению имуществом или производившим в нем какие-либо работы, – за один год, непосредственно предшествующий дню торга.

20. По долговому обязательству, обеспеченному на недвижимом имуществе (ст. 1), должник ответствует лишь тем самым имуществом, в крепостную книгу которого обязательство это записано, разве бы между должником и займодавцем состоялось соглашение об ответственности первого всем его состоянием, до полного удовлетворения долга. Такое соглашение не может, однако, нарушать прав третьих лиц, которые укреплены надлежащим порядком на другом недвижимом имуществе должника.

21. Установленные на имуществе обеспечения договоров и обязательств (ст. 1) могут быть передаваемы как в полном своем составе, так и по частям. Для упомянутой передачи согласие должника необходимо только тогда, когда об этом постановлено особое в договоре или обязательстве условие.

22. Сделки о передаче означенных в статье 21 обеспечений свидетельствуются нотариусом или крепостным установлением, причем записка таких сделок в крепостную книгу зависит от желания участвующих в оных лиц. Нотариусы о каждой засвидетельствованной ими сделке этого рода уведомляют безотлагательно подлежащее крепостное установление.

23. Собственник недвижимого имущества, уплативший сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, имеет право, не уничтожая сделанного в обеспечение обязательства укрепления, передать сие обеспечение другому лицу.

24. Постороннее лицо, уплатившее сполна долг по обязательству, записанному в крепостную книгу, приобретает права, принадлежавшие займодавцу по сему обязательству.

25. Собственнику имущества предоставляется записывать в крепостную книгу обеспечения обязательств на свое имя. Об установлении такого обеспечения собственнику выдается из крепостного установления свидетельство, которое может быть передаваемо от одного лица другому на основаниях, указанных в статьях 21 и 22.

26. Обеспечение, записанное в крепостную книгу на имя собственника имущества (ст. 25), в случае продажи последнего с публичного торга, не имеет никакой силы в отношении к правам, следующим, в порядке старшинства, после сего обеспечения, если передача оного последует позднее внесения в крепостную книгу охранительной отметки об обращении взыскания на означенное имущество (ст. 38).

27. Свидетельства для представления недвижимых имуществ в залог по договорам с казной выдаются крепостными установлениями, с соблюдением правил, постановленных в статьях 1609, 1610, 1612, 1613 и 1616 законов гражданских (Свод зак. т. Х, ч. 1, изд 1857 г.).

28. Крепостные установления учреждаются при окружных судах.

29. Крепостная книга состоит из заглавного листа и четырех частей. На заглавном листе означаются наименование имущества и место его нахождения. В первую часть книги вносятся сведения о величине и составе имущества, а также указание на дачи генерального или участки специального межевания, в которых оно имеет положение или из которых состоит. Во вторую часть записываются: собственник имущества, основание права собственности и стоимость имущества (если она известна) по актам о переходе права собственности, а также охранительная отметка, обеспечивающая право собственности, составляющее предмет спора. В третьей части помещаются ограничения права собственности, к числу коих относятся также договоры о найме имущества или отдаче его в содержание, а равно обеспечивающие сии ограничения охранительные отметки. В четвертую часть записываются: установленные на имуществе обеспечения договоров, обязательств, денежных исков, взысканий и начетов, относящиеся к сим требованиям охранительные отметки, равно как залоговые свидетельства, буде таковые были выдаваемы собственнику (ст. 27).

30. Права на недвижимое имущество, ограничения права собственности и установленные на имуществе обеспечения укрепляются не иначе как по удостоверении со стороны крепостного установления в том: 1) что укреплением не нарушаются правила, постановленные выше, в статьях 3 и 5; 2) что по крепостной книге нет препятствий к укреплению, и 3) в самоличности и законной правоспособности сторон, участвующих в сделке.

31. Укрепление права собственности на имущество, а также ограничений этого права и установленных на имуществе обеспечений, по ходатайству лиц, приобретающих упомянутые права, ограничения и обеспечения, допускается: 1) когда приобретение основано на постановлении суда, вошедшем в законную силу, или 2) когда приобретателем представлено свидетельство о закрытии крепостной книги (ст. 35 и 36).

32. В тех случаях, когда по закону или на основании заключенного собственником договора, для укрепления права, ограничения или обеспечения на имуществе, необходимо согласие третьих лиц, записка означенных права, ограничения или обеспечения в крепостную книгу может последовать не иначе как по представлении удостоверения о таком согласии.

33. Охранительные отметки вносятся в крепостную книгу на основании судебных определений и распоряжений об обеспечении исков (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 595, 598 и 619), а также в случае, предусмотренном статьей 38.

34. По искам, взысканиям и начетам казны, а равно по другим требованиям, которым закон присваивает свойство бесспорных (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1), охранительные отметки вносятся в крепостную книгу как на основании судебных определений и распоряжений, так и вследствие объявлений и требований со стороны подлежащих установлений.

35. Собственнику имущества предоставляется закрыть крепостную книгу, отказавшись от права отчуждать имущество, обременять его долгами и установлять на нем ограничения права собственности. О последовавшем закрытии книги собственнику выдается свидетельство.

36. Свидетельство о закрытии книги может быть передано собственником, для представления в крепостное установление, тому лицу, в пользу которого установляется право собственности на имущество, ограничение этого права или же обеспечение на имуществе. По представлении сего свидетельства в крепостное установление, означенные право, ограничение или обеспечение укрепляются за приобретателем, без особого о том заявления со стороны собственника (ст. 31 п 2).

II. Об обращении взысканий на недвижимое имущество, записанное в крепостную книгу

37. Собственник записанного в крепостную книгу имущества, на которое обращено взыскание, сохраняет за собой право отчуждать это имущество и установлять на нем ограничения и обеспечения, причем означенные действия не останавливают мер взыскания до тех пор, пока взыскатель не получит полного удовлетворения.

38. Одновременно с посылкой должнику повестки об обращении взыскания на принадлежащее ему недвижимое имущество (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1095), в крепостную оного книгу вносится охранительная о том отметка, местом которой определяется старшинство для будущего приобретателя имущества с публичного торга. Установленные собственником, после сей отметки, ограничения права собственности, а также обеспечения договоров и обязательств, не имеют силы в отношении лица, приобретшего имущество с публичного торга.

39. Торг начинается с суммы долгов, записанных в крепостную книгу до внесения в нее упомянутой в статье 38 охранительной отметки, если сумма эта превышает оценку имущества, а в противном случае – с означенной оценки.

40. Если ко времени торга покупщики не явятся и никто из взыскателей не заявит желания оставить имущество за собой в той цене, с которой должен был начаться несостоявшийся торг (ст. 39), то каждому взыскателю предоставляется просить о производстве нового торга.

41. На приобретателя имущества с публичного торга переходят долги, записанные в крепостную книгу до внесения в нее охранительной отметки об обращении взыскания на это имущество (ст. 38), если сроки платежа по ним еще не наступили или если по оным не заявлено требований о платеже. Но ответственность сия, вместе с суммой долгов, подлежащих уплате из вырученных при продаже денег, ни в каком случае не может превышать цену имущества, состоявшуюся на публичном торге.

42. Торг не подлежит уничтожению, если повод к признанию его недействительным (Уст. Гражд. Суд., изд. 1876 г., ст. 1180) обнаружится после укрепления имущества за приобретателем (ст. 1).

III. О первоначальной записке недвижимого имущества в крепостную книгу

43. Записка имущества в крепостную книгу обязательна: 1) при его отчуждении, залоге и получении свидетельства на обращение оного в заповедное или для представления в залог; 2) при совершении таких договоров и обязательств об имуществе, для действительности которых требуется, по закону, совершение крепостного акта; 3) в случае обмежевания имущества, в порядке, установленном межевыми законами.

44. За исключением случаев, предусмотренных статьей 43, имущество записывается в крепостную книгу не иначе как по просьбе собственника оного.

45. Записка имущества в крепостную книгу совершается по удостоверении действительным его владельцем принадлежащего ему права собственности на оное и по представлении сведений о долгах, обеспеченных имуществом, и о лежащих на нем ограничениях права собственности.

46. В случае недостаточности удостоверений, представленных действительным владельцем имущества о принадлежащем ему праве собственности на оное, такой владелец может просить местный, по нахождению имущества, окружной суд о признании за ним, в порядке охранительного судопроизводства, права на записку имущества в крепостную книгу.

47. При записке имущества в крепостную книгу крепостное установление вносит в соответствующие отделы оной все состоящие на имуществе, по день записки, недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных, а также числящиеся по запретительным и разрешительным книгам запрещения и значащиеся по книгам, реестрам и делам старшего нотариуса ограничения права собственности.

48. Сведения о величине и составе имущества записываются в крепостную книгу на основании представленных собственником достоверных документов, с указанием при этом, откуда именно сведения эти извлечены. Стоимость имущества показывается в крепостной книге не иначе как по желанию собственника.

49. Состоящие на имуществе недоимки в податях и повинностях государственных, земских и общественных приводятся в известность самими крепостными отделениями, посредством сношений с подлежащими учреждениями. Отсутствие или неполнота этих сведений не освобождает имущество от ответственности за означенные недоимки.

50. О записке имущества в крепостную книгу печатается троекратное объявление в особом приложении к «Сенатским ведомостям», причем наблюдается, чтобы второе объявление припечатывалось через три месяца после первого, а третье – через три месяца после второго. Независимо от сего, крепостное установление принимает и другие меры к оглашению во всеобщую известность произведенной им записки имущества в крепостную книгу и к оповещению о том смежных с записанным имуществом владельцев.

51. Означенными в статье 50 объявлениями и оповещениями вызываются лица, имеющие какие-либо права на записанное имущество или желающие предъявить к нему основанные на законе требования. Срок для подачи означенными лицами заявления полагается трехлетний, исчисляемый со дня припечатания последнего объявления.

52. О всех правах на имущество и требованиях к оному, предъявленных вследствие объявления или оповещений, за исключением казенных взысканий, крепостное установление сообщает, по мере поступления заявлений, собственнику имущества, для представления отзыва в шестимесячный срок, исчисляемый со дня сообщения.

53. Крепостное установление записывает в крепостную книгу предъявленные к имуществу права и требования, если они подтверждены такими актами, которые по закону признаются доказательствами прав на недвижимость, и когда притом против записки их собственник в течение назначенного ему срока (ст. 52) не доставит возражения. В случае непредставления таких актов, а также если со стороны собственника будет сделано возражение, лицам, заявившим о своих правах и требованиях, предоставляется начать иски общеустановленным порядком. Бесспорные казенные взыскания, за исключением недоимок в податях и повинностях (ст. 49), вносятся в крепостную книгу по требованиям подлежащих правительственных установлений, хотя бы требования сии и не сопровождались доказательствами прав казны и несмотря на принесение собственником жалобы на неправильность наложенного на него взыскания (Уст. Гражд. Суд. изд. 1876 г., ст. 1, примеч. 1; Зак. Суд. Гражд., изд. 1876 г., ст. 118).

54. По истечении указанных в статьях 51 и 52 сроков и по окончании в крепостном установлении производства по всем поступившим заявлениям, оно утверждает крепостную книгу и отмечает об этом в каждой ее части.

55. До утверждения крепостной книги (ст. 54) собственник не стесняется в принадлежащем ему праве отчуждать имущество, устанавливать на нем ограничения и обеспечивать им договоры и обязательства.

56. На права, внесенные в крепостную книгу до ее утверждения (ст. 54), не распространяется действие правил, изложенных выше в статьях 6–15. Взаимное отношение, сила и старшинство таких прав определяются на основании законов, которые будут действовать при введении положений о новом порядке укрепления прав на недвижимое имущество.

57. Права, внесенные в крепостную книгу до утверждения оной (ст. 54), пользуются старшинством перед всеми правами, укрепленными на имуществе после утверждения сей книги.

58. Сила и старшинство прав на имущество, заявленных по истечении срока, установленного статьей 51, определяются согласно статьям 6–15.

Новое учреждение записки в крепостные книги предполагается распространить на все без исключения недвижимые имущества, которые должны подлежать сей записке непременно, по поводу всякого перехода прав собственности. Посему и отмена права давности должна будет, по мысли составителей проекта, простираться на все вотчинные права, подлежащие записке. Это равнозначительно совершенной отмене права давности для всех недвижимых имуществ, ибо все сии имущества, мало-помалу и в непродолжительном времени, должны будут войти в разряд прав, записанных в крепостную книгу.

Невозможно принять это мнение по следующим соображениям.

Давность, действию коей подлежат, за немногими исключениями, все права по имуществу, принадлежит к самым коренным и основным учреждениям нашего гражданского права. Издревле, при неопределительности формальных прав, на коих утверждалось поземельное у нас владение, и при отсутствии достоверных его титулов, давность служила во многих случаях единственным способом к разрешению поземельных споров; а окончательное ее распространение на все дела, с установлением твердого десятилетнего срока, последовало в 1776 году, в виде милости государственной, по поводу заключения славного мира с турками. Посему давность введена была законом в смысле благодетельного учреждения, и практическая польза его остается и доныне несомненной, именно для вотчинных прав и для поземельного владения. в ней выражается справедливое уважение законодателя к действительному и спокойному старинному владению, хотя бы основные его титулы были неясны, неформальны, подвержены спору или вовсе затеряны и погибли, что, при существующих условиях нашего быта, нередко случается. В этом смысле наше законодательство, отвечая общей для всех народов и законодательств гражданской потребности, удовлетворяло и особенной потребности, свойственной нашему быту и условиям нашей земли. Несправедливо было бы полагать, что давность служит у нас обыкновенно к утверждению владений, образовавшихся незаконным путем, посредством насилия, захвата, присвоения чужой собственности. На обширном пространстве русской земли, издревле, наряду с формальными вотчинными правами, означенными в актах, где следует записанных и оплаченных, возникали и отчасти еще и теперь продолжают возникать владения, основанные на неполных и неформальных титулах, владения без актов, по простой передаче или по переходу без формального укрепления, наконец – владения, образовавшиеся хозяйственно, посредством поселения, либо заимки и разработки пустых земель. Такие владения, когда они продолжались бесспорно, всеми признаваемые в полной силе законной собственности, в течение давности, государственная власть признавала справедливым и полезным утверждать в полной силе собственности, чем прекращались дальнейшие споры, разрешение коих всегда сопряжено с проволочкой и затруднениями, по причине неясности вотчинных прав как той, так и другой стороны.

Итак, вообще, при нынешнем состоянии вотчинных прав и соединенных с ними владений, не только нет основания считать давность бесполезным или вредным учреждением, но следует признать благодетельное практическое ее значение: с отменой давности все смутное и неясное в вотчинных правах наших не только не разъяснится, но придет еще в большее смешение, спокойные владения поколеблются и умножатся запутанные и продолжительные тяжбы о земле.

Отмену учреждения давности возможно было бы предположить в таком только случае, когда бы существующие вотчинные права приобрели у нас несомнительную и всеобщую твердость, ясность и определительность, – но от такого состояния мы весьма еще далеко. Предполагается вновь учреждаемой записке в крепостные книги придать бесповоротную силу, соединив с ней строгую поверку оснований и титулов прав собственности. Но это ожидаемое в будущем, и во всяком случае отдаленное и неверное улучшение невозможно ныне же предположить в действительности, ввиду этого ожидания заранее признать вполне достоверными все права, имеющие быть записанными в книгу, и ныне же отменить для них, т.е. для сих новых и неизвестных прав, действие давности. Это значило бы – жертвовать известным, старинным и изведанным на опыте учреждением ради учреждения неизвестного и еще не существующего.

Предполагаемый новый порядок первоначальной записки прав в крепостную книгу не представляет ручательств в достоверности и непреоборимости записываемых прав. С запиской соединяется поверка прав по документам, но поверка односторонняя, подверженная ошибкам и случайностям, основанная на справках, кои могут быть неполны и ошибочны, а ошибки в сем деле тем возможнее, что самое дело это будет новое и, по необходимости, не везде будет в руках у людей аккуратных, опытных и способных решать с разумением вопросы юридического свойства. К поверке могут быть предъявляемы, по одному и тому же имению, не все акты; а другие, может быть преимущественные, – могут оставаться в безгласности. Вопрос о действительном владении тех или других лиц записываемой дачей или отдельными частями ее или угодьями не может получить при записке решительного разъяснения, так что, и после записки, коей проект придает решительное значение, могут оказаться целые части дачи, записанной за одним лицом, – в действительном и бесспорном владении у других лиц, даже в силу законного перехода и приобретения от первых дачников. Постановление крепостного отделения в деле, производящемся не спорным порядком, – а принятие иного порядка в настоящем случае едва ли возможно, – нельзя уравнивать с судебным решением, постановляемым по выслушании сторон в споре; лишь при состязании сторон может вполне выясниться вопрос о праве совокупно с вопросом о владении, тогда как, при крепостной записке, решается исключительно вопрос о праве, и притом по одностороннему соображению крепостного отделения, причем могут быть отвергнуты такие доказательства и права, которые признал бы суд ввиду объяснений противной стороны; и обратно, могут быть признаны и утверждены бесповоротно такие права, которые суд отвергнул бы; могут быть утверждены, как основания права собственности, и такие документы, по коим нет и не было действительного владения, в ущерб другому, безгласному лицу, которое, при действительном владении, почитает себя собственником имения. При таких условиях крепостной записки возможно ли признать постановление крепостного отделения окончательным и безусловным актом, определяющим навсегда основание вотчинных прав по имению, – даже до такой степени, что формальной силой этого постановления ограничивается и действие последующего судебного приговора о записанном праве, и вовсе устраняется действие давности бесспорного владения?

Предполагается перенести в наш закон взятое из иностранных уставов понятие о формальном, так называемом книжном праве (bücherliches Recht) и придать ему решительную силу. Но там, где подобные права имеют полное действие, состояние поземельной собственности и ее титулов совсем иное, нежели у нас; не одинаково и хозяйственное состояние всякого владения: там, в течение столетий, образовались, в преемственных переходах и в полной юридической определительности, основания или титулы вотчинных прав; обозначились в точности как границы, так и материальный состав каждого отдельного владения; при таких обстоятельствах там решается без затруднений и вполне достоверно вопрос о том, за кем следует по актам записать право собственности на имение. Напротив того, у нас, при неопределительности и неясности актов, при относительной скудости точных данных для определения вотчинных прав, нередко при совершенном их недостатке, наконец, при часто встречающейся неизвестности границ владения или чересполосии владений – решение сего вопроса соединено со множеством затруднений, и потому едва ли благоразумно будет, при самом введении нового учреждения, силой закона признать решение сего вопроса в каждом данном случае, при неспорном, исполнительном производстве, – окончательным, и придать ему безусловную формальную силу.

Нельзя не обратить внимания на весьма существенное отличие в состоянии поземельной собственности у нас и в тех государствах, где признано возможным устранить действие давности на права, записанные в книгу. Там эти права представлялись вполне определительными, тогда как у нас они еще не могут иметь этого свойства. Право поземельной собственности, при всей твердости юридических оснований его и титулов, представляется вполне определительным только тогда, когда с юридической известностью права соединяется и экономическая его известность, т.е. когда определительности права соответствует материальная определительность владения. В западных государствах, по условиям тамошнего хозяйства, в связи с историей поземельных отношений, с развитием промышленности, торговли и техники землемерия, с физическими условиями территории, почвы и народонаселения, частные земельные владения издавна приобрели экономическую определительность. Владения приведены в точную известность и получили точные границы. Там разрешена, с давнего времени, та первоначальная задача отделения частной поземельной собственности, которую у нас только что разрешает государство с величайшими усилиями и которую, при наших условиях, разрешить вскорости невозможно. Генеральное межевание положило только начало ее разрешению, но и оно доныне продолжается, вовсе еще почти не коснувшись многих, обширных областей Империи. Самые планы генерального межевания оказываются нередко неверными, ибо, при технической их поверке, в них обнаруживается разница с натурой не только на десятки, но и на целые сотни десятин. Разграничение же отдельных владений внутри дачи посредством специального размежевания представляется почти вполне делом будущего. Во многих местностях, – даже и не весьма отдаленных, – так еще незначительна и неопределительна ценность земель, и так скудна и неровна хозяйственная их разработка, что частные владения не всегда могут вынести издержки точного технического их измерения и отграничения. Но и техническому разграничению (которое само по себе встречает величайшие затруднения, между прочим, от недостатка техников) должно еще во многих случаях предшествовать юридическое и материальное разверстание владений внутри дач. Всем известно, что у нас есть еще множество дач смешанного и разнопоместного владения, в коих иногда никто из владельцев не имеет ясного сознания о том, сколько земли и где именно у него во владении в разных частях и углах дачи.

В судах производится много издавна начавшихся дел об отделении земель однодворческих от помещичьих, дел, в коих надлежит еще определять владения, не только по документам, но и без документов, на основании тех начал, которые даны в межевой инструкции для извлечения поземельных прав наших из первобытного лишь, так сказать, хаоса, посредством превращения неизвестных величин в смутные еще черты первоначальной известности.

Такому состоянию невозможно придать одним словом закона определительность, которой оно не имеет в самой экономической своей сущности; невозможно, приложением к нему новой, хотя бы и весьма совершенной формы, создать в нем то, чего в нем еще быть не может, по хозяйственным его условиям, т.е. известность владений. Напротив того, можно опасаться, что, при таком противоречии формального права с действительностью, оно послужит не столько к утверждению новых прав, сколько к нарушению прав существующих и приобретенных, не столько к отвращению пререканий о праве, сколько к умножению их.

Положительно невозможно соединить с запиской имений в поземельную книгу точное означение границ и количества владений в дачах и участках. А доколе эта возможность не откроется и не осуществится, преждевременно и устранить действие давности владения в записанных дачах, ибо существенным деятелем в праве давности служит именно владение. Хотя бы записанному праву присвоена была полная определительность, – когда столь же точной юридической определительности не будет иметь пространство владения, соединенного с тем правом, – в каждой даче останется неизвестным, какая часть ее пространства изъята из действия давности и какая часть подлежит оной; а тому, кто основывает свои притязания на давности владения, открывается возможность утверждать, что владеемый им участок не подлежит действию права, которое записано в книгу без точного числа и меры владения. Таким образом, самое слово закона: «права, записанные в книгу, не подлежат действию давности», не может получить у нас необходимой для всякого закона точности и практического значения, ибо только соизмеримые между собой права и отношения могут покрывать и исключать друг друга: а право на землю, не ограниченное определительным пространством владения, не будет соизмеримо с действительным и определенным владением.

При записке имений в крепостную книгу не предполагается, да и невозможно было бы производить, по каждой даче исследование о составе и наличности в ней действительного владения; исключительным руководством при записке должны служить представляемые акты и документы. Между тем ежедневный опыт показывает нам, как неопределительны бывают эти документы и как часто они не соответствуют вовсе действительному состоянию владений. И по тем делам, в которых на обязанность ответственных чиновников возложено у нас дознание о владении и удостоверении оного, ошибки и неточности составляют обычное явление: ежедневно почти возникают дела, в коих, по залоговым свидетельствам и по составляемым для публичной продажи описям, оказываются или недостаток (иногда весьма значительный) наличного количества земли против документов и дознания, или целые участки и пустоши в составе имения, пропущенные и не включенные в его описание. Новое, вовсе еще неизвестное учреждение крепостной записки не представляет никакого ручательства в том, что, при действии его, не будут повторяться подобные же ошибки, пропуски и неточности; но нынешние затруднения от сих ошибок станут тогда еще ощутительнее. Они грозят новой великой опасностью именно потому, что, при действии проектируемого учреждения, этим ошибкам и неточностям может быть придана законная бесповоротная сила. Итак, после введения крепостных книг, при настоящем положении нашего землевладения и при решительной невозможности наполнить во всей России скромные, но весьма важные должности по новому учреждению чиновниками, знающими, опытными, аккуратными, добросовестными и знакомыми с местностью своего округа, – следует ожидать если не умножения, то по крайней мере столь же частого повторения подобных случаев. Могут остаться непоименованными отдельные поземельные участки, входящие в состав имений; могут быть не указаны границы этих участков. В таком-то неопределительном виде представится то новое книжное право, которому предполагают придать столь решительную силу и принести в жертву даже права, издавна приобретенные, освященные давним владением, бесспорные, – если случится этим правам, и без вины владельца, остаться в безгласности во время записки дач, к которым они по владению принадлежат. По всей России существует, можно сказать, бесчисленное множество таких землевладельцев, которых спокойное и законное состояние будет потрясено предполагаемой отменой давности. Примеров в пояснение сего можно привести много, но достаточно сослаться на свидетельство знавшего дело по опыту Сенатора Цеймерна, что в одной Полтавской губернии, кроме 800 мелких имений, значащихся в списке земства, открыто им, по сенатским публикациям, до 17000 мелких лоскутков, известных только владельцам. В состоянии ли ипотечные учреждения привести все эти владения в такую документальную известность, чтобы устранить окончательно применение к ним давности? Между тем в этих владениях, при всей их мелкости, заключается право собственности, столь же священное и подлежащее такому же ограждению, как и право, соединенное с крупным владением и основанное на непререкаемых формальных документах передачи и приобретения. Для великого множества сих владений право давности служит самой крепкой гарантией собственности, ибо многие владельцы, при всей законности приобретения, лишены возможности оправдать свое владение формальным документом.

Нельзя не принять в соображение того обстоятельства, что до последнего времени переходы по наследству совершались большей частью без утверждения и ввода, что передачи владений без актов случались нередко, особливо между неграмотными, и притом не по прямому умыслу, а по нужде; что истребление старых актов пожарами не только в руках у частных лиц, но и в архивах, было обыкновенным у нас явлением. Возможно ли, без нарушения государственной справедливости, допустить, чтобы все это множество владельцев, большей частью бедных и мелких, – было потрясено в уверенности о своем владении; а это потрясение должно произойти неизбежно, если они окажутся изъятыми от благодетельного действия давности и поставлены будут, не имея противника и спорщика, в необходимость доказывать свое спокойное, никем не отрицаемое право, и притом еще в порядке неполного производства, без форм, присвоенных состязательному судебному процессу.

По всем сим соображениям никак не следует в уставе о предполагаемых новых крепостных учреждениях и крепостной записке колебать право давности – коренное учреждение, неразрывно связанное в нашем законодательстве с целой системой прав гражданских.

В гражданских законах прибалтийского края принято постановление римского права о приобретении права собственности через передачу (799–808 ст.). Но германское начало укрепления выражается в обряде ипотечной записки. Передачей недвижимости утверждается право лишь между сторонами, участвовавшими в сделке: полное право собственности на недвижимость усваивается лишь вследствие постановления подлежащего присутственного места о внесении юридического основания приобретения и изготовленных по оному актов, в публичные, установленные для сего крепостные книги. В эти книги должно вносить всякое отчуждение недвижимости и всякую перемену в лице ее собственника, а равно и сервитуты, лежащие на имении (ст. 809, 810, 1262). До внесения в книгу приобретатель не имеет в отношении к посторонним лицам никаких прав; он не может пользоваться ни одним из соединенных с собственностью преимуществ, и должен признавать в силе все касающиеся до той недвижимости действия того, кто значится ее собственником по крепостным книгам. Затем ввод во владение не есть условие, существенно необходимое для приобретения имения в собственность (ст. 813, 814).

С введением в прибалтийских губерниях нового порядка судопроизводства, образованного по правилам судебных уставов 1864 года, законом 1889 года в значительной степени изменены действовавшие до того времени постановления об ипотеках. К числу наиболее важных и существенных изменений следует отнести отмену генеральных ипотек и ипотек на движимости, а также частных и безмолвных (законных): см. Св. Гражд. Зак. Прибалт. губ., ст. 1391, прим. по Прод. 1890 г. Затем, заведывание крепостной частью из судебных мест края передано в особые, состоящие при мировых съездах крепостные отделения, в коих крепостные книги должны быть ведены на основании установленных упомянутым выше законом 1889 года правил. Книги сии состоят из подлинных актов и документов, на основании коих последовало укрепление прав на недвижимость, и копий определений об укреплении или об уничтожении укрепления, и особого реестра, разделенного на отделы, в которые записываются касающиеся данной недвижимости права и обеспечения, а также все изменения в сих правах и обеспечениях и уничтожение тех и других. Каждому реестру крепостных книг ведутся алфавитные указатели – один по фамилиям владельцев, другой – по названиям недвижимостей. Указатели сии необходимы для облегчения справок по реестрам, которые каждому открыты по закону, для обозрения и извлечения сведений. Укрепление прав производится по словесным или письменным заявлениям заинтересованных лиц по удостоверении в их самоличности и правоспособности и по рассмотрении актов и документов, как равно и просьб об укреплении, начальником крепостного отделения. Об укреплении начальник крепостного отделения постановляет особое определение, которое вносится в крепостной журнал, а затем записи в реестры вносятся секретарем и подписываются начальником отделения (Пол. о Нотар. части, ст. 286 и след.).

В 1882 году, 3 ноября, Высочайше повелено: 1) Первоначальное начертание проектов: а) положения об укреплении прав на недвижимое имущество и б) правил об устройстве учреждений, заведывающих крепостными книгами в городах, где нет окружных судов, возложить на редакционную комиссию, образованную в составе Высочайше учрежденного комитета для составления проекта гражданского уложения. 2) Выработанные редакционной комиссией предположения по сим предметам подвергнуть рассмотрению в соединенном присутствии состоящей при государственном совете комиссии для разработки проектов законоположений об укреплении прав на недвижимое имущество и упомянутого комитета, с тем, чтобы заключение означенного присутствия внесено было на уважение соединенных департаментов законов, экономии и гражданского, не ожидая окончания работ по изготовлению проекта гражданского уложения.

Во исполнение этого Высочайшего повеления в комиссии уже составлены проекты вотчинного устава и правил о вотчинных установлениях. Основное правило в проекте вотчинного устава заключается в том, что вотчинные права на недвижимые имущества, к коим отнесены право собственности, права в чужом имении и право залога, вносятся в вотчинные книги. Книги ведутся в вотчинных установлениях, которые предположено учредить при окружных судах, но в каждом уезде, из члена суда, с присвоением ему названия начальника вотчинного установления, и хранителя вотчинных книг; последнему, где окажется нужным, может быть назначен помощник. Последние, т.е. хранитель вотчинных книг и помощник, должны быть назначаемы на должность по испытании в особом присутствии окр. суда в знании законов и форм вотчинного и нотариального делопроизводства и в умении излагать акты и статьи, подлежащие внесению в вотчинную книгу. Вотчинные книги предположено завести для каждого недвижимого имения; книги сии должны состоять из заглавия, в коем заключались бы название имения и его признаки для отличия от других имений, и из четырех отделов. Из числа сих отделов в первый должно быть внесено описание имения, а в остальные три – подлежащие записи. Вотчинная книга должна быть гласной, т.е. открытой для обозрения всем, кому встретится надобность, а содержание ее – достоверным для приобретающих по ней права. Отсюда начало бесповоротности вотчинных прав, в силу коего право собственности или иные права, приобретенные от лица, которое значится в книге собственником имения, остаются неприкосновенными, хотя бы потом суд и признал, что имение принадлежит не ему, а другому. Самое приобретение права собственности на недвижимое имущество совершается, по проекту, через внесение приобретателя в подлежащую вотчинную книгу (в отдел второй); внесение приобретателя безусловно обязательно, кроме лишь случаев приобретения по наследству, по пожалованию, с публичных торгов, по давности владения, а равно и в случае экспроприации; в этих же случаях право собственности может быть утрачено давностью, между тем как записанный в книге владелец не может утратить по давности право собственности ни на целое имение, ни на какую-либо его часть: записанное в вотчинную книгу имение может быть приобретаемо по давности владения только со времени смерти последнего записанного в книгу владельца. В третий отдел книги предположено вносить ограничения права собственности посторонними правами, за исключением, однако же, тех, кои установлены в интересе общественном и в интересе соседей (Зак. Граж., ст. 434–442, 445–451). К ограничениям права собственности, вносимым в вотчинную книгу, по проекту принадлежат следующие: 1) право отдельного вечного, пожизненного и срочного владения, 2) право на разработку недр земли, 3) вотчинные повинности, т.е. право участия частного, право угодий и вообще права, кои устанавливаются в имении в пользу другого имения, или в пользу какого-либо лица или учреждения, например, право прохода и проезда, право примкнуть плотину к чуждому берегу и т.п., и 4) лежащие на имении выдачи деньгами или натурой в чью-либо пользу, которые названы в проекте вотчинными выдачами. Приобретение всех поименованных прав по договору совершается внесением приобретателя в книгу, независимо же от внесения сии права приобретаются лишь в тех случаях, в коих и самое право собственности приобретается независимо от записки приобретателя в книгу. Права в чужом имении, внесенные в книгу, пока в ней значатся, не подлежат действию давности. В третий же отдел книги в проекте предположено вносить права нанимателя имения и покупщика леса на сруб; со внесением в книгу права сих лиц получают свойство вотчинных и становятся обязательными для новых владельцев, тогда как арендный контракт, не записанный в книгу, может быть прекращен новым владельцем имения по истечении трех лет с того времени, когда новый владелец записан, а договор о продаже леса на сруб, если не записан в книгу, и вовсе для него необязателен. Ответственность в таких случаях лежит на прежнем владельце. Четвертый отдел книги предназначен для записи залоговых требований. На основании проекта залог может быть установлен только в определенной сумме и на всем имении в том составе, в каком оно значится по книге, или на всей доле общего имения. Различается залог добровольный, устанавливаемый договором в обеспечение всякого денежного требования, из какого бы основания оно ни проистекало (займа, подряда, найма и пр.), либо завещанием, в обеспечение назначенных в нем денежных сумм, – и принудительный. Последний может быть установлен судебным решением или требованием учреждений для обеспечения взыскания повинностей и накопившихся на имении недоимок. В добровольном залоге различаются еще следующие виды: залог кредитный, устанавливаемый для обеспечения будущего требования или же для тех случаев, когда сумма требования не определена, и залог совокупный, коим устанавливается совокупная ответственность нескольких имений, для коих заведены особые вотчинные книги.

Старшинство залоговых прав в проекте определяется днем внесения их в вотчинную книгу; одинаковым старшинством пользуются капитал и проценты за последние два года, а также издержки по взысканию. Разрешается уступить старшинство, без передачи самого залогового требования, но только в пользу вновь устанавливаемого залога. Владельцу, по соглашению с залогопринимателем, предоставляется сохранить старшинство, в определенной сумме, для будущего обязательства. Залоговое требование может быть передано и отдано в заклад, но не иначе как в полном объеме, без дробления. О передаче и закладе должно быть отмечено в вотчинной книге, по просьбе залогопринимателя; если передача и заклад совершаются не в вотчинном установлении, то о сем должна быть сделана надпись на акте и засвидетельствована нотариусом, который обязан сообщить в подлежащее вотчинное установление о передаче или закладе. По бланковым надписям передача залоговых требований не дозволяется.

С наступлением срока вотчинный кредитор, если не получит удовлетворения, может требовать обращения имения в продажу с публичного торга, и если вырученная сумма окажется недостаточной, то имеет право обратить взыскание на другое имущество должника; о взыскании с одного только заложенного имения должно быть оговорено при установлении залога. Правило сие относится, впрочем, только к тому владельцу, коим установлен залог; следующие владельцы отвечают всегда одним залогом, если не примут на себя также и личной ответственности. Далее, правило об ответственности прочим имуществом должника не имеет, по проекту, применения к займам из кредитных установлений; по сим займам взыскание обращается только на заложенное имение. По прекращении залогового права, соответственная статья, по просьбе владельца, погашается в книге; но если залоговое право прекращается вследствие отказа от обеспечения со стороны кредитора, который не получил платежа, то такой кредитор имеет право взыскивать с должника на общем основании.

Статьи в вотчинные книги вносятся не иначе как по постановлениям начальника вотчинного установления, причем если статьи подлежат внесению на основании актов, то и самые акты должны быть совершаемы в вотчинном установлении по месту нахождения имения; договоры о вотчинном праве, совершенные не в подлежащем вотчинном установлении, признаются недействительными. Таким образом, в проекте вотчинного устава в значительной мере суживается круг дел теперешних нотариусов. Что же касается порядка совершения актов в вотчинных установлениях, то в общем он сходен с тем порядком, который установлен нотариальным положением. Совершение актов, по проекту, возложено на хранителя вотчинных книг, который обязан удостовериться в самоличности сторон опросом двух свидетелей, если стороны неизвестны в установлении, или другими способами, по указанию начальника вотчинного установления, и в их правоспособности. Содержание актов, совершаемых в вотчинных установлениях, предположено ограничить кругом вотчинных прав; на это указывает и самое их название – вотчинные акты; отсюда следует, что в вотчинных актах не могут быть помещаемы распоряжения, не относящиеся до установления вотчинных прав. Распоряжения сего рода в проекте допускаются лишь насколько они находятся в связи с содержанием акта. Акты, не принадлежащие к числу вотчинных, не должны быть совершаемы в вотчинном установлении; из сего правила допущено только два изъятия, не противоречащие, однако, указанному общему началу, а именно: 1) когда по акту предполагается внесение статьи в одну из вотчинных книг того вотчинного установления, в котором акт совершается, и 2) когда совершение акта или засвидетельствования необходимо для совершения или для исполнения совершенного в том же установлении вотчинного акта.

В связи с предположениями о записке прав в вотчинные книги в проекте, в особой главе, помещены правила о вызывном производстве, которое открывается, по постановлению начальника вотчинного установления, только в следующих случаях: 1) для признания утраченного залогового акта уничтоженным и для выдачи взамен его нового, 2) для признания записи о прекратившемся залоговом требовании подлежащей погашению, и 3) для внесения в вотчинную книгу лиц, приобретших право собственности на имение давностью. В сих случаях, удостоверясь в правильности ходатайств, начальник вотчинного установления делает распоряжение о вызове в определенный (шестимесячный) срок заинтересованных лиц, с отметкой о сем в вотчинной книге, посредством троекратного пропечатания в сенатских и губернских ведомостях и в одной столичной или местной газете и посредством объявления, которое выставляется в приемной комнате вотчинного установления. По истечении срока начальник вотчинного установления, по ходатайству просителя, назначает заседание и постановляет определение по существу просьбы.

В особых разделах (IV и V) проекта вотчинного устава содержатся правила о первоначальной записке имений в вотчинную книгу и о вотчинных книгах на принадлежащие казне или городу участки, состоящие в вечном отдельном владении посторонних лиц.

Владельцы на основании первых из сих правил не обязываются заводить вотчинные книги на свои имения; запись в книгу обязательна лишь в следующих случаях: при переходе имения от одного владельца к другому добровольном, по наследству и при принудительном, при добровольном залоге, при разделе, при обращении имения в заповедное, при обмежевании, и в случае требования одного или нескольких соучастников в общем владении, а также лиц, у коих до введения в действие вотчинного устава имение будет состоять в залоге или в пожизненном владении.

Со введением в действие вотчинного устава должен будет существенно измениться действующий ныне порядок взыскания с недвижимых имений; изменения эти предусмотрены комиссией и изложены в особом обширном проекте, в коем содержатся подробные правила об описи и оценке имений и о продаже с публичного торга; последний предположено перенести в вотчинное установление по месту нахождения имения. В заключение надлежит упомянуть, что кроме проекта вотчинного устава в комиссии составлен особый проект об обеспечении недвижимыми имениями договоров с казной и с кредитными установлениями. В сем проекте предначертаны правила о выдаче залоговых свидетельств для представления в казну или в кредитное установление; свидетельства сии по проекту могут быть представляемы в казну лишь в течение года, а в кредитные установления – шести месяцев со времени внесения в книгу отметки о свидетельстве.

Во всех законодательствах купля-продажа отнесена к договорам. В нашей системе купчая изъята из договоров и отнесена к способам приобретения права собственности. Это совершенно последовательно и согласно с тем, что сказано нами выше о переходе и приобретении права собственности по русскому праву. При составлении свода законов Сперанский имел в виду такую мысль, что договор о продаже существенно отличается от купчей. «Купчая крепость, – говорит он, – никогда не считалась обязательством: это – traditio symbolica. Она производит не иск (actio), и процесс по ней не принадлежит к исковым процессам, но к вотчинным или крепостным (vindicatio)». Запродажа у нас договор, не предоставляющий вещного права, и по запродаже запрещается вводить во владение имуществом.

В римском праве продаже есть контракт, в силу которого одна сторона обязуется передать другой имущество (вещь) за цену, которую другая сторона обязуется уплатить. С этим определением согласны и все прочие законодательства. Стало быть, там продажа прежде всего производит обязательство, а потом уже переносит собственность посредством передачи. Но по идее нашего закона продажа есть действие, коим одна сторона передает другой вещь за определенную цену. Выражением этого действия служит купчая крепость. Здесь продажа переносит собственность и вместе с тем производит обязательство, – действие коего простирается на будущее время.

Таким образом, в системе нашего права купчая крепость отличается от договора о продаже, о различных видах коего будем говорить при рассуждении об обязательствах, а здесь ограничимся купчей. Купчая есть акт окончательный, есть самая передача, а соглашение о продаже предшествует ей, и в купчей выражается результат его – переход имущества от одного лица к другому; признаком этого перехода служит купчая крепость, так что выдачей ее и переходом права исполняется предшествовавшее ей и отдельное от нее словесное или письменное соглашение. Разумеется, однако, что и с переходом собственности не кончается еще всякое отношение между продавцом и покупщиком. Между ними возникает отношение договорное, последующее за продажей и возникающее из продажной передачи, но это отношение следует за передачей имущества, а не имеет целью саму передачу.

При каких условиях продажа может совершаться?

Для этого по законам нашим, должно быть наличное имущество, способное к продаже, к отчуждению, и лицо, способное распорядиться этим имуществом. Наличное и собственное имущество может быть предметом купчей. Наличное, т.е. вещь, существующая в действительности, а не право ожидаемое, не требование.

Продавать по римскому праву значило вообще обязаться к доставлению, к передаче имущества. От этого там можно было продать чужую вещь, которой продавец не имеет в своей власти, но еще ожидает и надеется получить в свою власть. У нас такое понятие не соответствует идее о продаже и о купчей. У нас дозволяется продавать только то имение, которое состоит в действительном владении, или на которое продавец имеет право собственности. Посему, например, недействительна продажа имущества, которое может впредь принадлежать продавцу по наследству (1384, 1389, 1256). Это не значит, чтобы нельзя было уступить, передать другому свое право, хотя возникшее, но не осуществившееся; но в таком случае это будет не продажа, а уступка или договор о продаже, а продажа будет еще впереди, и если уступка относится к недвижимому имению, то еще впоследствии должна быть совершена купчая крепость. По русскому закону только наличное имущество может служить предметом продажи (См. Касс. реш. 1870 г., N 1381). Хотя в обыкновенной речи и слышатся выражения: я продал ему свое право, продал иск, продал взыскание по заемному письму, – но на языке юридическом эти выражения не имеют определенного смысла. Продажа права, еще не осуществившегося, продажа иска или права по договору – есть не что иное, как условие, и производит личное отношение: разве в таких обстоятельствах, которые получают действительное значение вещи или наличной ценности (например, безыменные кредитные бумаги), уступка акта уравнивается с продажей. Вообще же закон наш – с формальной стороны – не признает продажи, т.е. перехода вотчинного права, там, где нет передачи наличного имущества, уже приобретенного в вотчинную власть. Нельзя совершить купчую на имение, в котором вотчинное право не перешло еще к покупщику окончательно.

Необходимо разуметь в точности термины: наличное имущество. Это значит – вещь, существующая в действительности; но она может и не быть в наличном владении у продавцов в минуту продажи, лишь бы только сам продавец мог ею располагать в эту минуту на праве собственности (1389 ст.). Таков случай, к коему относится Касс. реш. 1871 г., N 618. Титов приобрел в 1868 г. от механика пароход, с тем, чтобы принять его, по сборке, в следующую навигацию, и затем в начале 1869 года продал пароход Соловьеву. Взыскатели с Титова стали обращать взыскание на сей пароход, доказывая, что продажа от Титова Соловьеву еще не осуществилась, так как продан пароход, не принятый еще самим Титовым от механика, и что уступочный акт есть в сущности акт запродажи, а не продажи. Сенат рассудил в смысле 1384 ст., что наличность имущества у продавца не относится к необходимым признакам продажи.

В Малороссии, по Литовскому статуту, дозволяется писать уступочные записи об имуществе, которого уступщик хотя не получил еще во владение и на лицо передать не может, но на отыскание или получение коего имеет право иска: предметом таких записей служит обыкновенно открывшееся наследство или право на выдел части из наследства или право на вознаграждение. Такая запись называется улиточною (от малороссийского слова – уливать), и не считается окончательным актом передачи имущества, следовательно, в случае присуждения оного преемнику права по записи, передача имущества должна еще совершиться в форме купчей крепости (см. 710 ст. Зак. Гражд. Журн. Мин. Юст. 1859. Октябрь. Ст. Костенецкого об улиточной записи. Касс. реш. 1872 г., N 794; 1875, N 926; 1878, N 192; 1879, N 301, 355; 1880, N 197, 263, 297).

Если имение состоит в действительном владении, то хотя бы оно было спорное, продажа дозволяется, но право переходит к приобретателю условно, ибо когда впоследствии проданное имущество отсужено будет от продавца, то покупщик обязан возвратить его законному собственнику (1392). В таком случае в купчей помещается оговорка относительно спора.

Во всяком случае, владение передаваемым имуществом должно быть полное, самостоятельное и независимое, должно быть на свое имя или на праве собственности – крепостное, или в виде собственности. Владелец не может продавать имущество, находящееся у него в пользовании, во временном или пожизненном владении, на которое право собственности принадлежит другому (1386, 1387). В таком случае владелец не имеет на это имущество права собственности, и может только в некоторых случаях не продать, а передать, уступить право другому, и то не всегда, например, не может уступить право, соединенное с принадлежностью к сословию.

Может быть владение, хотя и в виде собственности, вечное и потомственное, но условное и зависимое, например, владение посессионными заводами, землею, которая отведена от казны под условием заселенья или застроенья. Продажа такого имущества может быть совершена не иначе как с разрешения власти, от коей исходит ограничение: должна повториться инвеститура (1393).

Право распоряжения продаваемым имуществом должно быть свободно. Мы видели, что оно стесняется независимо от воли владельца запрещением и опекой (относительно недвижимых). Из-под описи и опеки нельзя продать имущество без разрешения высшей опекунской власти (1304, 1391). Запрещение, лежащее на имении, указывает на существование права, обеспеченного этим имением. Поэтому, чтобы продажа такого имения стала возможною, нужно разрешение права, обеспечиваемого этим запрещением, т.е. взнос суммы либо замена одного имения другим, одного обеспечения другим: это случается при запрещениях по частным искам. Но публичная продажа возможна и без очистки запрещений. Касс. реш. 1875 г., N 967.

Закон (1456 ст. 1 ч. Х т. 167 и 168 ст. Нотар. Пол.) велит до совершения купчей справляться, не состоит ли на имении или на лице дающего акт запрещений, или не поступили ли прямо в место, совершающее акт, требования о запрещении. В таком случае взыскание по запрещению должно быть обеспечено вычетом соразмерной суммы из денег, платимых покупщиком продавцу: за упущение сего ответствуют перед взыскателем места и лица совершившие акт из-под запрещенья (1457, 1458 ст.). При существующем у нас порядке не допускается совершение акта на имение между частными людьми с переводом на покупщика лежащих на имении запрещений. Переход имения к приобретателю вместе с запрещением и с тем обязательством, которое им обеспечено, с согласия того, чье право обеспечивается запрещением, допускается по залогу в банке (1388). В таком случае, по просьбе стороны, кредитное установление, рассматривая положение залога и долга, соображает, достаточно ли обеспечивается заем при переходе всего имущества или части его на другое лицо; требует, когда нужно, приведения займа в порядок и затем дает свое согласие, имеющее силу в течение 6 месяцев. Но при этом требуется новое свидетельство о достаточности имения, и вообще приобретатель имения должен вновь принять на себя обязательство перед банком (1461, 1463).

Закон не упоминает о подобном же переходе обязательств и запрещений, лежащих на имении по претензии частных лиц. Нет сомнения, что подобные переходы возможны, но они совершаются не непосредственно, а посредством нового соглашения между приобретателем имения и кредитором или залогодержателем продавца. Между покупщиком и претендентом возникает в сем случае новое обязательство, а не просто переходит прежнее.

1872 г., N 1067. Продаваемое имущество должно находиться в свободном распоряжении продавца в момент продажи; признан недействительным договор о продаже на сруб 2-х десятин леса, находившегося в общем владении продавца с казною, хотя рубка, по договору, должна была последовать по окончании размежевания.

1874 г., N 375, 426. Если по свойству условия, между частными лицами совершенного, продается не сама земля, а только право на пользование оною и право на отделение произведений земли, растущих на поверхности оной, то таковое условие не может быть признано договором о продаже недвижимости, и то обстоятельство, что во время совершения условия произведения те не были еще отделены от почвы, не обращает договора о продаже неотделенных принадлежностей земли в договор о продаже недвижимости.

Правило 1389 ст. нисколько не стесняет собственника в продаже имения, в коем или в части коего другому лицу принадлежит пожизненное владение, ибо и за таковою продажей право пожизн. владельца ограждено самим законом (521 ст.). Посему нет повода продажу такого рода признавать недействительною. Касс. реш. 1875 г., N 10.

В случае запрещения, для учреждения, совершающего акт, обязательно требование вычета из платежной суммы денег в погашение запрещения. В прочих случаях, т.е. при взысканиях, упадающих на имение, хотя бы бесспорно и обязательно, в силу закона (например, по требованиям недоимки, накопившейся на имении), нет основания требовать подобного вычета, тем более что закон не обязывает производить уплату денег за продаваемое имущество через посредство установлений, совершающих или утверждающих крепостные акты. См. о сем § 44 и 74.

Законное свойство имения, если оно реальное (относится к сущности самого имения, а не зависит от личной воли), не может измениться вследствие продажи. Поэтому имущество, которое объявлено по закону нераздельным, нераздробленным, может при продаже переходить только в цельном своем составе (1396). Какие имущества считаются нераздельными, сказано было выше.

Личность продавца должна быть способна к отчуждению, вообще к совершению юридических действий (1382, 1383).

Личность покупщика должна быть способна к приобретению. Право состояния (1402).

Вещь вообще должна быть способна служить предметом частного обладания (1403, 1404).

Продажа всех недвижимых имуществ совершается посредством крепостного акта – купчей крепости (1417, 1419, 1420). О продаже речных и мореходных судов см. 1419 Зак. Гражд., 165–170 Уст. Торгов., изд. 1893 г., Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 302.

Особые стеснительные формальности установлены нашими законами при совершении актов на продажу некоторых имуществ, по роду их или по званию лиц, участвующих в сделке, для ограждения прав казны и различных ведомств, для удостоверения прав продавца на продаваемое имущество и т.п.

Такие особенности соблюдения при продаже недвижимых имений от имени священно- и церковнослужителей – Зак. Граж. ст. 708, прил. I, ст. 60; при продаже земель бывшими однодворцами (Зак. Сост., ст. 776, прим., по Прод. 1890 г.); малороссийских казаков (Зак. Сост., ст. 765, по Прод. 1890 г.) и вообще бывших государственных крестьян (ср. Зак. Гражд., ст. 708, прим. 2); при продаже земель башкирами (ср. Особ. Прил. к Зак. Сост., XIV, пол. Башк., ст. 16 прим.); от имени казначеев (Зак. Гражд. ст. 718 и т. II, изд. 1892 г., Общ. Учр. Губ., ст. 1018); при покупке имений монастырями и церквами (1429, 1430); удельным ведомством (1431); при продаже поссесионных и горных заводов (717 ст. Зак. Гражд.; 225 ст. Уст. Горн., изд. 1893 г.); домов в горных городах и заводах (Зак. Гражд., ст. 717); ленных имений (Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 50238), земель, данных в надел крестьянам, и т.п.

В числе запретительных правил, относящихся к приобретателям, следует обратить внимание на запрещение лицам польского происхождения приобретать имения в западном крае, и участки, розданные русским чиновникам в Царстве Польском, а также ограничения в отношении приобретения имений евреями и в некоторых губерниях иностранцами. См. § 8 и мн. Гос. сов. 22 мая 1894 г. (Собр. Узак. N 1066) о запрещении евреям приобретать земли с признаками нефти в Кубанском и Терском войсках, иностранцам и иностранным обществам без особого разрешения.

Купчая крепость пишется по определенной форме (1420 Зак. Гражд.). В ней должно быть означено объявление продажи и лиц, в ней участвующих; должно быть объяснено, по какому укреплению имение дошло до продавца, должно быть помещено подробное описание имения и означена цена продажи. Цена недвижимых населенных имений и земель должна быть не ниже установленной таксы (1465).

1875, N 626. В отношении перехода права собственности на имение исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости должно считаться действием предварительным, чрез которое никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.). До того времени, пока акт не утвержден старшим нотариусом, каждая из сторон имеет полное право отказаться от совершения оного.

Все это необходимые условия продажи. Но могут быть условия произвольные, о том, кто должен платить пошлины и издержки, о переводе долгов и платежей с продавца на покупщика и т.п. Главное из сих условий есть условие об очистках (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 64).

Посредством очистки продавец вообще ручается покупщику за спокойное и полное владение продаваемым имением, и обязуется в противном случае вознаградить его, буде окажется на имении чужое право, вследствие коего имущество впоследствии может быть признано принадлежностью не продавца, а другого лица, и буде в продаваемом имении окажутся существенные недостатки. По закону (1427) очистка есть объявление, делаемое в купчей продавцом, о том, что имущество не было прежде от него продано или заложено, никому ни в чем не укреплено, ни за что не отписано, и обязанность, принимаемая продавцом, – очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков и не доводить до убытков, с удостоверением заплатить оные покупщику, если они произойдут. Во французском законодательстве покупщику, от которого третье лицо требует отдачи имения, предоставляется одно из двух:

или привлечь к делу продавца, чтобы он взял на себя защиту против иска, и если не успеет, вознаградил бы его, покупщика (182 С. proc.);

или самому вести защиту своего права и, если не успеет, предъявить на продавца особый иск о вознаграждении.

В этом состоит практическое значение права на очистку: оно тем важнее, чем более процессуальный устав дает возможности осуществить это право. У нас до сих пор право приобретателя не находило себе достаточного ограждения в судопроизводстве. По прежним законам судопроизводства гражданского покупщик, вытесненный из владения сторонним вступщиком, имел одно только средство – предъявить обратное требование к продавцу. Этого еще весьма недостаточно; а почему недостаточно, могут изъяснить следующие соображения о сущности очистки (garantie). Нередко случается, что лицо, которое предъявляет иск, которое привлекает к ответу или от которого требуют удовлетворения, понуждается к иску или попадает в ответ не по своей вине, а по чужой, т.е. состоит с третьим лицом в особом юридическом отношении, в силу коего третье лицо обязано было не доводить его до тяжбы, не допускать его до ответственности. Вследствие того ответчик, потерявший тяжбу, имеет законный повод обратиться к третьему лицу, и требовать от него вознаграждения за то, что он потерял или чего не успел получить в своей тяжбе. Такое отношение, известное в иностранных законодательствах под названием garantie, Gewärschaft, у нас всего лучше может быть выражено словом: очистка, давно уже известным в нашей вотчинной терминологии. Это отношение встречается и в вотчинных правах, и в правах, возникающих из личного требования; оно может быть основано на договоре или на законе²⁸². Я покупаю дом и плачу за него деньги; чрез несколько времени оказывается, что право собственности на дом принадлежало не продавцу моему, а другому лицу, которое, явившись, требует от меня дом, так как дом находится в моем владении. Очевидно, что если дом у меня возьмут, я имею право требовать от своего продавца полного вознаграждения за цену дома, которую я уплатил ему даром, и за все свои убытки: он должен меня в том очистить. Я покупаю дом, получаю купчую, но когда надобно вступить во владение, оказывается, что этим домом владеет уже третье лицо, которое не пускает меня: – очевидно, что мне предстоит тягостное дело – добывать у третьего лица дом, который я приобрел у продавца за свои деньги, тогда как продавец удостоверял меня, что дом свободный: продавец мой должен или избавить меня от тяжбы, в которую я попал по его милости, или вознаградить меня за последствия такой тяжбы. Это право законное, но оно может быть основано и на особом договоре об очистках, помещаемом в акте продажи. Я поручился за должника, – кредитор требует от меня удовлетворения. Я вправе требовать от должника, за которого поручился, чтобы он меня очистил, т.е. поспешил бы удовлетворить кредитора или вознаградил меня во всем том, что я за него платил и израсходовал. Мне передано заемное письмо, но когда я обращаюсь к должнику, оказывается, что заемное письмо уже уплачено прежде передачи; в таком случае передатчик обязан меня очистить. По раздельному акту, из числа нескольких сонаследников один принял на себя при уравнении долей уплату известного долга; но когда дело дошло до уплаты, уклонился от нее, и долг взыскали со всех сонаследников: в таком случае все они могут требовать от уклонившегося очистки по условиям раздельного акта.

Практическое значение этого отношения тем вернее, чем удобнее оно осуществляется. В чем же оно осуществляется?

Одно лицо, вступая с другим лицом в обязательное отношение, прямо или косвенно удостоверяет, что все, чего вправе ожидать это другое лицо по приобретаемому праву, будет происходить сообразно этому ожиданию, в противном же случае обязывается: во-первых, вознаградить его за все невыгоды, могущие последовать от несогласных с ожиданием событий или действий; во-вторых, даже не доводить его до этих невыгод. Сделка между двумя лицами основана на предположении известных обстоятельств, по коим она представляет выгоду или невыгоду; если бы эти обстоятельства были неизвестные, неясные, то контрагент не решился бы вступить в сделку; посему другая сторона удостоверяет его в надежности приобретаемого им права. Я не решился бы купить имение, когда бы знал, что право продавца на то имение неясное и спорное; не поручился бы за должника, когда бы предвидел, что он окажется несостоятельным или станет уклоняться от платежа; не купил бы заемного письма, когда бы имел повод подозревать, что оно недействительно, и т.п. Меня удостоверили, и я решился. Но при осуществлении своего права, я встречаю сильное возражение против него со стороны непредвиденных лиц; возражения, относящиеся не к моим обстоятельствам, а к обстоятельствам моего контрагента или передатчика; к тем самым обстоятельствам, которые по уверению его я предполагал ясными, известными, благонадежными. Положение мое невыгодно. Я должен, во-первых, защищаться против этих возражений, отстаивать свое право, употреблять издержки и усилия для того, чтобы разъяснить такие обстоятельства, которые касаются не только меня, но и моего противника. Отсюда следует по всей справедливости, что я могу пригласить своего контрагента или передатчика к участию в этом деле, к разъяснению неизвестного и спорного. Но, кроме того, во-вторых, все усилия мои к защите своего права могут оказаться бесплодными; предложения, которые я имел в виду, когда приобретал право от своего контрагента или передатчика, могут оказаться неверными, и я могу по суду лишиться права, которое почитал обеспеченным, или потерпеть невыгоду, от которой почитал себя застрахованным. В таком случае я могу требовать вознаграждения от своего контрагента или передатчика.

Итак, вот в чем осуществляется очистка: во-первых, в особенном иске о вознаграждении; во-вторых, в праве привлечения к делу контрагента или передатчика. Это право привлечения важно по следующим причинам:

а) Оно дает возможность соединить в одном производстве два дела, сократить время и издержки; разрешить вместе и вопрос о главном предмете спора и вопрос об очистке, по этому спору возникший.

б) Оно способствует к разъяснению спорного предмета и облегчает доказательную часть процесса лицу, имеющему право очистки. Меня привлекают к ответу по такому предмету, о котором мой контрагент знает столько же, если не больше – чем я. В этом споре и его интерес заключается, ибо в случае неблагоприятного для меня решения он должен ответствовать передо мною, и так справедливо призвать его к участию в разъяснении дела.

в) Привлечение третьего лица в некоторых случаях важно потому, что дает имеющему право очистки возможность сохранить за собою это право во всей его целости. Меня привлекают к ответу о деле, которое касается и до моего контрагента или передатчика. Я защищаюсь, не пригласив его к ответу, и проигрываю дело; например, суд признает, что заемное письмо, переданное мне от третьего лица, недействительно. Проиграв дело, я требую вознаграждения от передатчика. Передатчик может возразить мне: зачем ты не известил меня о деле? Я представил бы такие доказательства о действительности заемного письма, которых ты не мог представить или которые оказались бы неотразимыми. Ты сам виноват поэтому, что проиграл правое дело, и я не обязан отвечать тебе. Привлечение третьего лица обеспечивает от подобных возражений.

г) Наконец, привлечение третьего лица имеет особенную практическую важность там, где дело идет о вотчинной очистке. Здесь уже важно мне привлечь своего передатчика к делу не для того только, чтобы он помогал мне защищаться. Он может вместо меня стать к ответу и снять с меня все хлопоты и издержки по делу, очистить меня вполне: это и для него может быть выгодно, ибо он должен будет, в случае отчуждения имения, удовлетворить меня за издержки процесса: так лучше ему самому вести процесс на свою экономию.

До последнего времени в нашем судопроизводстве не было никаких правил о порядке привлечения к делу третьего лица. Этот недостаток надлежало пополнить, чтобы обеспечить существенные интересы гражданского права, интересы кредита, которые вовсе не были с этой стороны обеспечены. Необходимость обеспечения этого ощущается всего более в делах вотчинных, именно у нас, потому что поземельные записи у нас не существуют, приобретение совершается самим актом продажи, и всякая покупка без исключения, можно сказать, делается на риск. Всякому известно, как часто случается покупщику подвергаться случайностям процесса о праве собственности на купленное имение: положение его в таком случае весьма невыгодно, ибо он должен вести процесс на свой риск и на свой счет и терпеть, в случае отчуждения имения, потери безвозвратные. Закон предоставляет ему только право искать потом особым иском вознаграждения от продавца: отсюда необходимость другого процесса, новых издержек, и самая слабая надежда захватить, хотя когда-нибудь, хотя что-нибудь в вознаграждение. Эти неудобства устраняются предполагаемою возможностью привлечь продавца к делу со вступщиком, немедленно соединить оба процесса вместе и, в случае уклонения продавца, достигнуть по крайней мере немедленного обеспечения в его наличном имении. Поэтому процессуальная сторона производства об очистке, иск об очистке, имеет весьма важное значение для твердости вотчинных прав, а вотчинная очистка существенно отличается в сем отношении от исковой. Важнейшее отличие состоит в следующем.

Для третьего лица явка и принятие участия в деле необязательны. Соединение дел, достигаемое посредством привлечения, нисколько не есть необходимость, а только возможность в процессе: – третье лицо никоим образом не предполагается ответчиком в процессе между двумя другими лицами; ответственность его есть ответственность условная, ответственность на случай. Закон устраивает дело так, чтобы явиться, отозваться было для третьего лица выгодно, а молчать и уклоняться невыгодно. Ответственность третьего лица перед призывающим предполагается; но когда осуществить ответственность, это зависит не от одной воли призывающего, но и от воли призываемого. Третье лицо вообще может явиться или не явиться, отозваться или не отозваться. Если оно в срок не отозвалось, его не ждут и дело между истцом и ответчиком продолжается. Невыгода уклонения состоит в том: а) что уклонившийся лишается возможности следить за ходом процесса, контролировать издержки, способствовать к разъяснению дела и защищать свой интерес, совокупный с интересом призывающего; б) что он все-таки остается под страхом будущего взыскания, под страхом усиленным, ибо мера будущей его ответственности зависит от действий на суде той стороны, за которую он отвечать должен; в) каковы бы ни были эти действия, какие бы ни были упущения этой стороны к защите права, каких бы издержек ни стоило ей ведение процесса, – все это становится обязательно для третьего лица.

Явившись, третье лицо ни в каком случае не обязывается стать на суд вместо того, кто призвал его. Не обязывается, но может, и то не безусловно: может в делах о вотчинной очистке и без согласия другой стороны, хотя и с правом другой стороны возражать против сего. Причина сего различия заключается в различии между вотчинною и всякою другою очисткой (garantie formelle ou réélle et garantie simple) или, лучше сказать, в коренном различии между вещным и личным требованием. В вотчинном иске требование имеет безусловный характер; требуется наличная вещь по вотчинному праву, требуется не в силу договора или личного отношения, и не от известного лица, но от всякого, в чьем владении находится. Всякое право должно уступить безусловному вотчинному праву, и истцу все равно от кого бы ни требовать, ибо требование его не к лицу относится, а к вещи. Напротив, в иске, проистекающем из обязательства, в очистке не вотчинной, истцу, может быть, важно иметь дело с известным лицом, требовать от известного лица. Здесь ответчик не может безусловно выгородить себя из дела и подставить за себя другое лицо, с которым истец никакого дела не имел и от которого он не чает себе удовлетворения. Например, в вышеуказанном случае: кредитор ищет с своего должника, которому давал деньги как состоятельному. Между тем оказывается, что должник заключил с третьим лицом сделку, в силу коей третье лицо обязалось заплатить за него кредитору, но не заплатило. Кредитор взыскивает с должника своего. Должник, ссылаясь на третье лицо, привлекает его по своему договору с ним к очистке. Что за дело кредитору до этого договора, в котором он не участвовал? Он вправе держаться за своего ответчика.

В случае вступления третьего лица в ответ по вотчинной очистке, прямой ответчик может выйти из дела; но может и остаться в деле для защиты прав своих. Для него есть также интерес в деле: если оно кончится благополучно, имение, вотчинное право за ним останется, и потому для него важно наблюдать, чем и как третье лицо защищает себя, ибо, защищая себя, оно и его защищает. И первоначальный истец может требовать, чтоб ответчика не выпускали из дела; вот почему это важно: требование истца может относиться не к одному вотчинному праву. Ответчик во время своего владения имением мог испортить его, сделать в нем изменения, которые требуют расчета и вознаграждения. В таком случае истцу не с кого требовать, разве с начального ответчика, и для истца может быть важно, чтоб это лицо осталось в деле.

В связи с правилом о призыве третьего лица для вотчинной очистки состоит правило: «если оно уклоняется от явки и от участия в деле, то ответчик имеет право просить, чтобы обратное его требование было обеспечено». Правило весьма важное, особенно у нас, где вотчинные права подвержены такому риску и неизвестности, где дела длятся весьма долго и, по условиям нашего быта, не могут быть скоро оканчиваемы в подобных случаях. Невыгода покупщика, попавшего в спор об имении, у нас усиливается тем еще, что по окончании процесса, предъявив обратный иск к продавцу, он рискует ничего не получить, упустив наличное имущество продавца. Важно чтоб он имел право заранее обеспечить свое обратное требование наличным имуществом третьего лица, в случае его неявки. Это право служит и самым действительным понуждением третьего лица к явке.

В новом нашем уставе судопроизводства гражданского постановлены правила, хотя и неполные, но все-таки дающие возможность, которой прежде не было, привлечь третье лицо к тяжбе для очистки истца или ответчика. К сожалению, в этих правилах не выражено, к большему ограждению вотчинных прав, различия между простою и вотчинною очисткой (Уст. Суд. Гражд. ст. 653–661).

а) По силе 1427 ст. продавец должен очищать покупщика от вступщиков. Вопрос о пределах сей обязанности возник по д. Джурича. Джурич купил землю у Сарандинаки: оказалось, что часть земли занята рыбопромышленниками, которые не допускали покупщика до пользования, ссылаясь на условие с прежним владельцем. Джурич вследствие того искал с продавца убытков, которые понес от вступщиков. Палата отказала в иске, рассудив, между прочим, что право покупщика на вознаграждение открывается только тогда, когда имущество действительно отчуждено будет решением суда в пользу вступщиков. Сенат (Касс. реш. 1870 г., N 1548) опроверг эти рассуждения, признав, что по смыслу 1427 ст. продавец обязан очищать покупщика от всяких вступщиков, следовательно и от тех, кои и без домогательства об отчуждении имущества от покупщика, в целом или в части, предъявляют иные права на проданное имущество, основанные на обязательствах, до продавца касающихся, как, например, право пользования или участия во владении проданным имуществом, и вообще права, при существовании коих покупщик ограничивается в правах собственности вопреки удостоверению в купчей о свободности имения. Таким рассуждением право очистки расширяется свыше законных пределов. Из этого рассуждения можно вывести, что покупщик, вследствие того только, что свободному его пользованию препятствуют права, предъявленные сторонним лицом, получает уже право требовать вознаграждения от продавца за ту часть имущества, на которую права предъявлены. Но такой вывод едва ли основателен. Предъявление прав к купленному имуществу не лишает покупщика законной возможности защищать свое вотчинное право, и не снимает с него соответственной обязанности, ибо с переходом на него вотчинного права, он, и он только один стоит в прямом ответе за свое имущество. Стало быть, покупщик не может, по предъявлении прав на имение сторонними лицами, сказать продавцу: мне дела нет до своей защиты – вознагради меня за то, чего от меня требуют, или в чем стесняют мое пользование. В сем случае покупщик может только привлечь продавца к своей тяжбе со вступщиком, как третье лицо. Право покупщика на вотчинное вознаграждение, т.е. на возмещение недостающего против купчей количества, возникает, как справедливо рассудила палата, только тогда, когда окажется действительно, что это количество было у продавца не своим, а чужим, и вследствие того отобрано у покупщика: т.е. для сего требуется действительно судебный приговор в тяжбе между покупщиком и вступщиком; если же сам покупщик упустил защищать себя перед вступщиком или утратил по своей вине право и владение, то продавец не повинен и очищать его в недостающей ценности или количестве проданного.

Правда, что кроме того, по силе 1427 ст. продавец обязан заплатить покупщику и убытки, причиненные ему действием вступщика, например, тяжебные издержки, каков бы ни был исход тяжбы, и т.п. Но в настоящем случае, т.е. в деле Джурича, иск был не об убытках сего рода, но о возмещении ценности самой земли, которую заняли рыбопромышленники, о принадлежности коей не было еще в виду судебного приговора.

б) После продажи имения, совершенной при действии крепостного права, освобожденные крестьяне стали, на основ. Полож. Главн. Комит. 28 мая 1869 г., отыскивать часть земли из сего имения, доказывая, что она куплена ими на свои деньги, на имя помещика. Земля эта отчуждена крестьянам, вследствие чего владелец имения стал требовать от своего продавца, по условию об очистке, вознаграждения за отчужденную землю. В этом иске ему отказано по таким соображениям. В силу 1427 ст. ответственность продавца по случаю вступщиков имеет место, если права их основаны на обстоятельствах, относящихся к продавцу, и если окажется, что продавец не имел законного права на проданное. Но если покупщик лишается части имения не потому, что продавец не имел права отчуждать оное, но вследствие изменений в законодательстве, доставивших третьим лицам такое право, которого они прежде – во время продажи – не имели (как не имели крестьяне до нового закона), то продавец не подлежит ответственности, ибо право покупщика на часть имения теряется не по воле продавца, но вследствие мероприятий законодательной власти (Касс. реш. 1871 г., N 296).

Такое рассуждение может еще быть оспорено. Обязанность очистки не зависит от вины продавца, или от личного его сознания. Когда оказывается, что он продал не свое, а чужое, хотя и почитал чужое своим, – то получил, стало быть, деньги даром за проданное и довел покупщика до убытка, и обязан вознаградить его. В приведенном случае оказалось, что продавец продал чужую, крестьянскую землю. Правда, что в то время крестьяне лишены были права на иск о сей земле, которое им даровано позже; но и в пору продажи в законе было сознание о возможности отдельной покупки земли крестьянами, хотя на имя помещика, только без права на иск. Позднейший закон признал это право, с признанием юридической личности крестьянина, но не создал для них имущество, а облек только отдельное имущество их в юридическую форму. Стало быть, в настоящем случае есть условия очистки и вознаграждения, именно в обстоятельствах, относящихся до продавца. Иное было бы дело, если б покупщик потерпел от закона, например, об экспроприации, которого не было в пору продажи: здесь подлинно не было бы обстоятельств, относящихся до продавца.

1873 г., N 1714. По смыслу 1427 ст. Х т. 1 ч. продавец в силу принятой им на себя обязанности очищать покупщика от вступщиков обязан отвечать пред покупщиком лишь за таких вступщиков, которые предъявляют права на купленное имущество, основанные на обстоятельствах, до продавца касающихся.

1878 г., N 21. Ни в 1427 ст. Х т. 1 ч., ни в какой-либо другой статье не выражено, чтобы в силу так называемой очистки прежний собственник сохранил за собою часть прав, принадлежащих владельцу имущества, в силу которых он мог бы помимо настоящего владельца явиться на суд самостоятельным истцом пред третьими лицами по искам, относящимся к тому имуществу. Из этого следует, что очистка не устраняет покупщика от вступления в иск и не обязывает его привлекать к ответственности во время иска продавца; то же самое имеет место в тех случаях, когда для нового приобретения, вследствие действия третьего лица в отношении к приобретенному имуществу, является необходимость, согласно правилам, изложенным в отделе о праве судебной защиты по имуществам (ст. 693 Х т. I ч. и послед.), охранять принадлежащее ему право. При таких обстоятельствах представительство на суде постороннего к имуществу лица не может иметь места.

Обязанность очистки от вступщика теряет свою силу, если вступщик известен был со своим спором при совершении купчей, и сам покупщик, для устранения препятствия, обязался при покупке принять на себя ответственность перед тем вступщиком. Касс. реш. 1869 г., N 735.

1874 г., N 848. По точному смыслу 1427 ст. Х т. I ч. условием об очистках продавец принимает на себя обязанность очищать покупщика от всех вступщиков в проданное имущество, которые предъявляют свои права на оное, основанные на обстоятельствах, до продавца относящихся, как-то: право пользования или участия во владении проданным имуществом, в целом составе или части, а не от одних только вступщиков в право собственности на имущество, ибо существенная цель условия об очистках только в том и состоит, чтобы оградить покупщика от убытков, которые могут быть причинены ему предшествовавшими продаже действиями продавца относительно имущества, а таковые убытки, очевидно, могут быть причинены не только вступщиками в право собственности покупщика, но и вообще лицами, которые по вине продавца могут ограничивать покупщика в извлечении выгод из приобретенного имущества. В таких случаях продавец, в силу общего закона (ст. 684 т. Х ч. 1), не может быть признан свободным от ответственности перед вступщиком за понесенные им убытки.

1876 г., N 110. Из сопоставления 1420, 1425, 1451 и 1452 ст. Х т. 1 ч. с формою купчей крепости, указанною в прилож. к статье 1420, следует заключить, что показание меры земли вовсе не составляет необходимого условия, без которого купчая крепость не могла бы быть совершена. Поэтому несоответствие между действительною мерой земли и означенною в купчей крепости не дает еще само по себе права покупщику имения требовать вознаграждения за недостающее количество земли, и в таком вознаграждении покупщику может быть отказано, если суд признает, что ему продавалось определенное имение, а не определенное количество земли, и что ему передано продавцом все, что значится проданным по смыслу (а не по букве) купчей крепости.

1878 г., N 13. Закон (прилож. к 1420 ст. Х т. 1 ч.), требуя, чтобы в купчей крепости была показана мера земли, – не придает этому особого значения и не устанавливает, чтобы в купчей крепости мера проданной земли была непременно означена. Поэтому означение в купчей крепости меры проданной земли еще не составляет безусловного доказательства, что в натуре продавец владел землею в том пространстве, как показано в купчей крепости.

1877 г., N 337. По уставу земского банка на оценочную комиссию не возлагается обязанности производить измерение закладываемой земли и определять пространство оной с непогрешимой точностью, и посему в случае, если в проданном с публичных торгов, по распоряжению банка, имении окажется в натуре меньшее количество десятин земли против значившегося в приведенных документах (т.е. в сведениях, предоставленных владельцем имения, и в залоговом свидетельстве гражданской палаты), банк не может быть обвиняем ни в каком упущении, тем более что сведения о количестве земли должны быть показаны в залоговых свидетельствах гражданских палат на основании самых верных и точных сведений.

1878 г., N 21. Если продавец недвижимого имения принял перед покупщиком ручательство только в том, что проданное имение никому не продано, не заложено, долгами не обременено и под запрещением не состоит, то арендатор (дома) имения, предъявляющий на него свои права, не может быть причислен к числу вступщиков, о которых вообще упоминается в 1427 ст., ни по смыслу этой статьи, ни на основании купчей крепости.

1890 г., N 9. Семигаловский, продав Добровольской дом в Харькове и оставив часть цены под закладную, стал взыскивать по этой закладной. ответчица заявила, что стена дома дала трещину, что по осмотре оказалось, что стены построены из дерева и обложены кирпичом, тогда как ей продан был каменный дом, – и потому просила купчую и закладную признать недействительными, вернуть дом во владение Семигаловского, а ей – уплаченные за него деньги с процентами по день удовлетворения. окружной Суд и Палата во встречном иске добровольской отказали, а Сенат, в разрешение возникшего по сему делу вопроса: может ли допущенный при продаже недвижимого имущества обман в качестве проданного имущества служить основанием к требованию со стороны покупщицы о признании продажи недействительною, – нашел, что в случаях сокрытия от покупщика недвижимого имущества таких существенных недостатков, при обнаружении которых оказалось бы, что покупщик получил вовсе не то имущество, на покупку которого он изъявил согласие, этот обман в качестве предмета договора должен быть признан подрывающим свободную волю обманутой стороны и дает ей право на требование об уничтожении самого договора.

Без сомнения, вопрос о том, насколько скрытые недостатки купленного имущества представляются существенными и насколько сокрытие их нарушало свободную волю покупщика, должен быть разрешен в каждом отдельном случае судом, решающим дело по существу; но при обсуждении этого вопроса суд обязан рассмотреть и взвесить все указанные ему по сему предмету сторонами доказательства. Этого палатою в приведенном деле не было сделано, а потому решение ее в этой части отменено.

1873 г., N 969. Если покупатель понес убыток через продажу ему продавцом билета, не имевшего никакой ценности, то право покупателя на получение вознаграждения само собою вытекает из 684, 1516 и 1518 ст. Х т. 1 ч., хотя бы в договоре купли-продажи и не было условия о таком вознаграждении.

1873 г., N 720. Ст. 1394, т. Х, ч. 1, запрещающая продавать имущество, состоящее в опеке, описи или секвестре, не исчерпывает всех случаев запрещаемого законом отчуждения имущества и отнюдь не имеет такой связи со ст. 1529, т. Х, ч. 1, чтобы, на основании этой последней статьи, суд вправе был признавать недействительным переукрепление лишь такого имущества, которое подверглось опеке, описи или аресту; напротив, содержание ст. 1529 убеждает, что недействительною может быть признана и такая сделка об имуществе, в которой суд усмотрит противозаконную цель, подложное переукрепление имущества, лихоимственные извороты, вред государственной казне и т.п.

Купчая выдается от старшего нотариуса или от крепостных дел, по утверждении или по совершении, тому, кто ее представил для утверждения, или лицу, коему предоставлено в акте право на ее получение, а где нотариальное положение не введено – тому, кто ее совершил (Пол. Нотар., ст. 154, 157 и след., 171; Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 34, 81). Этим все производство оканчивается и акт почитается окончательно совершенным. Но это не значит еще, чтобы акт сей делался вовсе безвозвратным. Продавец должен передать акт покупщику, и с этой передачею соединяется представление о передаче самого права собственности на имущество. Эта выдача купчей от крепостных дел и потом передача из рук в руки – суть действия существенные, и потому, если бы купчая, окончательно совершенная у крепостных дел, оставалась еще не выданною совершителю, либо была ему выдана, не была еще передана от него покупщику, – продажа может еще быть признана несостоявшейся, за уклонением той или другой стороны от выдачи либо от принятия купчей (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, N 517). Ни к совершению купчей ни к выдаче ее невозможно принудить владельца имения, когда он по доброй воле и по соглашению с другою стороной не учинит сего; ибо соглашение сторон – существенное условие договора; следовательно нельзя себе представить продажу имения от одного лица – другому. В иных случаях правительственная власть, забирая имение частного лица в свое распоряжение, подвергает оное продаже – с публичного торга или хозяйственной – для извлечения из него ценности в пользу третьих лиц либо в интересе государственном; но это будет уже продажа от лица правительства. Неисполнение обязательства продать – может служить поводом к личному требованию вознаграждения; но не служит поводом к понудительной выдаче купчей или данной; так что если бы даже в условии между сторонами положено было за уклонением продавца от выдачи купчей – выдать покупщику данную от правительства, такое условие признается недействительным, как несоответствующее сущности купли-продажи (ср. Сборн. реш. т. 2, N 787, 840, 1076).

При передаче купчей совершается размен имения на деньги.

В купчей обыкновенно пишется, что деньги получены. Это изъяснение не служит еще безусловным доказательством уплаты всех денег за купленное имущество (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, N 517, 990): однако, если с таким изъяснением, безо всякой оговорки, купчая передана уже продавцом покупщику, изъяснение это служит уже доказательством того, что имение вполне оплачено. В таком случае продавец не лишается возможности опровергать действительное значение изъяснения об уплате по купчей, но на него ложится и обязанность доказать, что деньги не были уплачены или уплачены не сполна. А нахождение купчей в руках продавца возбуждает предположение о том, что оплата еще не вполне совершилась.

Но после выдачи купчей от крепостных дел продажа может быть признана еще несостоявшейся в течение 7 дней. Если, например, в течение этого срока продавец не получит денег, то может просить у крепостных дел об уничтожении действительности акта, а за пропуском этого срока уничтожение может совершиться только по суду (Зак. Гражд., ст. 708, прил. I, ст. 82, 84).

В Касс. реш. 1869 г., N 208 выражено, что случай, приведенный в 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708, Зак. Гражд., изд. 1887 г.), – исключительный, и что закон не предвидит другого повода (кроме неплатежа денег) к признанию по иску продавца купчей недействительною. Едва ли можно согласиться с этим выводом, ввиду 825 ст. (соответств. ст. 82 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), в коей сказано: если продажа или иное укрепление за чем-либо не состоится.

В решении Сената (Касс. реш. 1867 г., N 124 и 1869 г., N 208), разъяснено, что на осн. 1424 ст. (соответств. ст. 84 прилож. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) акт может быть признан несостоявшимся, когда участвующие в деле стороны (по обоюдному согласию) или одна сторона, откажутся от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем он восприял свою силу; восприятие же этой силы происходит именно тогда, когда после совершения акта совершилась и самая передача оного.

Таким образом, право на имущество проданное переходит вместе с купчей и окончательно укрепляется за покупщиком по истечении семидневного срока (1416, 1509). Покупщик приобретает полное право собственности, в случае же двойной продажи имения в разные руки преимущество получает купчая, ранее совершенная.

Приобретение права собственности на имущество куплею существенно отличалось по римскому праву от приобретения всеми другими способами. Когда имущество переходило посредством других способов, кроме продажи (например, даром, в приданое и пр.), закону не было дела до того, на каком основании, в силу какой сделки переходит имущество (causa traditionis); приобретение совершалось, как скоро совершена была в натуре действительная передача оного, с подлинным изволением дать с одной стороны, и принять с другой стороны (animus tradendi et accipiendi); напротив того, при переходе имущества по купле-продаже одной такой передачи было еще недостаточно; в этом случае закон обращал внимание на самое основание перехода; для приобретения требовалось, чтобы сделка о купле-продаже была действительно исполнена с обеих сторон, т.е., чтобы продавец получил от покупщика цену проданной вещи или иное соответственное удовлетворение. Это правило принадлежит к числу древнейших в римском праве (Si quidem ex causa donationis aut dotis aut qualibet alia ex causa traduntur sine dubio transferuntur. Venditae vero res et traditae non aliter emptori acquiruntur quam si is venditori pretium solverit vel alio modo ei satisfecerit veluti expromissore aut pignore dato, quod cavetur quidem et lege XII tabularum). Предполагалось, что продавец во всяком случае не должен терять безвозвратно свое вотчинное право на вещь, покуда не получил за нее по условию вознаграждения. Правило это, коего справедливость очевидна, не утратило и доныне своего практического значения там, где положительный закон не устанавливает точных формальных признаков совершившегося приобретения: на этом основании, думаю, что и у нас в России оно может иметь применение в некоторых случаях, как показано будет ниже.

Право переходит с передачею купчей. В обыкновенных договорах переход права зависит от исполнения условия. Если, например, платеж рассрочен, то имение приобретается лишь по совершении последнего платежа. А здесь, хотя бы платеж был рассрочен, право собственности приобретается немедленно по выдаче акта, и если впоследствии оказалось бы, что недоплачены деньги, то все недоплаченное только взыскивается с покупщика; самое же имущество не следует по сей только причине поворачивать к продавцу.

В силу договора купли-продажи право собственности на имущество поступает к покупщику при самом заключении акта, независимо от того, последовала ли тогда же фактическая передача имущества и уплата всех за оное денег: оставление проданного имущества на некоторое время в распоряжении продавца и рассрочка платежа еще не могут, сами по себе, служить доказательством того, что акт состоялся не о продаже, а о запродаже (Касс. реш. 1871 г., N 517).

1874 г., N 175. Сенат нашел, что продавец, заключив с покупщиком сделку на продажу дома и совершив установленным порядком на этот предмет нотариальный акт, с предоставлением одному уже покупщику соблюсти указанную в Нотариальном Положении для утверждения выписи старшим нотариусом формальность, без всякого с его стороны участия, тем самым покончил все действия, на нем лежавшие: хотя затем он и заявил в течение первых 7 дней старшему нотариусу о несогласии своем на продажу дома, но взял заявление обратно, и старший нотариус не имел законного основания не утвердить купчей, каковая, таким образом, и оказывается законно состоявшейся. А так как акт может быть признан несостоявшимся тогда, когда одна из участвующих в сделке сторон откажется от действий, обусловливающих действительность акта прежде, чем акт восприял свою силу, то в данном случае Судебная Палата правильно отказала продавцу в домогательстве его о признании купчей недействительной.

1873 г., N 1094; 1876 г., N 203, 583. Решением Пр. Сен. 1872 г., N 306 признано, что исполнение обряда у младшего нотариуса относительно совершения купчей крепости по правилам Нотариального Положения должно считаться действием предварительным, которым никаких имущественных прав не приобретается, и лишь с утверждения совершенного у младшего нотариуса акта старшим нотариусом акт этот обращается в крепостной и с этого времени купчая крепость считается окончательно совершенною (ст. 157 Нот. Пол.).

1877 г., N 278. При действии нотариального положения, в том случае, когда акт о купле-продаже не состоялся, участвовавшие в нем стороны на основании ст. 825 и 1424 т. Х, ч. I (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) не лишаются права заявить о том старшему нотариусу в семидневный срок со дня утверждения акта, или же, за пропуском этого срока, предъявить иск об уничтожении крепостного акта; тем или другим правом одинаково могут воспользоваться как продавец, не получивший от покупщика условленной цены имения (1424 ст., соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), так и покупщик, заплативший покупную сумму, но не получающий выписи крепостного акта по вине продавца, причем от продавца недвижимого имущества вполне зависит обеспечить себе получение покупной суммы, или по крайней мере своевременное уничтожение несостоявшегося акта продажи, установив при заключении сделки, что выписи как нотариального, так и крепостного акта должны быть выданы ему, а не покупщику.

1873 г., N 401. Палата, признав безденежность купчей крепости, правильно применила к делу 1424 ст. Х т. I ч. (соответств. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.), которая предоставляет продавцу просить суд об уничтожении купчей крепости, если он не получит от покупателя цены недвижимого имущества.

Мировой суд рассудил, что спорный табак не продан еще, а запродан, так как он не был еще сдан покупщику, и деньги за него не были еще уплачены, стало быть, он составлял собственность продавца. Сенат отменил это рассуждение, ибо неуплата всех денег за вещь и не передача ее покупателю не лишает еще сделку значения купли-продажи. Это подтверждается, по мнению Сената, содержанием статей 1513, 1514 и 1522 Зак. Гр. Касс. реш. 1872 г., N 460.

1878 г., N 173. Вывод суда, что покупщик, обязавшийся в уплату за купленное им имение выдать закладную на оное и не выдавший оной, должен быть признан не уплатившим за это имение условленной цены, не нарушает 1420 ст. Х т. I ч., ибо ни в этой, ни в других статьях свода законов не содержится запрещения продавать имение не только за наличные деньги, но и в долг, с обязательством покупщика выдать в уплату за купленное им имение закладную на оное.

1875 г., N 626. В купчей крепости обязательно помещение (прилож. к ст. 1420, т. Х, ч. I) того, что деньги получены, и посему помещение сказанных слов в проекте акта, каковым должна быть признана купчая крепость, составленная у младшего нотариуса, но еще не утвержденная старшим, не может служить доказательством действительности получения покупной цены, тем более, что сам закон (1424 ст. Х т., I ч., соответст. ст. 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) допускает спор такого рода даже и по окончательном совершении купчей крепости.

1873 г., N 587. С момента, когда купчая крепость окончательно совершена установленным в законе порядком и выдана покупщику, сей последний делается собственником купленного имения. Что касается 1432 ст. Уст. Гр. Суд., то она, как принадлежащая к правилам охранительного судопроизводства, не может быть толкуема в смысле закона, устанавливающего материальное право; она определяет только начало фактической передачи и фактического укрепления права на имущество собственно в отношении лиц посторонних (см. 2 издание суд. уст. Гос. Канц. объяснение под 1424 ст.).

По объяснению Касс. реш. право собственности при вольной продаже по купчей переходит иным способом, нежели при публичной продаже: в первом случае оно переходит с момента утверждения крепостного акта, в последнем – со дня публичной продажи. В первом случае актом служит купчая, в последнем – данная. См. Касс. реш. 1876 г., N 141; 1881 г., N 94.

1877 г., N 278; 1878 г., N 127. Купля-продажа недвижимого имущества должна считаться окончательно совершившейся и право собственности на имение – перешедшим от продавца к покупщику, с момента утверждения акта старшим нотариусом, а не с момента передачи покупщику выписи утвержденного акта.

Сенат (2 отд. 3 д-та) 24 сент. 1870 г. по д. Бакуринской признал возможным и законным включение в купчую такого условия, чтобы проданное имение оставалось у продавца до смерти его в полном и безотчетном владении (см. Касс. реш. 1874 г., N 20).

1876 г., N 584. При договоре купли-продажи право собственности переходит к покупщику независимо от того, совершена ли в то же время фактическая передача имущества или нет, поэтому требование частных лиц об имуществе, приобретенном от несостоятельного по договору купли-продажи и остающемся у него по какому-либо случаю, но не под закладом или на сохранении, не может быть подчиняемо установленному 1888 ст. Уст. Торг. (соответств. ст. 509 Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г.) порядку предъявления его суду.

1874 г., N 316. С окончанием обряда совершения крепостного акта и с выдачей выписи приобретателю имения, право собственности на имение переходит к покупщику, а в силу этого права, на основании ст. 420 и 425, т. Х, ч. 1, ему с того времени принадлежат и доходы с приобретенного имения; вводом же во владение оповещается о вступлении нового приобретателя в обладание имением и начинается действительное владение и пользование приобретенным имуществом.

Касс. реш. 1872 г., N 928 признано, что владелец имения, подвергнутого публичной продаже, имеет, в силу 1128 и 1097 ст. Уст. Гр. Суд., право на доходы с него, до дня публичной продажи, если она законно состоялась, – а не до дня выдачи данной покупщику на это имение.

Из этого же правила следует, что с переходом имущества переходит и страх за него, т.е. уже покупщик, а не продавец несет на себе ответственность за случайное повреждение, которое может случиться с имуществом. Например, купив дом, я сегодня утром принял купчую от продавца, а вечером дом сгорел. Хотя бы я и не был еще введен во владение, убыток мой, и я несу его на себе, а продавец не обязан мне вознаградить его. Даже когда б я не доплатил всех денег за дом, то по строгости права должен доплатить их, не взирая на то, что купленное мною погибло, – лишь бы только вины продавца не было в этой погибели.

Купчая есть укрепление, но и вместе и договор. Ею оканчивается кредитное отношение между сторонами, торгующимися о покупке, но ею и начинается кредитное отношение вследствие совершившегося обмена ценностей. Во-первых – покупщик, принимая имение, многое принимает на веру. Многое в наличном составе и принадлежностях имения может не соответствовать объективному началу обмена. Объективное начало обмена такое: что показано в имении по условию, что входило в юридический расчет ценностей и обмена, то должно быть налицо у покупщика, продавец отвечает ему за целость условленной в имении ценности (начало вотчинной очистки, иск об очистке, иск о дополнении цены, laesio enormis, иск об уничтожении продажи). Кроме того, вера, кредит со стороны покупщика может основываться и на особом условии между сторонами, во всем, что касается принадлежностей и приращений к имению, не только наличных, но возможных и ожидаемых: это будет очистка договорная, по особому условию. Во-вторых, продавец, принимая от покупщика цену имения, может принимать иное тоже на веру. В купчей обыкновенно пишется: деньги получил сполна, но может быть постановлено и иное условие: удовлетворение (satisfactio), требуемое для передачи, может быть сделано с кредитом. Продажная цена или часть оной может подлежать уплате в положенные сроки, более или менее отдаленные; платеж этой суммы может быть адресован в руки третьего лица; в пользу третьего лица может быть установлена периодическая уплата, рассроченная наподобие ренты, в счет уплаты может быть возложено на покупщика исполнение обязательств продавца перед третьими лицами; могут быть помещены в купчей условные платежи, рассчитанные на будущую случайность (например, имение стоит 50 000 руб., но к продавцу предъявлено наследственное требование, которое неизвестно еще, будет или не будет обращаемо на продаваемое имение в силу наследственного перехода. Продавец берет с покупщика наличными 30 000 руб., с тем, что если взыскание по обязательству будет присуждено, то покупщик отвечает за оное купленным имением, а если не будет, то более 30 000 руб. уплаченных продавец ничего уже не вправе требовать с покупщика). Изо всех таковых условий возникают, в силу купчей, кредитные отношения между сторонами, принадлежащие уже к кругу договоров; но тем не менее с совершением на сих условиях купчей и с передачею имения – переход оного к покупщику должен быть признан совершившимся, ибо вместо имения получено удовлетворение кредитом (satisfactio)²⁸³.

В одном решении Сената выражено (Касс. реш. 1868 г., N 850), что содержанием купчей окончательно определяются отношения и взаимные обязанности сторон, так что после купчей не принимаются уже для сего в соображение условия предшествовавшего ей соглашения о продаже.

Касс. реш. 1871 г., N 171 признано, что в нашем законе продажа отнесена к числу способов приобретения прав на имущество, независимо от возникающих из нее кредитных отношений в силу особенного согласия сторон. Итак, простая операция купли-продажи сама по себе не предполагает еще такого кредитного отношения сторон, в коем одна соглашалась бы ждать передачи имущества до определенного срока, обеспечивая себе верность сей передачи взысканием, полагаемым на другую сторону за отказ от передачи или за просрочку. Вследствие того доверенность, данная исключительно на совершение и выдачу купчей, не уполномочивает поверенного на заключение условия о задатке с неустойкою.

1874 г., N 271. Купчая крепость, совершенная между двумя лицами, не может быть обязательна для третьего – собственника земли, – если при вводе во владение или впоследствии времени, в течение земской давности, окажется, что по оной покупщик простирает свое владение на такие земли или строения, которые принадлежали по праву собственности третьему лицу; к таким случаям 1524 ст. Х т. I ч. не относится.

1878 г., N 105. Если продавец, совершая акт продажи, действует даже противозаконно, то неправильность в сем случае собственного его действия не может служить ему основанием требовать по суду уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй и непринужденной воле и с сознанием того, что он делал.

В Касс. реш. 1872 г., N 999 изъяснено, что на основ. 825 и 1424 ст. I ч. Х т. (соответств. ст. 82 и 84 прил. I к ст. 708 Зак. Гражд., изд. 1887 г.) только неполучение от покупщика денег дает продавцу право оспаривать судебным порядком действительность выданного им крепостного акта. По силе 706 (в изд. Зак. Гражд. 1887 г. статья сия заменена ст. 1690–1698 Улож. о Наказ.), 1389 и 1406 ст. продажа м. б. уничтожена за подлог, по непринадлежности имения продавцу, по нарушению запрещений. Во всех сих случаях лицо, интересы коего нарушены совершением незаконной продажи не по его вине, не м. б. лишено возможности просить о восстановлении прав. Но если сам продавец действовал противозаконно, совершая акт продажи, то неправильность собственного деяния не может служить ему законным основанием требовать на суде уничтожения акта, в котором он принял участие по доброй воле и с сознанием.

В данном случае брат, продавший брату имение, завещанное матерью, стал оспаривать купчую на том основании, что во время совершения оной мать была еще жива и ее завещание не вошло еще в силу.

Первоначально было в обычае помещать в купчей условие о том, что покупщик должен, если захочет продать имение, предложить оное сначала тому, от кого купил, или условие о праве выкупа. Можно даже думать, что в старину, когда еще не выяснилось нынешнее понятие о полной собственности, в случае продажи само собою предполагалось право продавца поворотить к себе проданное имущество за уплатою покупщику полученных от него денег. Отсюда в старинных купчих оговорка, что имение продается без выкупа (ср. у Неволина Ист. гражд. зак. т. I, стр. 345, 346, т. III, стр. 44). В настоящее время нет ничего незаконного в вышеупомянутом условии о праве преимущественной покупки, хотя закон о таком условии не упоминает. Французское законодательство создало для сего особую форму продажи – vente à réméré. Это условная продажа, и условие состоит в том, что продавец предоставляет себе право в течение срока, коего наибольшая мера (5 л.) определена законом, получить имение от покупщика обратно, уплатив ему продажную цену с надлежащим вознаграждением (С. сiv. 1659 и след.). В силу этого условия вотчинное право покупщика в течение условного срока находится еще под страхом, в зависимости от воли продавца, и в силу этой воли может быть уничтожено, и имение может вернуться обратно; но этот поворот, совершаясь по условию, не имеет значения новой продажи, нового перехода. Напротив того, у нас, хотя условие такого рода не содержало бы в себе ничего противозаконного, но все-таки закон его не коснулся, не создал для него особой формы, особого определения. Законная форма купчей у нас одна, и с нею соединяется, как выше сказано, понятие о переходе полного права собственности. Следовательно у нас при исполнении подобного условия может еще возникнуть вопрос о том, не следует ли поворот имения к покупщику считать вторичною продажей и подвергать всем формальным условиям новой продажи?

Продажа может быть уничтожена за нарушение права третьих лиц на проданное имущество, именно такого права, которое имеет вотчинный, вещный характер. К числу таковых прав относится – в прежние времена весьма распространенное, и стесняемое повсюду новейшими законодательствами право третьих лиц, по особым отношениям к продавцу, перенимать от него имение, когда он захочет продать оное (Näherrecht, Vorzugsrecht; Losungsrecht, jus protimiseos, Vorkaufsrecht, Retrachtsrecht). Такое право могло основываться или на договоре, или на прямом законе. Особенно многочисленны были такие ограничения в германском праве. Они существовали в пользу членов рода, в пользу общины, соучастников владения, в пользу соседей, в пользу верховной ленной собственности, в пользу помещика относительно крестьянских имуществ, в пользу членов дворянского сословия относительно дворянских и рыцарских имений, и значились под разными техническими названиями, как-то: Erblosung (Retractus gentilitius), Marklosung (Retractus ex jure incolatus), Theillosung, Gespilderecht (retr. ex jure congrui), Gauer-benrecht (retr. ex jure vicinitatis) и т.п. Римскому праву были известны отчасти аналогические ограничения (например, при отдаче земель в наследств. аренду, при публичной продаже конкурсного имущества), но германские права отличаются в особенности вотчинным характером, и с ними соединяется законная возможность третьих лиц требовать в течение положенного срока уничтожения совершившейся продажи, тогда как римские права этого рода носят на себе характер личных прав и разрешаются практически в иске о вознаграждении.

У нас существует право выкупа для родственников в родовых имениях (об этом выкупе см. в ч. II курса). Существует еще у нас право преимущественной покупки – для соучастников общего имения, на случай, когда один из соучастников захочет продать или заложить свой жребий постороннему лицу (555 ст. Зак. Гражд.); для соучастников в общем принадлежащем компании имуществе, когда один из участников намерен продать или уступить свою часть постороннему (548). В сих случаях покупка делается по оценке. Особые правила постановлены для участников в поссесионных горных заводах (549 ст.). Ср. еще правило 214 ст. Пол. Взыск. Гражд. о публичной продаже общего нераздробляемого имущества. Ср. еще приложение II к прим. к ст. 322, ст. 13, Зак. Сост., о праве владельца местечек на покупку участков, принадлежащих жителям местечка, в Бессарабской области.

Если один из соучастников продал свою часть без предварения прочих, вправе ли остальные обойденные соучастники просить об уничтожении продажи? В сенатских решениях по сему вопросу было истолковано, относительно сонаследников, что в этом случае нет безусловной причины к уничтожению купчей. «Если и признать, что продаже части из нераздельного имения должно предшествовать согласие сонаследника, то во всяком случае, за совершением уже купчей крепости, уничтожение оной, по смыслу узаконений, могло бы иметь место лишь тогда, когда бы жалующийся на отчуждение таковой части положительно удостоверил, что оно совершилось при обстоятельствах, лишивших его возможности знать о распоряжениях своего сонаследника, и вместе с тем изъявил бы готовность внести немедленно следующие по оценке за отчужденную часть имения деньги» (ср. Сб. Сен. реш. т. 2, N 866 и 1078).

В местном праве прибалтийских губерний право выкупа (Näherrecht, Retractsrecht, Beispruchsrecht) представляется в виде цельного учреждения, обнимающего почти все главнейшие виды отчуждения (исключаются дарение, мировая уступка и мена). Право выкупа устанавливается или законом, или договором, или завещанием. Кроме выкупа наследственного в законе указаны следующие виды выкупа, основанием коего служит рыцарское, местное городовое и обычное право: 1) право дворян на выкуп дворянских вотчин, отчужденных недворянам; 2) право городских жителей (в некоторых городах) на выкуп недвижимостей, в городе состоящих, от постороннего лица; 3) общее право владельцев земли в городах на выкуп строения, на их земле возведенного; 4) право выкупа соучастников общей собственности; 5) соседское право выкупа в некоторых городах (Св. местн. Зак. Гражд. ст. 1613–1653, 1654, по Прод. 1890 г., 1655–1673, 1676–1685, 1687–1702).

В 1775 году учреждением о губерниях постановлено: по предъявлении купчей крепости для ввода во владение оглашать о переходе имения прибитием листа к судейским дверям и публикацией в «Сенатских ведомостях», с тем, что, если в 2 года от сего оглашения никто со спором на купчую не явится, имение отказывается за приобретателем бесспорно «и буде через два года никто не явится для спора, то впредь всякий спор да уничтожится, и купленное за покупщиком да утвердится».

Правило это и по уничтожении отказного обряда оставлено в Своде законов гражданских (1523–1525 ст.); но на практике оно всегда возбуждало недоразумения и никогда не имело безусловного значения. Хотя выражение 1524 ст. представляется в безусловном виде (буде в течение 2 лет: никто не явится для спора – то впредь всякий спор о купчей не должен иметь места), однако, с другой стороны, невозможно в таком случае не признать противоречия между этим правилом и общим безусловным правилом земской давности, в силу коего иск о собственности погашается только истечением 10-летнего срока. В самом деле представляется много случаев, в коих безусловное применение сего правила о двухлетнем сроке явно противоречило бы справедливости. Так, например, законный наследник, имея общее право искать наследства в течение 10 лет со времени публикации об открытии оного, лишился бы сего права и в отсутствии публикаций, от того только, что другой, незаконно получив наследственное имение, успел тотчас продать его третьему лицу, и прошло 2 года со времени оглашения купчей. Здесь в сущности переход имения, незаконно приобретенного, в другие и в третьи руки нисколько не нарушает целости коренного, исконного права собственности. Вот почему и практика наша никогда не могла помириться с мыслью о том, что безусловное право иска о собственности может быть во всяком случае погашено истечением краткого срока, связанного с формальным обрядом оглашения купчей, тем более что этот обряд, как всем известно, соблюдался большею частью только на бумаге, и оглашение перехода в сущности не достигало целей публичности.

Понятно, что практика всячески искала выхода из этих затруднений, и усиленно искала в законодательстве нашем общего начала, в котором можно было бы объяснить и согласить означенное противоречие; но к сожалению, надобно признаться, что такого начала сыскать невозможно, и что закон 1524 статьи, если когда-либо имел какое-либо практическое значение, вовсе утратил его с тех пор, как отменен отказный обряд, с которым это правило было связано. Хотелось бы думать, что правило это имеет силу только в спорах о купчей между лицами, участвовавшими в совершении купчей, не простираясь на права сторонних лиц; – но и такого толкования не на чем утвердить, разве на отвлеченном понятии, которое не находит основы в положительном законе, и не ладится с выражениями текста учреждения о губерниях и 1523–1525 статей 1 ч. Х т. Вот почему практика выказывала до сих пор стремление обходить этот закон в безусловном смысле, и приходится, без помощи законодательства, отказаться от бесплодного желания истолковать 1524 статью в связи с общим понятием о безусловном праве собственности и проистекающем из него иске. (О значении сего правила см. рассуждение г. Пестржецкого, в статьях его о владении и о 2-летнем сроке, в Ж. Мин. Юст. 1860 года. Ср. Касс. реш. 1871 г., N 894.)

В Касс. реш. 1869 г., N 510 изъяснено, что двухгодичным сроком, по смыслу 1524 и 1525 ст. Зак. Гр., устраняются все споры против купчей крепости как акта укрепления, но не устраняются споры о праве собственности на проданное имение (в данном случае дети продавщицы спорили, что дом был не ее, а отца их собственностью, и потому продажа его, учиненная от своего имени, недействительна): споры сего рода пресекаются лишь 10-летнею давностью. Статья толкуется лишь, по-видимому, в таком смысле, что 2-летний срок простирается на споры между покупщиком и продавцом, о действительности соглашения их о продаже, и состоявшегося по оному продажного перехода. В сем решении сделана ссылка на Мн. Гос. Сов. 24 Апр. 1861 г. по д. Тишина с Жеребцовым и на решения Сен. по д. Хорощо и Цилосони в Ж. М. Ю. 1860 и 1863 г. Ср. Касс. реш. 1872 г., N 884; 1873 г., N 1231; 1874 г., N 877; 1880 г., N 47; в последнем сказано, что срок сей относится и к данным. 2-летний срок для оспаривания купчей, по смыслу 756 ст. Зак. Гражд. (соответств. ст. 35 прил. I к 708 ст. Зак. Гражд., изд. 1887 г.) относится не к одним купчим, но и ко всем актам укрепления. Касс. реш. 1881 г., N 49.

1872 г., N 1136. Установленный 1524 и 1525 ст. 1 ч. Х т. двухгодичный срок определен для предъявления спора против акта укрепления, для исков же о праве собственности, не соединенных со спором против купчей, остается в силе общая десятилетняя давность.

По делу Кондатовичевых (Касс. реш. 1872 г., N 241) имение было продано от имени всех сонаследников, без участия двух, которые, по истечении 2 лет от совершения купчей, просили признать ее недействительною. Покупщик возражал, между прочим, ссылкою на 2-годичный срок, установленный 1524 ст. Гр. Зак. Сенат подтвердил рассуждение палаты, что срок этот установлен лишь для предъявления спора против купчих крепостей как актов укрепления, т.е. в отношении правильности нотариального совершения оных, и что пропуск этого срока не служит препятствием к предъявлению спора о праве собственности на проданное имение в течение 10-летней давности.

Совершенная продажа почитается у нас вообще безусловно и безвозвратно действительною относительно тех лиц, которые в ней участвовали. Покупщик уже, например, не может жаловаться, что дал слишком дорого за имение, когда оно по обозрении оказалось дешевле стоящим, и право на вознаграждение за недостатки возникает для него лишь вследствие договора об очистках или вследствие явного подлога. С другой стороны, и продавец не может жаловаться, что взял слишком дешево, и требовать дополнения.

Не так смотрят на этот предмет другие законодательства, при других экономических условиях.

Новейшее римское право предоставляет продавцу требовать обратно проданный участок земли, когда окажется, что условленная продажная цена по крайней мере наполовину менее действительной ценности имения. Это право, первоначально установленное для поземельных участков, мало-помалу аналогически распространено было и на другие имущества: на вещи, подлежащие верной оценке; потом на все меновые договоры, и наконец, перенесено было на самого покупщика, когда оказывалось, что он заплатил за имение наполовину дороже действительной цены (laesio enormis, laesio ultra dimidium).

В таком обширном виде признается это право новейшим австрийским законодательством (allg. bürg. Gesetzb. 934, 935). Напротив, французский закон благоразумно стесняет право требовать уничтожения продажи за убыток, не допуская его при продаже движимых вещей, и допуская его только в пользу продавца недвижимых имуществ. Одному продавцу (но никак не покупщику) предоставляется иск об уничтожении продажи (action en rescision), когда убыток его простирается свыше 7/12 частей действительной ценности проданного имущества, но и в этом случае покупщику дозволено освободиться от иска и утвердить продажу, дополнив продажную сумму до размера настоящей ценности, с откидкою десятой части (Cod. civ. 1674–1685). Прусский закон держится середины, но оборачивая правило, предоставляет, что довольно странно, привилегию не продавцу, а покупщику, когда он дал слишком дорого за имение (Pr. Ldr. I. 11, § 58–69).

Об экономическом и юридическом значении убытка (laesio) при продаже имения см. у Данкварта в его сочинении: Nationalökonomie und Jurisprudenz. Heft. IV. Данкварт здесь является горячим и строго последовательным защитником строгих начал уравнения ценностей и вознаграждения убытков. Но как ни справедливо может быть в сущности право требовать уничтожения продажи за убыток в цене, – мы думаем, что не всякое законодательство может с полною безопасностью принять это право и дать ход искам, из него проистекающим, ибо не везде одинаково удобно, не везде даже возможно произвести верный учет действительной ценности имущества или по крайней мере многих видов имущества. А в таком случае законное правило повело бы только к возбуждению множества исков, которые по материальному своему содержанию будут безнадежными и послужат лишь к обременению судебных мест, и не к разъяснению, а к затемнению частного интереса. Именно у нас в России, где так часто невозможно бывает, при существующих экономических условиях, вывести с приблизительной даже точностью объективную ценность многих имуществ, и прежде всего поземельной собственности, – установление такого правила было бы по меньшей мере преждевременно.

Особенный вид продажи есть продажа имущества от лица правительства. Она совершается всегда посредством публичных торгов тому, кто больше даст. Продаваемые от лица правительства имущества принадлежат или непосредственно казне и обращаются от нее в продажу по усмотрению за ненадобностью или в видах казенного и государственного хозяйства, с разрешения установленных лиц и мест (Зак. Гр. 1489, 1501–1504; 167 ст. Уст. Стр. Св. Воен. Пост. ч. IV кн. 2. 1342, 1353 по V Прод.), – или принадлежат частным лицам, и за долги и взыскания обращаются в продажу от лица правительства, или обращаются в продажу на счет и в пользу казны в виде взыскания за проступки против уставов казенного управления (например, продажа конфискованных вещей, Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1683, 1752). Кредитные установления продают от своего лица имения, им заложенные и просроченные. Имущество, проданное с публичного торга, укрепляется покупателю безвозвратно и выкупу не подлежит (Зак. Гр. 1506).

Правило это установлено для обеспечения покупщиков, для утверждения доверия к правительству, от лица коего продажа производится. Только к тексту закона следовало бы для пояснения прибавить: если продажа не будет признана незаконною. К сожалению, на самом деле это укрепление имения за покупщиком не только не оказывается безвозвратным, но всегда более или менее соединяется с риском. У нас, с одной стороны, существует такая неопределенность, неизвестность относительно состава имения, его принадлежностей, его ценности и права, которые могут в нем принадлежать третьим лицам; с другой стороны – со стороны чиновников, производящих опись и продажу, так часто встречается непонимание закона и небрежность в соблюдении формальностей, что случаи уничтожения публичной продажи по жалобам бывшего владельца или третьих лиц встречаются весьма часто.

Переход права собственности совершается посредством выдачи купчей или данной²⁸⁴. Приобретатель прежде получения сего акта не может уступить свое право (ср. Сбор. Сен. реш. т. 2, N 500).

1874 г., N 480. Покупщик недвижимого имения с публичного торга приобретает право собственности на это имение, а следовательно, и на приносимые им доходы, со дня постановления судом определения об утверждении торгов и укрепления имения за покупщиком (ст. 1164 Уст. Гражд. Суд.).

1876 г., N 141. По силе 1164 ст. Уст. Гр. Суд. покупщик имения с публичного торга, по воспоследовании определения судебной власти об укреплении за ним имения, делается собственником сего имения со дня публичной продажи, и, следовательно, 1509 ст. Х т. 1 ч. определяет лишь момент, с которого покупщик с публичного торга имения приобретает право на отчуждение оного, т.е. со времени получения данной, а не момент, с которого он считается собственником упомянутого имения.

1876 г., N 296. Право покупщика недвижимого имения с публичного торга на доходы с того имения возникает со дня публичной продажи, утвержденной надлежащей властью, в силу 1164 ст. Уст. Гр. Суд.; 1509 ст. Х т. 1 ч. имеет в виду указать лишь срок, с которого покупщик проданного с торгов имения вправе отчуждать таковое.

1876 г., N 165. На основании 1509 ст. Х т. 1 ч. приобретатель имения с публичного торга вступает в полное право собственности и может свободно отчуждать оное по получении на таковое имение данной или купчей; но чтобы с этого только времени начиналось право его пользоваться доходами приобретенного имения, того ни в приведенной, ни в других статьях законов гражданских не заключается; напротив того, со дня публичной продажи прекращается, в силу 1128 ст. Уст. Гр. Суд., право прежнего владельца на доходы отчужденного от него недвижимого имения, которые с этого времени должны уже принадлежать покупщику, исполнившему со своей стороны все требования закона, хотя бы самый крепостной акт и был совершен несколько позже.

1875 г., N 304. В силу определения судебной власти, постановленного на основании 1164 ст. Уст. Гр. Суд., покупатель со дня публичной продажи должен быть почитаем собственником купленного имения и имеющим право на доходы с оного, а следовательно и на спор против сделок прежнего владельца, клонящихся к уменьшению доходов с купленного имения, хотя в полное право собственности, именно в право распоряжения покупатель вступает только по получении данной (1509 ст. Х т. 1 ч.).

1875 г., N 641. В силу 1457 ст. Х т. 1 ч. взыскания, по которым на имениях числятся запрещения, должны быть, прежде продажи имения, обеспечены вычетом соразмерной суммы из денег, покупщиком за имение платимых. Хотя это правило постановлено в отделе о купле-продаже между частными лицами, но оно должно быть применяемо и при продаже имения с торгов, с тем, что при недостатке вырученной суммы на удовлетворение всех предъявленных к должнику взысканий и состоящих на имении запрещений, обеспеченное запрещениями взыскание должно быть принимаемо в расчет при распределении вырученной от продажи суммы (ст. 1167 Уст. Гр. Суд.).

В Касс. реш. 1881 г., N 40 Сенат признал, что покупщику имения принадлежат, со времени приобретения, все плоды и доходы имения; что доходы, по существу, означают ценность, которая уже произведена, т.е. выделилась из имения, что арендная плата, в смысле дохода, ложится равномерно на весь срок аренды; что полученная вперед арендная плата в момент получения не прерывает связи с имуществом (?), и в момент получения не может почитаться доходом (?): она становится доходом не тогда, когда получается, а по мере того как покрывается течением времени (?). Посему признано, что покупщик, с публичного торга имения (заложенного в банке), которое владелец за 2 месяца до продажи отдал в долгосрочную аренду с получением всей платы вперед, имеет право требовать от владельца соответственную часть арендной платы, как доход имения, со времени его приобретения. При сем Сенат не касался вопроса о иске и обязательности самого арендного договора.

В деле Григоренко Гражд. Касс. Деп. разрешил вопрос: может ли быть допущена публичная продажа потомственных казачьих земель Малороссийских казаков за долги, – в утвердительном смысле, с тем лишь, чтобы при этом соблюдено было условие, установленное для добровольной продажи в ст. 763 т. IX, а именно, чтобы имение было приобретено только принадлежащими к тому же казачьему сословию лицами (1893 г. N 7).

Движимое имущество продается без актов в силу правила 534 ст. Зак. Гражд., что движимая вещь почитается собственностью того, кто владеет, доколе противное не будет доказано (ст. 534, 711, 712, 993, 1297, 1379, 1510. Касс. реш. 1873 г., N 767). Однако же некоторые имущества, хотя и принадлежат к числу движимых вещей, продаются и передаются не иначе как посредством актов, в силу особенного законного постановления. Таковы, например, мореходные суда (ст. 119, 165 и следующие Уст. Торг., изд. 1893 г.) и речные суда, в пределах указанных 301, 302, 716 ст. Лесн. Уст., изд. 1893 г. (Касс. реш. 1870 г., N 1189); таковы некоторые права, причисленные законом к движимости и удостоверяемые формальными актами, именные кредитные бумаги и пр. Сюда же Касс. реш. 1880 г., N 278 относит исполнительные листы.

В некоторых случаях, для охранения от злоупотреблений казенного интереса и для устранения недоразумений, требуется особливое письменное удостоверение права на движимость, приобретенную от казны: так, например, по силе 314–316 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г., лесопромышленники и сплавщики леса обязаны иметь сплавной билет, определяющий принадлежность им того леса, при перепродаже его передавать билет новому хозяину, и всякую распродажу на пути надписывать на билете. Ср. Касс. реш. 1867 г., N 204.

По свойству движимости обращаться без всякого титула, – покупщик при покупке доверяет преимущественно личности продавца в том, что движимое имущество действительно принадлежит ему, а не третьему лицу, и приобретено у продавца законно. Единственное средство к обеспечению покупщика есть поручительство (1380, 1511). Хотя вообще движимое имущество почитается собственностью владельца, но и это предположение может быть разрушено. Может оказаться, что имущество у продавца было краденое. В таком случае покупщик лишается имущества, если купил без поручительства, в пользу настоящего хозяина, а сам может заплаченные деньги искать на продавце (1512; но правило это не относится к имуществу растраченному. Касс. реш. 1878 г., N 25. Правило это применяется в том лишь случае, когда при предъявлении иска имущество оказывается налицо у покупщика. Касс. реш. 1878 г., N 181). А когда купил он с поручительством? Закон наш ничего не говорит в сем случае о пределах законной ответственности поручителя.

Неуплата цены за принятую вещь почитается у нас поводом к уничтожению продажи; но не сказано притом, что с уничтожением продажи имущество возвращается продавцу, а велено продавать его с аукционного торга и удовлетворять продавца (1522). Странность этого правила объясняется неправильностью редакции в приведенной статье, ибо указ, из которого статья составлена (Указ. 1727 г. П. С. Зак. т. IV, 5146), говорит не о движимости вообще, а в особенности о товаре: «кто у кого купил товар, а принимать и денег платить не станет».

Относительно продажи движимых вещей весьма важный вопрос: когда с продажею переходит к приобретателю вотчинное право на имущество? То есть с какого времени, с какого события или действия покупщик может почитать вещь своею? Вопрос этот не имел бы важности, когда бы со всякою продажей движимости соединялась взаимная передача ценностей, коих обмен составляет цель сделки, т.е. когда бы одновременно с передачею вещи передавалась и следующая за нее плата. Выше указано существенное правило римского закона, что для приобретения по купчей необходим обмен ценностей. Но продажа бывает не одинаковая, по намерению сторон: она совершается либо на наличные деньги, либо в кредит. В первом случае удержание денег при передаче вещи – противно цели и намерению сторон; продавец отдал с тем, чтобы тут же получить, – и не получил. В последнем случае удержание денег при передаче вещи согласно с намерением сторон, ибо покупщику дается от продавца кредит в платеже. Следовательно в первом случае одною передачею вещи – без соответствующего обмена – еще не передается вотчинное право на вещь; в последнем случае приобретение вотчинного права может совершиться безвозвратно, невзирая на удержание платежа. Самая передача вещи не всегда совершается натурою; натуральная передача может заменяться в некоторых случаях передачею власти над вещью, документов на вещь, вещественных признаков обладания и т.п. Так, во французском законе, под словом «delivrance de la chose vendue» разумеется не только действительная передача вещи (tradition réеlle), но – передача ключей от помещения, в котором вещи хранятся, и взаимное согласие считать вещь переданною (Code C. ст. 1606). Торговое право особенно обильно такими предположениями, которые основаны либо на законе, либо на обычае.

В нашем законе (Зак. Гражд. 1510) сказано, что передача от продавца покупщику проданного движимого имущества совершается действительным вручением самого имущества или поступлением оного в распоряжение покупщика. Правило это не распространяется на права по обязательствам, причисляемые также к движимости: для передачи обязательств от одного лица другому установлен особый порядок (ср. Касс. реш. 1870 г., N 839).

О передаче неклейменых товаров. Уст. Тамож., изд. 1892 г., ст. 1152 и след.

Особые правила в Уставах Каз. Управл. о продаже движимых вещей из казенного имущества.

Полн. Собр. Зак. 1875 г., N 54319. О продаже негодных предметов по военному ведомству. По вед. Пут. С. Полн. Собр. Зак. 1882 г., N 865.

Зак. Гражд., 1489 прим. 6, по Прод. 1891 г., – о продаже казенных негодных арестантских вещей и другого тюремного имущества.

Зак. Гражд., 1489 прим. 7, по Прод. 1891 г., – о продаже с монетного двора металлов.

О продаже казенных имуществ горными управлениями Зак. гражд. ст. 1489 прим. 8 по Прод. 1893 г.

а) В 1868 году, по д. Клавдиенко (Касс. реш., N 229) Сенат рассудил, что покупщик движимости, получив ее от продавца, хотя бы и с отсрочкою платежа, приобретает, согласно с 1510 ст., право распоряжаться вещью, следовательно, в случае перепродажи или переуступки ее в третьи руки, первый продавец не имеет права, ссылаясь на 1522 ст., обращать взыскание продажной цены на самую вещь, но должен довольствоваться взысканием со своего покупщика, в наличном его имуществе.

1873 г., N 897. По договору купли-продажи покупщик приобретает право собственности на купленное имущество со времени совершения на оное условия или акта, а продавец с этого времени лишает себя такого же права на этот предмет и не может распоряжаться проданным по собственному произволу, хотя бы вещь была оставлена у продавца до известного срока и уплата денег отсрочена.

1877 г., N 206. По точному смыслу ст. 1510, т. Х, ч. I передача проданного предмета от продавца покупщику не есть необходимый признак купли-продажи и таковая может считаться совершившейся и без такой передачи проданного предмета от покупщика продавцу, как это положительно видно из ст. 1513 и 1514, т. Х, ч. I.

1873 г., N 1526. По ст. 711, т. Х, ч. I движимость может быть приобретаема без письменных актов и, следовательно, факт поступления подобного имущества от продавца к покупщику служит для сего последнего сам по себе выражением уплаты за оное денег, доколе противное не будет доказано продавцом.

В каком смысле возможна запродажа движимости, и чем отличается от поставки, см. Касс. реш. 1880 г., N 94.

1873 г., N 1450. По силе 1516, 1517 и 1518 ст. Х т. I ч. продавец обязан передать покупщику проданное движимое имущество той самой доброты, какой оно должно быть на основании условия, а в противном случае имущество это по определению суда отдается обратно продавцу, который обязан возвратить полученную плату. В законах наших нет указания на то, что самая возможность спора о достоинстве проданной вещи допускается только до принятия оной покупщиком и платежа денег, а напротив, подобные споры не ограничены в законе никаким сроком.

1883 г., N 78. По делу Клюкина с Минеевым об убытках вследствие того, что последний продал первому, зная о том, озимую пшеницу вместо яровой, Гражд. Кассац. Д-т. высказал то общее положение, что «недобросовестное умолчание продавца о негодности продаваемой вещи к тому употреблению, для которого она предназначалась покупателем и которое было известно продавцу, дает право на предъявление к продавцу иска об убытках, хотя бы вещь, сама по себе доброкачественная, была добровольно принята покупателем, не обеспечившим себя, на случай негодности ее, особым условием по договору».

В решении Касс. Деп. 1867 г., N 72 выражено не совсем точно, что «право собственности на движимое имущество, и притом со всеми правами, из коих собственность слагается, переходит к приобретателю со времени акта купли». Это может быть признано лишь по отношению между продавцом и покупщиком, и то еще условно; но по отношению к третьему лицу невозможно согласиться с выведенным положением, в общем его смысле. Как бы ни было достоверно соглашение о продаже вещи между Иваном и Петром-покупщиком, Петр, не получив сам вещи от Ивана, едва ли вправе требовать ее из рук Федора, у которого она во владении находится (534 ст. Гр. Зак.).

Другим решением 1867 г., N 281, признано, что на основ. 1513, 1516, 1521 и 1522 ст. Зак. Гр. неуплата денег за купленное движимое имущество не влечет за собою уничтожения самого договора, а имеет последствием лишь взыскание условной суммы (хотя бы самое имущество и не было еще передано покупщику). См. еще Касс. реш. 1874 г., N 561.

По силе 534 и 531 ст. Зак. Гр. право собственности на движимые имущества предполагается за тем, кто ими владеет, доколе противное не будет доказано; притом владение движимостью, не принадлежащей по закону (ст. 394) к нераздельным имуществам, признается отдельным, доколе не будет доказано, что оно есть общее впредь до раздела (ст. 543, 544, 1313); только владение супругов всей движимостью, находящейся в общей квартире, предполагается, при взыскании с одного из них, общим, доколе раздельное владение каждого особыми вещами не будет доказано (976 ст. Уст. Суд. Гр.). Посему, при взыскании с одного из лиц, совместно живущих, вещи, состоящие в наличном владении лица, свободного от взыскания, не могут быть подвергаемы описи за должника, доколе взыскатель не докажет принадлежность их самому должнику. См. Касс. реш. 1872 г., N 248, по делу, в коем за долг матери описаны были вещи, найденные во владении малолетних детей ее, состоявших у нее под опекой.

1878 г., N 81. Именные акции или паи акционерных обществ, в отличие от движимого имущества вообще, передаваемого от одного собственника другому без всяких письменных документов, могут переходить от первоначального собственника к новому приобретателю не иначе как с совершением письменного акта и с соблюдением известных формальностей. Следовательно именные акции и паи представляют собою особый род движимого имущества, в отношении коего общие правила о движимости неприменимы. Именная акция или пай представляются не самостоятельным имуществом, а лишь письменным формальным удостоверением известной доли участия в предприятии, передача коего, как и всякого письменного акта, выданного на имя известного лица, может быть совершена не иначе как на письме. Подобного рода передача, по принятому и узаконенному уставами обществ обычаю, совершается посредством объявлений, а также передаточных и бланковых надписей лица, на имя коего выдана акция, а утверждение права собственности приобретателя облекается в окончательную форму предъявлением объявления или надписи в правление общества для отметки в книгах и удостоверения последовавшего перехода, посредством надписи на самой акции.

1874 г., N 327. Движимое имущество, по ст. 534, т. Х, ч. I, почитается собственностью того, кто оным владеет, доколе противное не будет доказано; но это общее правило не может быть применено к договорам, долговым обязательствам или иным подобного рода актам, так как право требовать по оным удовлетворения или взыскания зависит от содержания документа и, следовательно, принадлежит не тому лицу, в чьих руках документ находится, а тому, кому это право предоставлено самим документом. Поэтому, если нет передаточной надписи или другого акта, удостоверяющего передачу, то всякие письменные акты, выданные на имя известного лица и устанавливающие между заключившими оные договорные или долговые отношения, считаются собственностью того лица, на чье имя они выданы.

1876 г., N 566. По смыслу 1512 ст. X т. I ч. право покупщика не заведомо краденой вещи искать заплаченные за нее деньги с продавца возникает тогда только, когда покупщик лишен этой вещи вследствие доказанности ее похищения, что может последовать лишь при посредстве суда.

Касс. реш. 1880 г., N 291 и 302. 609 статья Зак. Гр., по которой владеющий чужим имуществом незаконно обязан, по решению суда, возвратить оное настоящему собственнику, не применяется к тому случаю, когда движимое имущество, поступившее в постороннее владение, не вследствие кражи или преступления, будет, против воли собственника, продано лицу, купившему это имущество добросовестно. Рассуждение это отнесено к выигрышному билету, купленному от лица, у коего он находился во временном пользовании.

Касс. реш. 1880 г., N 215. Когда нет основания признать движимое имущество купленным недобросовестно, то невозможно от добросовестного покупщика, притом уже получившего имущество, отсуждать оное в пользу лица, которое имеет лишь акт от продавца на продажу сего имущества, хотя бы сей акт был совершен и ранее означенной покупки. 1416 ст. Зак. Гр. относится к недвижимому.

1877 г., N 167. По буквальному и совершенно ясному, не указывающему на какие-либо изъятия, смыслу 1061 ст. Уст. Гр. Суд. проданная с публичного торга движимость, несмотря на то, кому она перед тем принадлежала и в каких находилась условиях, во всяком случае оставляется за покупщиком. Это правило применяется даже в том случае, если проданное движимое имущество находилось под запрещением вместе с заводом, на котором оно состояло, и поэтому не могло подвергнуться продаже по ответственности за другой долг.

1876 г., N 151. В отношении проданного с публичных торгов движимого имущества, третье лицо, считающее это имущество своею собственностью, но не предупредившее публичной продажи порядком, указанным в ст. 1092 и 1093 ст. Уст. Гражд. Суд., не может впоследствии, по совершении продажи, требовать признания торга недействительным и возвращения имущества от покупщика оного с публичных торгов.

1876 г., N 6. На основании 1061 ст. Уст. Гражд. Суд. проданное с публичного торга движимое имущество во всяком случае остается за покупщиком, хотя бы оно принадлежало и не тому лицу, за чью собственность продается; поэтому собственник вещи не может, на основании 1092 ст. Уст. Гражд. Суд., требовать от покупщика возврата вещи, неправильно проданной; но засим остается, очевидно, право требовать стоимость имущества и убытки с мнимого собственника или лица, в пользу которого поступила цена имущества: это право пресекается земской давностью.

1884 г., N 28. Публичные торги могут быть уничтожены в том случае, если проданная вещь окажется впоследствии не того достоинства (например, металла), какое было показано в описи и заявлено на торге.

1874 г., N 826. На основании 424 и 425 ст. Х т. 1 ч. по праву полной собственности на землю владельцу ее принадлежат все произведения на поверхности ее, плоды и всякие прибыли. Посему Мировой съезд, усмотрев, что покупщик с публичного торга, по получении данной, вступил в полное право собственности на ту землю (ст. 1509 т. Х ч. 1), не мог уже отказать в признании права его на имевшиеся на той земле посевы лишь потому, что посевы эти были сделаны прежним собственником земли до фактического вступления во владение оною нового собственника.

1878 г., N 105. Собственник участка, который, по Всемилостивейшему пожалованию, назначен ему было в составе майората, но не был еще отведен ему во владение установленным порядком, заключил договор о продаже леса на сруб, в котором, считая за собою право на получение от казны в собственность лесного участка, предоставлял покупщикам приступить к вырубке деревьев лишь тогда, когда получено было бы ими формальное извещение об окончательном утверждении за продавцом лесного участка. Такой договор, как относящийся к продаже движимости и обусловливающий поступление ее в распоряжение покупщиков тем сроком, с которого лес должен был поступать во владение продавца и имела быть начата рубка его, нисколько не выходит из пределов права, принадлежащего продавцу в момент совершения договора, т.е. права на получение от казны в полную собственность того лесного участка, деревья коего составляли предмет условной продажи. Совершение подобного договора ни в чем не нарушает ни 940 ст. Х т. 1 ч., так как оно не выражало собою вступления продавца во владение пожалованным имуществом, ни 1394, 1385 и 1395 ст., ибо фактическое поступление проданных деревьев к покупщикам обусловлено было в договоре тем временем, с которого лес должен был поступить в распоряжение продавца на праве полной собственности.

б) Вопрос о времени приобретения и перехода прав собственности получает особое значение в делах торговых, при продаже и покупке товаров, совершаемой между отсутствующими. Торговые дела соединены с кредитом, и нередко случается, что товар, отосланный продавцом к покупателю в кредит ожидаемого платежа, не достигнув еще назначения, на дороге, по распоряжению покупателя, перепродается или продается третьему лицу. В таких и подобных случаях весьма важно решить: мог ли покупатель в данную минуту почитать товар своим приобретением, и мог ли передать его третьему лицу. В делах о несостоятельности также весьма важно знать – с какого времени товары, адресованные к несостоятельному, должны быть почитаемы законным его приобретением и могут быть обращены в массу, принадлежащую его кредиторам.

По общему правилу, взятому из римского права, приобретение купленной вещи совершается в ту минуту, когда за передачею вещи от продавца последовал со стороны покупщика платеж условленной цены, или произведено иным образом (например, поручительством или залогом) удовлетворение за проданную и переданную вещью. Но в настоящем состоянии торговых сношений, продажа и покупка товаров между торгующими совершается большею частью не на наличные деньги, а в кредит, и между отсутствующими, по приказу и поручению; так что заменою наличного платежа за товар служит известное кредитное обязательство получателя и заказчика. Это обязательство возникает при самой передаче вещей или в минуту принятия товара получателем; но быстрота обращения ценностей в торговом мире не допускает ожидать во всех случаях натуральной наличной передачи, и для твердости торговых отношений необходимо, чтобы приобретение могло совершиться и ранее натуральной передачи. Посему торговым обычаем, независимо от законодательства, установилось правило, что приобретение собственности на отправленные товары совершается передачею фактуры или коносамента, с одной стороны (отправителем-продавцом), и бесспорным ее принятием со стороны покупателя. С получением фактуры, по торговому обычаю, начинается и обязательство платежа, и с этого дня исчисляются проценты умедления на причитающуюся к платежу сумму. Почти все положительные законодательства оставляют без определения этот предмет, предоставляя его обычному праву (см. Mittermaier. Deutsch. Privatrecht. § 565. Thöl. Handelsrecht. § 79. Kritische Ueberschau – 1855 года ст. Нефа: Ueber den Eigenthumsübergang etc. – Ср. еще XI т. ч. 2, изд. 1893 г., Уст. Суд. Торг. ст. 563–569).

Какие обязательства переходят на покупщика вместе с недвижимым имением? Сами по себе (без особого соглашения) переходят, очевидно, только обязательства или повинности реальные, т.е. тесно связанные с вотчинным правом на имение, и не переходят обязательства личные, не имеющие реального свойства, хотя бы материальное их содержание относилось ко внутреннему хозяйству переходящего имения. К переходу сих последних нет ни юридического, ни логического основания, ибо новый владелец известного имения никак не может нести на себе ответственность за все то, что зависело исключительно от личной воли прежнего владельца, так как новый владелец вступает на место прежнего не во всей его личности и не во всей сфере прав его по имуществу (как бывает в наследстве), но только в вотчинном праве по известному имению, и потому все, что в этом имении нераздельно связано с вотчинным правом, входит в содержание вотчинного права, – все то, но не более того, переходит на нового владельца в силу преемства вотчинного. Переходят прежде всего – государственные и общественные повинности, лежащие на имении и на нем в силу закона утвержденные и обеспеченные. Недоимки, например, в податях и в оброках на имении лежащих, безусловно остаются на ответственности нового владельца, сколько бы их ни накопилось на имении в минуту перехода. Новый владелец не вправе уклоняться от их уплаты, хотя бы не знал об них в минуту приобретения, или они были от него скрыты: в таком случае он вправе будет требовать от продавца вознаграждения за уменьшение ценности имения ценою вновь открывшейся повинности; но независимо от того обязан исполнить повинность, сколько бы ее ни было, беспрекословно. В могущих возникнуть по сему предмету спорах решителем служит соображение – какого рода повинность требуется: лежащая ли на лице владельца или на имении, на вотчинном фонде, и в последнем случае непременно окажется, что то же имение за нее и отвечает.

В таком смысле выражается наш закон по поводу публичной продажи недвижимых имений. В статье 276 Положения о взыск. гражд., изд. 1893 г., содержится правило о том, что сведения о количестве числящихся на имении казенных недоимок, а также недоимок в земских, городских и других общественных сборах, должны быть помещаемы непременно в торговых листах (которые во всяком случае предъявляются торгующимся); недоимки эти, равно как и расходы по производству описи, оценки и продажи и издержки на необходимые исправления имущества, если исправления были сделаны за счет владельца, уплачиваются прежде всего из представленной покупщиком суммы (т. XVI, ч. 2, Пол. Взыск. Гражд., ст. 295; Уст. Суд. Гражд. ст. 1163). По смыслу приведенных законов на ответственность покупщика возлагаются только те недоимки, которые были оглашены при описи или после нее накопились. Это ограничение происходит оттого, что публичная продажа производится от лица правительства, которое в лице администрации само заботится о приведении в известность лежащих на имении недоимок во время описи имения. Что касается описи имений для публичной продажи, то по уставу гражданского судопроизводства она уже не имеет того официального, правительственного значения, которое имела по прежнему порядку, ибо производится не чиновниками общей администрации, прямо от лица правительства, но судебным приставом, по ходатайству заинтересованных лиц. Сведения о недоимках для описи приставу указано требовать от присутственных мест, но не доставление этих сведений не останавливает описи (1113 ст.).

По общему правилу нашего законодательства, пополнение при продаже недвижимого имения числящихся на нем недоимок и взысканий – не принадлежат к числу необходимых условий совершения купчей крепости, а, напротив того, отнесено к разряду условий произвольных, зависящих от обоюдного согласия продавца и покупщика (Св. Зак. т. Х, ч. I, ст. 1425–1428). Из этого общего правила сделаны только некоторые изъятия, например: относительно имений, состоящих под запрещением по иску или взысканию (ст. 1388 п. 1, 1457 и 1458), а также имений, продаваемых с публичного торга (Пол. Взыск. Гражд. ст. 276 и Уст. Гр. Суд. ст. 1163). При продаже этих имений должны быть пополнены числящиеся на оных взыскания (казенные и частные); недоимки (по платежу государственных податей и всякого рода земских и городских повинностей) удерживаются из данной за имения цены.

Для разъяснения и подтверждения сих правил в 1882 г. (Полн. Собр. Зак., N 1259) постановлено, что уплата всех недоимок по казенным, земским, городским и другим общественным повинностям, накопившихся на недвижимом имуществе за время, предшествовавшее переходу оного от одного владельца к другому, лежит на обязанности нового владельца имущества. Правило это не распространяется, однако, на имущества, проданные с публичных торгов, относительно коих действуют особые постановления (Уст. Земск. Повин., ст. 92, дополн. по Прод. 1890 г.; Временн. Прав. для Земск. Учр., ст. 30 по Прод. 1890 г.).

Тем же законом, по вопросу: ответствуют ли дворянские имения по переходе – продажей к лицам не дворянского сословия, за недоимки в дворянских повинностях, положено, что в случае перехода недвижимого имущества, принадлежащего дворянину, во владение лица не дворянского состояния, на обязанности нового владельца имущества лежит уплата, сверх могущей оказаться недоимки за прежнее время, также сбора на частные дворянские повинности, впредь до окончания того трехлетия, на которое сей сбор исчислен по действующей раскладке.

Во-вторых, переходят на нового владельца все вотчинные повинности, лежащие на имении в пользу частных лиц и устанавливаемые общим законом или актами прежнего времени (например, вотчинные сервитуты всякого рода и т.п.). См. далее, где говорится об ограничениях права собственности.

В-третьих – вместе с правом на иски всякого рода и требования, проистекающие из вотчинного права, переходит и ответственность по всяким требованиям, основанным на вотчинном праве, а не на личном действии или обязательстве прежнего владельца (ср. Касс. реш. 1869 г., N 453, 538, 1880 г., N 134).

Если иск подлинно вотчинный, связанный с известным имением, то право на иск переходит само собою, с переходом вотчинного права; нет надобности требовать, чтобы об этом переходе права на иск оговорено было в купчей: значение может иметь только отрицательная оговорка, т.е. о том, что право на иск остается у продавца. Вот пример. Два брата – Иван и Петр разделили между собою общее имение 1064 дес. на две ровные части, каждому по 532 дес., с тем, что если по новому измерению участки окажутся неровны количеством, то для уравнения межа может быть изменена. Иван продал свой участок Федору, означив в купчей 532 десятины, по раздельному акту; но в натуре у Федора оказалось только 476 десятин. Вправе ли Федор требовать себе дополнения меры – от Петра, в силу раздела его с Иваном? Суд отказал Федору в этом иске, рассудив, что права его основаны на купчей, а в купчей не значится, что ему передано и право на иск и о разделе (ср. Касс. реш. 1870 г., N 757). Но, кажется, основательнее было бы признать, что за продажею Иваном Федору всего своего участка, без остатка, к Федору переходит и право на вотчинный иск о дополнении земли; иск не к Ивану, за недостаток земли по купчей, но именно к Петру, о дополнении участка в совокупной даче. Нет причины полагать, что право на этот иск исчезает вовсе с переменою владельца; если же оно не исчезает, то принадлежит не иному кому как преемнику владения Федору, ибо это иск о разделе или разверстке общего владения; напротив того, Иван, перестав вовсе быть владельцем, не может и предъявить такого иска.

Сюда относится важный практический вопрос: прекращается ли продажею действие договоров об отдаче внаем недвижимого имущества (арендных), совершенных прежним хозяином оного, или должны эти договоры оставаться в силе до условленного срока? Договором о найме возбуждается личное обязательное отношение, и потому по всей строгости юридической логики следовало бы признать, что такое отношение между двумя лицами должно безусловно уступить вотчинному праву третьего лица на то же самое имущество. Отсюда известная юридическая поговорка: Kauf bricht Miethe (наем разрушается покупкой). Римское право оставалось верно этому строгому, безусловному закону собственности. В имении могло быть одно только лицо владельца – собственника, и наряду с его безусловным правом никому другому не могло быть предоставлено самостоятельное вещное право в том же имении. Право кортомщика, наемщика – не признавалось владением: владелец владел на себя – animo domini, а наемщик не мог иметь такого сознания о господстве. У наемщика было не настоящее, не подлинное владение, а то, что называлось у римлян владением призрачным (poss. vacua), и потому такое призрачное владение должно было уступить подлинному владению безусловно; личное право, при столкновении с вещным, отражалось от вещи и обращалось исключительно на лицо.

Однако старое германское право допускало ограничения безусловного права собственности, в пользу наемщика: и новейшие законодательства держатся большею частью того же взгляда. Прусский закон оставляет в силе действие арендного договора и в отношении к новому приобретателю имущества, когда приобретение совершилось по купчей между частными лицами; но когда приходится продавать имение по судебному приговору с публичного торга, действие арендного договора может быть прекращено до срока (Allg. Ldr. ч. 1, тит. 21, § 350, 358). Старинное французское право разрешало вопрос, применяясь к римскому началу, в пользу нового вотчинника; новый закон (Сode Civ. 1743), в интересах сельской промышленности охраняет наемщика от притязаний нового владельца, если в минуту перехода собственности наемщик вступил уже в права свои по договору; в противном случае осуществление договора, хотя бы заключенного прежним владельцем до продажи, может быть остановлено новым приобретателем. Австрийский закон предоставляет арендному договору обязательную силу для нового владельца лишь в том случае, когда арендное право приобрело силу вещного права запискою в поземельную книгу.

Наш закон не представляет прямых указаний для разрешения этого вопроса в общем смысле; есть частное постановление (Пол. Взыск. Гражд., ст. 195, прим.), относящееся исключительно до публичной продажи. По силе сего постановления договоры оброчные и арендные, заключенные владельцем имения до описи оного, сохраняют свою силу до написанного в них срока, – но если до истечения сего срока состоится публичная продажа, то действие договоров продолжается до срока, в них означенного, в таком только случае, когда договоры заключены были до наложения запрещения на имение. Из этого можно извлечь следующее правило: владелец вправе свободно распоряжаться своею собственностью и заручать пользование имуществом постороннему лицу на срочное время, если собственность его свободная, т.е. если на ней не обеспечено взыскание вещным обеспечением: доколе запрещения нет на имении, хозяин не нарушает ничьего права, отдавая именье в аренду. (См. Касс. реш. 1879 г., N 359; 1880 г., N 200.)

Имея право отдавать в аренду свою собственность, хозяин имеет право обратить в свою пользу, как доход с имущества, и арендную плату, – только не безусловно. В пункте 2 приведенного примечания к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд. сказано, что платежи, когда получены были прежним владельцем в договорный срок, не поворачиваются; но если получены были вперед до срока, то взыскиваются с него обратно и прилагаются к составу описанного имущества. При сем очевидно принято в соображение, что имущество, описанное за долг, – по крайней мере со времени описи, составляет со всеми своими принадлежностями, стало быть, и с доходами, фонд обеспечения для взыскателя. В 1861 году, по поводу освобождения крестьян, постановлено (Зак. Гражд., ст. 1703, прим.) еще правило, относящееся исключительно до так называемых дворянских имений: платежи, учиненные арендатором владельцу имения более чем за 2 года вперед, если впоследствии имение это поступит в публичную продажу или будет присуждено к отдаче другому владельцу, – могут быть со стороны займодавца или новых владельцев признаны недействительными; т.е. могут быть вновь требуемы с арендатора (без уничтожения арендного права), с тем, что арендатор вправе взыскивать их обратно с владельца, коему прежде заплатил. Правило это строго, и едва ли справедливо в отношении к арендатору, который, не видя на имении запрещения и не предусматривая публичной продажи или отсуждения, мог заплатить деньги вперед по доброй совести, невинно.

В новом уставе судопроизводства гражданского (ст. 1099, 1100) постановлено, что договоры по недвижимому имению, заключенные должником до получения повестки и до обращения на оное взыскания, сохраняют свою силу до назначенного в них срока; в противном же случае могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя или покупщика, если клонятся ко вреду того или другого.

Все эти постановления относятся лишь к случаям понудительной продажи либо отчуждения, но к продаже договорной, по купчей крепости, постановления эти не имеют применения²⁸⁵.

Когда вопрос становится только между сторонами, участвовавшими в купле-продаже, и арендатором, то справедливее и сообразнее с духом наших законов заключить, что переход имения по купчей не уничтожает действие арендного договора. Покупщик, если был введен в заблуждение, считая купленное имение свободным от обязательств, пусть ищет себе удовлетворения от продавца, не касаясь прав арендатора на пользование имением: наш закон не уполномочивает его прямо требовать уничтожения продажи и вследствие ошибки и неведения, разве бы доказал он злой умысел со стороны продавца.

Напротив, из некоторых статей нашего свода законов гражданских следует заключить, что наш закон ограждает в подобных случаях права добросовестного наемщика. В 521 ст. 1 ч. Х т. сказано: вотчинник, несмотря на то, что имущество его находится по законно совершенным актам во временном отдельном владении постороннего лица, может, однако же, уступить или передать кому-либо, по своему произволу, принадлежащее ему право собственности на таковое имущество, впрочем, не стесняя тем прав отдельного владения. А под понятие об отдельном владении закон наш подводит и пользование чужим имуществом по договору найма (ср. ст. 514, 517, 528). Правило 1692 ст. законов гражданских, ограничивающее 12-летним сроком наем недвижимых имуществ, клонится между прочим (как справедливо замечают некоторые) к охранению права собственности преемников вотчинника, от его произвола в передаче постороннему лицу пользования сим имуществом на продолжительное или бессрочное время. Притом, конечно, в интересах наемщика постановлено (1703 ст.), что если арендные контракты заключаются с получением вперед денег более чем за год, то на имение, по количеству взятой вперед суммы, должно быть наложено запрещение, которое само по себе указывает покупателю или залогодержателю на существование оплаченного по имению арендного контракта, «который они должны наблюдать в точности». Касс. реш. 1877 г., N 309.

Очевидно, что вопрос этот представляется в ином виде там, где признаны законом строгие формы приобретения и перехода вотчинных прав и где самою формою права вотчинные резко и очевидно отличены от личных прав. Где, например, положено – некоторые права на пользование имением (как-то узуфрукт) почитать правами вотчинными и записывать в поземельные книги на имении, к которому права те относятся, там справедливо будет строгое применение известного правила о том, что наем уступает покупке безусловно (Kauf bricht Miethe). Но в настоящем состоянии нашего гражданского права, когда самый термин владение не имеет у нас строгой опредительности и относится иной раз безразлично к пользованию, едва ли было бы справедливо выводить из вотчинных прав такие последствия, которые системою права и формою прав не могут быть прямо оправданы. – В системе наших гражданских законов нет того строгого формального отличия вещных прав от прав по обязательствам, какое существовало в системе римского права и потом отразилось в системах новейших законодательств и, руководствуясь исключительно теми началами, которые положены в основание наших законов, не всегда можно заключить с достоверностью, какое право следует отнести к категории вещных прав и какое к правам личным.

Термин владение безразлично прилагается у нас к юридическим состояниям, основанным как на вотчинном укреплении, так и на договоре. А главное: если у западных народов закон не решался поддерживать безусловное начало собственности против договорного начала, а напротив того, пожертвовал строгостью отвлеченного начала интересам промышленности и движимого капитала, то к нашему экономическому состоянию тем более применяется такое предположение. Французский законодатель рассуждал так: надежность договоров о найме земли, имеющих столь важное значение в общественной экономии, была бы значительно поколеблена, и многие не решились бы затрачивать свои капиталы на обработку земель и на промыслы в долгосрочной аренде, когда бы надлежало всякий раз опасаться, что новый вотчинник, вступив по передаче на место прежнего, может вытеснить арендатора из имущества по своему произволу. Это рассуждение еще более оправдывается у нас по бедности сельского хозяйства и промышленности, при скудости капиталов и в недостатке рабочих сил. Посему, без сомнения, странно было бы к такому состоянию применять строгое начало римского вотчинного права, не выраженное в нашем законодательстве.

Ср. в Сборн. Сен. реш. ч. 2, N 297 решение по вопросу о том, кому – продавцу или покупщику имения, принадлежит право на получение ликвидационных денег, которые назначены были к выдаче продавцу – прежнему владельцу имения, за припасы, забранные из того имения войсками в прежнее время, до продажи. Признано, что эти деньги не могут быть сочтены принадлежностью населенных земель, а составляют совершенно особое долговое имущество прежнего вотчинника. По вопросу об уничтожении наемных контрактов на проданное имущество см. там же, N 943.

По делу об условии на рубку леса в имении, заключенном бывшею владелицею оного Татищевой с купцом Леоновым, и отрицаемом со стороны Никифорова, купившего то имение у Татищевой, Государственный совет (1854 г., 8 марта) выразился: «продажи, подобные той, которая сделана Татищевой Леонову, могут быть предметом справедливого иска к продавцу, если они умышленно или неумышленно скрыты от покупщика; но нарушать права торговцев, вовсе сторонних лиц в сделках о переуступке имений, значило бы допустить явную несправедливость и потрясти доверие к сделкам, заключенным на временное пользование отдельными угодьями». Ср. Касс. реш. 1880 г., N 265.

Владелец имения отдал внаем землю, упомянув в контракте, что в случае продажи имения обязанность по контракту переходит на нового владельца, а затем, продав все имение, не выговорил найма в купчей. Покупщик требовал уничтожения найма, но ему отказано, причем Сенат рассудил, что договоры на имущества сохраняют силу до срока, и не могут прекратиться по произволу собственника чрез продажу имения: закон не требует, чтобы в купчей было упомянуто об них, что подтверждается 1703 ст. Гражд. Зак. (Касс. реш. 1868 г., N 771; 1874 г., N 272; 1875 г., N 92).

В другом решении (Касс. реш. 1869 г., N 882) выражено, что перемена владельца не освобождает нового приобретателя имения от обязанностей, принятых на себя прежним вотчинником относительно арендатора, ибо продавец не может уступить покупщику более прав на имение, чем сам имеет. См. еще реш. 1870 г., N 1794.

1876 г., N 190. Судебная палата признала, что субарендные договоры, заключенные с разными лицами арендатором, должны и по заключении сим последним с собственником имения договора об уничтожении арендного контракта почитаться обязательными для собственника в силу закона. Прав. Сенат нашел такой вывод палаты совершенно несогласным с 570, 1547 ст. Х т. 1 ч. и 366 ст. Уст Гр. Суд., так как если собственник имения не участвовал в заключении субарендных договоров, то они, не будучи для него обязательны в силу закона (570 ст.), могут сделаться таковыми для него лишь в силу особого соглашения его.

1877 г., N 83; 1879 г., N 129; 1881 г., N 98. 521 ст. Х т. 1 ч., определяющая обязательность договора имущественного найма для нового приобретателя имения, не может быть применяема к тем случаям, когда договор, заключенный прежним собственником и не облеченный в такую форму, при которой существовало бы предположение, что договор известен приобретателю и принят им к исполнению (1703 ст. Х т. 1 ч.), остался неосуществленным, за ненаступлением назначенного в нем срока, до перехода имения к новому приобретателю. Если наниматель имеет право требовать от лица, с которым он заключил договор, исполнения этого договора передачею в натуре отданного внаем имения, то отсюда еще не следует, чтобы это право принадлежало нанимателю и против нового приобретателя, с которым он в договорных отношениях не состоит и который по закону обязан только не стеснять отдельного владения, уже начавшегося.

1877 г., N 186. 1100 ст. Уст. Гр. Суд. предоставляет право просить об уничтожении договоров по имению, заключенных должником после получения повестки об исполнении, лишь взыскателю и покупщику имения с публичного торга, если таковые договоры клонятся ко вреду их, а не всем последующим покупщикам имения, на которых она не распространяет своего действия.

1875 г., N 467. Для приобретения имения, отданного в аренду еще прежним собственником, могут быть обязательны только те действия наемщика, которые совершены последним в пределах контракта. Поэтому добровольное соглашение между прежним владельцем и арендатором о досрочной уплате наемных денег, распространяющейся за пределы того времени, когда имение еще не перешло третьему лицу, не касается нового приобретателя, права которого ограничиваются только обязательными для него условиями не уничтоженного контракта.

1878 г., N 201; 1881 г., N 114. Проданное с публичных торгов имение, по постановлению надлежащего суда, укрепляется за покупателем и покупщику выдается данная на точном основании описи, по которой произведена продажа (ст. 1164 и 1165). Следовательно, если договор по имению не вошел в опись, и не был затем вследствие поданной своевременно жалобы включен в оную до продажи, он уже не может более обременять проданное имение. С публичною продажею ликвидировались все прежние обязательства, лежащие на имении; эквивалентом его является уже сумма, вырученная на публичных торгах, и всякое новое притязание к имению может относиться только к этому эквиваленту. Таким образом, и договоры, предусмотренные в 1099 ст. Уст. Гр. Суд., сохраняют свою силу лишь в том случае, если включены в опись, по которой продано имение.

1878 г., N 11. 2 п. 1529 ст. Х т. I ч., как ограждающий собственно интересы кредиторов, может служить основанием к уничтожению сделки по иску кредиторов, лишенных этою сделкой средств к удовлетворению их взысканий, но не может быть применяем, по буквальному его содержанию, в исках покупщика имения об уничтожении арендного договора, как заключенного прежним собственником с целью лишить его известной доли доходов с этого имения; с другой стороны, нельзя не признать за покупщиком, приобретшим имение с публичного торга, права требовать уничтожения арендного договора, о котором на торгах ему известно не было (ни из описи, ни из запрещений) и который на продолжительное время лишает его доходов с имения; это право покупщика можно усмотреть и в ст. 1528, т. Х, ч. I, по содержанию которой цель договора не должна быть противна благочинию, т.е. «понятиям нравственности» (разъясн. Пр. Сен. в решен. 1867 г., N 411), и в ст. 1104 и 1111 Уст. Гр. Суд., на основании которых в опись имения для продажи его с публичного торга должны быть внесены вообще сведения, объясняющие положение имения, как-то «заключенные по оному договоры», а представление к описи всех актов, определяющих право на оное его владельца, вменяется в обязанность должнику, и наконец в ст. 684 и 693 т. Х ч. I, предоставляющих всякому искать вознаграждения за ущерб и убыток, причиненный деянием другого.

По поводу продажи недвижимых имуществ с публичного торга возникают нередко вопросы о том, какие взыскания, лежащие на имении, должны считаться вошедшими в оценочную сумму, следовательно подлежащими вычету из нее и не переходящими на покупщика? Подобный вопрос возник по д. Ржавского: имение продавалось за частые долги, с согласия Сохр. Казны, в коей было заложено, но вырученные деньги обращены исключительно на частые взыскания, а долг Сохр. Казны предполагался обращенным на покупщика, тогда как покупщик считал его погашенным из покупной суммы. Решено, по соображению ст. 1251 Уст. Кред. (изд. 1857 г.), 2043, 2044, 2089, 2119 и 3120 2 ч. Х т. (изд. 1857 г.), что долг Сохр. Казны, уплачиваемый из суммы, вырученной из продажи имения, тогда только может почитаться не вошедшим в оценочную сумму имения, когда он был показан в торговом листе подлежащим платежу независимо от взноса покупной цены имения, и только в том случае может считаться переведенным на покупщика, когда последний изъявил, формальным образом, свое на то согласие. Между тем в торговом листе не было обозначено, что долг Сохранной Казне не включается в оценочную сумму имения, а было прямо выражено, что из вырученной от продажи суммы 173 р. 6 к. следует отослать в Сохранную Казну для приведения долга этой Казны в порядок, а остальные затем 789 р. 39 к. долга Казне должны быть переведены на покупщика; на сем основ. купленное имение признано свободным от долга (1 Общ. Собр. Сен. реш. 24 марта 1872 г.).

В римском праве мена имела значение вещного (реального) договора. Из соглашения о мене само по себе не возникало еще обязательство отдать и право требовать известную вещь натурою; но если одна сторона за соглашением производила и традицию вещи, то приобретала право требовать передачу вещи по условию и от другой стороны. Этой системе следуют общегерманское право, австрийский закон, прусский закон. Во французской системе договор о мене сам по себе, независимо от передачи, производит обязательство, и с заключением договора каждая сторона независимо от передачи получает вещное право на условленное имущество (Code C. 1702–1707). По существу мены обыкновенно не допускается в ней право требовать уничтожения за убыток в ценности имущества (laesio), и вообще ответственность за отдаваемое имущество, или очистка в мене, не может иметь такой силы и такого значения, как в купле-продаже.

У нас – сколько значение мены было обширно по древнему законодательству, столько же стеснено относительно недвижимых, по новому. До XVIII ст. у нас свободно производилась мена поместий на поместья и вотчин на вотчины, но в 1714 году, по указу о единонаследии, вследствие нового начала нераздробимости имений наследственных, мена должна была прекратиться. Затем, хотя в 1731 году отменен был указ о единонаследии, закон уже не возвращался к прежнему началу свободной мены и поступки недвижимых, и в 1786 году (П. С. З., N 16460, п. 2) положительно запрещено сенатским указом принимать к совершению и явке меновые и поступочные записи. Вследствие того в Св. Законов составилось правило (1374 ст.): запрещается меняться недвижимыми имуществами. Закон нигде прямо не выражает причины такого запрещения, но можно думать, что причина эта финансовая, чтобы пошлины не пропадали и можно было сделать учет стоимости имущества. Правило это в таком безусловном смысле существует, сколько известно, только в русском законодательстве.

Из этого правила допускаются только следующие исключения, в виде льготы или привилегии.

1. Дозволяется менять казенные земли на частные для доставления удобного выгона городам и посадам (Зак. Граж. ст. 1374).

2. Для приобретения выгона в случае обращения селений в города по распоряжению правительства (Зак. Гр. 1374. Зак. Сост. 573).

3. При полюбовном размежевании допускаются променные акты (Граж. Зак. 1374, Межев., изд. 1893 г., 624). Здесь промены дозволяется делать без платежа крепостных пошлин, и формальности облегчены, но при размере казенных земель установлены особые формальности (1376).

4. Для избежания чресполосности и для округления дачи позволяется владельцу заповедного имения делать промены земель с соседними владельцами с разрешения Сената, а в западных майоратах – с разрешения Мин. Гос. Имущ. (Гр. 485, 503).

5. В виде вознаграждения за отчуждаемое на государственную или общественную пользу имущество может быть предоставлено владельцу, в обмен, другое, однородное и в выгодах равное (Зак. Гр. ст. 578).

6. Для отвода наделов крестьянам (Зак. Гр. 1374; ср. положение о выкупе, ст. 6 примеч. 3. Великороссийское положение ст. 92; Малороссийское ст. 86; Киевское ст. 70; Виленское ст. 65; Положение об удельных крестьянах ст. 71 и др.).

7. Предоставляется менять потомственные земли малороссийских казаков (Зак. Сост., ст. 765).

8. Дозволяется промен земель, принадлежащих римско-като-лическим и лютеранским церквам, на земли городские (с разрешения Министра Внутренних Дел) и частные (т. XI, Уст. Иностр. Испов., ст. 119, прим.; 606).

9. Дозволяется обмен земель между имениями казенными и майоратными и фидеикомиссными в Курляндской губернии (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казен. имен., ст. 7, прил., ст. 34 и след.).

Для мены движимых имуществ в законе никаких ограничений не установлено: мена сих имуществ оставляется на волю и взаимное согласие их хозяев (Зак. Гражд., ст. 1379) и может быть производима без письменного укрепления, одной взаимною передачею, с поручительством на случай сомнения в действительной принадлежности хозяину меняемой вещи (1380).

Дарением в обширном смысле можно назвать всякое действие благодетельное для другого. Но в истинном смысле дарение есть действие свободной воли, посредством коего одно лицо при жизни своей отчуждает свое имущество для пользы и обогащения другого лица. Поэтому в дарение входят следующие понятия: а) положительное (donatio non praesumitur), прямо выраженное действие воли, действительное отчуждение имущества от одной стороны при жизни (а не обещание только – благодетельного действия); б) обогащение другой стороны. В дарении действующее лицо (даритель) добровольно лишает себя имущества, которое состояло в его власти и могло быть употреблено им для своих целей, ибо дарение совершается при жизни. Здесь дело идет не о том только, кто по смерти дарителя получит имущество.

В дарении имение отчуждается безмездным способом; цель здесь исключительная или главная – даром облагодетельствовать того, в чью пользу делается отчуждение, а не обменять одну ценность на другую, не удовлетворить материальной нужды или потребности. Даритель руководствуется при этом, по предположению, нравственными побуждениями, но все-таки совершает при жизни действие безвозвратное – даром. Поэтому все законодательства, допуская полную свободу владельца в распоряжении имуществом, для интересных целей, ограничивают эту свободу относительно безмездных, дарственных способов отчуждения, и стараются остановить меру щедрости дарителя относительно посторонних лиц или по крайней мере окружают акт дарения такими формальностями, которые побуждали бы дарителя быть особенно внимательным к тому, что он делает. Минута решения и выбор лица при дарении представляются особенно важными, и закон старается ограничивать волю дарителя относительно свободы отчуждения имущества и предупредить возможные злоупотребления.

В этом отношении особенно богато предосторожностями римское право, и многие из сих предосторожностей и ограничений перешли в новейшие законодательства. Для этой цели установлены:

1) Стеснительные формы, в коих должна выражаться воля. У римлян только то дарение, которое не превышало 500 червонцев, было совершаемо свободно; выше этой суммы требовалась инсинуация, т.е. копия акта вносилась в публичный реестр. Это была существенная формальность, имевшая целью предупредить действие нерассудительной щедрости: строгость этой формы перешла и в новые законодательства. Так, прусский закон различает: обязательство подарить, требуя для действительности его строгой судебной формы, и положительное дарение, которое может быть совершено простым письменным актом, но входит в силу лишь по истечении 6 месяцев (Pr. Ldr. I, 11, 1063 ст.). Французский закон непременно требует для дарения нотариального акта (С. civ. 931–939).

Независимо от того существуют разные ограничения относительно даримого имущества. Ограничивается (австрийский) или вовсе запрещается (французский) дарение будущего, впредь имеющего достаться имущества, а прусский закон даже в наличном имуществе, когда дарение превышает половину его, дает право дарителю в течение 3 лет уничтожить дарение. Французский закон (не говоря о других, в которых есть подобные же правила) не дозволяет дарителю, имеющему нисходящих или восходящих родственников, распоряжаться своим имуществом с полною свободой дарения, и устанавливает особые правила о мере дарения в таких случаях (droit de reserve, quotité disponible, droit de réduction). Когда одарен при жизни дарителя один из его наследников, то при открытии наследства подаренное вносится в общий расчет наследственного имущества, для раздела (droit de rapport).

2) Дарения вовсе были запрещены между некоторыми лицами (между супругами, например, по римскому праву). Такие дарения решительно уничтожались. Того же начала держится французское право, только оно не прямо объявляет такой дар ничтожным, а предоставляет супругу возможность оспаривать дар свой при жизни. Кто не может дарить, кто стесняется в принятии дара, по этим предметам тоже есть в законодательствах немало ограничений, которые излишне указывать в подробности. Укажем для примера на французское запрещение врачу принимать дар от смертельно больного пациента, на ограничения церквей и духовных учреждений в принятии дара и тому подобное.

3) Дарителю присваивалось в некоторых случаях право возвратить дар. Поводы к сему следующие:

а) Неблагодарность. Это правило осталось в новейших законодательствах. Вместе с тем почти всюду закон указывает некоторые признаки неблагодарности; различие зависит от взгляда, более или менее строгого, на существо дарения и на нравственное отношение сторон. Французский закон указывает следующие признаки неблагодарности: покушение на жизнь дарителя, обиды, дурное обращение, и наконец, что особенно строго, отказ в содержании (aliments). В других законодательствах определение неблагодарности теснее, например, в австрийском, поводом к возвращению дара почитается только грубая неблагодарность и определяется так: «оскорбление на теле, в чести, в свободе или в имуществе, такого рода, что оскорбителя можно было бы от лица правительства, или по жалобе – преследовать уголовным законом».

б) Неисполнение условия. Значение условия в дарении не по всем законодательствам одинаково. Иные, как, например, австрийское, прямо относят дарение к договорам, и в таком случае предоставляют стороне в этом договоре, как во всяком другом, право личного иска об исполнении обязательства. Не таков взгляд французского законодательства. Вообще вопрос о натуре дарения и о месте, которое оно занимает в системе прав гражданских, есть еще вопрос спорный (см. у Савиньи System des heutigen römischen Rechts. B. IV. Hellferich Die Ka-tegorien des Rechts. Berl. 1863). Савиньи отводит ему совсем особое место в системе, и хотя не отрицает в нем договорного свойства, но существенную натуру дарения определяет независимости от договора. Французский закон положительно отрицает договорное свойство дарения, и место ему отводит вне договоров, в числе различных способов приобретения собственности, с наследством и завещанием. С французской точки зрения сущность дарения определяется главною его целью и намерением дарителя оказать благодеяние, обогатить. Отсюда следует, что одаренный имеет в виду только принять дар, а не связать себя условием; условие составляет в дарении только побочный, несущественный предмет; дарение поэтому есть не контракт, а акт, не возбуждает взаимных обязательств, и даритель, в случае неисполнения условий, не имеет права на иск об исполнении. Но французский закон, дабы поддержать нравственный характер дарения, дает дарителю одно право, и безусловное: за неисполнение условий требовать решительного возвращения дара.

Кроме решительного уничтожения дара, закон предоставляет еще дарителю возможность в некоторых случаях требовать возвращения некоторый части дара. Это допускается, когда даритель пришел в бедность. Ему предоставляются тогда по прусскому закону 6 процентов, по австрийскому закону вообще законные проценты с ценности подаренного имущества, по французскому закону право требовать содержания (les aliments), и отказ в содержании причисляется к признакам неблагодарности, уничтожающей дар. Дарителю, бывшему бездетным во время дарения, предоставляется оспаривать свой дар в случае, когда у него после дара родятся дети (survenance d'enfants). В Риме это право принадлежало только патрону относительно отпущенника; прусский закон применяет это право лишь к дарению, не вполне довершившемуся. Австрийский закон предоставляет вновь рожденному право на проценты с подаренного имущества. Французский закон всего строже в этом случае: он уничтожает дар прямо и безусловно (de plein droit).

По множеству ограничений учение о дарении весьма развито в западных законодательствах, по примеру римского, а понятие о дарении вследствие того расширено, так что оно соединяется и с обязательствами, с обещанием платежа, прощением долга и т.п. По нашему законодательству дарение разумеется в тесном смысле, как безмездное отчуждение имущества при жизни между живыми, с даром у нас соединяется немедленный переход имущества. Во всех законодательствах дар причислен к договорам. Вследствие дара может поэтому возникнуть обязательство с одной стороны относительно другой. Дар становится торжественным обещанием подарить или сделать что-либо в пользу одаряемого, так что исполнение здесь поставляется в зависимость от дарительного соглашения. Правда, требуется и у нас согласие одаряемого на принятие дара, но одно это обстоятельство не дает еще дару договорного свойства. С даром могут быть соединяемы условия касательно образа пользования и управления даримым имуществом, касательно исполнения со стороны одаренного различных действий, повинностей, в отношении к дарителю, и в таком случае исполнение сих условий существенно для сохранения дара, но все-таки приобретение имущества, предоставляемого даром, зависит не от исполнения сих условий: нарушение их со стороны одаренного может служить поводом к возвращению имущества, но приобретение совершается независимо от сих условий, силою самого дара. Тем не менее дар, хотя и не отнесен в системе нашего законодательства к договорам, заключает в себе согласие, к коему могут быть применяемы и общие законы о договорах (Ср. Касс. реш. 1870 г., N 1552).

В нашем законодательстве дарение не отнесено особыми отяготительными формальностями, не ограничивается ни суммою, ни правами родственников. Дарение движимого и капиталов совершается вполне свободно посредством простой передачи или простого письменного удостоверения, записи, удостоверяющей волю и намерение передать (например, подписи на билетах кредитных установлений). Здесь не требуется означать основания передачи, и если такая передача будет соединена с условиями о взаимных действиях, то она будет договор, а не дар (993 ст. Зак. Гражд.).

Нигде в законах наших не сказано, что дар, относительно движимых имуществ, совершается только посредством передачи, и что без передачи не может быть дара, как бы решительно ни была выражена в акте, например, воля дарителя. Толковать 993 ст. Зак. Гражд. в таком обширном смысле, значило бы отвергать вовсе акты там, где нет у одаренного действительного владения подаренным движимым имуществом. Посему позволительно усомниться в обширном толковании, которое соединено в реш. Касс. д-та 1868 г., N 843 с приведенною статьей. В этой статье говорится только – в аналогии со вводом во владение недвижимости, – что передача подаренной движимости совершается вручением. Это значит только, что для передачи движимого имущества не требуется особливой формальности, но нисколько не значит, чтоб нельзя было подарить без вручения. Дарение – в смысле договорном – по существу своему совсем не принадлежит к разряду так называемых реальных договоров, которые совершаются (как, например, заем) только посредством действия (например, передачи данных взаймы денег).

Однако в решении 1870 г. (Касс. реш. N 397; ср. 1873 г., N 1263) Сенат рассуждал, что дарение движимого имущества возможно и без передачи в натуре, составлением и совершением письменного обязательства в законном, по роду акта, порядке, согласно 571 ст.

Взыскатель основывал свое право на дарственной передаче ему от дяди права на получение денег с третьего лица, и передачу эту доказывал частными письмами. Ответчик, ссылаясь на 993 ст., доказывал, что только вещь может быть предметом дара, и что для совершения его необходимо вручение вещи. Но Сенат рассудил, что для дарственной передачи подобных обязательств наш закон не постановляет особых правил, и доказательство посредством писем признал достаточным (Касс. реш. 1871 г., N 217).

1873 г., N 13. Капитал, внесенный кем-либо на имя третьего лица с условием, что может быть взят обратно вносителем, составляет собственность вкладчика, а не того лица, на чье имя внесен.

1873 г., N 13. Дар, совершаемый покупкой на имя одаряемого именных билетов, считается принятым не в момент покупки билетов, а в момент действительного принятия дара.

Дарение недвижимого имения связано с формальностями, какие требуются вообще для перехода от лица к лицу недвижимых имуществ, т.е. акт сего рода должен быть совершен крепостным порядком со взысканием в определенных случаях (ср. мн. Гос. Сов. 10 апр. 1895 г., Собр. Узак., N 421) установленной для безмездного перехода имуществ пошлины и называется дарственною записью. Если запись эта подписана вместо дарителя другим лицом, то дарителю производят допрос; по крайней мере так следует из 900-й статьи, и если бы даритель умер прежде допроса, то акт почитается недействительным (987, 988, 990–992 ст. Зак. Гражд.).

Право вотчинника на дарение стесняется лишь общими законами, стесняющими право распоряжения имуществом. Ограничения эти относятся или к лицу, или к имуществу. Вообще должно заметить, что кто не имеет права отчуждать, тот не имеет права и дарить; для этого надобно иметь свободу распоряжения и право собственности на имение (969).

Когда имущество не подлежит вообще отчуждению, то нельзя и дарить его. Но есть имущества, которые собственник не может дарить или отчуждать безмездно, но продать может по своему усмотрению. Таково, например, родовое имение. Его запрещается дарить чужеродцам мимо ближайших наследников (кроме губерний Черниговской и Полтавской, где родовое имение владельцу предоставлено дарить мимо детей и ближайших наследников дальним или чужеродцам), а если дар делается в пользу родственника, то ему может быть назначено не более той части, которая следовала бы ему по праву законного наследства после дарителя (967, 970). Можно, стало быть, дарить родовое имение, отчуждать его при жизни даром только в пользу лиц, имеющих право наследства после дарителя, и в той мере, в какой это право принадлежит им. Относительно детей и потомков такое дарственное назначение будет выделом; а относительно родственников в боковой линии будет в особенности дарением. Стало быть владелец родового имения, имеющий детей или внуков, отчуждает имение в пользу их преимущественно посредством выдела, а владелец без потомства отчуждает родовое имение в пользу боковых родственников исключительно посредством дарения, и в некоторых случаях посредством приданого.

Иных ограничений наш закон не допускает относительно прав детей и родственников, и распоряжение благоприобретенным имуществом совершенно свободно. Запрещение дара между лицами, состоящими в особенных отношениях друг к другу, вовсе неизвестно нашему законодательству. У нас прямо объявлено, что дары между супругами производятся на том же основании, как между посторонними лицами (978)²⁸⁶.

Для действительности дара требуется, чтоб он был принят тем, кому назначен (973, 974). Согласие на принятие дается в этом случае или самим принимающим лицом, или, в случае его личной неспособности, опекунскою властью (по аналогии с правилом 1257 и 1336 ст.).

Ввод во влад. недвиж. имением по дарственной записи должен следовать немедленно за совершением акта, и ни в каком случае не может быть отсрочек до смерти дарителя (ст. 931).

По закону 1882 года (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Пошлин., ст. 152 и след.) переходы недвижимой и движимой собственности по дарственным актам, отказам, записям, выделам и т.п. подлежат оплате пошлиною, размер коей, определяется близостью родства к дарителям; для чужеродцев установлено 8% пошлины. От пошлины изъемлются имущества ценою не свыше 1 тысячи р., крестьянское хозяйство в земельном наделе и в домашнем быту, домашняя движимость кроме капиталов и товара, и все, что жертвуется в пользу казны, благотворительных, ученых и учебных учреждений и на церковное дело. Пошлина берется безвозвратно, кроме случая, предусмотренного в 973 ст. Зак. Граж. Законом 10 апр. 1895 г. (Собр. Узак., N 421) от оплаты пошлиною освобождены земли в уездах, при переходе безмездными способами к родственникам, указанным в 1 пункте 154 ст. Уст. о Пошл.

Существенный признак дарения состоит в том, что целью и содержанием акта служит передача имения вслед за актом, при жизни дарителя: если она отсрочивается до смерти его, т.е. если даритель оставляет имение при себе на свою жизнь, акт будет иметь свойство не дарения, а завещания (ст. 991). Правило это не следует, однако, понимать, как разумеют его иные, в таком смысле, будто бы дар в таком только случае совершается и имеет свойство дара, когда производится в действительности немедленная передача имения: закон имеет в виду не факт передачи, а содержание воли дарственной, и намерение, выраженное в акте. Событие передачи может быть отдалено или ускорено случаем и обстоятельствами: от этого свойство дара не изменяется, если воля была подлинно дарственная. Передача имения может быть даже отсрочена по воле дарителя, условиями акта; – закон не допускает только одной отсрочки – до смерти дарителя: в таком случае акт становится завещательным. Ср. Касс. реш. 1871 г., N 333.

1875 г., N 473. Дарение движимого имущества совершается или передачею даримой вещи тому, кому она назначается, и поступлением в его распоряжение, или, если почему-либо в момент дарения фактическая передача даримого имущества не последовала, то составлением письменного договора и обязательства, и в этом последнем случае всякий письменный акт, который судом, по закону, может быть признан доказательством отношения, может служить удостоверением состоявшегося дарения движимого имущества. Ввиду сего дар в том случае, когда он принят одаренным, но подаренная движимость ему не была передана, устанавливает между дарителем и одаренным долговые отношения, которые могут быть облечены в форму заемного обязательства, – и такое заемное обязательство не может быть признано безденежным.

1874 г., N 370. Ст. 993, т. Х, ч. 1 не содержит безусловного требования фактической передачи вещи, не исключает и юридического перехода движимости от дарителя к одаренному. Если почему-либо в момент дарения фактическая передача невозможна, то она может быть заменена совершением письменного договора порядком, определенным в законе (ст. 571, т. Х, ч. 1), и всякий письменный акт, который судом по закону (457 и 458 ст. Уст. Гр. Суд.) может быть признан доказательством права, может служить и удостоверением дарения движимого имущества.

1874 г., N 179. На основании 976 ст. Х т. 1 ч. «дар, учиненный под условием, возвращается дарителю, если условие со стороны получившего дар не исполнено». Под словом «условие» подразумевается установление дарителем или какого-либо обязательства, которое одаряемый обязан исполнить в будущем, или какого-либо события, имеющего наступить впоследствии; поэтому 976 ст. не может быть применена к такому событию, которое в условии установлено не как имеющее наступить в будущем, а как совершившееся в прошедшем и послужившее побудительной причиной к заключению условия, т.е. 976 ст. не заключает в себе постановления о возврате дара в случае ошибки дарителя в побудительной причине, которою он руководствовался при назначении дара.

1873 г., N 865. Ст. 991, т. Х, ч. 1 в ряду других постановлений о дарственных записях не имеет значения общего в отношении дарственных записей закона, а составляет лишь исключение из общих о них узаконений для тех актов, которые, хотя и составлены не по форме, для дарственных записей установленной, но, по существу их, признаются законом за дарственные записи. Поэтому ввод во владение, о котором говорится в этой статье, относится лишь к духовным завещаниям – признаваемым законом дарственными записями, и не распространяется на дарственные записи вообще.

По д. Барышниковой Касс. Сен. (1882 г., N 12) признал, что за отсутствием формального акта о дарении движимости решение вопроса о том, состоялось ли дарение или было только обещание подарить, – зависит от суда.

Дарение в том случае, когда дар принят, но не передан, оставляет между сторонами долговое отношение и право на иск о передаче дара. Таковой иск или требование вовсе не служит признаком непочтения со стороны одаренного.

Дарение совершается в минуту соглашения воли дающего с волею принимающего, и эта минута у нас совпадает с совершением дарственного акта. Если бы дар по нашим законам был просто договором, если бы даром можно было признать обещание дать или сделать, с исполнением в будущем, то можно было бы минуту принятия отделить от минуты дара, но у нас традиция, переход имущества соединяется с совершением дара, и потому при самом совершении акта обыкновенно требуется положительное согласие одаряемого на принятие дара. До этой минуты дар не может считаться совершенным, как бы положительно ни была удостоверена воля дарящего – подарить имущество. Такой даритель, до принятия дара, всегда может взять назад свою волю, отменить ее и, если бы в промежутке между изъявлением воли дарителя и изъявлением согласия одаренного даритель умер или сделался неспособным дарить, например, сошел с ума, то дар может быть признан ничтожным и наследники дарителя вправе не признавать его: ибо при таких условиях невозможно определить минуту, в которую воля дарителя соединилась бы с волею одаренного.

Но если соединение это совершилось, если дар принят, то он уже не возвращается к дарителю (974). Таково общее правило. Из него допускаются, однако, исключения:

1. Если принявший дар учинит покушение на жизнь дарителя, причинит ему побои или угрозы, оклевещет его в каком-либо преступлении или вообще окажет ему явное непочтение, то даритель имеет право требовать возвращения дара. Трудно определить, что разумеет закон под словом «явное непочтение» (974).

В 1879 году (Касс. реш. N 193) Сенат признал неправильным рассуждение палаты, что в случае иска о возвращении дара за клевету на дарителя, клевета должна быть предварительно признана судом уголовным.

2. Если дар учинен под условием и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается к дарителю (976).

Это положение извлечено редакторами Свода из Улож. ХVI гл. 9, 8, XVII, 43, и в общем виде применено ко всякому дару. Но цитаты говорят о случаях сдачи поместья с обязанностью кормить, и о сдаче вотчины родственникам при пострижении, с тою же обязанностью. Отсюда никак не выходит общее положение, особенно по сравнению с 975 ст. Столько же произвольно составлена и 975 ст. Редакторы, вероятно, увлеклись здесь системой французского права.

3. В силу закона, при конкурсе или при удовлетворении долгов несостоятельного.

должник подарит имение по дарственной записи жене, детям или родным, тогда дар по сей по судебному приговору возвращается в массу имущества должника (Уст. Суд. Торг., ст. 554 и след., Пол. Взыск. Гражд., ст. 415 и след.).

Но если одаренный успел продать или заложить имущество третьему лицу, то продажа и залог не уничтожаются, а цена продажи или сумма, за которую дан залог, взыскиваются с одаренного в массу, впрочем не с наследников одаренного (Уст. Суд. Торг., ст. 555; Пол. Взыск. Гражд., ст. 417).

4. Когда родители или усыновитель при жизни подарили имущество сыну или дочери, или усыновленному, то в случае бездетной смерти одаренного при жизни родителя или усыновителя подарившего, подаренное имущество возвращается к пережившему дарителю не в виде наследства, но яко дар (Гражд. 1563, по Прод. 1891 г., 1142).

Вот и все случаи возвращения дара по нашим законам.

Дар почитается незаконным, когда он дан за действие по службе: принявший, а иногда и давший подвергаются взысканию вдвое и вчетверо против цены дара, но не сказано притом, что дан уничтожается (Угол. Улож. ст. 372–382). Только в некоторых случаях, по особенным соображениям местных обычаев, допускаются подобные дары, и в таком случае принимают вид официального действия.

Принявший дар приобретает на него право собственности (974–977); следовательно может и располагать им по своему усмотрению вообще, и передает его по себе наследникам, если не было постановлено условия о противном (977). Следовательно вообще, когда дарение безусловное, то право собственности безусловно приобретается.

Но, как и когда приобретается право собственности на имение, подаренное условно? Вправе ли одаренный до исполнения условия отчуждать имение? Может ли даритель, для обеспечения исполнения условия, требовать запрещения на имение? И какие могут быть последствия отчуждения, если отчужденное имение требуется назад дарителем в силу закона или в силу условия? Обо всех этих вопросах наш закон не упоминает. Между тем они очень важны, могут часто встречаться, и определены в иностранных законодательствах. А собственные законы наши и общие начала, в законе выраженные, так скудны, что при помощи их только одних мы не можем с полною достоверностью разрешить все эти вопросы.

Например, в дарении безусловном: право собственности приобретается немедленно и безусловно. Одаренный отчуждает подаренное имение или продажею, или даром. Вслед за тем возникает одна из законных причин, вследствие коих даритель может требовать возвращения дара.

а) Неблагодарность. Имения налицо уже нет у одаренного; спрашивается, вправе ли в таком случае даритель требовать цены имения: вправе ли, когда имение вышло из власти одаренного безмездным способом? Вправе ли, когда вышло продажею, или ограничено залогом? Вправе ли, когда имение у одаренного лица истребилось, уничтожилось, потеряло всю свою ценность?

б) Несостоятельность. Здесь один только случай разрешается законом, как мы видели выше, по продаже и залогу, а о даре закон умалчивает.

Вообще относительно безусловного дара, кажется, можно сказать, что, если переход имения от дарителя к одаренному был законный, и дар совершился законно, то отчуждение подаренного действительно и невозвратно, как относительно дарителя и одаренного, так и относительно третьих лиц, коим подаренное имущество передано.

Не столь ясно разрешение упомянутых вопросов, когда дар будет условный. Например, если сделано условие касательно образа пользования и управления, хотя и при передаче полной собственности, например, когда положено взимать такой-то оброк с крестьян. Но запрещения на имении нет, и одаренный передает его или продает третьему лицу безусловно. Должна ли продажа быть уничтожена в этом случае? Очевидно, должна, если признать, что одаренный, приняв дар, не приобрел еще полного права собственности.

Но когда условие состоит в исполнении какого-либо действия, например, воспитать ребенка, выплатить единовременно сумму, платить ежегодный доход, кормить до смерти, давать квартиру в доме и т.п. Как тут разрешить? Здесь-то открывается неопределенность закона и нестройность системы. Что, если одаренный, не исполнив такого условия, продал имение? Поворачивать ли его от покупщика, или обязывать только одаренного к исполнению условия? Если бы условный дар был отнесен у нас к числу договоров, то было бы яснее дело. А теперь по закону выходит, что дар условный возвращается к дарителю за неисполнение условия, а между тем закон не предоставляет дарителю способа к обеспечению на случай неисполнения условия, и третье лицо, вступающее в сделку с одаренным, не всегда может удостовериться в том, что условие исполнено. Только 977 ст. Зак. Гражд. дает некоторый намек к разрешению упомянутых вопросов. Из этой статьи следует заключить, что и условно подаренное, по переходе к наследнику одаренного лица, не должно быть поворачиваемо к дарителю за неисполнение условия, если в дарственной записи не было постановлено противное, не было т.е. постановлено особого о том условия между дарителем и принявшим дар.

1876 г., N 299. Если, по смыслу дарственной записи, одаренный не был лишен права отчуждать уступленное ему имение, то и при наступлении условий возвращения дара дарителю такое возвращение становится невозможным после отчуждения дара в посторонние руки.

Условие в дарении может быть незаконное: в таком случае по общему правилу 1528–1530 ст. оно может быть признано недействительным. Так, например, когда родовое имение дарится лицу, имеющему право наследовать после дарителя, то даритель имеет право обязывать одаренного повинностями только на время своей жизни.

Еще свойство дара – как безмездного способа приобретения – состоит в том, что на дарителе, по сущности акта, не лежит обязанность очистки (garan-tie). Даровому коню – по пословице – в зубы не смотрят. Обязанность очистки может основываться разве на особом условии, или возникает в некоторых случаях при условном дарении. Но если такая обязанность существует по условию – то акт едва ли не ближе подходить будет к договорам, чем к дарению: – свойство дарения здесь совсем утрачивается.

Переходит ли на одаренного, в мере дара, ответственность за долги дарителя после его смерти? Вопрос сей не имеет и места, если дар сделан лицу постороннему, не наследнику, и сделан добросовестно, не во вред третьим лицам. Вопрос сей может возникнуть в таком случае, когда дарение, при жизни вотчинника, сделано такому лицу, которое в минуту его смерти является одним из его наследников. Спрашивается: при определении наследственной ответственности за умершего по силе 1259 ст. Гр. Зак., следует ли полагать в счет подаренное ему имущество? Наш закон не дает прямых указаний для решения сего вопроса; но во всяком случае при решении необходимо сообразить: в каком состоянии были дела умершего в минуту дарения, открылось ли в ту пору взыскание, которое требуется удовлетворить, наконец, какое было подаренное имение дарителя – родовое или благоприобретенное? Кажется, по справедливости надлежало бы привлечь к ответственности и подаренное имение, если во время дарения открылось уже то взыскание, которое требуется удовлетворить. Но ни по закону, ни по справедливости нельзя, кажется, признать, что подаренное имение ни в каком случае не полагается в расчет наследственной ответственности (хотя случались решения, в сем последнем смысле постановленные, – см., например, в Сборн. Сен. реш. т. 2, N 144, 875).

О взаимном дарении между церквами см. Уст. Ин. Испов. 612.

Различие между завещанием и дарением

Завещание, так же, как и дар, относится к дарственному способу приобретения прав на имущества. Но между тем и другим способом есть различие существенное.

1. Нельзя не признать, что в дарении необходимо участвуют две воли: воля дающего и воля принимающего дар. Для того, чтобы дарение совершилось, действие той и другой воли должно быть совместное. В дарении предполагается соглашение, без которого дар не имеет места. Дарение может быть произведено под условиями, которые взаимно принимают обе стороны, – по свободному соглашению. Дарением возбуждается, с одной стороны, право, с другой – обязанность: как скоро дарение совершилось, даритель может принудить одаренного к принятию и удержанию вещи по силе акта: одаренный вправе требовать от дарителя того, что подарено. Напротив, в завещании действует одна воля. Правда, что по смерти завещателя может вступить в права свои воля наследника, который вправе не принять завещанного; но эта последняя воля выражается в отдельном моменте, независимо от воли завещателя: никакая сделка, никакое совместное действие той и другой воли здесь уже невозможны. Завещатель не входит ни в какое соглашение с избранным наследником, и если завещает имущество не безусловно, то при этом не условие заключает с наследником, а постановляет правило владения или пользования завещаемым имуществом, или налагает на него повинность. Между завещателем и наследником по завещанию никогда не может возникнуть такое отношение, в котором право с одной стороны противополагается обязанности с другой, ибо такое отношение возможно только там, где участвует двойственная воля.

2. Дарение осуществляется немедленно и непосредственно (hic et nunc); как скоро совершилось соглашение, – начинается для приобретающей стороны действительное право. Здесь при самом совершении акта даритель отнимает у себя право на даримое имущество и облекает им лицо одаренное. Каково бы ни было это право, верное или неверное, безусловное или условное, случайное, ожидаемое, оно во всяком случае принадлежит одаренному, который может им распорядиться, передать его наследникам, может объявить и защищать его. Напротив, завещание осуществляется только со смертью завещателя; при совершении завещания завещатель ничего не лишается, никакого права не утрачивает, а назначенный наследник никакого права не приобретает. Приобретает он только надежду на получение завещанного ему, по смерти завещателя; но эта надежда состоит вне круга юридических понятий и не дает наследнику ровно никакого, даже условного права: не может он ни уступить ее, ни передать своим наследникам (ср. 1222, 710 ст. Зак. Гражд.).

Владелец, оставивший письменное завещание, независимо от оного, перед смертью, поручил своему душеприказчику вынуть из банка 80 серий и распорядиться ими по его указанию. По смерти его, наследники утверждали, что это распоряжение, как изустная память, недействительно, и требовал от душеприказчика возвращения серий. Рассуждено, что это распоряжение в таком только случае должно считаться завещательным, когда бы доказано было, что душеприказчику поручено распределить серии не при жизни владельца, немедленно, а лишь после его смерти (Касс. реш. 1868 г., N 765).

3. Дарение, по существу своему, есть действие невозвратное (ст. 974–977); дар, принятый тем, кому он назначен, к дарителю не возвращается. В некоторых случаях даритель может потребовать обратно подаренное, но и эти случаи нисколько не нарушают существа дарения; ни в котором из них возвращение дара не совершается исключительно действием свободной воли одного дарителя: даритель может потребовать обратно дар свой, но не иначе как при наступлении условий, предвиденных законом: в одном случае поводом к возвращению служит поступок одаренного, свидетельствующий о явной неблагодарности, следовательно такое обстоятельство, которое зависит от воли получившего дар; в другом – поводом служит неисполнение со стороны одаренного условия, под которым он получил дар; если представим себе, что возвращение дара поставлено дарителем в зависимость от события внешнего, случайного (например, если у дарителя дети, если отыщется без вести пропавший сын и т.п.), то и в таком случае поводом к возвращению будет обстоятельство, не зависящее от воли дарителя. Наконец, если бы даритель предоставил себе полную и неограниченную волю потребовать имущество обратно во всякое время, то акт сего рода, как лишенный существенной принадлежности дарения, не мог бы в собственном смысле почитаться дарственным актом.

Напротив того, сущность завещания состоит именно в том, что оно может быть уничтожено завещателем во всякое время, когда ни пожелает. Если в составлении завещания, в акте положительном, воля завещателя должна еще ограничиваться требованиями закона, то в уничтожении оного, в акте отрицательном, воля сия ничем существенно уже не стесняется, и вполне свободна.

Особенный вид дарения по римскому праву есть дарение на случай смерти. Сущность его состояла в том, что дарение, хотя и совершилось, хотя имущество и переходило при жизни дарителя, но дарение получало полную силу тогда только, когда даритель умирал прежде одаренного, и теряло свою силу в том случае, когда даритель переживал одаренного или миновалась опасность для жизни дарителя, вследствие коей дарение было сделано; в таком случае даритель удерживал за собою право возвратить дар по усмотрению. Это было не завещание, но особого рода договор между живыми, и такой дар долженствовал быть принят одаренным при жизни дарителя.

Форма эта, имевшая, с одной стороны, вид дарения, с другой – вид завещания, но не бывшая ни тем ни другим, представляла во многих отношениях неудобства, вследствие чего она вовсе исчезла из французского права, но еще удержана в австрийском и прусском.

У нас частные лица в актах своих делали попытки дать своим распоряжениям форму дарения на случай смерти, например, по завещанию дарили имение при жизни, с тем, чтоб иметь возможность впоследствии возвратить к себе этот дар по произволу, как бы в завещании. Но закон в 1827 году отринул эту форму, и такое намерение признал незаконным. Форма же дарения на случай смерти у нас никогда не существовала. Закон (991) говорит положительно, что духовные завещания, коими укрепляется имение безвозвратно при жизни завещателя, должны быть признаваемы дарственными записями, и наоборот. Смотри о сем 2 часть, права наследственные: § 59.

В губерниях Черниговской и Полтавской, по Литовскому статуту, осталось нечто похожее на эту форму (522). Здесь дарственная запись на случай смерти имеет то свойство, что даритель не имеет права при жизни одаренного располагать тем же имением в пользу другого лица; даритель свободен распорядиться даром только в таком случае, когда пережил одаренного.

Дарение на случ. смерти было употребительно в брачных договорах между супругами; оно выражалось нередко в форме взаимного между супругами завещания.

Практич. важность сего акта состояла в том, что право одаренного на случай смерти возникало еще при жизни дарителя и, если сей последний умирал прежде одаренного, то право сие не входило в состав наследства после дарителя, и не подчинялось всем последствиям наследственности перехода.

Например, в случае конфискации всего наследства – одаренный по такому акту имел бы основание требовать, чтобы имущество выделено было из массы, подлежащей конфискации.

Д. Выржиковской. 1 Общ. Собр. Сен. сл. 28 нояб. 1869.

С дарением, хотя бы от такого лица, после коего, в минуту смерти его, одаренный был бы наследником, не соединяется наследственная ответственность за долги, установленная 1259 ст. Зак. Гр. Касс. реш. 1872 г., N 765.

1876 г., N 578. Даритель по дарственной записи на случай смерти сохраняет за собой право собственности на даримое имущество и может представить его залогом для денежной ссуды (Высочайше утвержденное 18 января 1840 г. мнение Государственного совета по делу Пащенковой), следовательно одаренный приобретает право собственности на даримое имущество не с момента совершения записи, а лишь по смерти дарителя, а так как собственностью дарителя, в момент смерти его, может почитаться лишь то, что составляет остаток от вычета долгов его из ценности его имения, то только этот остаток и переходит в дар к одаренному.

Пожертвованием закон называет добровольное приношение имущества на пользу общую (979). Под это определение подходит приношение или дарение с определенным назначением, делаемое на имя юридического лица, имеющего общественный характер (980). Пожертвования могут быть делаемы или при жизни жертвователя, или на случай смерти, посредством духовного завещания. Мы говорим здесь исключительно о первой форме.

Жертвователям предоставляется свобода и в выборе имущества и в назначении употребления жертвуемого капитала (980), однако пожертвования не должны быть противны правилам, постановленным для тех заведений или учреждений, в пользу которых делаются; следовательно и образ употребления жертвуемого имущества зависит от общих постановлений и от общего порядка прав и отношений государственных и гражданских. Воля жертвователя, во всяком случае, должна быть уважаема. Но когда имущество жертвуется на учреждение, состоящее в ведении правительственной власти, то нет сомнения, что власть правительственная, при изменении, согласно государственным видам, организации того или другого учреждения, может изменять и первоначальный, начертанный жертвователем план того учреждения, посредством коего жертвователь постановил употреблять имущество для предназначенной цели. Одно только несомненно, что государственная власть не вправе давать пожертвованному имуществу другое назначение, отвлекать его от предмета, на который сделано пожертвование, и обращать на другой предмет²⁸⁷. У нас благотворительные и общеполезные учреждения состоят почти все в ведении или под непосредственным надзором государственной власти, которая распоряжается более или менее по своему усмотрению специальными средствами каждого учреждения, причем случалось иногда, что учреждения уничтожались и возникали на место их другие, или средства одного обращались на поддержание другого, и не всегда соблюдалось первоначальное назначение сумм, пожертвованных частными благотворителями.

Для предупреждения произвольных распоряжений в 1872 году постановлено (Зак. Гражд., 986): если употребление пожертвованных для определенной надобности казне, земству, городу, обществу, учреждению и т.п. имуществ или капиталов сделается по изменившимся обстоятельствам невозможным, то сим имуществам и капиталам может быть дано другое назначение, но не иначе как по истребовании согласия жертвователя, если же его нет в живых или исполнение данного им при жизни указания признается невозможным, – то испрашивается подлежащим министерством Высочайшее разрешение через Комитет министров. В случае изменения, последовавшего без соблюдения сего порядка, жертвователь, а за смертью его, наследники, могут требовать возвращения пожертвованного. Прежде решительного постановления о перемене назначения, предоставляется наследникам и родным жертвователя, а также и посторонним лицам, делать заявления свои по сему предмету, для чего подлежащее министерство должно публиковать о своих предположениях за 4 месяца до представления Комитету министров.

Жертвовать может каждый, но в Уставе общественного призрения (т. XIII, изд. 1892 г., ст. 33, 34, 80, прим.) встречаем следующее правило: при пожертвованиях должно обращать внимание на поведение и прежний образ жизни лица приносящего, не был ли и не состоит ли он под судом и следствием. Как порочные люди могут делать приношения с целью получить награду от правительства, дабы, прикрыть тем прежние свои поступки, сравниться с отличными в обществе людьми, то запрещается принимать от таковых людей пожертвования (ср. Уст. зем. пов. 451, прим., по Прод. 1890 г.).

Законы о пожертвовании (979–986 ст.) не упоминают особенно о запрещении жертвовать родовое имущество, но из общего правила о родовых имуществах и из 967 ст. следует заключить, что и в пожертвовании ограничивается безмездное отчуждение таковых имуществ. Если у жертвователя есть наследники, то отчуждение родового имения вредит их интересам, если же наследников нет, то оно вредит интересам казны государственной. Впрочем пожертвование есть действие, имеющее особенную важность для общественного или для государственного интереса, и бывают случаи пожертвования родовых имуществ, совершившегося вне законного правила, с утверждения верховной власти. См., например, Полн. Собр. Зак. 1874 г., N 53134.

Приобретают посредством пожертвования так называемые юридические лица; «богоугодные, училищные и другие заведения и общества» (980 ст.). Для того, чтобы приобретение совершилось, необходимо, как и в дарении, принятие пожертвования с той стороны, в чью пользу оно делается. А как все вышеозначенные заведения, общества и т.п. находятся у нас в ведении, или под непосредственным надзором государственной власти, состоят – как говорится – в каком-либо ведомстве, то и потребно разрешение главного начальства сего ведомства на принятие жертвуемого имущества. Министр внутренних дел разрешает принятие движимых имуществ и зданий в пользу общественного призрения и разных духовных и светских заведений (ст. 981). Там, где введены земские учреждения и в ведение их предоставлены благотворительные заведения общественного призрения, принятие пожертвований в пользу сих заведений зависит от земства; принятие пожертвований в пользу города предоставлено городской думе (Зак. Гражд., ст. 982). В восточной Сибири и Приамурском Генерал-Губернаторстве принятие пожертвований зависит от генерал-губернаторов (981, прим. Гр. З.). Принятие приношений в пользу церкви вещами и деньгами допускается свободно (984). Недвижимые имущества в пользу архиерейских домов, церквей и монастырей принимаются через Св. Синод с Высочайшего соизволения, а в пользу духовных училищ с разрешения Синода (985 З. Гр.; Зак. Сост., 398, прим., по Прод. 1890 г.). Приобретение недвижимых имений, жертвуемых в пользу церквей католического, лютеранского и армяно-грегорианского исповедания, – разрешается, в мере ценности имущества, духовными начальствами или Министром внутренних дел, по правилам устава иностранных исповеданий (Уст. Ин. Испов., ст. 114, 605, 1011, по Прод. 1890 г.).

Актом укрепления жертвуемого имущества служит дарственная запись или духовное завещание, причем крепостные пошлины не берутся, в виде исключения, с имуществ, жертвуемых в пользу благотворительных, духовных и учебных заведений (V т., изд. 1893 г., Уст. о пошл., ст. 195–200). Но особые акты о дарственном переходе сих имуществ при жизни владельца не всегда совершаются.

В 1871 году (Полн. Собр. Зак., N 49687) изданы правила о принятии пожертвований на благотворительные и общественные учреждения в царстве Польском. Положено: выписи из актов сообщать чрез нотариусов, смотря по предмету и цели пожертвования, поименованным учреждениям, от коих зависит принятие, в пределах предоставленной каждому власти; о пожертвованиях в пользу благотворительных учреждений гминного управления см. Полн. Собр. Зак. 1874 г., N 54161.

В деле Галковского Гражд. Касс. Департамент разрешал вопрос: может ли быть признано пожертвованием благотворительное назначение, сделанное в завещании в пользу родственников завещателя? Вопрос сей, на основании ст. 979 и 980 Зак. Гражд., Сенатом разрешен отрицательно (реш. 1887 г., N 11).

Пожертвование, так же, как и дарение, совершается решительно, безвозвратно (если нет условия, предполагающего возможность поворота), и в нем так же выражается решительная воля подарить, пожертвовать, обязательная для жертвователя, и облекающая другую сторону, принимателя, правом требовать передачи пожертвованного. Посему не подлежит сомнению, что пожертвованное (как-то: определенное имущество или взнос денежный, единовременный и ежегодный) может быть взыскано с жертвователя принудительно. Едва ли основательно было бы в сем случае возражение жертвователя, что цель пожертвования есть особенная, нравственная: как скоро пожертвование совершилось, оно получает имущественное значение и гражданскую силу акта, связывающего волю; в системе же гражданских законов пожертвование отнесено к способам приобретения прав на имущество (см. о сем. Касс. реш. 1871 г., N 928). По тому же соображению жертвователь едва ли вправе отговариваться от исполнения оскудением своих средств и собственным недостатком. В гражданском законе нет опоры такому возражению, хотя в существе оно не лишено основания: нельзя отрицать, по крайней мере относительно пожертвования, имеющего предметом ежегодные выдачи, что в нем предполагается свободное движение щедрости от собственного довольства, но не предполагается намерение разорить себя, исчерпав на пользу общественную все средства к своему содержанию, весь свой достаток. Но это соображение, не имеющее силы перед судом и перед законом гражданскими, может быть принято, в видах справедливости, высшею административною властью, к которой обыкновенно и обращаются в подобных случаях: бывали примеры, что по этому соображению с жертвователя снималось обязательство Высочайшею властью.

В 1878 г. разъяснено (Полн. Собр. Зак., N 58943), что постановления общественных и сословных учреждений о выдаче пособий на содержание учебных заведений, состоящих в ведении Правительства, если при сем не назначено условий, признаются, по принятии их, постоянно обязательными, разве бы Правительство, по изменившимся впоследствии обстоятельствам, признало возможным освободить жертвователей от взноса.

Во всяком случае жертвователь имеет право требовать, чтобы его дарственное обязательство принимаемо было во всей целости и в строгом смысле. Посему, если пожертвовано им определенное имущество (например, дом), едва ли возможно принудить его к замене сего имущества другим, когда передача пожертвованного сделалась физически невозможною (например, дом сгорел). Если пожертвованы денежные взносы в пользу определенного учреждения, едва ли возможно требовать продолжения взносов, когда это учреждение уничтожилось.

В западных губерниях весьма часто встречаются совершенные в прежнее время дарственные записи о так называемой аннуате, или ежегодном платеже в пользу церкви или монастыря, за совершение треб, обеден, поминовений и т.п., с обеспечением платежей на указанном в акте имении; причем помещаемы были нередко и условия, что в случае уничтожения церкви, монастыря и т.п. или в случае прекращения условленных треб платеж отменяется или имение возвращается свободным к владельцу и его наследникам. В последнее время, с уничтожением многих монастырей и с секуляризацией церковных имений в Западном крае, прекратилось существование учреждений, к коим относились подобные записи и совершение условленных треб. Отсюда возникают во множестве иски частных владельцев о возвращении имений и о прекращении повинностей. Но иски эти постоянно оспаривает Министерство внутренних дел, доказывая, что с передачею в казенное управление всех церковных и монастырских имений и капиталов, казна остается представителем уничтоженных учреждений и приобретает от них право на повинности и платежи. В опровержение условий обыкновенно делается ссылка на Высоч. пов. 6 мая 1840 г., что условность подобных фундушей не должна иметь значения, так как первоначальная цель фундации остается неизменною, а определен законом только лучший и приличнейший способ управления духовными имениями и содержания духовенства.

Однако по всей справедливости надлежит признать, что в подобных случаях, если решать вопрос на основании гражданского закона (975, 976 ст.) и независимо от политических соображений, дар является разрушенным. Когда назначение платежа сделано было по личному выбору и благочестивому доверию дарителя, в пользу именно означенного им духовного учреждения, за требы, в сем учреждении совершаемые, невозможно, без насилия или натяжки, обобщить его волю, отнеся ее, вместо духовного учреждения, уже несуществующего, к центральному гражданскому хозяйственному управлению всех наличных учреждений сего рода. Обобщение было бы еще возможно – если б оно относилось вообще к церкви и к центральному церковному учреждению, в коем сообразно Р. католическому церковному сознанию объединяются все отдельные церковные учреждения. Но нет основания отнести это обобщение к государственному или гражданскому правительству, тем более, что оно треб не совершает и не может наблюдать за ними.

Судебные решения по сим делам склоняются большею частью к уничтожению дара. См., например, реш. 2 Общ. Соб. по д. Шадурских 1868 года; мн. Гос. сов. по д. Лабунских 1872 г.

В 1876 году (Полн. Собр. Зак., N 56006) изданы правила о порядке установления стипендий и учреждений благотворит. и общеполезных с присвоением наименований. Стипендии сии и учреждения д. б. обеспечены сполна вносом денег или гарантированных кред. бумаг.

Пожалованием называется дарование кому-либо от Государя именным указом недвижимого имущества в полную или ограниченную собственность.

Пожалование было одним из главных способов приобретения вотчинной собственности в России, особенно в XVI и XVII столетиях (см. выше о служебном характере поземельной собственности в России). Если обратимся к основным титулам, на коих утверждается поземельное владение во всех центральных областях России, составляющих зерно Московского государства, то увидим, что почти всюду основным титулом служат вотчинные дачи и поместные, обращенные впоследствии в вотчину общим распоряжением правительства. Поводом к пожалованию были личные заслуги или милость царская. Жалуемы были вотчины из дворцовых и черных земель, или поместная дача обращалась в вотчинную. На жалуемое имение выдавалась жалованная грамота.

Число земледельческого населения, состоявшего в крепостном владении частных лиц, значительно увеличилось в течение XVIII столетия распоряжениями правительства, которое в виде милости, награды за службу или вспоможения для службы предоставляло военным и гражданским чинам во владение целые деревни и села из земель казенных и дворцовых. Раздача поместий прекратилась с 1714 года: правда, что после того вотчинная коллегия, заменившая поместный приказ, применяясь к прежнему порядку, раздавала еще дворянам дачи, но уже только из порозжих казенных земель, да и эти раздачи впоследствии признаны были незаконными²⁸⁸. Однако же и после формального прекращения общей раздачи поместий бывали учреждаемы местные окладные раздачи некоторым чинам недвижимых населенных имений: в этих раздачах отзываются еще следы старой поместной системы. Так, например, именным указом 25 апреля 1737 года, положено офицерам, состоявшим при казенных и горных заводах, давать сверх определенного жалованья из дворцовых и ясачных деревень дворы и души крестьянские. Еще при Петре I, грузинским дворянам, перезванным и добровольно вышедшим в русскую службу, раздавались во владение деревни (см. ук. 24 дек. 1751 г., § 1). В 1738 году приняты были в русскую службу дворяне и князья, выехавшие из Грузии с царем грузинским; из них устроена особая гусарская рота, и положено: вместо жалованья на мирное время отвести им для поселения земли на Украине из казенных дворцовых и войсковых деревень в вечное и потомственное владение с раздачею князьям по 30, да на каждого из малолетних мужеского пола детей по 5-ти дворов, а простым дворянам по 10-ти дворов (Полн. Собр. Зак., N 7595, 7614, 8129). Из числа русских деревень, которые по указу 1713 года отбирались в казну от мурз и татар за непринятие православной веры, по силе последующих указов 1715, 1726 и 1730 годов, назначаемы были новые дачи татарским мурзам и потомкам их, принявшим впоследствии св. крещение. Все эти деревни составляли особый фонд, назначенный исключительно для таких раздач, до тех пор пока все они поступили в раздачу и весь фонд истощился; тогда по повелению Императрицы Екатерины II прекращены были и раздачи (Ук. 14 окт. 1743, N 8807; 16 дек. 1745, N 9236; 5 янв. 1766). В 1741 году гренадерская рота Преображенского полка, оказавшая особенное содействие императрице Елисавете при вступлении ее на престол, в награду за то переименована была в лейб-компанию; все чины ее, унтер-офицеры, капралы и рядовые, пожалованы были дворянами, а в следующем 1742 году всем высшим и нижним чинам лейб-компании пожалованы были в вечное и потомственное владение деревни, с назначением окладов по чинам из отписных и казенных волостей в разных уездах; в том числе каждому рядовому назначено по 29 душ, всего же при этом роздано на 299 человек 13 930 душ; впоследствии по передачам и переходам все эти деревни утверждены были за покупщиками и наследниками, кроме тех наследников, которые родились до пожалования отцов во дворянство и не приобрели потом прав на владение деревнями. В 1762 году, при вступлении на престол Екатерины II происходили, как можно догадываться по некоторым указаниям, подобные же раздачи кавалергардам (Ук. 31 дек. 1741, 25 нояб. 1742, 2 мая 1772). К этому же разряду должно причислить деревни, назначавшиеся в Малороссии за уряд некоторым русским чиновникам во владение и пользование, на время оправления должности, например, комендантам и обер-комендантам (Ук. 21 февр. 1769 г., N 13260). Обычай этот не ограничивался, по-видимому, одною Малороссиею: из указа 22 февр. 1776 года видно, что на столовое содержание смоленских губернаторов назначено было в Могилевской губернии староство Мстиславское, которое числилось за губернатором во все время отправления им должности. В другом указе 1767 года (N 12848) упоминается о Корелах Кексгольмского уезда, пожалованных по смерти выборгскому вице-губернатору. Последние следы этого учреждения выразились в учреждении командорственных имений при императоре Павле I в 1797 году; но это учреждение вскоре было отменено.

Пожалование населенных имений было одним из самых обыкновенных видов награды за службу или за особые услуги, оказанные монарху и правительству. После сравнения поместий с вотчинами, такое пожалование заняло место прежней раздачи земель в вотчину или обращения поместий в вотчины. Такая награда, без сомнения, должна была казаться всего более приманчивою, потому что с нею соединены были наибольшие материальные выгоды. Со стороны правительства не возникало еще, да и не могло возникнуть сомнения о том, в какой мере сообразна с началом государственным отдача в частное владение десятков тысяч людей, почитавшихся до того принадлежностью государства: дело в том, что с самим понятием о принадлежности государству было еще связано понятие не о гражданской свободе, а о личной зависимости, с которою соединялось подчинение государственной власти: между принадлежностью государству и принадлежностью помещику не было еще тогда резкого различия, какое существовало в наше время. Сущность этих отношений перешла в новую историю России прямо и без изменений из XVII столетия; но форма их в преобразованной России получила более резкие очертания вследствие разных причин, косвенно действовавших на воззрение правительства и на общественные нравы. Таким образом, в течение XVII столетия, земля занимает первое место в составе жалуемых имений: жалуются вотчины, а крестьяне являются необходимою принадлежностью вотчинных земель, и даже не входят в официальный счет при жаловании вотчин. В первой половине царствования Петра I эта форма пожалования начинает изменяться: земля не стоит уже на первом плане, но наряду с нею двор крестьянский мало-помалу приобретает значение официальной единицы при назначении жалуемых участков, так что по количеству раздаваемых дворов определяется и количество земли. Но при преемниках Петра, после установления ревизий и подушной подати, на языке официальном и в общественном употреблении, утвердилось понятие о душе крестьянской как об единице, которою определяется преимущественно значение и состав недвижимого населенного имения: кое-где в указах встречается даже, вместо счета душами, еще более оскорбительный для слуха счет головами крестьянскими.

В течение царствования Петра I, крупные пожалования населенных имений были отчасти последствием завоеваний русского оружия, и производились из земель, принадлежавших к покоренному краю. Известно, как велика была добыча, приобретенная для себя Меншиковым в прибалтийском крае, и какие огромные имения успел он утвердить за собою в Малороссии. Жадность его в этом отношении не знала границ²⁸⁹. Петр пожаловал его владетельным герцогом Ингерманландским и, по собственным словам Меншикова, отдал ему всю Ингерманландию в вечное владение. Впоследствии размеры этой огромной вотчины были, кажется, уменьшены, и вместо прежнего количества земли, намеренного Меншикову на 20 000 дворов, оставлено ему только на одну тысячу для перевода русских крестьян. Впрочем, как можно судить из показаний самого Меншикова, остальные мызы и деревни в Ингерманландии, с жителями и землями, тогда же были розданы во владение другим, а вместо того предоставлено ему выбрать себе вотчины в других местах, из дворцовых и монастырских имений великороссийских губерний. В Малороссии были ему же пожалованы большие имения, отписанные за измену у Мазепы (см. протоколы тайного совета в Чтениях Общ. Истории и Древн. 1858 года, кн. 3, стр. 41). Все военные сподвижники Петра жалованы были от него малыми и большими деревнями. О размерах образовавшихся таким образом владений можно судить по тому, например, что в 1730 году графиня Головкина наследовала от отца своего, князя Ивана Федоровича Ромодановского, более 20 000 душ; а в 1742 году, после князя Алексея Михайловича Черкасского, 70 000 душ.

Размеры пожалований еще увеличились в последующие царствования: после славной победы и выгодного мира, вслед за присоединением к Российской державе новых областей, из покоренного края, нередко и из великороссийских губерний, раздавались деревни генералам и сановникам, участвовавшим в военном или дипломатическом подвиге. Каждое радостное событие при дворе вызывало милости государей к своим любимцам, выражавшиеся, между прочим, в пожаловании населенных имений²⁹⁰. Царствование императрицы Екатерины II, ознаменованное славными победами русского оружия и присоединением новых областей к России, отличается и количеством пожалований в самых больших размерах: населенные имения жаловались по усмотрению государыни, преимущественно из нововозвращенных от Польши губерний; но в некоторых случаях самому лицу, получившему награду, предоставлялось выбирать, в каком именно месте желает получить пожалованное число душ. Новый любимец, выходя из случая, всякий раз получал от императрицы огромное имение в виде награды. Бывали случаи «пожалования» на крест, на стол и даже «для увеселения» (так, например, было пожаловано Румянцеву 5000 душ в 1775 году). К этому периоду относится образование многих больших имений, принадлежащих знатнейшим дворянским родам в России. Восшествие на престол императора Павла послужило поводом к обильным раздачам населенных имений людям, на которых пала милость нового государя (П. С. З., N 17940); но и кроме особенных милостей, зависевших от личного благоволения императора, каждое начальство имело тогда право, при представлении подчиненных к наградам, испрашивать для них, по особым заслугам каждого, пожалования населенным имением, означая по своему усмотрению в списках и количество душ, которые предполагалось пожаловать. Только при императоре Александре I, в 1801 году, пожалования населенных имений прекращены, и с того времени уже не возобновлялись²⁹¹.

С 1801 года и доныне жалуются только ненаселенные земли; но при этом все нефтяные источники, которые окажутся на жалуемых участках, оставляются за казною с таким пространством земли, какое необходимо для устройства промысловых заведений (Уст. Горн., 1893 г., ст. 546).

Пожалование совершается посредством Высочайших указов, по воспоследовании коих Министр Государственных Имуществ делает распоряжение о сдаче пожалованных имений кому следует (Зак. Гражд., 934, 941). Ввод во владение заменяется здесь сдачею, и ранее сдачи никто не может вступить во владение (940 Зак. Гражд.).

Пожалование есть одностороннее действие государственной власти. Здесь мы не видим ни малейшего участия договорного начала. Не видим вовсе сопоставления двух воль, но одним действием государственной власти имущество, бывшее прежде государственным, обращается в предмет частного обладания. Пожалование одною только стороной касается гражданского права. Здесь нет преемства гражданского, здесь не может быть речи и о принятии жалуемого, ибо не может быть речи об участии принимающей воли, в самом акте. Она участвует в акте дарения, но не участвует в акте пожалования. Это не значит, чтобы нельзя было отказаться от права, ибо отказаться можно от всякого гражданского права. Но от этого права можно отказаться только тогда, когда оно совершилось, когда стало гражданским правом. Отказ этот немыслим в самый момент пожалования.

К сущности пожалования относится именно то обстоятельство, что имущество государственное делается предметом частного обладания. Поэтому, если Государь дарит из собственного своего имущества, то это будет уже в юридическом смысле не пожалование, а дарение. Но в строгом законном смысле у нас такой случай мыслим только относительно движимости и капиталов. По нашему государственному праву нет таких недвижимых имуществ, которые объявлены были бы личною гражданскою собственностью Государя. Не стесняясь законами, он, конечно, распоряжается на таком праве всеми имуществами, состоящими в его обладании; но если обратимся к закону (Гражд. 412), то увидим, что те недвижимые имущества, которые в особенности называются государевыми, объявлены собственностью не физического, а идеального лица, принадлежащею всегда царствующему императору и не подлежащею отчуждению.

Итак, при пожаловании немыслима традиция. С какого же времени приобретается здесь право на имущество? Со времени подписания указа о пожаловании, так что с этого времени лицо может передать наследникам право на получение имущества. Это не значит, однако же, что передается всегда самое имущество. Право распоряжения известным имуществом приобретается лишь с того времени, как определилось самое имущество и поступило, посредством отвода и сдачи, во владение. Именно: если в Высочайшем указе точно и определительно означено самое имущество жалуемое, тогда нет сомнения, что с подписанием указа приобретается вполне вотчинное право на имущество: с этого же времени приобретается и право на доходы, с имущества собранные, хотя бы сдача его замедлилась по обстоятельствам, от приобретения не зависевшим.

Но если в указе жалуется только количество десятин, а не определенный участок земли, то определение участка зависит еще от отвода. Ранее отвода приобретатель получает только право личное, которое и передает наследникам. Вотчинное право приобретается лишь с того времени, как определился предмет обладания, т.е. с отвода, следовательно с этого времени приобретатель получает право и на доходы.

Пожалованное и отведенное имущество переходит в собственность приобретателя, если противное сему не постановлено в самом акте пожалования. Следовательно приобретатель может и распоряжаться им на праве полной собственности (936, 937).

Кроме пожалования безусловного, имущество может быть жалуемо и в неполную собственность. Таковы, например, имения, жалуемые на заповедном или майоратном праве, особенно в западных губерниях (467, 494), земли, отводимые в Сибири для учреждения фабричных и промышленных заведений (961). Такие условно пожалованные земли приобретаются не иначе как по исполнении условия, и в случае неисполнения отбираются (938, 939). В XVIII столетии было в обычае раздавать земляные дачи желающим для заселения крепостными людьми, особенно в новозавоеванных провинциях. Таким образом заселена вся С.-Петербургская губерния. Но здесь мы касаемся уже другого способа приобретения собственности, который, состоя в аналогии с пожалованием, существенно от него отличается. Именно, это – раздача земель частным лицам в видах государственного хозяйства для заселения, застроения и обработки. Пожалование есть личный акт высочайшей власти, а это – мера государственная, постоянная или периодическая. Подобная раздача началась с XVIII столетия, и отчасти доныне продолжается. Главные виды ее в настоящее время – раздача участков в Новороссийском крае для садоводства и разведения виноградников. И относительно этого предмета существует в полной силе правило о том, что право полной собственности приобретается не иначе как по исполнении условий. См., для примера, XII т. св. Уст. Сел. Хоз. изд. 1893 г., ст. 23, прилож.; 78–90, 93, 112, 113.

Имущества жалуемые подлежат взиманию пошлины на основ. Положения 1882 г. о пошлинах с имуществ, переходящих безмездными способами.

См. еще Полн.Собр. Зак. 1871 г., N 50040; 1873 г., N 51828; правила об отводе городских участков для застройки в Кавказ. крае и о раздаче казенных земель в Ставропольск. губернии. – 1868 г., N 45909: об отводе участков в собственность в поселке Горячий Ключ, на Кубани. 1868 г., N 46120: о раздаче частным лицам участков из казенных земель в Кубанской области.

В наших законах упоминается по разным местам о различных видах временного, зависящего и ограниченного владения частных лиц землями, которые отводятся им от казны и разных ведомств; владение это – то ограничивается положенным сроком, то предоставляется пожизненно, то поставляется в зависимость от хозяйственных надобностей казенного ведомства, доколе земли ему не потребуются, то связано с отправлением службы или работы, доколе владелец состоит в должности; или с промыслом, для которого отводится земля, так что она может быть отобрана, если лежит в пустоте, либо употреблена для иной цели. Эти виды владения следует, по нашему мнению, отнести к вотчинным правам, когда они не проистекают прямо из договора об оброчном содержании. В особенности принадлежит им характер вотчинно-государственного права, когда происхождение их связано с принадлежностью к сословию, или со службою и повинностью государственной (ср. далее в ст. о заимке).

В некоторых случаях прямым законом предоставляется некоторым лицам, по занимаемой ими должности или по особым хозяйственным соображениям, право на получение участков земли в вечное и потомственное владение. О горных и военных чиновниках, состоящих при горных заводах области хребта Уральского, сказано, что если они будут строить собственные дома, то места под оные на землях казенных (и у частных лиц) отдаются им в вечную и потомственную собственность (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 137). Маафы (милиционеры) в Закавказском крае, в вознаграждение отличий и других заслуг, жалуются потомственно участками земли. Том II. Особ. учр. гражд. упр. каз. ст. 928.

Правила о наделе землями малоимущих дворян отменены в 1865 году (П. С. Зак., N 41795). В замен того постановлены правила об отводе свободных казенных земель отставным чиновникам и офицерам, участками от 30 до 150 десятин (Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 45975). Особые правила об отводе таковым лицам участков в Западной Сибири – Полн. Собр. Зак. 1869 г., N 47877. – О раздаче срочных участков чиновникам Войска Донского – Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 49777.

Сюда же относятся правила о льготной продаже земель от казны в видах государственного интереса о поощрении чиновников. О продаже казенных участков русским чиновникам в царстве Польском – Полн. Собр. Зак., N 49763; об отводе свободных участков каз. земель на Кавказе и в Закавк. крае безземельным дворянам в льготную аренду, с правом выкупа – Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49882.

Заимка, как первоначальный способ приобретения поземельной собственности, имела весьма важное историческое значение. Давно уже миновало то время, когда, при неопределенности прав собственности, на первом плане стояло самостоятельное владение: тогда заимка была главным путем к установлению владения. Но когда установилось понятие о праве собственности на землю, утверждаемом посредством титула, и тогда еще заимка не утратила своего значения; посредством ее открывалась возможность устанавливать владение имуществом, или по поводу права на известную землю – распространять границы своего владения на прилегавшие к этой земле угодья и пространства. Мы говорили выше об этом предмете по поводу угодий и примерных земель. Рано образовалось официальное понятие о том, что все земли, никому в особенности не принадлежащие, принадлежат государю; но земель было так много и так мало населения, что правительство не имело возможности наложить руку и непосредственную власть свою на все участки, на которые частное лицо не могло предъявить и утвердить свое право. Правительство долго не имело еще в том и нужды. С государственным межеванием должно было соединиться и приведение в точную известность всех имуществ, как частных, так и государственных, и точное отделение одних от других. С этого времени начинается забота правительства о приведении в известность имуществ бесхозяйных, с тем, чтобы объявить их собственностью государства. Но межевание имело в виду освятить и утвердить всякое спокойное и добросовестное владение, хотя бы оно образовалось и распространилось и без титула, посредством одной заимки. Главная цель была – привести в известность владение, и если правительство встречалось с завладением казенных земель и находило на них поселение, то имело в виду не нарушать этого поселения. Сюда относились: примерные земли, завладение угодьями без утвердительных дач, завладение и заселение казенных земель бесспорно до 1765 г., расчистка пашни из-под лесов и т.п.

Межевая инструкция содержит в себе правила о том, как поступать с землями, которые были до 1765 года самовольно заняты сторонними людьми. Во многих случаях, такие земли велено было оставлять во владении заимщиков, безденежно, или с платежом за них установленной платы, когда те земли были казенные, или когда у частных владельцев, на чьих землях было чужое поселение, оказывалась, сверх дач, примерная земля. Так велено было: межевать безденежно за церковными причтами, что было ими занято под дворы из выгодных городских земель. Занятое городскими жителями из выгонных, церковных, дворцовых и т.п. земель под строения, велено межевать за теми, у кого что в заселения окажется, но брать с них единовременно по 3 и по 2 копейки за квадратную сажень; но впредь на выгонных землях никакого строения и поселения не допускать (VIII, 10, 11, 15). Самовольно заселенные дворцовыми и прочими казенного ведомства крестьянами и иностранными выходцами, без дач и крепостей, порожние государственные земли межевать за ними по числу душ в 15-ти де-сятинную пропорцию безденежно, если занятие было не насильственное (XII, 6, 7, XXII, 7, 14 и XXIV, 14 – об иноверческих землях). Владельцам, поселившимся без дач и отказных книг на диких государственных или на оброчных землях, продавать те земли по объявленным от государства тройным ценам (XXIV, 11, 13, XXV, 8, 15). Если кто, не имея своей дачи, поселился в урочищах у других владельцев, у коих за полными их законными дачами еще окажется примерная земля, то из сей примерной земли намеривать поселившемуся 8-ми десятинную на душу пропорцию, взыскав с него тройную сумму против казенной продажной цены (XXVII, 4, 6, 8). О наделе землею припущенников, поселившихся без актов на башкирских землях см. Особ. Прил. к Зак. Сост., XVI, ст. 15, прим., прил.

Пример. Грамотами царя Иоанна Васильевича 7066/1558 и 7076/1568 годов именитым людям Григорию и Якову Строгановым даровано было право занимать в Перми Великой по обе стороны реки Чусовой от устья и до вершины пустые места, строить городки и варницы и около их владеть землями и угодиями. Для занятия таковых мест дан был срок: по первой грамоте 20, а по второй 10 лет, с тем, что по прошествии оных будут посланы писцы, как для описания их владения и назначения с него оклада, так и для удостоверения, действительно ли заняты под оное места пустые, без чего грамоты не в грамоты. По миновании определенного первою грамотою срока, посланный в 7087 году писец Яхонтов описал заселение и владение Строгановых и учинил отвод по реке Чусовой от устья ее вверх до реки Утки. Спустя после сего более 40 лет, т.е. в 7131/1623 и 7132/1624 годах, послан был другой писец Кайсаров, который в писцовых книгах своих означил границею заселения и владения Строгановых по Чусовой ту же реку Утку, и объяснил, что Строгановым принадлежит городок Чусовой, сельцо Камасинское; к Чусовскому городку уезду, рекою Чусовою от устья вверх по правую сторону до реки Утки и с малыми речками и с озера, которые в той меже впали в реку Каму и в Чусовую: со всякими угодьями. Затем грамотою Императора Петра I 7200/1692 года повторены все прежде данные Строгановым грамоты и писцовые книги Яхонтова и Кайсарова, и велено Григорию Строганову и впредь по нем будущему роду его владеть неотъемлемо, как владели исстари дед и отец его и как в жалованных грамотах и в крепостях написано «быть непременну и в прежней своей силе и крепости ныне и впредь нерушиму в вечные роды». Затем в течение XVIII столетия, в той же площади по р. Чусовой, строились казенные заводы и отводились под них, равно как и под частные заведения, земли и леса по распоряжению и отводу горного начальства. Наконец, когда надлежало посредством генерального межевания определить границы дач и владений, право Строгановых признано только на те пространства, которые оказались действительно заняты ими и законно отведены под горные их заводы, а все за тем пространство не занятое признано Госуд. имуществом (Д. Гороблагод. заводов и Кн. Голицына в Об. Собр. Сен. и в Госуд. совете 1875 г.).

Заимка земель и доныне в употреблении там, где еще изобилие земель, пусть лежащих, напр., в Сибири, в Томской и Иркутской губерниях. Это ведет к образованию обычным способом особливого права, основания которого в захвате, труде и давности, а проявление – во владении, пользовании и распоряжении. Но примечательно, что при этом община предполагается верховным распорядителем земель частного захвата. Мало-помалу оказывается, что при умножении захватов прежний простор сменяется утеснением; тогда начинается борьба против распространения заимочного владения и оно уступает другим, более определенным формам. (О сем см. подробности в книге: крестьянское землепользование и хозяйство в тобол. и Томск. губерниях. Изд. Мин. Гос. Имущ. СПб., 1894.)

После генерального межевания должны были окончательно определиться все частные и государственные имущества, и заимка стала юридически невозможною. Но фактически она возможна и доныне, потому что не все еще обширные пространства России приведены в известность и еще не сделалось невозможным владение, скрытое от контроля правительства. От времени до времени слышно и теперь, что где-нибудь в глубине лесов северных губерний открываются у нас такие поселения и деревни, которые вовсе не значились в списках сословий и скрывались от правительственного контроля и от платежа податей.

В особенности под названием заимки известен исторический способ приобретения поземельной собственности в так называемых слободских полках, составивших нынешнюю Харьковскую губернию. Полки эти образовались, как известно, из пришельцев малороссийского происхождения, которые, по поводу польского гонения за веру, вышли в 1646 году из-за Днепра и поселились в полуденном крае России, сначала по черте, устроенной Михаилом Федоровичем от Ворсклы до Дона, потом мало-помалу распространились по Суле, Пселу, Харькову, Донцу и пр. Из них были устроены слободы, сделавшиеся впоследствии полковыми городами; первые переселенцы вышли из Черкасского повета, и оттого все слободские жители получили общее название Черкас. Русское правительство старалось привлечь их к себе и воспользоваться их военным устройством для защиты границ. В 1654 году Харьковский полк, центр местного управления, принят был под скипетр России и вскоре поступил в ведение польского приказа, и наряду с ним образовался другой главный полк, изюмский. В последней четверти XVII столетия начинается ряд жалованных грамот, которыми русские государи утверждали за слободскими жителями разные льготы и привилегии. В том числе грамотою 1682 года указано слободским полкам «пашенные земли пахать и всякими угодьями владеть промеж собой по разделу по их черкасской обычности». К числу таких обычностей, перенесенных, вероятно, из первоначальной родины, принадлежал обычай занимать пустые земли для разработки и владения. Таким образом заимка в слободском краю сделалась главным способом приобретения собственности, и уже впоследствии, в XVIII сто-летии, при уменьшении земель, явились производные способы приобретения посредством покупки у первоначальных заимщиков или преемников их.

Но и в то время, наряду с приобретением по передаточным актам и по наследству, заимка долго еще не утрачивала прежнего своего значения. Сначала, по изобилию пустых земель, для заимки не требовалось никаких формальностей; с умножением населения, с увеличением ценности земель и уменьшением количества пустых дач, оказалась необходимость в установлении определенного порядка заимки; для предупреждения ссор и споров за землю потребовалось определить начало и основание каждого заимочного права. С этою целью установился для заимок особый обряд, сходный с тем обрядом, который в системе поместных прав великороссийского края существовал издавна для приискания и записки в дачу земель порожних: здесь образовалось официальное понятие о том, что земли слободских полков составляют фонд, предоставленный им за службу и для службы; следовательно, по происхождению своему, занятая или отведенная земля не могла ни у кого почитаться полною, безусловною собственностью. Заимщик должен был, для записки за собою земель, обращаться с просьбой в полковой уряд, в изюмскую полковую канцелярию, откуда выдавались на этот предмет документы, не имевшие впрочем строго определенной формы: письменные дозволения на заимку, письма полкового уряда, указы и предписания, а иногда ввозные грамоты с дозволением «вольных людей Черкас призывать и селить» на заимочной земле. Естественно, что при таком способе происхождения поземельной собственности не могло быть точной определенности ни в границах владения, ни в материальных признаках права. Это повело, с одной стороны, к злоупотреблениям местных правителей, от которых зависело утверждение прав, с другой стороны – к частным насилиям, завладениям и ссорам между частными владельцами. Правительство, с половины XVIII столетия, особенно же со вступления на престол Екатерины II, поставило себе одною из главных государственных целей определение границ поземельного владения и приведение в известность вотчинных прав. Особое внимание было обращено при этом на земли служивых людей, в том числе на заимочные земли слободских полков; в них произошло смешение собственности государственной с частным владением, мало-помалу превратившимся в личную собственность. В 1765 году (указ 15 марта) слободской губернской канцелярии велено было отобрать и рассмотреть документы всех поселившихся на слободской земле помещиков, с тем, чтобы определить законные права каждого владельца и выделить их из массы земель, назначенной «на содержание слободских полков», долженствовавшей составлять общественную принадлежность. Между тем приготовлялось общее государственное размежевание. В июле 1765 года издана была специальная инструкция для размежевания слободских земель, причем постановлено: «по неимению в Слободской губернии никакого предела в землях, ограничить законом, дабы всякий свой удел или заимку знал и завладенное излишне возвратил, и по правильным крепостям имел бы себе владение по указам, как и великоросские владельцы. Для разбирательства же земляных дел учредить в слободской канцелярии особый вотчинный департамент». Притом велено «оставшуюся в округе каждого местечка за удовольствием обывателей лежащую впусте полковой дачи землю описать и без указа губернской канцелярии не давать кроме обывателей вновь прибылых и тамошних с семьями, размножившихся и в землях недостаточных, а губернской канцелярии, получив сведение об оставшихся землях, если кто из бывших старшин и их детей, не имеющий до сего заимочных земель, будет просить, оным дачи производить, кому надлежит, по пропорации» (указы 6 июля 1765, 25 октября 1767, 1 декабря 1768 года). Впоследствии же, по учреждении слободской межевой конторы, велено ей производить межевание заимочных земель по началам межевой инструкции (указ 7 мая 1769 года). Таким образом, прекратилась на будущее время возможность беспорядочных заимок, а владение землями старозаимочными должно было получить надлежащую определенность. Население вновь образованной Слободско-Украинской губернии мало-помалу утратило характер служивого сословия; прежние войсковые обыватели и казаки вошли частью в сословие государственных крестьян, частью, выслужившись, перешли в высший класс, приобретя и своей поземельной собственности качество дворянского владения. В общей массе земель, состоявшей во владении бывших служивых людей, предстояло теперь отделить личную собственность от собственности государственной, от земель, предназначавшихся для душевого надела. Посреди общественных дач часто встречались особые участки, состоявшие в личном владении, из старозаимочных земель, доставшихся по наследству от предков или покупкою от прежних владельцев. Такие владельцы, если успели выслужиться из поселянского звания в офицерские чины, получали вместе с тем право располагать своей землею свободно, как дворянскою собственностью; но когда они, при личном владении землею, оставались в сословии свободных сельских обывателей, то возникал вопрос о пространстве прав их на отчуждение своих участков лицам посторонним, не принадлежащим к одному с ними сословию. Право это ограничено было законом в отношении к личной собственности однодворцев и малороссийских казаков. Закон имел при этом в виду, что в даче, населенной государственными крестьянами, не должно быть допускаемо образование новых разнопоместных владельцев, и держался того начала, что земли, выделенные из фонда, первоначально назначенного для государственной службы, не должны выходить из того сословия, коего поземельное владение основано на прежнем служебном его значении; напротив того, земли, приобретенные по частным сделкам между прежними служивыми людьми или потомками их, если эти сделки утверждены законом или давностью, могут быть предоставлены в свободное распоряжение владельцев. То же начало выражается и в законе относительно старозаимочных земель. Войсковым обывателям Харьковской губернии предоставлено в 1859 году право собственности на те старозаимочные земли, которые состояли в личном их владении и распоряжении, и достались им по наследству от предков, или приобретены покупкою. Таким образом, как те, так и другие земли, не причисляясь к общественным, свободны от оброчной платы. Но свобода в отчуждении тех и других земель не одинакова. Первые, т.е. наследованные от предков, дозволяется войсковым обывателям продавать, по примеру малороссийских казаков, только «равным себе обывателям», а последние, т.е. купленные, предоставляется им отчуждать, кому пожелают. Те старозаимочные земли, которые перешли уже к лицам других состояний и удержаны лицами, выслужившимися из войсковых обывателей, остаются в неприкосновенной собственности у настоящих владельцев и их наследников. В 1864 году постановлено, что все вообще старозаимочные земли войсковых обывателей Харьковской губернии, когда принадлежат владельцам на праве собственности, могут быть отчуждаемы людям всякого звания, а в 1865 году постановление сие распространено на все вообще старозаимочные земли, где бы они ни находились (т. IX, Зак. Сост., ст. 763, прим. 3, по Прод. 1890 г.).

В разъяснение сих узаконений в 1880 году состоялось решение Гражд. Касс. Департ. (N 207), в коем Д-т, руководствуясь соображениями бывшего II Отделения собственной Его Величества Канцелярии, распубликованными в связи с законом 1865 года, не принятыми Государственным советом, разъяснил, что в спорах о старозаимочных землях, для укрепления прав собственности на эти земли, закон не требует представления актов пожалования оных праводателям истцов, а предписывает лишь доказать, что присвоенная частным лицом или обществом земля есть действительно старозаимочная и состояла в пользовании истцов на полном праве собственности, и засим уже от ответчика – казны зависит опровергнуть это обстоятельство представлением доказательств, что спорная земля дана от казны лишь в пользование. Это разъяснение, в связи с рассуждением Департамента, что из актов о пожаловании старозаимочных земель нельзя делать вывода о принадлежности их бывшим войсковым обывателям на праве пользования, – ведет к тому, что все старозаимочные земли надлежит признать собственностью их настоящих владельцев. И действительно, после распубликования сего решения к казне предъявлено было множество исков о признании права собственности на старозаимочные земли за владельцами и о возврате уплаченной за них оброчной подати. Вследствие сего потребовалось новое разъяснение законов о старозаимочных землях, каковое положением Комитета Министров 3 октября 1882 года и возложено на Министерство Юстиции, при участии Министерств Внутренних Дел, Государственных Имуществ и Финансов и Кодификационного Отдела при Государственном совете, а производство дел по упомянутым искам о старозаимочных землях и о возврате оброчной подати приостановлено Высочайшим повелением 25 сентября 1883 года (П. С. Зак., N 1729). Это поручение Министерством Юстиции и по сие время не исполнено.

Хотя это название «старозаимочные земли» и относится специально до слободских полков, но по сущности дела таков же был способ происхождения собственности и в других местностях, где целому сословию отводима была от Государя определенная территория. Естественно, что частная собственность в этих условиях вырабатывалась из личного владения, утверждавшегося на заимке. Так, например, образовалось поземельное владение на Дону. Территория донского казачества населялась пришельцами, которые сначала занимали себе места, где вздумается, занимали городками, т.е. огороженными местами. По мере умножения поселений оказалась надобность разграничить поземельные довольствия и так называемые юрты отдельных городков. Тогда завелся такой порядок, что желающие являлись в войско и просили у войскового круга разрешения на заимку пустого места, а разграничение мест между соседними станицами производилось полюбовно, на основании чего выдавались из войска разводные грамоты. Подобно тому в позднейшее время войсковые чиновники на захваченные или произвольно занятые земли получали укрепление от войсковой канцелярии.

Особенный вид заимки пустых земель существовал во многих местах России, особенно же в Малороссии, под названием селитьбы. В Малороссии существуют доныне большие слободы, образовавшиеся этим способом из пришлых (нахожих) людей из разных мест (слобожане). Делалось обыкновенно так: какой-нибудь пан из старшины малороссийской или достаточный человек выбирал где-нибудь в лесу удобное место около речки для водяной мельницы, и просил гетмана или полковника выдать ему универсал на место, и позволить построить млинок и осадить слободку. По универсалу такой заимщик делался полным владельцем места, только осаживать слободу должен был никак не местными жителями, а сторонними людьми (ибо в самой Малороссии местное правительство старалось противодействовать передвижениям и переселениям народа с места на место). Строились хаты и на хатах выставлялся сверху крест, на котором «осадчик» обозначал, сколько лет льготы от повинностей за землю дается новым поселенцам. Вскоре набирались люди и осаживалась слобода. В пору общего закрепления крестьян в Малороссии многие из таких слобод были укреплены, со всеми жителями, за первоначальными осадчиками, по их заимкам.

В уставах казенного управления упоминается множество случаев, в которых частным лицам предоставлено от государства право занимать для известного хозяйственного или заводского промысла поземельные участки, которые отводятся им для сего от казны на условиях. В таком случае лицо, получившее участок, удерживает оный на праве условного пользования, которое в некоторых случаях принимает вид владения срочного, пожизненного, потомственного, или может превратиться даже в право собственности. Такие права, по началу их и основанию, кажется, всего правильнее отнести в системе нашей к оккупации или заимке, когда они образуются не вследствие свободного договора между казенным управлением и частными лицами (отдача в содержание), но вследствие основанного на общем законе требования или прошения частного лица об отводе, удовлетворяемого, на основании общего же закона, подлежащим начальством.

Вот рассеянные в Св. Зак. случаи такого отвода:

Отвод поземельных участков под выстройку от городов – ср. Зак. Сост., ст. 532, прил. IV, ст. 6; V, ст. 3. Отвод земель под устройство караван-сараев в Закавказском крае, в вечное и потомственное владение. Уст. Сел. Хоз., изд. 1893 г., ст. 23, прил. III. Отвод земель под фруктовые сады, виноградники и проч. в Новороссийском крае, Бессарабии и Кавказском крае в вечное и потомственное владение. Уст. Сел. Хоз., изд. 1893 г., ст. 78–90, под пчеловодство в Сибири – 112. Отвод земель в Восточной Сибири под хлебопашество, сенокошение и постройку домов (Уст. Оброчн., изд. 1893 г., ст. 19, прим., прил.). Отвод бывшим государственным крестьянам в некоторых лесных губерниях лесных участков для лесного промысла, с платою или без платы попенных денег и пошлин (414 Уст. Лес., изд. 1893 г.).

В некоторых местностях лесные участки, расчищенные под хлебопашество, предоставляются тем, кто их расчистил, в срочное владение (до 40 л.), Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 407; для Архангельской губернии там же, ст. 183, прим., прил. См. еще Особ. Прил. к IX т. полож. о горнозавод. населении, ст. 21, прим. 1–3; о лесных участках, отводимых под расчистку удельным крестьянам, см. Уст. Лесн., ст. 534, прим. 2. См. еще Уст. Казач. Сел. прил. к 2 ст. по Прод. 63 г. § 12; полож. об упраздн. Иркутских и Енисейских казачьих полков, Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49614, ст. 14. Членам станичных обществ в казачьем Донском войске предоставлено право владеть разведенными лесными рощами (левадами) или сбереженными рощами из мелкой поросли (т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 576).

В римском законе оккупация, или присвоение бесхозяйных вещей была свободна для частного лица; в германском, и вообще в новейших законодательствах выражается та мысль, что оккупация должна подчиняться государственным (или в ином случае регальным) правам, так что в известной государственной области, и относительно вещей, имеющих известный хозяйственный интерес и получивших известную ценность, частные лица могут пользоваться правом оккупации только с разрешения или в виде уступки со стороны правительства, или в виде права общего пользования. Выше упомянуто, как наше правительство разрешало и утверждало оккупацию относительно земли. Теперь следует сказать, в связи с тем же предметом, в особенности, о праве охоты, ловли, промыслов и добывания металлов.

По римским понятиям, право собственности на землю не давало еще необходимо права собственности на диких животных, в пределах той земли водящихся, и к приобретению в собственность этих животных применялось вполне понятие об оккупации. Таким образом, на чужой земле можно было приобретать в свою собственность животных; но это еще не значило, что каждому принадлежит право охоты на чужой земле. Право охотиться, как и право прохода, считалось принадлежностью права собственности на землю, ибо без согласия собственника земли нельзя, по римскому понятию, вступить в его владение, и собственник имеет полное право удержать каждого постороннего вступщика. Таким образом, собственник земли, разрешая охотнику право охотиться, не дает ему тем права собственности на животных, которого и сам исключительно не имеет, но дает ему только право свободно ходить и действовать в своей земле.

Это понятие о праве охоты существовало первоначально и на германской почве, может быть еще и пространнее. Предполагалось, что всякий свободный человек может охотиться на чужой земле, лишь бы не нарушал права собственности на эту землю. В первоначальной экономии общества, когда многие производительные силы природы не получили еще определительной, одинаковой для всех ценности, естественно было думать, что вольная птица и вольный зверь в вольном лесу, не выращенный и не вскормленный рукой человеческой, есть дар Божий всякому человеку, и не состоит ни в чьей собственности. Притом самое понятие о поземельной собственности в средневековую эпоху не имело еще той экономической формы, которую приобрело впоследствии: дом, двор, сад, пашня считались исключительною принадлежностью одного владельца; а угодья, т.е. лес и выгон, считались в общей принадлежности и в общем пользовании совместных владельцев целой дачи. В отдельных дачах рыцарских и церковных, без сомнения, прежде всего образовалось понятие об исключительном праве владельца на охоту в своей даче, ибо для благородных охота мало-помалу получила значение благородного занятия. Некоторые леса, особенно королевские, объявлены запертыми, заказными, и на них наложено запрещение охоты, для того, чтобы охота короля и его свиты была прибыльнее.

С развитием феодальных понятий, право охоты приняло вид регального права. Некоторые леса объявлены были заказными королевскими лесами, и в них запрещено было кому бы то ни было, кроме короля и его свиты, охотиться, под опасением штрафа (Bannforsten, bannus regius). Этому запрещенью стали подвергаться леса не в одних королевских дачах, но и вольные леса, и даже леса, составлявшие принадлежность сельских общин. Таким образом, право охоты стало доходною королевскою статьею и превратилось в регалию. В средние века это право, подобно другим королевским правам и имениям, служило предметом раздачи, пожалования и продажи; право охоты от имени короля раздаваемо было знатным людям светского и духовного чина; есть акты того времени, коими предоставляется частным владельцам право охоты в их собственных дачах. Таким образом, раздробляясь в частные руки, право охоты стало мало-помалу принадлежностью аристократии и рыцарского сословия, и к нему применено было феодальное понятие о верховной и зависящей собственности.

В XVI столетии право на охоту приняло характер сословных различий. Когда ослабло понятие о всеобщей обязанности ходить на войну и военное занятие сделалось принадлежностью одного рыцарского сословия, утвердилось такое правило, что земледельческому населению не следует носить оружие, и понятие о праве на охоту соединялось с понятием о праве носить оружие. Лишь в ограниченной степени оно иногда предоставляемо было и среднему сословию, а у низшего и вовсе было отнято. Так, право охоты отрешилось от частного права на поземельную собственность до того, что многие землевладельцы лишены были охоты на своей собственной земле, и нарушение этого запрещения считалось преступлением. Появились многочисленные уставы о праве охоты со строгими наказаниями за нарушение запретительных правил, но эти запрещения установлены были исключительно в видах охранения регального и феодального права, а не в интересах права общественного. Юристы XV и XVI столетий положительно признавали право охоты одним из регальных прав, но такое понятие об охоте было в постоянном противоречии с народным сознанием, и протесты против него никогда не прекращались. Всякое частное право на охоту считалось производным от регалии, и в нем юридически различались степени: вышней и нижней, крупной и мелкой охоты. Крупная охота предоставлялась исключительно господам, высшему дворянству, а мелкая – низшему дворянству и горожанам; у владетельных лиц она была регальным правом, у частных привилегированных владельцев была реальным, вотчинным правом.

Ограничения права на охоту имели важное социальное значение и немало послужили ко взаимному раздражению сословий. Охота за вольным зверем и вольной птицей представляется простому человеку таким естественным проявлением природных сил и таким естественным пользованием вольными силами природы, что ему трудно, почти невозможно во многих случаях понять разум и причину юридических ограничений свободного действия. Притом любовь к охоте коренится в основном побуждении природы человеческой одолевать внешнюю природу и бороться с живущими существами, и понятно, что эта любовь к охоте у многих доходит до страсти, которую заманивают и раздражают всякого рода препятствия и естественные, и формальные. Итак, когда охота из права естественного превратилась в искусственное, ревнивое и строго ограниченное право, масса народная никогда не могла принять такое право к сознанию и примириться с ним, и взыскания за нарушение права охоты, доходившие до чрезмерной строгости и связанные с ограждением сословных привилегий, не переставали казаться простому человеку беззаконным насилием высших над низшими и богатых над бедными. Притом превращение охоты в регальное право и в сословную привилегию вело к невыносимым стеснениям для крестьян и для мелких владельцев, в пользовании своей собственностью и в сельском хозяйстве. Вошло в обычай объявлять заказными целые обширные округа, – а с заказом соединялись меры, насильственные для всех частных владельцев в пределах округа: не только в лесах, но и в полях и даже в дворах, усадьбах и садах своих они должны были подчиниться безусловно множеству тяжких ограничений, беспрерывным потравам, за которые не полагалось вознаграждения, запрещению многих потребностей, необходимых для хозяйства и домашнего быта, суровому надзору коронных служителей и строжайшим наказаниям за всякое нарушение. – С насилиями такого рода, которым нельзя было найти иного объяснения кроме сословной привилегии, не могла помириться масса сельского населения, и немудрено, что эти насилия, продолжавшиеся из века в век, были в числе главных причин народного раздражения против высших классов и против всего порядка общественного.

Во всеобщем крушении регалий и сословных привилегий, и регалия охоты исчезла во Франции. В 1789 и 1790 году было объявлено, что каждый землевладелец пользуется безусловным правом охоты на земле своей. Но и эта безусловная свобода охотников повела к стеснениям владельцев и ко вреду частного хозяйства, так что злоупотребления свободы вскоре указали на необходимость ограничить ее в видах общественной пользы установлением правил о порядке охоты. С другой стороны, возвращение к прежним ограничениям охоты, противное для массы населения, в интересах собственности и гражданской свободы, было всегда целью желаний значительной партии людей, для которых охота стала страстью и интересы охоты представлялись главными. Под влиянием этой партии издан во Франции в 1844 году закон об охоте, доныне действующий, в силу коего право охоты перестало быть принадлежностью каждого вотчинного владения, но поставлено в зависимость от особого разрешения и подчинено строгой регламентации.

В Германии новое начало, провозглашенное французским законом 1789 года, повело только к ослаблению прежней строгости взысканий за преступления и проступки по охоте, но прежнее понятие об охоте, как о регальном и феодальном праве, держалось до последнего времени, т.е. до новой эпохи народных движений в 1848 году. С этого времени начинаются решительные реформы по предмету охоты в германских законодательствах. Бавария подала первый пример, и вслед за нею в других государствах право охоты объявлено нераздельною принадлежностью вотчинного права на землю, и отменены всякие исключительные, не зависимые от вотчинного владения, права на охоту в чужих дачах. Однако и в Германии, так же, как во Франции, скоро оказалась необходимость постановить ограничения безусловной свободы охотиться. Следствием того были законы о праве охоты: право охотиться даже в собственной даче поставлено в зависимость от некоторых условий относительно имущества и относительно лица.

Германские законодательства (подобно французскому) большею частью допускают охоту только в дачах не менее положенного размера и в пространствах огороженных, прилежащих к усадьбе. Желающий пользоваться правом охоты, даже в своих дачах, должен взять от установленного правительства билет на право охоты (Jagdkarte, permis de chasse); иным закон вовсе воспрещает выдавать такие билеты (например, безумным, состоящим под надзором полиции и т.п.), другим в выдаче может быть отказано по усмотрению начальства (несовершеннолетние, уличенные в некоторых полицейских проступках, прислуга, ремесленники и т.п.). Билет выдается на срок, и за выдачу его взимается пошлина. Общинам, которым принадлежит право охоты в своих дачах, предоставляется отдавать его в аренду, только ограниченному числу арендаторов. Все эти ограничения, независимо уже от регального права, имеют целью исключительно ограждение общественной безопасности. Кроме того, в новейших постановлениях об охоте видна и другая цель: охранение интересов хозяйственных, ограждение соседних владельцев от вреда, причиняемого их дачам охотою; предупреждение нерасчетливого истребления дичи в интересах общественного хозяйства. С этой последнею целью закон или прямо указывает сроки и времена для охоты, или предоставляет это усмотрению администрации. Так, по французскому праву, префект обязан в каждом департаменте заблаговременно определять сроки открытия и закрытия охоты, принимая во внимание состояние жатвы и другие обстоятельства, кроме того, особыми постановлениями префекты определяют сроки и способы для охоты на дичь разного сорта, по свойствам породы, могут принимать меры против неразумного истребления птиц и т.п. В связи с запрещением охотиться в ту или другую пору, состоит и запрещение продавать на рынках дичь. Охота на хищных зверей и на породы, вредные для хозяйства, определяется особыми правилами.

Наконец, законы об охоте имеют еще в виду ограждение лица, пользующегося правом охоты, от незаконных действий посторонних лиц. В прежнем порядке, когда с охотой соединялось значение регального права, нарушение сего права возвышалось нередко до степени государственного преступления и подлежало строгим наказаниям. В новейших законодательствах нарушение права охоты представляется по преимуществу как нарушение права собственности, однако и частное право охоты обыкновенно защищается законом строже, чем другие частные права.

Вообще законодательство об охоте нельзя еще признать установившимся на твердых началах: те начала, на которых оно построено, подвергаются сильной критике, и интересы, которых оно касается, т.е. интересы охоты и интересы частной собственности, – далеки еще от примирения. Поборники охоты утверждают, что право на дичь невозможно соединить с правом на землю, и что животных, по природе своей не оседлых, но переходящих с места на место и с одной дачи на другую, следует, по справедливости, причислить к предметам общественного права, признать за res nullius, которою законодательство может располагать вполне свободно и независимо от прав частной собственности на землю (это взгляд, преобладающий ныне в законе и в судебной практике). С другой стороны, возражают – и, кажется, основательно, – что дичь, по всей справедливости, должна считаться принадлежностью той дачи, на которой в данную минуту находится, ибо она и живет на счет этой дачи, из нее питается, составляя в составе ее нераздельно и хозяйственную выгоду, и хозяйственную тягость.

Наша общественная жизнь никогда не знала подобных ограничений; нигде нет ни малейшего намека на то, и, без сомнения, каждый мог ловить животных и охотиться повсюду, насколько не нарушались тем вотчинные права землевладельца, не причинялось ему вреда, не нарушалось его запрещение (ибо, без сомнения, бывали заказные места). При Петре I впервые явилось в законодательстве нашем сознание связи между правом охоты и правом исключительной поземельной собственности (см. плакат 1724 г.).

По действующему закону (т. XII, ч. 2, изд. 1893 г., ст. 153 и след.) право всякой охоты (ружейной, псовой и проч.) сохранено за владельцами в пределах их имений: посторонним предоставлено производить охоту на чужой земле не иначе, как по письменному дозволению владельцев. Но как сами владельцы, так и посторонние, для производства охоты должны иметь особые именные охотничьи свидетельства, без которых охота не разрешается. Свидетельства выдаются полицией: исправниками и уездными начальниками всем, кто пожелает пользоваться охотой, за исключением несовершеннолетних, когда о выдаче им свидетельства не будут просить их родители, опекуны или попечители, состоящих под надзором полиции и осужденных за нарушение правил об охоте и за повреждение или похищение чужого леса, до исполнения приговоров. свидетельства выдаются на год и имеют силу везде, где будут введены правила об охоте, так что получив охотничье свидетельство, напр., в Новгородской губернии, можно охотиться в Псковской губернии, в тверской и проч., в своих имениях и в имениях посторонних владельцев, под условием письменного от них позволения. При выдаче свидетельства взыскивается по три рубля; этот сбор обращается на образование капитала на усиление средств надзора за исполнением правил об охоте. Бесплатно свидетельства разрешено выдавать только чинам, охотничьим сторожам частных владельцев и охотничьих обществ, и охотничьей прислуге по заявлениям хозяев; кроме сего бесплатные разрешения от Министерства Земледелия и Государственных Имуществ, заменяющие охотничьи свидетельства, могут быть выдаваемы для научных целей на стрельбу и ловлю зверей и птиц и на собирание гнезд и яиц, лицами, командируемым учеными учреждениями, а равно на поимку дичи для акклиматизации или для зверинцев.

Охота дозволяется только в определенное законом время, и при-том не по отношению к охоте вообще, а по отношению к охоте на ту или другую породу дичи; во всякое же время охота дозволена только в огороженных парках и зверинцах, не имеющих свободного сообщения с соседними угодьями. Кроме того предоставлено право во всякое время и всякими способами (кроме отравы) истреблять хищных зверей и птиц, подробно указанных в законе, как-то: медведей, волков, лисиц, орлов, беркутов и проч. Законом 6 июня 1894 г. (Собр. Зак. N 811) в некоторых местностях (напр., в уездах Екатеринодарском и Майкопском) разрешена охота всеми способами и во всякое время на кабанов и зайцев. спустя десять дней после срока, в течение которого охота разрешена, запрещено перевозить и разносить, а также продавать и покупать дичь.

Охоту разрешается производить только принятыми для этого способами; ловить дичь петлями, силками, тенетами, шатрами, капканами и проч. не дозволяется, а равно запрещается разорять гнезда или вынимать из них яйца и птенцов всех пород птиц, кроме хищных.

Из изложенных правил для некоторых, изобилующих лесами и дичью местностей, в которых охота составляет промысел местного населения, где нельзя опасаться истребления дичи, сделано изъятие: там охота дозволяется без охотничьих свидетельств. К этим местностям отнесены губернии: Архангельская, Вологодская, Олонецкая, Пермская, Вятская и Костромская, и некоторые уезды Казанской, Нижегородской, Новгородской и Псковской. Сверх того крестьянам Архангельской губернии и северо-восточной части Вологодской, вогулам Пермском и бывшим казенным поселянам Верхотурского округа той же губернии и уездов Глазовского, Орловского и Слободского Вятской губернии, в пределах поименованных местностей разрешена охота на всякую дичь в течение всего года с воспрещением, однако, продажи ее с 10 марта по 1 июля.

За нарушение правил об охоте положены значительные денежные взыскания; кроме того постановлено отбирать у виновных орудия ловли и дичь. вырученные от продажи орудий ловли и дичи и взысканные в штраф деньги указано обращать в капитал на усиление средств надзора за исполнением правил об охоте. Что же касается последнего, т.е. надзора, то он возложен на полицию, лесных чинов и на лесных, полевых и охотничьих сторожей. К последним в отношении порядка утверждения, увольнения и прав применены правила, постановленные в лесном уставе (669–676 ст.) для сторожей лесных. Сверх этого, начальникам губерний и областей предоставлено уполномачивать известные им лица, с согласия последних, на обнаружение нарушений правил об охоте и указывать им район для действия.

Особые правила постановлены о дозволении охоты в дачах ведомства Министерства Земледелия и Государственных Имуществ. Охота в них разрешается в порядке, установленном для отдачи оборочных статей в арендное содержание с публичных торгов или по дозволительным билетам, за плату, по утвержденной Министром Земледелия и Государственных Имуществ таксе. Исключение из этого сделано только для чинов казенного лесного управления и казенной лесной стражи в подведомых им участках, да для крестьян северных и северо-восточных губерний, где они занимаются охотою как промыслом. В этих губерниях Министру предоставлено разрешать охоту на казенных землях без сдачи их в аренду, бесплатно и без свидетельств.

Изложенные правила об охоте распространяются на все губернии, управляемые по общему учреждению, и на губернии Лифляндскую и Эстляндскую, на область войска Донского и на Кавказский край, стало быть на всю Империю, кроме Сибири и азиатских владений, а также губерний Курляндской и царства Польского, в которых имеются особые положения об охоте. Впрочем, в этих последних положениях Министру Земледелия и Государственных имуществ предоставлено составить и внести в Государственный совет необходимые изменения.

Звериные промыслы в Сибири свободны: они не подлежат никакому ограничению в отношении ко времени года (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 263 и сл., Зак. Сост. ст. 850).

Ввиду распространившегося хищнического промысла на котиков, в 1893 году постановлено: морской котиковый промысел совершенно воспрещается. Убой, лов и вообще промысел морских котиков на суше допускается лишь с дозволения Правительства на особых основаниях. За нарушение сего запрещения установлены уголовные наказания.

В 1871 году изданы правила охоты для губерний Царства Польского (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 191–251). Право охоты предоставляется владельцам, имеющим в окружной меже не менее 150 моргов; но допускается при некоторых условиях совокупное право нескольких владельцев, не более 3-х, имеющих, каждый в отдельности, мелкое владение в окружной меже. Право это именуется особенным правом собственности на охоту. Право охоты и рыбной ловли на крестьянской земле есть нераздельное право целого общества. Для каждого охотника необходимо охотничье свидетельство, выдаваемое от уездн. начальника, сроком на год.

В 1877 году (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 252–262) изданы правила об охоте для курляндской губернии, коими заменено прежде действовавшее законодательство. – Право охоты соединено с поземельною собственностью не менее 150 десят. в окружной меже; но и владельцы нескольких соседних участков, составляющих такое количество, могут пользоваться сим правом лишь на одно лицо. На землях крестьянских охота составляет право целого общества. На чужой земле охота допускается лишь по письменному дозволению. Независимо от сего каждый желающий охотиться должен взять годовое свидетельство, именное. Подстреленная дичь не преследуется на чужом участке.

До 1877 года в Курляндской губернии существовало особое право охоты. Охота в казенных дачах составляла регалию, а охота в собственных и даже в чужих дачах составляла исключительное право курляндского дворянства; притом охотникам дворянина предоставлялось бить в чужих владениях только мелкую дичь, тогда как ему самому предоставлялась и крупная; всем прочим жителям губернии охота в чужих владениях безусловно запрещалась. А регальная охота разделялась по сортам зверей на большую, среднюю и малую, и первая принадлежала собственно управлению государственных имуществ, и производилась через лесных служителей в пользу лесных доходов. Производство средней и малой охоты в казенных лесах дозволялось лично курляндским дворянам; прочим же управление государственных имуществ раздавало билеты в ограниченном количестве за условленную плату.

Вогулам Пермской губернии предоставлено право охоты и рыбной ловли не только в их волостях, но и на других свободных казенных землях названной губернии (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 270).

В 1872 г. (Полн. Собр. Зак. N 50923) учреждено в Петербурге общество размножения охотничьих и промысловых животных и правильной охоты. Общество это заботится об устройстве заповедных мест как на казенных землях, так и на частных, по соглашению с владельцами, и об охранении этих мест. Право охоты в этих местах принадлежит только особам Имп. фамилии.

Право рыбной ловли состоит также в связи с вотчинным правом на землю, внутри коей воды находятся, за исключением тех вод, которые состоят в общем пользовании и не отдаются от казны в оброк. Рыбные ловли на реках и в водах запертых составляют собственность береговых владельцев: посторонние могут пользоваться ими только по письменному дозволению владельца (271–273 ст. Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г.). В порубежных водах право рыбной ловли принадлежит владельцам пополам (428 ст. Гр. Зак., 350 Уст. Колон.). По общему закону морские воды, даже при заселенных местах, не подлежат частному владению, но остаются в общем и свободном у всех пользовании. То же разумеется и обо всех озерах, не состоящих в частном владении. Из этого правила допускаются изъятия лишь по особым привилегиям, данным на исключительное пользование промыслами (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 267, 268).

Могут ли прибрежные к морю владельцы, по береговому праву пользоваться исключительно рыбною ловлей в прилегающих к их землям морских водах? За силою 267 ст. Уст. Сельск. Хоз. следует отвечать на этот вопрос отрицательно, так как воды морские, даже при местах заселенных, состоят в общем пользовании. Если бы при действии сего закона прибрежные владельцы сохраняли право воспретить посторонним рыбную ловлю в прилегающих к берегу водах, право это, по свойству отношения, не имело бы определенной границы, и в таком виде противоречило бы положению, высказанному в 267 статье. Итак, поскольку в законе не выражено определительно исключение из общего правила, оно должно почитаться безусловным. В 1846 году (П. С. Зак., N 20564) указана была на Каспийском море граница вод в глубину, для исключительного рыболовства береговых владельцев, но с изданием в 1865 году нового устава о Каспийских промыслах, правило это потеряло силу. Только в Св. Остз. Гр. Законов прямо выражено, что в Лифляндии и Эстляндии собственник прилегающего к морю имения пользуется исключительным правом рыбной ловли на протяжении трех верст от берега (ст. 1029–1032).

Рыбный и тюлений промысел на Каспийском море, подлежавший в прежнее время отдаче на откуп и в оброк, с 1865 года объявлен свободным, со взиманием только билетного сбора с каждой лодки. Местное управление промыслами в главном заведывании Министерства Государственных Имуществ сосредоточено в Астрахани: в правлении, комитете и полиции тюленьих и рыбных промыслов (Уст. Сельск. Хоз., там же, ст. 332). К числу оброчных статей принадлежат места для тоней и заколов, кроме трех лоцманских, по фарватеру Невы (изд. 1893 г., ст. 492–659). Не говоря о морях, все прочие воды, никому в особенности не принадлежащие, почитаются по общему правилу (406 ст. Зак. Гр.) имуществом государственным, следовательно для рыбной ловли в этих водах тоже предполагается разрешение от власти, заведующей государственными имуществами. Устав о колонистах предоставляет им право пользоваться рыбными ловлями в необитаемых местах, что следует разуметь, конечно, о местах, казне принадлежащих (Уст. Колон. ст. 351). В некоторых местностях рыбная ловля составляет особое право пользования, предоставленное исключительно одному местному населению, например, инородцам (Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 280); или особому сословию, в пределах его общественного владения землями. Таковы рыбные ловли в землях казачьих войск: Донского, Кубанского, Астраханского, Уральского, Терского (там же, ст. 357 и след., 431 и след., 660 и след.).

Свобода рыбного промысла, независимо от ограждения частного вотчинного права, ограничивается еще по соображениям государственной и общественной пользы, именно в видах хозяйства, чтобы предупредить беспорядочное истребление рыбы неправильными способами лова; чтоб устранить затруднения для судоходства; чтоб устранить опасность для водяных сооружений (например, на Кронштадтском фарватере – Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 45470).

Кроме общих статей о рыбном промысле, весьма немногочисленных, в действующем уставе о сельском хозяйстве имеется значительное число постановлений о звериных и рыбных промыслах в отдельных морях, реках и озерах. Таковы постановления по сему предмету на Северном океане и Белом море (Уст. Сельск Хоз., изд. 1893 г., ст. 281–292), об Устьинском тюленьем промысле в Мезенском заливе (там же, ст. 293–300), о рыбном промысле в реках Архангельской губ. (там же, ст. 301–315), о рыбной ловле по реке Свири (там же, ст. 316–327), в Псковском и Чудском озерах (там же, ст. 336–348), в Кубенском озере (там же, ст. 349–351), о казенных рыбных промыслах в водах восточной части Закавказского края (там же, ст. 676 и след.). Конвенция со Швецией о рыбн. лов. в р. Торнео: Полн. Собр. Зак. 1872 г., N 51056. О сроке для начала ловли тюленей по Гренландскому побережью: Полн. Собр. Зак. 1878 г., N 59165. Особые правила о жемчужной ловле содержатся в ст. 770–779 Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г. О ловле пиявок см. 780–783 того же Устава.

По случаю освобождения крепостных крестьян из помещичьего владения постановлено, что право на рыбные ловли принадлежит в пределах всего имения помещику, но там, где пользование оными составляло одно из главных средств существования крестьян и исполнения возложенных на них повинностей, пользование сие оставляется за крестьянами на тех условиях, какие определены будут губернским крестьянским присутствием (см. ст. 103 Полож. местн. для Великороссийских губерний). Правило это, равно как и правило касательно охоты, относится к состоянию временно обязанных крестьян; при выкупе же крестьянских земель включение права на рыбную ловлю в выкупную сделку зависит от договора. См. Касс. реш. 1879 г., N 393.

В решении по делу управления государственными имуществами Екатеринославской губернии с Томаковским и Чумаковским сельскими обществами о рыбных ловлях, Гражданский Кассационный Департамент рассуждал, что те рыбные ловли в водах, состоящих в границах земель надела бывших государственных крестьян, которые во владенных записях не показаны в числе мирских оброчных статей и до времени выдачи сих записей отдавались в оброчное содержание, в качестве казенных оброчных статей, продолжают и ныне оставаться казенными оброчными статьями и потому не могут считаться, в силу 424 ст., т. Х Зак. Гражд., принадлежащими бывшим государственным крестьянам по праву собственности на отданные им по владенным записям земли и угодья (1883 г., N 10).

См. 88 ст. п. 6 Полож. о выкупе, и еще ст. 75, 97. Ср. также указы об обязательном выкупе. О крестьянах, отходящих от удельных и дворцовых имений, см. подобное же правило в ст. 39, 126 полож. 1863 года об удельных крестьянах. Ср. Полн. Собр. Зак. 1880 г., N 60425.

В казенных лесах плоды и семена деревьев и кустарников, также трава и другие естественные произведения, произрастающие как в самих лесах, так и на их полянах, если они не отданы в оброк или из общего употребления не изъяты каким-либо особенным запрещением, состоят в свободном пользовании желающих, только с соблюдением правил о неповреждении леса по Лесн. Уст. (Гр. 465. Лесн., изд 1893 г., 322 и след.).

Особые правила о пользовании угодьями в чужой даче для Черниговской и Полтавской губерний см. в 466 ст. Зак. Гражд. О пользовании угодьями и о промыслах в отмежеванных казенных лесных дачах Курляндской губернии – 380 и след. ст. Уст. Лесного, изд. 1893 г.

Об ограничении сбора ягод и грибов в лесах упоминает (если не ошибаюсь, в первый раз в нашем законе) положение Военного Совета 1878 года (Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 633) об охоте и сборе ягод и грибов в войсковых лесах оренбургского войска. В одном из лесных участков сбор этот допускается лишь по билетам с платежом 40 коп., причем запрещено въезжать на лошадях и разводить огонь.

В древней Греции минералы почитались государственною принадлежностью. По римскому праву минералы составляли нераздельную принадлежность полной собственности на землю, хотя в позднейшую эпоху, при Юстиниане, образовалось уже регальное право государства на ископаемые. В германских законодательствах это регальное право достигло полного своего развития в средневековую эпоху. Подобно праву охоты, право на разработку минералов раздавалось императором во владение вассалам в качестве лена, и потом следовало порядку прав ленных.

В настоящее время признается повсюду в принципе, что ископаемые составляют собственность того, кому принадлежит земля: однако же собственность эта условная. Регальное право лежит еще на минералах, или на некоторых важнейших видах минералов, но значение этого права не то, какое имела регалия в средневековую эпоху. В силу новейшего права минералы почитаются повсюду имуществом бесхозяйным, и всякому предоставляется в этом имуществе право занятия и разработки, утверждаемое от государства каждому желающему в виде привилегии; владелец дачи, на которой заимка последовала, не властен воспрепятствовать заимщику в силу одного вотчинного своего права на землю, но вправе только требовать от него вознаграждения за занятую поверхность земли и за возможные убытки: заимщик может, однако же, искать не всюду на чужой земле, но только там, где работа его не нарушает целости усадьбы и хозяйственных заведений владельца. В праве искать и разрабатывать руду вотчинный владелец земли уравнивается со всяким посторонним: преимущество одного перед другим зависит лишь от того, кто раньше занял место и сделал заявку. Право искать и разрабатывать руду связано с соблюдением формальностей горного закона. Прежде всего желающий должен взять от горного начальства свидетельство на шурфовку, даваемое на известную местность и срок; потом должен сделать заявку найденного и получить отвод, которым предоставляется исключительное право на разработку руды в известной, мерою ограниченной площади. Со всех этих действий и привилегий, равно как и с заводской разработки, взимается в казну положенная пошлина. Независимо от этого права, имеющего вид регалии (Bergregal), государственная власть, в ограждение интереса общественного, по государственному началу (Berghoheit) предоставляет себе законный надзор над всяким горным производством.

Во Франции основное начало горного права то же самое (оно определено окончательно законом 1810 года), с тем отличием, что французский закон более принимает в уважение интересы вотчинного права на землю. Французский закон признает, что право приискивать руду на чужой земле прежде всего зависит от согласия землевладельца; и во всяком случае подлежащая административная власть выдает свидетельство на шурфовку не иначе как по отзыву землевладельца, которому предоставляется требовать с шурфовщика вознаграждение за пользование недрами земли.

По английскому праву вообще минералы со всем, что находится в недрах земли, составляют собственность землевладельца, и всякая самовольная разработка чужой земли составляет нарушение права собственности (trespass), однако же, в силу старинной королевской привилегии, золото и серебро составляют повсюду в недрах земли собственность короля, который посему имеет право разрабатывать эти руды повсюду. Все остальные руды и минералы считаются вне регального права; но если бы в других рудах открыта была примесь серебра или золота, то король имеет право на преимущественное приобретение покупкою этой добычи по законной таксе.

В России не ранее Петра (1702) возникает регальное право казны на руды во всякой земле, кому бы она ни принадлежала. В 1719 году разработка минералов дозволена, однако же, частной промышленности (по милости монаршей, а не по праву), с соблюдением стеснительных условий и с сохранением государству права на преимущественную покупку добытых металлов. При императрице Екатерине II установлены новые правила горного производства, и в 1782 году дарована владельцам земли свобода рудокопных промыслов с распространением вотчинного права на недра владеемой земли (подробности см. у Неволина, Истор. Гражд. Зак. § 342, во 2 части).

По русскому закону право полной собственности на землю безусловно распространяется и на недра земли (424 Зак. Гражд.), и владелец ничем не стесняется в искании и разработке минералов на земле своей (213 ст. Горн. Уст., изд. 1893 г.); он уведомляет только горное правление о предпринимаемом устройстве завода и затем подчиняется в горном производстве правилам Устава Горного (там же, 214–217). Впрочем, закон (там же, ст. 246.) говорит, что содержатели частных заводов обязаны производить разработку правильно и не обессиливать рудники, за чем горное правление обязано наблюдать. Без позволения владельца никто не вправе искать руды в землях его. В наших законах не упомянуто положительно о том, что съемщик или арендатор земли не имеет права на разработку минеральных богатств в недрах ее; но это следует из самой сущности найма. Право на недра земли составляет нераздельную принадлежность права собственности, а хозяйственная сущность найма состоит в пользовании только поверхностью земли и производительными силами почвы. Посему в случае недоумения надлежит, кажется, признать, что съемщик земли не имеет права на минералы, имеющие самостоятельную ценность, поскольку разработка их составляет предмет промышленности. На сей предмет должно быть постановлено для ограждения наемщика особое условие в договоре. Если же такого условия нет, то наемщик имеет право пользоваться минералами (например, песком, глиною) лишь для хозяйственных целей своего участка. Этот предмет имеет особую важность в договорах об отдаче в пользование казенных земель и оброчных статей; в форме договоров, заключаемых казною с частными лицами, включается иногда условие об ограничении арендатора в добывании минералов, когда они имеют особую ценность (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., N 40974).

Всякий новый прииск или рудник должен быть заявлен владельцу земли, а от него – Горному управлению; но эта последняя заявка делается лишь к сведению. Только право на разработку, когда предоставляется владельцем стороннему лицу, должно быть определительное – именно должен быть сделан по договору отвод земли под рудник, с планом, который заявляется Горному управлению; от Горного же управления выдается на рудник свидетельство. Все эти действия правительства происходят не от регального права, но имеют в виду лишь поверку и удостоверение прав частых (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 206–211).

Горный промысел дозволен частным лицам на землях казенных и приграничных к казенным заводам, с разрешения подлежащей власти, которое проистекает и в этом случае не из регального права, но из права государственного. Только в некоторых областях право на разработку всех или некоторых минералов составляет привилегию казны, либо верховной власти, либо некоторых сословий. По общему правилу каждый имеет право искать руды в землях казенных, кроме состоящих в споре, предоставленных казенным заводам или частным лицам под горную разработку, и прилегающих к казенным рудникам, в определенных Министром Земледелия и Государственных Имуществ границах, по дозволительному свидетельству, с платою за право разведок в казну определенной суммы с каждой разведочной площади (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 199, 204, 256, 257, 263, 272–275, 285, 313 и др.). увеличение устроенного завода и изменение оного в действии допускается не иначе, как с разрешения горного управления (там же, ст. 250, 251). От горнопромышленника, не приступившего в течение года по утверждении акта на отведенную площадь к подготовительным работам для добычи ископаемого или не начавшего с того же срока в течение трех лет добычи в установленном горным начальством количестве руды, без уважительных причин, отвод может быть отобран (там же, ст. 311, 320, 321). С добываемых горных произведений никакой подати в казну не полагается, кроме золота, серебра, платины, меди, чугуна и ртути (там же, ст. 767).

Изложенные правила о частной горной промышленности на свободных казенных землях законом, состоявшимся в 1892 году, распространены на кавказ, Сибирь и азиатские владения, с некоторыми незначительными в них изменениями и дополнениями. Затем законом предоставлено право производить горный промысел всем, кому он дозволен в Империи, за исключением чинов управления главноначальствующего на Кавказе и Генерал-Губернаторов – в пределах края, в котором они состоят на службе, судебных и полицейских чинов и чинов областных правлений в Сибири, в Туркестанском крае и в Степном Генерал-Губернаторстве, а равно киргизских султанов и других киргизов, имеющих чины, – в пределах губерний, областей и уездов, в которых они состоят на службе, жен и неотделенных детей всех упомянутых лиц, иностранных подданных – в приморской области и на Сахалине, и в Туркестанском крае лиц, не имеющих права приобретать там земельную собственность. Производство горного промысла на государственных землях, находящихся в бессрочном пользовании киргизов и сибирских бродячих и кочевых инородцев, кроме зимовых стойбищ и возделываемых или занятых под хозяйственные надобности участков, дозволено всем имеющим право особого за это вознаграждение инородцев.

Таким образом, в частных землях государство отказалось от своего прежнего регального права на минералы; в землях казенных предоставляет промышленникам право разработки. Лишь как изъятие из этого общего правила в Своде Законов сохранились постановления, по коим в землях, принадлежащих некоторым сословиям, государство отчасти удержало при себе право на исключительную разработку всех или некоторых минералов. Так в некоторых казачьих войсках (Астраханском, Терском, кубанском, Оренбургском, Сибирском и Забайкальском) разработка благородных металлов принадлежит казне, поэтому земли, на которых такие металлы найдены, обращаются в казну за вознаграждение. Остальные руды отдаются войсковым начальством в разработку частным лицам по условиям (Уст. Горн., ст. 204).

Всякого рода минералы в землях Алтайского и Нерчинского горных округов принадлежат Кабинету: все минералы в пространстве их составляют частную собственность Государя Императора; частная промышленность в сих местностях допускается только по отношению к некоторым металлам (золоту) и по особым о сем правилам (там же, ст. 1085, 1234, 1236 и сл.). Даже земли Забайкальского казачьего войска (коими войско наделено было от Кабинета), на которых откроются благородные металлы и драгоценные камни, поступают обратно в Кабинет под замен других земель (там же, ст. 1237).

В 1892 году изданы правила о нефтяном промысле на тех же началах, которые вообще приняты в нашем законодательстве относительно горного промысла. Владельцы частных земель об открытом источнике обязаны только заявлять к сведению местному горному надзору. На казенных землях простые поиски без работ свободны для всякого, без особого разрешения, но для рабочей разведки и добычи требуется заявка и отвод с соблюдением особых формальностей и с платежом подесятинной платы. Участки, оставленные без разработки в течение первых 2 лет, равно как неоплаченные в срок, отбираются и объявляются тунележащими. Вместе с тем всякое нефтяное производство обложено акцизным сбором (там же, ст. 541–607).

Добывание вытегорской глины в землях, принадлежащих к олонецким заводам, составляет монополию этих заводов; посторонние люди к этому промыслу не допускаются, и глина обращается в продажу от казны по заводской цене с надбавкою 12 процентов (там же, ст. 927).

До 1864 года разработка каменного угля (антрацита) в пределах области войска Донского составляла исключительное право войска и казаков. В 1864 году право горного промысла в войсковых землях предоставлено каждому, хотя бы кто и не принадлежал к войсковому сословию, на особых правилах. Разработке предшествует разведка, предпринимаемая по дозволительному свидетельству от управляющего горною и соляную частями в области. По разведке производится отвод местности, с планом. Производство облагается пошлиной в пользу войска. В недрах станичных и владельческих земель разработка ископаемых составляет нераздельную принадлежность вотчинного права (там же, ст. 1011–1042).

В 1892 году (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 334–415) изданы правила о частном горном промысле в губерниях Царства Польского. Этими правилами установлен порядок для получения разрешения на разведку в землях казенных, принадлежащих учреждениям и частных, для отвода площадей и для определения взаимных прав и обязанностей собственника и владельца отвода. Промышленник, производящий разведку, обязан вознаградить собственника земли за возможные убытки и обеспечить вознаграждение заранее залогом. На землях частного владения согласие владельца не требуется для разведки железных, цинковых и свинцовых руд и ископаемых камней: в этих случаях допускается и отвод площади без согласия собственника; но всякий отвод требует утверждения Правительства в установленном порядке. За отвод полагается вознаграждение, определяемое, в случае спора, подлежащими правительственными учреждениями.

В 1874 г. изданы особые правила о разрешении поисков янтаря в казенных землях (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 260, прим., прил.).

Особые правила о договорах на добычу угля, руды и других ископаемых на землях крестьян собственников, приобретенных ими по выкупу (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 200, 201).

В 1893 г. (Собр. N 441) изданы дополнительные правила о порядке производства горнопромышленных подземных работ.

Производство золотого промысла разрешается частным лицам во всей Империи на землях частных, казенных и принадлежащих Кабинету, за исключением: а) казенных земель, находящихся в Златоустовском и Екатеринбургском округах Уральских казенных горных заводов, и лесных местах областей Тургайской и Уральской; б) некоторых, определенных в особом расписании, местностей, принадлежащих Кабинету, и в) Командорских островов, на которых производство золотого промысла частными лицами запрещено временно. В Кавказском и Закавказском крае также допускается частная золотопромышленность с особыми применениями. Прежде золотой промысел дозволен был не всем безусловно, но некоторым сословиям, ныне он дозволен всем, пользующимся полнотою прав гражданских, с исключениями для белого духовенства, местных чиновников некоторых ведомств, их жен и неотделенных детей, евреев там, где они не могут иметь постоянного местожительства, и лишенных всех особенных прав и преимуществ. Все частные владельцы обязываются прежде чем приступать к работам по добыче золота объявлять о сем местному промысловому надзору. На казенных и кабинетских землях для поиска россыпей всякий обязан иметь дозволительное свидетельство от горного управления, которое не может быть переуступаемо. Отправляясь для поисков в избранной местности, золотопромышленник должен объявить о том местной полиции и занимает под разведку определительный участок не более указанного в законе размера. По открытии благонадежной россыпи, он должен сделать полиции определительную о том заявку, которая записывается в книгу, а копии с заявки представляются подлежащим ведомствам. Первая заявка прииска дает право на получение отвода узаконенной площади, по распоряжению окружного ревизора, чрез особого чиновника (отводчика); на явку к приему площади полагается сроку 2 года. По отводу выдаются акты и планы на прииск, но отвод этот не предоставляет промышленнику права на самую землю, и по окончательной выработке зо-лота промышленник, заявив о том ревизору, имеет право в течение 6-ти месяцев снести устроенные на прииске заведения. С золотых приисков взимается подать поразрядная и сверх того сбор за добытое золото.

В 1892 году постановлено, что добыча золота и разведочные работы внутри селений воспрещаются. Добыча золота только из неожиданно открывшихся богатых месторождений, по удостоверении горным начальством, разрешается губернским присутствием, по представлению земских начальников или губернским по крестьянским делам присутствием, по представлениям уездных присутствий. В таких случаях селение должно быть пе-ренесено на новое место. За производство разведочных работ положен арест от трех недель до трех месяцев (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 424, прим. 2).

Золото, серебро и платина, добываемые частными лицами, хотя бы и в своих землях и на своих заводах, должны быть представляемы на С.-Пе-тербургский монетный двор на передел и затем возвращаются хозяевам, по взыскании передельной платы и особой подати с металла (Уст. Горн., изд., 1893 г., ст. 787 и след.).

До выкупа временнообязанными крестьянами поземельного надела у помещика помещик сохраняет право на разработку открытых в земле надела минеральных источников, ценных ископаемых и в том числе торфа. Право это выражается в том, что помещик требует такую землю от крестьян обратно, под замен другого соразмерного и удобного участка (местн. полож. Великоросс. 94–97, Малоросс. 88, Киевск. 72, Виленск. 67); впрочем в ст. 101 сказано, что крестьяне в землях постоянного надела своего, кроме выгона, могут добывать песок, торф, глину и простой камень. На общих выгонах крестьянам, без согласия помещика, запрещено пользование простым камнем лишь в тех случаях, когда оно сопряжено с таким изменением поверхности земли, которое признается порчей выгона (Полн. Собр. Зак. 1865 г., N 42642). По выкупе же своего надела крестьяне пользуются в нем всеми вотчинными правами, в том числе, без сомнения, и правом на недра земли. Подобное правило содержится и в положении о крестьянах, водворенных на землях имений государевых, дворцовых и удельных (Полн. Собр. Зак. 1863 г., N 39792).

Разработка и продажа соли составляла у нас до 1862 года государственную монополию. В 1862 году повелено: ввести одну общую для всей Империи акцизную систему государственного соляного дохода, с прекращением от правительства соляной операции, т.е. добычи, развоза (кроме Восточной Сибири и Приамурского края) и продажи соли, и с передачею казенных соляных источников для разработки в частные руки или в полную собственность посредством продажи, либо отдачею в оброчное содержание, или разрешением частным лицам добывать соль с платою попудных денег независимо от акциза. Акцизный сбор установлен был одинаковый – по 30 к. с пуда. От него были освобождены только горькие соли и соль, употребляемая в корм скоту и для технических производств. Акциз взимался при самих источниках или в пунктах провоза озерной добычи. Некоторые ближайшие к озерам местности обложены были особенным прямым сбором за употребление соли, вместо акциза. Оптовая и дробная продажа соли объявлена предметом свободной торговли по вольным ценам.

В Царстве Польском продолжалась до 1872 года заготовка и продажа соли от правительства (из австрийских соляных источников, по договору с австрийским правительством). Но с 1 января 1873 года и в Царстве Польском действие этой системы прекращено.

В 1880 году Высочайшим Указом Сената объявлена с 1 января 1881 года совершенная отмена акциза, взимавшегося с соли (Полн. Собр. Зак., N 61578).

Потерянные вещи ни в каком случае не могут быть названы ничьими, бесхозяйными, и потому найденная вещь не может быть присвоена нашедшим, потому только, что она найдена, но только тогда возникает основание присвоить ее нашедшему, когда становится возможным предположить, что настоящего хозяина нет или он отступился (Гр. 537–540).

Нашедший вещь должен объявить полиции. Полиция делает троекратную публикацию и оповещает обывателей; из стана вещи отсылаются чрез Полицейское Управление губернскому начальству, и публикуется о находке в губернских ведомствах. Если хозяин явится (неизвестно в какой срок) и представит доказательство о принадлежности ему найденной вещи, вещь возвращается, и нашедший получает в награду 1/3 цены (Чернигов. и Полтав., 1/2). Если по 3-й публикации хозяин не сыщется, то вещи остаются нашедшему.

Находчик должен объявить полиции о находке, но нигде не сказано, что должен представить в полицию найденную вещь. Итак, требование найденной вещи от находчика, в силу только сделанного им объявления, само по себе незаконно, пока не явился хозяин. Но и сам хозяин, явившись, не может требовать вещи безусловно, если не готово у него вознаграждение, и находчик откажется вручить ему вещь без вознаграждения (см. примечание о находке в § 74). Сверх того, следует признать, что находчик, если пользуется вещью до явки хозяина, не нарушает закона, ибо находка (ст. 537) отнесена к правам на пользование имуществом.

Касс. реш. 1870 г., N 1088 признано, что ввиду положительного предписания (538 ст.) объявлять полиции о находке, право на вознаграждение за находку постоянно зависит от соблюдения этой формальности. С таким вывозом можно не согласиться, ибо закон не указывает на такое безусловное значение формальности, и трудно допустить, чтобы от соблюдения ее зависело, в существе своем, право, имеющее, как видно из первых слов 538 ст., вещный характер. Могут зависеть от нее фактические принадлежности этого права, например, – удостоверения тождества вещи, доброй совести находчика и т.п.

Дикие животные не считаются принадлежностью той дачи, в которой водились, если по собственному побуждению перейдут водиться в другую дачу, принадлежащую другому владельцу.

В примечаниях к ст. 539 указаны особые правила о находке древностей, находках на кораблях во время путешествия и пригульном скоте.

Сущность правил о находке одинакова во всех законодательствах. Находчику всюду предоставляется условное право на найденную вещь, право удержать ее, если хозяин не найдется в течение положенного срока, который вместе с тем служит для хозяина сроком давности на предъявление прав своих. Следовательно и право потерявшего вещь не есть безусловное, а зависит от соблюдения срока. Когда бы этого срока не было, и находчик не мог бы рассчитывать на приобретение права собственности на найденную вещь, тогда не было бы находчику экономического побуждения быть честным, заявлять о находке, заботиться о сбережении найденного и т.п. Один только хозяин вещи имеет право иска к находчику; один он, а не кто другой, и не государственная казна. Во французском праве вещам, найденным и не имеющим хозяина, вообще присваивается название «Epaves» (715 ст. Code Civ.), но в особенности под этим названием разумеются морские травы и растения, и вещи, найденные в море или выброшенные волною на берег.

Находка – есть вещь, случайно найденная. Предполагается вообще обязанность находчика – объявить найденную вещь, если он не знает, кто ее хозяин, возвратить вещь хозяину, если знает, кто хозяин. Во всяком случае вещь не его, а чужая, и он обязан объявить ее. За сокрытие вещи закон угрожает находчику наказанием, которое строже, когда он знал, чья вещь, и не столь строго, когда он не знал хозяина (178 и 179 ст. Уст. Нак. Мир. Суд. и реш. Угол. Касс. Д. 1867 г., N 167).

Но в смысле гражданского закона находкою называется обретение вещи, коей хозяин неизвестен. В этом только случае находчик имеет право на долю ценности найденного, по силе 539 ст. Если хозяин найденной вещи известен (например, найдена именная кредитная бумага, долговой документ), то находчик не имеет основания требовать законной доли из ценности найденного. Ср. Касс. реш. 1869 г., N 73; 1870 г., N 11; 1881 г., N 56. По сему же соображению не признано право на вознаграждение за находку на лестнице, ведущей в квартиру, общую у находчика с хозяином вещи (Касс. реш. 1869 г., N 562).

В вознаграждении за находку было отказываемо судом в тех случаях, когда из обстоятельств дела можно было вывести предположение, что хозяин найденного не мог быть неизвестен находчику: например, когда найдены вблизи мельницы вещи, составлявшие очевидную мельничную принадлежность, или выловлен по течению реки лесной материал, который очевидно снесен с находившейся вверху лесной пристани (Касс. реш. 1870 г., N 797).

1876 г., N 45. Одновременность заявления в полиции как о потере, так и о находке – еще сама по себе не лишает нашедшего права на награду, если, независимо от этого, судом установлено будет, что вещь действительно была потеряна хозяином оной и что в момент находки нашедший не знал и не мог знать, кому она принадлежит.

1876 г., N 45. Для того, чтобы вещь считалась потерянною и найденною (а не украденною или незаконно присвоенною), необходимо, чтобы между потерей ее и находкою прошло известное, более или менее продолжительное время, в течение которого законный владелец считал бы ее потерянной, и сверх того, чтобы нашедший не был очевидцем потери, т.е. чтобы обретение имело место тогда, когда законный владелец почитает вещь окончательно потерянною и не имеет возможности немедленно восстановить свое право.

1876 г., N 45. Для получения права на вознаграждение за обретение чужой вещи, т.е. за находку, закон требует: во-первых, чтобы вещь была потеряна хозяином оной, вне его жилища, а не только забыта им или с намерением где-либо оставлена; во-вторых, чтобы нашедший вещь не знал и не мог знать, кто ее хозяин, и, в-третьих, чтобы нашедший объявил о своей находке полиции.

1873 г., N 1670. Находка, как обретение потерянной кем-либо вещи с правом получить за это вознаграждение, не может иметь места в том случае, когда вещь затеряна в доме своего хозяина или в занимаемом им помещении. На этом основании суд, признав найденные рабочими в стене дома деньги находкою, а не собственностью хозяина дома, так как деньги эти не были потеряны, не нарушил этим законов о находке (538 и 539 ст. Х т. I ч.).

1882 г., N 16. Находчик часов не объявил о находке, несмотря на публикацию о пропаже; при несостоятельности его часы проданы третьему лицу с публичного торга. Иск о сих часах от первоначального владельца к покупщику отвергнут, причем признано, что правило 1512 ст. Зак. Гражд. относится к переходу вещи вольною, а не публичною продажей.

Находка есть вещь, оставленная, забытая или потерянная хозяином без намерения скрыть или сохранить ее; найдена она может быть без намерения или с намерением (искать забытых или брошенных вещей). Клад отличается от находки не в лице находчика (который точно так же действует или случайно, или с намерением), но в лице бывшего хозяина. Клад есть вещь, скрытая бывшим хозяином с намерением скрыть ее или схоронить, вещь положенная, схороненная. Отличительным признаком клада не служит вовсе зарытие в землю (хотя наш закон и называет клад сокрытым в земле сокровищем), ибо заложенное в стену, например, тоже надлежит по существу дела признать кладом, но по букве нашей 430 ст. надобно причислить к находке.

Характер находки – случайность с той и другой стороны. Если с той или с другой стороны было намерение – положить вещь, или взять вещь со знанием, что она положена, то нет находки. Если, с одной стороны, была случайность, но с другой – не было случайности, а было намерение, тоже нет находки. См. дело Мантейфеля в 1 Общ. Собр. Сен. 1869 г. Мантейфель, приехав в Петергоф, поставил на улице у забора свой саквояж, покуда пошел кликнуть извозчика, но, вернувшись, не нашел своей вещи: ее взяли прохожие работники как находку, и потом, представив в полицию, требовали награды. Очевидно, что в настоящем случае нет существенного признака находки – нет потери, или ненамеренного оставления: хозяин положил вещь с тем, чтобы на несколько минут сохранить ее. Хотя в 538 ст. Зак. Гр. не упомянуто прямо об этом признаке находки – т.е. об отсутствии воли и намерения хозяина, но этот признак относится к существу основного понятия о находке.

1877 г., N 29. По совокупному смыслу 538 и 539 ст. Х т. I ч. для понятия находки необходимо, чтобы найденная вещь хозяином оной была потеряна, т.е. чтобы вещь из обладания хозяина выбыла вследствие его небрежности или неосторожности. Очевидно, что вещь не может считаться потерянною ее хозяином в том случае, когда она у него украдена, что подтверждается и прим. 2 к ст. 539, т. Х, ч. I (изд. 1857 г.).

Найденная вещь неизвестно какого имела хозяина. И клад тоже неизвестно кем положен. Как скоро явится лицо хозяина, обозначится юридически лицо, потерявшее вещь или положившее клад, тогда клад перестает быть кладом и становится в разряд находки. Но тут встречаем еще различие: хозяина, положившего клад, нет повода разыскивать без его иска; хозяина, потерявшего вещь, обыкновенно разыскивают полицейским порядком. Хозяином найденной вещи никто не предполагается вообще, и с юридической точки зрения все равно, где бы ни была найдена находка; хозяин того места, где находка сделана, где вещь лежала, не имеет никакого права на вещь потому только, что он хозяин, владелец места; местность не имеет здесь юридического значения. Напротив того, в отношении к кладу может быть допущено юридически предположение в пользу того, кто владеет местом, в коем клад найден, потому что клад кладется в известном месте с намерением, и определение воли покладчика неизвестно. Кто положил его, тоже неизвестно, но всего прямее предположить, что положил его хозяин места, и потому всякому последующему хозяину места, к кому дошел, например, дом или дошла земля по переходам и передачам, присваивается вообще и право на клад. Вследствие того, наш закон (430 ст.) постановляет, что клад принадлежит владельцу земли, и без позволения его не может быть отыскиваем ни частными лицами, ни местным начальством. Вот единственное наше постановление о кладах.

Иностранные законодательства глубже анализируют понятие о кладе. Французский закон, например, различает, кем отыскан клад: владельцем ли места или посторонним лицом, случайно или не случайно. Если посторонний искал клада и нашел его с намерением, находчик не имеет права на клад, а все право принадлежит владельцу места. А если находчик открыл клад случайно, то клад делится между ним и владельцем места. Подобное же правило, из Литовского статута, оставлено и у нас для Черниговской и Полтавской губерний (430 ст.).

Находка приобретает особенное значение, когда принадлежит к предметам археологии, к остаткам и памятникам старины, имеющим значение для науки. В таком случае нередко право искать и приобретать подобные предметы ограничивается в видах государственных для пользы науки, для сбережения исторических памятников. Так, в правилах для Археологич. Комиссии воспрещено искать древности на казенных землях без надлежащего дозволения (1859 февр. 2, П. С. З., N 34009, § 5, 10, 12; 1862 февр. 7, П. С. З., N 37952). В XI т. Уст. Торг. (изд. 1887 г., ст. 485 и след.) постановлены особые правила о находках и спасении вещей, выбрасываемых после крушения кораблей, и о находках по поводу очистки рейдов или гавани от затонувших вещей.

Береговое право (Strandrecht, jus naufragii). Так, называлось право береговых жителей или владельцев берега, на людей, товары и вещи, выбрасываемые на берег или находимые после крушения. Это варварское право основывалось на предположении, что вещи, поглощенные или похищенные волнами, становятся уже ничьими, и что люди, потерпевшие крушение и унесенные волнами, становятся уже бесправными людьми. В иных местах из этого варварского обычая образовался промысел береговых жителей: нарочно устраивали фальшивые маяки для привлечения судов к опасным местам, для того, чтобы грабить несчастных после крушения. Право это не признается теперь ни одним законодательством у цивилизованных народов. Осталось еще право спасших вещи требовать награды за спасение и удерживать сами вещи до получения награды. В нашем торговом уставе постановлены подробные правила об этом предмете (ст. 485–522). Все спасенное от крушения объявлено неприкосновенным. Все обязаны помогать. Все найденное и спасенное отдается под караул из местных жителей, при участии таможенного начальства и пограничной стражи. Все описывается и относится для хранения в полицию или в таможню. Затем все способствовавшие к спасению и сбережению получают право на награду соразмерно цене спасенного, большей или меньшей близости крушения от берега и большему или меньшему значению спасенных частей корабля. Если хозяева сами не удовлетворят требования, то вещи продаются с публичного торга.

Добыча. Значение и характер добычи изменились в новейшее время под влиянием международного права. В древности неприятель считался бесправным, а имущество его признавалось за res nullius. И сам он и имущество его делались предметом военной оккупации. Неприятелем почитался не только солдат, но и мирный гражданин. По новейшим понятиям признается личность и в неприятеле. Недвижимое имущество его ни в каком случае не считается добычей. Имущество мирных граждан тоже не считается добычей, а только то имущество, которое имеют при себе неприятельские солдаты. Грабеж не дозволяется, кроме случаев приступа, и то с особого разрешения. Война считается борьбою государства с государством, а не подданных с подданными, и представителями и участниками борьбы служат только военные люди. Таким образом, относительно добычи личность гражданина изымается от солидарности с государством. Кроме того, международное право стремится изъять из добычи предметы, имеющие космополитическое значение в области религии, общественной благотворительности, науки и искусства²⁹².

Добыча делается или достоянием государства, или достоянием частных лиц. Только последний предмет относится к области гражданского права. Здесь главный вопрос: с какого времени взятое имущество почитается добычей законной, т.е. с которого времени совершается приобретение. Обыкновенно для сего требуется, чтобы вещь совершенно и вполне поступила в фактическое обладание приобретателя. Римское право признает приобретение совершившимся с тех пор, как добыча доставлена приобретателем в безопасное место (intra praesidia sua). По свидетельству Гроция, в его время признано было международным правом, что для полного приобретения добычи требуется полное обладание вещью в течение 24 часов, и это правило сохраняет силу в новых законодательствах. Некоторые законодательства стараются смягчить безусловное начало приобретения добычи – правом выкупа у третьих лиц, коим добыча перепродана. Таково правило прусского закона (А. Ld. R. I. Тит. 9, § 199): здесь сказано даже, что если добычник подарил (а не продал) добытую вещь третьему лицу, то оно обязано возвратить ее прежнему хозяину без вознаграждения.

В древнейшем нашем обычае для добычи не существовало определенных правил. Присвоение ее зависело от физической силы, вполне проявлявшейся во время войны. В числе добычи, поступавшей в частую собственность, считались и люди, которых на походе с неприятелем захватывали. Они становились холопами – полоняниками. По судебнику Ивана IV (А. И. I. 257) холопом становился только сам полоняник, а не дети его. Первые постановления о порядке приобретения добычи и о предметах ее, заимствованные из герман. права, относятся к царствованию Петра I и изложены в военном уставе 1716 года и морском. Впоследствии они дополнены в XVIII и XIX столетии. Добыча причисляется вообще к государственным имуществам (Зак. Гр. ст. 410). Добычу на основании упомянутых правил составляют движимые вещи, принадлежащие неприятелю. Приобретение ее может быть с особого дозволения начальства. Она не может быть приобретена способами, нарушающими народное право, как-то: грабежом домов и селений, отбиранием одежды и вещей у взятых в плен и ра-неных. Она почитается законною собственностью овладевшего, исключая вещей, имевших общественное назначение, бывших в публичной, а не частной собственности, как-то: амуниции, провианта, казенных денег и т.п. Все это составляет добычу государственную. Вещи, взятые неприятелем и снова у него отнятые, почитаются за добычу, если находились у него 24 часа.

В последнее время изложенные правила значительно изменились положением о заготовлениях по военно-сухопутному ведомству 1875 го-да (П. С. З. N 54629), в коем добыча отнесена к способам заготовлений по военному ведомству и распределение ее предоставлено главнокоман-дующему.

Морская добыча называется призом. В последнее время о морских призах издано обширное положение, которое заменяет все действовавшие об этом предмете в морском ведомстве постановления и подлежит применению во всех случаях, для которых не установлено особых правил договорами с другими государствами.

По сему положению признаются призами и подлежат задержанию и конфискации неприятельские военные и торговые суда и грузы и торговые суда нейтральных держав, когда на них имеется военная контрабанда, а репризами – отбитые от неприятеля русские и нейтральные суда и грузы союзных государств.

Остановка, осмотр и задержание неприятельских или подозрительных судов и грузов принадлежит по общему правилу военному флоту; судам торгового флота это право предоставляется только в случаях нападения на них неприятельских или подозрительных судов и для оказания помощи русским или союзным судам. По задержании судна или груза командир обязан составить протокол и принять меры к их сохранению.

Когда сохранение судна оказывается невозможным, например вследствие его ветхости или дурного состояния или опасения, что оно будет отбито неприятелем и т.п., то его предоставляется сжечь или потопить. Задержанные суда и грузы отводятся в русские или союзные порты и сдаются в первом случае морскому начальству, а во втором – местному русскому морскому агентству, консульству или другому учреждению, по соглашению Министерств Морского и Иностранных Дел с иностранными властями. О приводе задержанных судов или грузов извещается ближайший призовый суд. На призовые суды возлагается рассмотрение дел о призах; суды эти суть портовые, в состав коих входят, кроме морских чинов, члены от Министерств Юстиции и Иностранных Дел и флагманские, составляемые из чинов морского ведомства; высшую инстанцию составляет Адмиралтейств Совет, в который по делам о призах кроме членов назначаются два Сенатора Четвертого или Гражданского Кассационного Департамента и чиновник от Министерства Иностранных Дел. Призовые суды, по рассмотрении дела, постановляют решения о конфискации задержанных судов и грузов, не принадлежащих к числу военных, конфискации коих производится по распоряжению морского начальства, – и об освобождении упомянутых судов и грузов. Владелец подлежащего освобождению судна или груза может получить их в натуре; если же они проданы, то ему выдается из казны вырученные от продажи сумма, а в случае гибели или истребления по вине должностных лиц – возмещается стоимость погибшего или истребленного имущества по оценке, и кроме того, во всех указанных случаях может быть присуждено особое вознаграждение за убытки. Если имущество задержано на водах, состоящих во владении нейтральной державы или изъятых от военных действий международными соглашениями, то оно возвращается, и убытки возмещаются только по требованию участвующей в соглашении державы, когда оно заявлено в течение года со дня задержания; в противном же случае имущество конфискуется в пользу казны без всякого вознаграждения владельца.

Конфискованные в качестве призов предметы признаются достоянием государства; те из них, которые не оставляются морским ведомством за собою, после оценки, поступают в продажу с публичного торга, а за задержание, в обоих случаях, выдается призовое вознаграждение, размер коего зависит от чинов получающих оное лиц и степени их участия в задержании. Доли этого вознаграждения, причитающиеся умершим или убитым, распределяются между их вдовами и родственниками только в прямой нисходящей линии, а если ни вдовы ни нисходящих у умершего или убитого не осталось, то обращаются в инвалидный капитал либо в пользу эмерительной кассы морского ведомства. Когда у умершего или убитого осталась вдова, а нет нисходящих, то вся доля выдается ей.

За задержание неприятельских судов и грузов торговыми судами призовое вознаграждение назначается в размере стоимости приза. Из вырученной от продажи их суммы или с суммы оценки удерживаются, за вычетом расходов, 10 процентов в пользу инвалидного капитала.

Потеря прав собственности в обширном смысле есть отчуждение. Но в тесном смысле под словом «отчуждение» разумеется добровольное перенесение права по имуществу с одного лица на другое; следовательно способы такого добровольного отчуждения те же самые, посредством коих приобретается право собственности. Отчуждение в этом смысле бывает или полное, объемлющее право собственности на имущество во всем его составе и пространстве, или неполное, когда из права собственности выделяются составные его части, как предмет отчуждения; например, когда собственник ограничивает свое право признанием постороннего участия или допускает стороннее вещное право на своем имуществе (например, залог).

Независимо от перехода, заключающего в себе преемство, может быть оставление имущества одностороннее (derelictio), служащее одним из деятелей давности. Но бывают случаи и недобровольного отчуждения, независимо от воли собственника, действием государственной власти. Сюда относятся конфискация и экспроприация.

Нет повода относить сюда отчуждение имущества одного лица другому приговором суда (adjudicatio, см. 1209 ст. Уст. Суд. Гр.). Вообще суд вовсе не имеет власти сообщать права гражданские или отнимать их. Суд не может ни создать, ни уничтожить право. Его обязанность только сказать, определить в своем приговоре: чье есть право, которая сторона должна быть признана имеющей то или другое право. Есть случаи, в которых суду предоставляется производить обмен и уравновешение права между тяжущимися сторонами, например, при понудительных разделах, но и здесь суд только определяет спорный объем и содержание права, но не творит новое право. Правда, что вследствие движений, переходов и оборотов дела в суде, вследствие пропуска сроков, нарушения форм и т.п., изменяются юридические отношения сторон и образуется для них так называемое процессуальное или формальное право; но оно не есть безусловное и существенно отличается от права, которое принадлежит тому или другому лицу безусловно, составляет содержание самого процесса и подлежит определению суда по существу.

По существующим законам имущество может быть, в некоторых случаях, по распоряжению административной или по приговору судебной власти, передано в собственность от одного лица другому, взамен денежного взыскания, когда его нельзя было произвести из ценности сего имущества: имущество утверждается в иске по оценке (например, при несостоявшихся торгах). В западных губерниях, по прежнему порядку, при взыскании денежных претензий учреждаемы были эксдивизорские суды, имевшие право выделять кредиторам в удовлетворение их претензий участки из должникова имения в полную собственность (см. 1363, прим. Зак. Гр. Сб. Сен. реш., ч. 2, N 520).

1. Конфискация. Конфискация или отписка вотчин и поместий на Государя – была в старину обыкновенным последствием наказаний за некоторые преступления, и определялась не столько законом или общим правилом, сколько произволом, в XVI и XVII столетиях. Выше было показано, что у нас понятие о собственности в землях образовалось в юридической форме не ранее XVII столетия: поземельное владение на себя считалось исключительным правом служилого сословия и состояло в связи с служебной повинностью; следовательно всякое действие, с которым соединялось понятие о неверности в службе, всякое преступление, разрушавшее служебные отношения, могло разрушительно действовать и на связанные со службой поземельные права преступника. С другой стороны, при посредстве родового начала, члены семьи состояли в государственной солидарности с главой семьи и на них распространялись прямо или косвенно юридические последствия казни, постигавшей виновного, и потому устранялось вовсе право их на наследство после виновного, или выделялись им только указные части на прожиток из вотчин и поместьев, а остальное описывалось на Государя и обращалось в раздачу другим служилым людям. (См. Ук. 1669 янв. 22 (411) ст. 112, 1677 авг. 20 (720) ст. 5; 1681 янв. 28 (860) ст. 3.)

Поэтому неудивительно, что конфискации имений не только в XVII, но и в XVIII столетии до Екатерины, были частым явлением, и что тем же самым государственным актом, в котором выражено в первый раз юридическое понятие о полной собственности (т.е. жалованной дворянству грамотой Екатерины II), отменены и конфискации недвижимых имений. Правило это остается в силе, только в виде исключения полагается конфискация всего родового и благоприобретенного имущества виновных в участии в бунте или заговоре против Верховной власти или в государственной измене; но и в сем случае не иначе как на основании особо на каждый раз постановляемых Верховной властью правил (см. Угол. Улож. ст. 255).

Конфискация некоторых движимых вещей постановляется законом во многих случаях за преступления и проступки против имуществ и доходов казны, по нарушению уставов питейного, таможенного и т.п. (См. Угол. Улож. Гл. II. Разд. VII. Уст. Тамож. изд. 1892 г., 1522–1525, 1541, 1542,1572.)

Конфискация есть последствие государственного закона, определяющего оную как наказание за преступление владельца лишением имения; может быть одного этого резона, по началам справедливости, было бы недостаточно для юридического изъяснения конфискации. Как бы тяжко ни было личное преступление человека и какой бы ни подвергало его тяжкой ответственности личной, ответственность эта не должна бы простираться на его имущество, буде от сего преступления не пострадали ничьи материальные интересы по имуществу, требующие вознаграждения. Но невозможно не признать, с государственной точки зрения, что в некоторых случаях, именно когда частные лица заговором участвовали в возмущении, принявшем размеры войны против государства и вызвавшем действие государственной военной силы для укрощения и покорения целого края, ответственность за государственные расходы и убытки по случаю возмущения может быть, по праву войны, возложена на целый край, в лице виновных предводителей и участников восстания.

Но если возможно признать справедливым это основание конфискации относительно владельцев конфискуемого имущества, то вовсе несправедливо было бы заодно с имущественными правами и интересами виновных владельцев уничтожать и права лиц посторонних, утвержденные на конфискованном имуществе, им обеспеченные и подлежащие удовлетворению из сего имущества. Конфискация простирается на всю массу имущества, принадлежащего виновному; следовательно, государство, отписывая ее на себя, вступает в положение преемника всех прав бывшего владельца и должно, по всей справедливости, вместе с тем принять на себя и ответственность по законным его обязательствам.

До какой меры простирается эта ответственность и каким порядком осуществляется – это зависит обыкновенно от специального постановления государственной власти, издаваемого по поводу конфискации. У нас всякий раз, когда по случаю государственного бунта определяема была конфискация имущества, издавались вместе с тем и правила о ликвидации долгов и требований, лежащих на конфискованном имуществе. Так, конфискация по поводу польского мятежа 1831 года вызвала целый ряд постановлений и указов; за мятежом 1863 года тоже последовали конфискации и правила о порядке удовлетворения долгов из конфискованных имуществ. Представителем ответствующей стороны признается то управление, в ведомство коего поступают конфискованные имения, т.е. министерство земледелия и государственных имуществ (в 1836 году министерство финансов и в некоторых местностях военное министерство). Для разбора дел по претензиям посторонних лиц к владельцам конфискованных имений учреждены были в 1832 году местные по губерниям ликвидационные комиссии, под надзором и ревизией Сената. Эти комиссии обязаны были действовать в разборе и удовлетворении долгов применительно к правилам о несостоятельности и конкурсам. По приведении в известность имения и долгов, по публикациям и вызовам, разрешалось: принять ли в казну имение с ответственностью за долги, или предоставить оное вовсе претендателям, как имение несостоятельного, если долги превышают ценность всего имущества. Из числа личных долгов владельца велено признавать правильными только те, кои основаны на документах, совершенных в пределах России, а не в чужих краях и в Царстве Польском, и притом только до открытия возмущения.

Подлежащими конфискации признавались всякого рода недвижимые имения, движимость, капиталы и всякого рода права владения в чужих имениях. В виде особого монаршего милосердия оставлялось в пользу семейств все имущество отца, когда отец трудами рук своих приобретал пропитание от земледелия. Вообще же конфискация простиралась не только на наличное имущество самих владельцев, но и на те доли, которые следовали бы виновному по наследству от ближайших родственников (родителей, деда и бабки, дяди и тетки); при жизни их эти доли велено оставлять в свободном их распоряжении, и с правом отчуждения только при жизни, но не на случай смерти. О сем предмете см. указы: 1830 г., 21 дек. (П. С. З. 4206), 1831 г., 22 марта (4444); 7 апреля (4485), 6 мая (4535); 4 июня (4624), 17 июня (4711), 30 сент. (4841); 1832 г., 28 марта (5257), 10 мая (5344), 28 июля (5468); 1833 г., 28 авг. (6407); 1834 г., 10 мая (7205); 1835 г., 24 мая (8158), 14 дек. (8672); 1836 г., 8 февр. (9095), 4 апр. (9053), 20 мая (9191), 23 июня (9446), 28 июня (9454); 1837 г., 4 мая (10208); 1838 г., 7 марта (11032); 1839 г., 21 ноября (13045); 1840 г., 12 дек. (14043), 9 марта (15369); 1842 г., 16 мая (15653).

По правилам 1864 года, на уплату долгов, лежащих на владельце конфискованного имущества, обращаются принадлежащие ему капиталы, выкупная ссуда за крестьянские поземельные наделы и деньги, вырученные от продажи недвижимого и движимого имения. Если и за сим часть долгов остается непополненной, то уплату оной казна ни в каком случае на себя не принимает. Преимущественному удовлетворению подлежат требования по залогу, на самый залог обращаемые, а затем – личные долги казне и частным лицам. Местная палата государственных имуществ, по принятии в свое ведомство конфискованного имения, сообщает о сем уездному суду или подлежащей гражданской палате. От суда делается публикация о вызове на положенные сроки (от 6 месяцев до 1 года) всех претендентов, для общего разбора и удовлетворения требований: не предъявленные в срок претензии не принимаются к удовлетворению.

В декабре 1867 года утверждены, по положению комитета министров, правила о порядке выдела определенных к конфискации частей, принадлежащих государственным преступникам по мятежу 1863 года, из имений, состоящих в общем у них владении с другими не причастными к мятежу лицами. См. Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 45250. В феврале 1868 года (Полн. Собр. Зак., N 45431) изданы правила для ликвидации долгов и рассмотрения претензий к конфискованным имениям преступников по мятежу 1863 года.

11 мая 1873 года (Полн. Собр. Зак., N 52255) состоялось Высоч. повеление о прекращении конфискации по мятежу 1863 года. Ср. Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 55552.

2. Экспроприация или понудительное отчуждение. (Ст. 575–608 Зак. Гр.). Обыкновенный вид такого отчуждения состоит в продаже имущества от лица правительства с публичного торга для удовлетворения долгов владельца, особенно в продаже имущества заложенного, для удовлетворения по закладной. Далее, сюда же могут быть отнесены случаи взятия имущества в казну в виде взыскания (с обращением в определенное ведомство) или когда владелец не имеет права владеть им по своему состоянию. Но особенный вид понудительного отчуждения есть отчуждение частного имущества по распоряжению правительства, когда оно потребуется для какой-либо государственной или общественной пользы, или для необходимого употребления, за определенное вознаграждение. Это понятие само по себе весьма обширно. Сюда вообще можно отнести меры, принимаемые правительством к освобождению крестьян от крепостной зависимости с наделением или без наделения их землей, принудительные займы, меры, принимаемые по случаю голода, и т.п. Здесь дело идет об удовлетворении постоянных потребностей общественных, о насущном, без чего общество существовать не может, о разрешении вопросов, существенных для целости и безопасности общественной. Здесь все определяется положением общества в данную минуту, особенным, исключительным, и потому здесь прежде всего требуется имущество, а потом уже возникает вопрос о вознаграждении.

При экспроприации в тесном смысле дело идет о совершении предприятия, полезного для общества, когда необходимо требуется для сего частное имущество. Такие случаи бывают при совершении публичных работ и сооружений, зданий, проведении дорог и т.п. Здесь с вопросом о требовании неразрывно связан и вопрос о вознаграждении. Свойство такого отчуждения есть безусловная обязательность его. Как скоро предприятие признано нужным для общественной пользы и должно совершить его, то частное право должно беспрекословно уступить решению правительственной власти, и по этому предмету спор невозможен. Поэтому экспроприация имеет свойство общественного, а не частного требования, опирается на общественное, а не на частное право. Очевидно, что в этом случае понятие о пользе общественной, о государственной потребности есть весьма условное и вместе с тем лишенное юридической определительности. Но по существу дела правительство действует здесь решительно и окончательно, и когда бы предприятие, служащее только для роскоши или для удовлетворения личной прихоти, объявлено было государственным предприятием, воля частного лица не имеет права и возможности возражать против решения. Железная дорога, например, в известной местности вовсе может быть не нужна, проведение ее по той или другой линии может вовсе не соответствовать требованиям науки и государственной экономии; возведение того или другого здания может быть только предметом роскоши или каприза, но обсуждение всех этих вопросов принадлежит исключительно правительству. Частные лица не могут официально заявлять свои возражения, а когда дело решено высшей государственной властью, тогда возражения еще менее возможны, и остается открытым один только вопрос – вопрос о вознаграждении.

Поводом к экспроприации служит объявление публичной работы, для совершения коей потребны все частные недвижимые имущества, находящиеся на линии сих работ. Это объявление совершается у нас высочайшими указами, которые министры представляют к подписанию Государя чрез Государственный совет. В представлениях Министров должны быть излагаемы данные об общеполезности предприятия и о необходимости экспроприации.

Исправление крестьянского надела не служит поводом к отчуждению.

Из примеч. к ст. 220 Строит. Уст. (по Прод. 1890 г.) следует, что поводом к отчуждению служит стеснение церковного погоста далее 5 саж. соседними мирскими постройками.

Дела о вознаграждении решаются в административном порядке и не допускают искового судебного производства. Проверка прав собственности при сем не имеет места, если не видно споров. Судебному производству подлежит иск о неисполнении обязательств, принятых по поводу отчуждения.

Силой сих указов, в коих общими чертами означается по возможности площадь отчуждения, все земли, находящиеся в определенной местности, безусловно становятся открытыми для употребления, и частное лицо, при отчуждении под строящиеся железные дороги, а также и для других предприятий, коим предоставлено в указах пользоваться правом упомянутых дорог, не вправе возражать, если прежде назначения и выдачи вознаграждения участок его обращается под работы (Зак. Гражд., ст. 594). Но по общему правилу непосредственно за указом должно следовать вознаграждение: начальство, в ведомстве которого производятся работы, прежде всего сносится с владельцем о крайней цене имущества или о замене его другим однородным имуществом и в выгодах равным (Зак. Гражд., ст. 577, 578). Если требование найдено будет соразмерным, то совершается купчая крепость (там же, ст. 579).

Если цена окажется несоразмерной, то имуществу производится опись и оценка, первая, т.е. опись, чиновником полиции при двух свидетелях и при владельце или его поверенном (если явятся по вызову), а оценка посредством особых местных комиссий, составляемых из местного начальства, с участием представителей сословий и депутатов ведомства (Зак. Гражд., ст. 580–583). Оценке подлежит ценность имущества во время отчуждения, независимо от предполагаемых в будущем выгод; но вознаграждение дается и за уменьшение ценности вследствие осуществления предприятия и за соответственные расходы. При этой оценке принимаются в соображение или доходность имущества, если потребует владелец оценки по этому основанию и представит достоверные сведения и данные, или условия местности и экономическое значение имущества. Владелец имеет право возражать на оценку только раз, и комиссия окончательно рассматривает возражения²⁹³. Затем дело поступает к подлежащему министру и решается им окончательно, если цена не более 3000 р. и сумма ассигнована, – или в противном случае восходит на Высочайшее утверждение чрез Государственный совет. Когда имущество взято, а выдача денег замедлилась, то на сумму причитаются проценты по шести на сто в год. Проценты на сумму вознаграждения исчисляются со дня занятия имущества. Они исчисляются по 6% как на всю сумму, так и на добавочную 1/5 часть (когда часть эта может быть назначена по закону). – Если на имуществе лежало запрещение по взысканию или когда вознаграждение не может быть выдано на руки по какой-либо другой причине, напр. по спору о праве на его получение, то причитающаяся на покрытие взыскания или состоящая в споре часть вносится в процентных бумагах через Губернское Правление в местное казначейство.

Когда экспроприация определена относительно части имения, но вследствие отчуждения сей части остальная сделалась бы у владельца бесполезной, ему предоставляется требовать, чтобы имение было отчуждено в полном составе (ст. 584, п. 10).

К вознаграждению относится и наложение некоторых обязательств и сооружений на учреждения, в пользу коих совершается отчуждение, для исправления неудобств, причиняемых оным для владельца. К сему же относится и предоставление владельцу права участия в пользовании имуществом после его отчуждения.

Экспроприация обусловливается необходимостью для предприятия в данном имуществе, посему, когда отчужденный из имения участок становится ненужным, владельцу, для восстановления имения в прежнем составе, предоставлено до истечения десяти лет со времени отчуждения право выкупить оный за ту цену, которая им была получена. Это же право принадлежит ему, когда предприятие не состоялось или прекратилось. Если владелец до истечения десяти лет не воспользовался правом выкупа, он имеет право на предпочтительную перед всеми прочими покупку за цену, определенную соглашением или новой оценкой (ст. 590–593).

В понятие экспроприации входит не одно только отчуждение имущества, но и ограничение прав на оное установлением, в государственном или общественном интересе, прав участия, а равно и временное, срочное занятие. На сей предмет в законе 1887 года, коим в издании 1887 года Зак. Гражд. заменены прежние правила об экспроприации, постановлено, что установление в имуществе права участия и временное занятие разрешаются тем же порядком, как самое отчуждение, т.е. Высочайшим указом, коего проект представляется на Высочайшее воззрение подлежащими Министрами и Главноуправляющими через Государственный совет (Зак. Гражд., ст. 576); оценка убытков владельцев от прав участия и от временного занятия их собственности равным образом определяется теми же правилами, как и плата за отчуждаемое имущество, но владельцам предоставляется право требовать отчуждения имущества вместо установления в нем права участия и вместо временного занятия, – в последнем случае по истечении трех лет со времени занятия имущества, если оно не будет возвращено. Условия, на коих имущество временно предоставляется под предприятие, и объем прав участия в пользовании определяются договором между владельцем и предпринимателем, или решением подлежащего места. Временно занятое имущество сдается владельцу по новой оценке, когда он ее потребует (ст. 604–608).

Кроме этих общих правил об экспроприации, для некоторых случаев постановлены особенные. Сюда принадлежат правила о занятии имущества под строящиеся железные дороги. Сущность их состоит в том, что имущества, требующие неотлагательного занятия, как скоро линия дороги провешена и одобрена инспекцией, подвергаются описи с разрешения губернатора через полицию в краткий двухнедельный срок; план такого имущества утверждается подписью участвующих в описи и представляется вместе с описью губернатору для распоряжений об оценке, по общим постановленным для сего правилам. Отчуждению подлежат земли нужные для проложения пути и необходимых сооружений. Добывание же материалов вне полосы есть участие в пользовании, на что испрашивается указ особо (606, 576). После оценки и определения вознаграждения имущество отводится под железную дорогу, причем когда дорога устраивается частным обществом, оно обязано обеспечить уплату вознаграждения владельцу внесением определенной оценкой суммы, в процентных бумагах, в местное казначейство – если добровольного соглашения о вознаграждении между ним и владельцем не состоится (ст. 594, 595). Особый порядок установлен также для следующих случаев: для отчуждения наделов крестьян-собственников, об отчуждении участков из поиезуитских имений, земель церковных, башкирских (ст. 596–601), земель в Закавказье под каналы и сооружения, необходимые для устройства орошения (Собр. Узак. 1891 г., N 97, пол., ст. 31).

По особым правилам производится отчуждение земель под подъездные пути к железным дорогам (т. XII ч. 1, Пол. о подъездн. пут., изд. 1887 г., ст. 26 и след.).

В 1893 году в дополнение 606 ст. Зак. Граж. постановлено, что для устройства снеговых защит вдоль линий железных дорог может быть установляемо право ежегодного краткосрочного пользования прилегающими к ней владельческими землями. Вознаграждение владельца определяется установленным в законе порядком и по истечении трехлетия может быть переоцениваемо.

К случаям экспроприации относятся также ограничения владельцев при производстве построек, раскопок, рассадок и при устройстве складов вблизи линий железных дорог (см. Уст. Росс. железн. дор., изд. 1886 г., ст. 153, приложение).

По предмету экспроприации см. еще указ 10 дек. 1865 г., об обязательной продаже польскими помещиками имений в Западном крае, и правила о порядке сей продажи и о взятии не проданных имений в распоряжение правительства (Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 45083).

К экспроприации следует отнести случаи обязательного убивания скота при появлении на нем признаков чумной заразы и истребления зачумленных скотом предметов. Владельцу, если им заявлено своевременно о заболевшем скоте, выдается вознаграждение из сумм общего или специального земского сбора, в порядке и по оценке, установленным губернскими земскими собраниями (Т. XIII, изд. 1892 г., Уст. Врач., ст. 1278, 1279, 1291, 1299).

1877 г., N 188. В силу правил о вознаграждении общественном за имущества, отходящие от частного владения по распоряжению правительства, как оценка недвижимых имуществ, так и определение размера следующего собственникам за эти имущества вознаграждения, а равным образом время и порядок выдачи этого вознаграждения производятся в порядке административном, без всякого в том участия суда. Согласно сему всякого рода требования, претензии и жалобы частных лиц по предмету оценки, определения размера вознаграждения и самой выдачи этого вознаграждения подлежат также рассмотрению властей административных и посему не могут подлежать ведомству судебных установлений, за исключением тех собственно случаев, когда иск предъявляется единственно за убытки, происшедшие от событий, не подходящих под действие законов о вознаграждении общественном (так, например, требование в виде убытка процентов на невнесенную своевременно оценочную сумму), или же предъявляется иск о взыскании вознаграждения за вред и убытки, причиненные распоряжениями должностных лиц и административного ведомства, в порядке, указанном в 1316–1330 ст. Уст. Гражд. Суд. 20 ноября 1864 г.

1874 г., N 279. По составлении описи земли, необходимой под железную дорогу, земля эта, в силу закона, поступает в распоряжение занявшего оную общества железной дороги. Если опись была составлена несвоевременно, после занятия земли, то владелец может требовать с общества особого вознаграждения за причиненные ему этим убытки, но не имеет права просить о восстановлении нарушенного владения, так как со времени составления описи земли, необходимой для железной дороги, жалобы частных владельцев, до сего предмета относящиеся, не подлежат обсуждению мировых судебных установлений.

1874 г., N 485. Если чья-либо земля занята железнодорожным обществом по линии устройства дороги и направление дороги утверждено правительством, то, хотя бы занятие земли совершено было с нарушением правил, на то законом установленных, общество не может уже быть лишено права на дальнейшее владение занятой землей и даже не вправе возвратить оную, как не вправе изменить направления, раз утвержденного.

1873 г., N 979. По силе статей 6–9 Высочайше утвержденного мнения Государственного совета 6 января 1869 года (46628) рассадки деревьев и кустов, у линий железных дорог находящиеся, уничтожаются не иначе как после соглашения собственника с управлением дороги относительно размера вознаграждения, ему причитающегося, или по определению о сем суда на основании составленной предварительно описи.

Правительством обращено особое внимание на судьбу поселенцев, водворившихся в Уфимской губ. на землях, возвращенных башкирам из частного владения. Эти поселенцы приобрели занятые ими участки по договорам с прежними владельцами земель, но по переходу оных должны были лишиться своего земельного достояния, так как договоры и соглашения не удовлетворяли формальным требованиям закона. Посему, дабы не подвергать этих людей разорению, в 1892 г. признано необходимым прибегнуть к принудительному отчуждению поселенческих участков из владения башкир, с уплатой надлежащего вознаграждения.

а) В положении о крестьянах лифляндской губернии 13 ноября 1860 года (42–45) и эстляндской губернии 5 июля 1856 года (204–207) есть правило, коим устанавливается в пользу имения право понудительного отчуждения. Во всех участках поместья, перешедших во временное или постоянное владение сторонних лиц (арендой или куплей), помещик сохраняет право совозмездного отчуждения или присоединения земель в необходимых случаях (для спуска воды, устройства сообщений и т.п.). Необходимость предприятия должна быть подтверждена приговором суда (приходского). Вознаграждение определяется судом.

б) По поводу отчуждения земель под балтийскую дорогу возникало недоумение: распространяется ли действие всероссийского закона о порядке отчуждения и вознаграждения на имущества, лежащие в пределах прибалтийских губерний, или надлежит производить дела сего рода по местным законам. Но определительного местного закона об экспроприации не оказалось, так как 868 ст. III ч. Св. Местн. Узак. ссылается в этом предмете на устав гражданского судопроизводства, который еще не издан для прибалтийских губерний. Поборникам местной автономии достаточно было этой ссылки в подтверждение того мнения, что местные дела об отчуждении должны производиться во всех частях судебным порядком (дела в 1 Д-те и Общ. Собр. Сената 1870 г.). Мнение это, однако, не было принято в окончательном решении дела. Ср. Полн. Собр. Зак. 1879 г., N 48921.

в) В губерниях Царства Польского допускается, без согласия и вопреки воле частного владельца, отвод на землях его площади частным промышленникам, для разработки каменного угля, калмея и свинцовой руды, – с Высочайшего разрешения, испрашиваемого министром финансов в порядке, установленном 575–593 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.). Владельцу определяется вознаграждение по оценке, производимой в присутствии его, через местного губернатора, и в случае спора, окончательно назначается общим порядком, по Высочайшему усмотрению (Полн. Собр. Зак. 1870 г., N 48499). Там же указан другой случай – принудительного отчуждения в пользу владельца отвода строений, возведенных на поверхности отвода владельцем земли (ст. 32).

Что такое вообще ограничение собственности? Из определения права собственности видно было, что оно есть власть исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, и что полнота права составляет положительную его сторону, исключительность – отрицательную. И с той и с другой стороны право это подлежит ограничениям, не переставая быть полным правом. С одной стороны, в силу закона или в силу частной воли, собственность в имуществе может быть обложена повинностями, с положением собственника может быть соединена обязанность совершать действия или платежи по имуществу на пользу государственную и общественную. Это повинности государственные или возникающие вследствие договоров и установительных актов частной воли. Эти повинности в строгом смысле не касаются существа права собственности, следовательно не могут быть названы и ограничениями ее.

Сюда относятся государственные подати и повинности, равно местные губернские, уездные, мирские, общественные, соединенные с землевладением (см. Уставы о налогах, изд. 1892 г., и о земских повинн.). Учреждение, известное в германском законодательстве под названием Reallasten (т.е. личных повинностей, соединенных с зависящим владением или подчиненной собственностью) и относимое обыкновенно в системе к гражданским правам смешанного вотчинно-личного свойства, – не выработалось юридически в нашем законодательстве, ибо личные повинности, лежавшие у нас до 1861 года на крепостных и на некоторых разрядах приписных казенных крестьян, – состояли в неразрывной и исключительной связи с личной властью и личным подчинением – понятиями, не допускавшими строгих юридических определений.

Но нельзя не заметить при этом, что и в действующем законодательстве сохранились остатки некоторых повинностей местных, лежащих на землевладении, – повинностей, которые не нашли себе места в общей системе постоянных земских и государственных повинностей, упоминаются в разных уставах казенного управления, и имеют значение временное и случайное. Примеры таковых повинностей см. в прим. к ст. 98 Лесн. Уст. изд. 1893 г.; ст. 774 Уст. Пут. Сообщ. См. еще Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 44121; 1872 г., N 50726; 1869 г., N 47207, 47587; об отмене натуральных повинностей, лежавших на государственных крестьянах по устройству казенных лесов; 1870 г., N 48443, о выкупе бессрочных чиншей и других повинностей, лежащих на поземельных имуществах в Царстве Польском.

Но с другой стороны – с отрицательной стороны права собственности, возможны настоящие, истинные ограничения, относящиеся к сущности права. Здесь ограничивается то свойство, по силе коего собственник имеет право исключать всякое постороннее участие в имуществе. Случается, что собственник, или по силе закона и необходимости государственной, или вследствие частной воли, выразившейся в договоре либо в установительном акте, принужден бывает допускать или терпеть участие всех, кому нужно, или известных сторонних лиц, в некоторых выгодах своего имущества. Ограничения эти относятся, большей частью, к пользованию. Собственник вообще пользуется вещью по всем свойствам ее природы; но при этих ограничениях, по одному или некоторым из этих свойств пользование вещью становится доступным для всех или для некоторых посторонних, так что собственник должен терпеть – non facere, pati. Такова сущность так называемых сервитутов, тогда как, напротив того, в обязательствах одна сторона обязывается действовать относительно другой. Здесь же повинность владельца имущества состоит в том, что он терпит, допускает чужое участие, а участвующее лицо пользуется. Главное же отличие этих вотчинных ограничений состоит в том, что они связаны с вотчинными правами и сами суть права вотчинные. В этом состоит реальное их свойство. Ограничение лежит не на лице, права присвоены не лицу известному, а лежат на владельце имущества, присвоены владельцу имущества или лицам, вообще, неизвестным, поскольку хозяйственные потребности (а не прихоть или удовольствие) сих лиц подлежат необходимому удовлетворению в известном имуществе. Ограничения собственности бывают в этом смысле или необходимые и общие или случайные и частные (условные). Необходимые и общие устанавливаются законом относительно всех имуществ или имуществ определенного разряда, вследствие необходимости государственной, или для пользы общей, или для пользы некоторых лиц. Ограничения эти предполагаются в самом определении права собственности, где сказано, что оно есть власть: в пределах, законом установленных. Пределы эти обозначаются свойствами юридической или экономической природы имущества, или экономическими потребностями всего общества. Был уже случай упоминать о тех ограничениях, которым подвергалось право частной собственности в разное время вследствие регальных прав, прежде чем расширились его пределы до понятия о полной собственности. Время, когда во всех имениях леса были заказные, считались регалией, и владелец не смел срубить дуб, не подвергаясь опасности взыскания, доходившего иногда до казни, когда минералы в недрах земли его, пчельники и бортные ухожья, рыбные ловли, мельницы, объявлены были не собственностью владельца, а регалией, время это уже миновало, и ныне гражданские ограничения частной собственности закон основывает не на произволе и усмотрении властей государственных, а на общественных потребностях²⁹⁴.

К числу ограничений, установленных в государственном интересе, с целью, например, охранения рек и озер от обмеления и т.п., принадлежат введенные у нас Положением 4 апреля 1888 года о сбережении лесов (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 793 и след.) ограничения владельцев в некоторых губерниях в праве пользования лесами. Ограничения сии заключаются в том, что леса, безусловное сохранение коих признается необходимым, именуемые защитными, не могут быть обращаемы в другой вид угодий (например, под пашню, покос и т.п.), и самая рубка таких лесов допускается не иначе как по утверждении плана лесного хозяйства, составляемого (кроме лесов в казачьих войсках) на казенный счет чинами казенного лесного управления, когда же защитный лес принадлежит уделу, то управления удельного (на счет последнего), и утвержденного лесоохранительным комитетом. В защитных лесах могут быть запрещены сплошные вырубки, корчевание пней и корней, пастьба скота, сбор лесной подстилки и другие побочные пользования; но на владельцев не могут быть возлагаемы какие-либо лесохозяйственные меры, требующие расходов: если такие меры будут признаны необходимыми и владельцы не согласятся на затраты, Министерству Земледелия и Государственных Имуществ предоставляется приобретать леса в казну по правилам об экспроприации, и с сохранением за владельцами права в течение десяти лет на выкуп за уплаченную им от казны сумму, с присоединением к ней суммы, издержанной на лесные работы, и шести процентов в год на обе суммы.

Что касается прочих лесов в тех губерниях, где введено в действие Положение об охранении лесов, то права владельцев на сии леса также ограничены; так, например, они могут быть обращены в другой вид угодий только в определенных в законе случаях; в них запрещены сплошные рубки, которые могли бы иметь последствием уничтожение леса; запрещена пастьба скота на вырубках и молодняках, не достигших пятнадцатилетнего возраста, и др. Общий надзор за исполнением правил положения о сбережении лесов возложен на Лесной Департамент Министерства Земледелия и Государственных Имуществ, а непосредственное заведывание охранением лесов – на лесоохранительные комитеты, которые учреждаются в каждой губернии и области. Комитеты сии состоят, под председательством губернатора, из губернского предводителя дворянства, председателя либо члена окружного суда, а где его нет – председателя либо члена губернского судебного места, управляющего государственными имуществами или его помощника, лесных ревизоров, управляющего удельной конторой, председателя или члена губернской земской управы, а где земство не введено – трех лесовладельцев, назначаемых Министром Внутренних Дел, непременного члена губернского или губернского по крестьянским делам присутствия, либо члена присутствия по назначению губернатора, если земство не введено, и двух членов из местных лесовладельцев, по избранию губернского земского собрания.

Наши юридические отношения, образовавшиеся независимо от начал римского права, не всегда укладываются в систему его и законодательств, на нем основанных, и потому в системе наших гражданских законов нет отдела, соответствующего римскому отделу jura in re aliena (права в чужой собственности). Так называются особенные (специальные) права, нарочито выделенные из целого состава полной собственности в известном имуществе и предоставленные стороннему лицу – не собственнику; в лице самого собственника права эти составляют нераздельную часть его власти и для него самого не обособляются дотоле, пока не будут выделены из его власти и не станут возле и против нее, в лице постороннего (nemini sua res servire potest; suae rei pignus nonconsistit и пр.).

Jura in re aliena – не суть право собственности, но имеют одинаковую с ним природу. Владение этими правами есть владение по подобию (quasi pos-sessio) и защищается подобными интердиктами; эти права подлежат виндикации, добываются как собственность. Цель установления сих прав двоякая: пользование или обеспечение. К последней категории относится право залога. К первой категории принадлежат: эмфитеозис, суперфиция и сервитуты.

1) Эмфитеозис есть вещное право на чужую почву – право вполне ею пользоваться и разрабатывать ее, с соблюдением производительной ее целости и с обязанностью нести на себе общественные повинности за землю, платить собственнику земли периодическую цену (canon); право это отличается от найма или обыкновенной аренды тем, что продолжается бессрочно или предоставляется на долгие сроки, до 100 лет: в этом виде эмфитевтическое право удерживается и в новых законодательствах; римское название его: emphyteusis, jus in agro vectigali, произошло от того, что в Риме применялось оно почти исключительно к государственным и общественным землям, отдаваемым в частное пользование; предметом этого права ныне бывают, большей частью, отдельные хозяйственные заведения, как-то: фермы, мельницы и т.п. принадлежности и участки больших имений. Это право, в формальном своем виде, не нашло себе места в системе русского гражданского права, хотя сущности его соответствует у нас бессрочное пользование крестьян казенной землей или отдача оброчных статей в долгосрочное содержание²⁹⁵.

2) Суперфиция – есть тоже бессрочное или долгосрочное право пользования чужой землей для выстройки, – и зданием, на чужой земле возведенным, или частью, например, одним этажом такого здания. Ежегодная плата за пользование носит техническое название solarium. В сущности, это право мало чем отличается от бессрочного наследственного пользования землей. В системе новейших законодательств право это не составляет особой категории.

3) Сервитуты или повинности, лежащие на имении, бывают двух родов: или личные, установленные в чужом имении в пользу известного лица, или вещные, установленные в одном имении в пользу другого имения; в последнем случае одно считается господствующим, а другое – обязанным (praedium domi-nans, praedium serviens). Главный и самый существенный вид личных сервитутов есть узуфрукт, о котором сказано будет подробно в другом месте.

Вещные или реальные сервитуты все отличаются или отрицательным или положительным свойством: одними налагается на подчиненное или обязанное имение повинность воздерживаться от положительного действия (serv. in non faciendo); другими – повинность терпеть, допускать положительное действие со стороны господствующей (in patiendo). В иных случаях, например, сторона служащая не вправе возводить то или другое строение, прорубать окна и т.п. В других случаях сторона господствующая получает право на некоторые действия, касающиеся до чужого имения; например, право выводить окна на чужую дачу, примыкать строения, спускать воду, участвовать в пользовании чужим пастбищем, лесом, пролагать дорогу через чужое владение и т.п. В римском праве существовало – в тогдашней экономии важное, а ныне почти уже утратившее важность деление сервитутов на городские и сельские (serv. praediorum urbanorum et rusticorum). Есть другое отличие, постоянное и существенное, – различие между servit. continuae et apparentes и servit. discontinuae et non apparentes. Именно в иных случаях сервитут бывает непрерывный, когда выгода пользования в нем непрерывная: например, право водопровода, водостока и т.п. (S. continua). В других случаях пользование не есть непрерывное, но зависит всякий раз от действия воли, соответственно надобности (S. discontinua) – например, право прохода, право выгона, водопоя и т.п. Иные сервитуты явные (s. apparentes), т.е. выражают действие свое в каком-нибудь внешнем сооружении, например, в пробитии двери, окошка и т.п. Другие неявные или сокрытые (s. non apparentes), например, повинность не возводить здания или не возводить его выше определенной меры.

Во многих германских законодательствах к системе сервитутов примыкают так называемые поземельные повинности (Reallasten); сюда относятся – повинности в пользу владельцев, остающиеся во многих местах на крестьянских участках, личные и денежные; и, кроме того, так называемые обязательные потребления (Zwangs und Bannrechten), например, обязанность закупать припасы, молоть зерно, брать пиво (Mahlzwang, Bierzwang) в известных только заведениях господствующей вотчины. В германских законодательствах различаются разнообразные виды подобных повинностей (Zehnten, Erbgüten, Zinsen, Bannpflichten, Frohndpflichten, Erbpflichten). Всего подробнее разработан этот предмет в прусском законодательстве; но с 1848 года во многих законодательствах последовали значительные изменения по сему предмету, и многие из старинных прав сего рода либо вовсе уничтожены, либо обращены на выкуп.

Сервитуты всякого рода устанавливаются и актами односторонней воли и по договорам. Австрийский закон требует непременно внесения сервитутных прав в поземельную книгу, прусский требует сего только в том случае, когда сервитут не принадлежит к числу новых и постоянно видимых.

Случается, что владелец двух имений устанавливает в одном из них подобную повинность в пользу другого. Покуда владение тем и другим имением сосредоточено в одном лице, такая повинность зависит от воли владельца и не составляет еще сервитута, по правилу: nemini res sua servit; но когда имения разделяются между наследниками первоначального владельца или приобретателями от него, возникает вопрос: должна ли повинность оставаться на подлежащем имении в качестве сервитута? Римское право допускало это лишь в случае положительного постановления в завещании первого вотчинника. Французское право допускает в подобном случае безмолвное, негласное установление сервитута – постоянного и явного, в том предположении, что при разделении имений хозяйственное распределение принадлежностей составляет закон для каждого имения (C. civ. 692. La déstination du père de famille vaut titre à l'égard des servitudes continues et apparentes).

Право на сервитут может быть определено и давностью владения, в те же сроки, какие требуются для собственности. Французский закон (C. civ. 690, 691) допускает по сему предмету действие продолжительного 30-летнего срока и применяет давность только к сервитутам очевидным и постоянным, ибо только в сем случае можно указать на материальный признак постоянного, непрерывного владения; но законодательства германские допускают действие давности и в сервитутах неочевидных и непостоянных.

Сервитуты прекращаются: 1) соединением в одном лице обоих имений на праве собственности; 2) отказом; 3) уничтожением самого предмета повинности, например, строения; 4) протечением давности. Для применения давности нужно, чтобы повинность в течение определенного срока оставалась непрерывно без употребления (non usus); но в некоторых видах сервитутов требуется не только отсутствие употребления со стороны, имеющей право, но, кроме того, и с другой стороны, повинной или обязанной, непрерывное сознание свободы от повинности в течение того же срока (libertatis usucapio). Именно в римском праве это последнее условие требуется для сервитутов, относящихся к строениям, во французском праве для всех сервитутов, соединенных с постоянным и очевидным употреблением (C. civ. 706–708), в австрийском – требуется для применения кратчайшего 3-летнего срока давности. В таких случаях, стало быть, недостаточно одного бездействия стороны господствующей: надобно еще, чтобы в доказательство сознания стороны обязанной последовало от нее или от противоположной стороны положительное действие или заявление, несовместное с сервитутом, отрицающее повинность.

Ни в одном из новейших законодательств система сервитутов не разработана с таким старанием и с такой полнотой, как в итальянском кодексе 1865 года. И прежнее итальянское законодательство (особенно сардинский кодекс) отличалось полнотой и определительностью в этой части права; в новом кодексе заметно особенное старание совокупить в законе все нужное для удовлетворения потребностей промышленности, домашнего и сельского хозяйства: всего замечательнее статьи, относящиеся к водяному праву.

В системе остзейского гражданского права целые 2 раздела второй книги (статьи 1089–1334) посвящены учению о сервитутах и о поземельных повинностях (Reallasten). Правила о сервитутах извлечены преимущественно из римского права. Сервитуты делятся на вещные и личные. В вещных удержано римское деление на сельские и домовые. К сельским сервитутам отнесены: 1) дорожный (право на пешую тропинку, на скотопрогонную и на проезжую дорогу); 2) сервитут пастбища и выгона; 3) сервитут сенокоса; 4) сервитут водяной (право на водопровод, на черпанье воды и на водопой); 5) право въезда; 6) сервитут пчеловодства. К домовым сервитутам отнесены: 1) право возводить здание на постройках соседа; 2) примыкать бревна; 3) загораживать соседа своим строением; 4) выводить водосток; 5) выливать помои; 6) пропускать свет и оберегать вид. К личным сервитутам отнесены право пользования или узуфрукта обыкновенного и чрезвычайного (quasi ususfr.), и право жительства (habitatio).

Правила об установлении сервитутов основаны на Высочайше утвержденном мнении Государственного совета 1862 года. Сервитуты (кроме общих законных ограничений) устанавливаются приговором суда о разделе, для уравнения долей, и частными распоряжениями, по договору или по завещанию. Приобретение сервитута посредством давности не допускается. Сервитут вступает в силу вещного права не прежде как по внесении в крепостные книги. Способы прекращения сервитутов по остзейскому праву следующие: отречение – соединение права и повинности в одном лице – уничтожение вещи – наступление прекратительного условия – выкуп сервитута, который допускается лишь по взаимному согласию, – наконец, давность, с применением вышесказанного римского правила о libertatis usucapio. Некоторые сервитуты не подлежат действию давности, именно право жительства, периодическое, а не постоянное право пользования, право доступа к кладбищу, сервитуты в казенных лесах Курляндии и сервитуты крестьянских участков в Лифляндии и Эстляндии.

Поземельной повинностью по остзейскому праву называется лежащая на недвижимости и неотдельная от нее обязанность постоянно отбывать денежные, натуральные или личные тягости. Такая повинность переходит на всякого приобретателя подлежащего ей имущества; может быть установляема или в пользу имущества, или в пользу лица, и в последнем случае может быть им передана другому лицу. Владелец обязанного имущества может, оставив оное, освободиться от повинности; а совладельцы отвечают за повинность круговой порукой. Поземельная повинность устанавливается или законом или обычаем, но не приобретается давностью. Может быть установлена и актом частной воли, но в таком случае получает силу для третьих лиц лишь со внесением в крепостные книги. Внесенная в таковые книги повинность не подлежит действию давности; вообще же право на срочные платежи или обязанности прекращается, если не было требования в течение 10 лет (в Курляндии 5 лет). Прочие способы прекращения повинности: совпадение в одном лице, новый договор или отречение со стороны требующей, и уничтожение недвижимости (Остз. Зак. Гражд. 1297–1319).

Особый вид поземельной повинности происходит от отдачи недвижимого имущества в бессрочное наследственное пользование за ежегодный оброк. Бессрочный содержатель пользуется имением на правах (зависящей) собственности, т.е. имеет право владения, вотчинного иска и иска о владении. Он может продать свое право, но верховному собственнику предоставляется преимущественно покупка оного. Он не может обязывать землю, но может обязывать возведенное на ней строение сервитутами и ипотеками. В случае неустойки в платеже оброка за два или за три года, оброчное право поступает в продажу с публичного торга. Таким образом, возникает отношение, соответствующее указанному выше раздвоению в одном и том же имуществе права собственности на верховное и подчиненное (Obereigenthum и Nutzeigenthum). Остз. Гражд. право, 1324–1334.

Обращаюсь к существующим в нашем законодательстве ограничениям, имеющим важность для гражданского права. Ими устанавливается, во-первых, – общее участие в выгодах чужого имущества в пользу всех без изъятия. Владелец дачи не должен препятствовать никому проходить или проезжать не только по большим, но и по малым проселочным дорогам через свою дачу. Устав Пут. Сообщ. ст. 889–892 запрещает перекапывать, застраивать, перепахивать или иначе повреждать дороги и переводить пути с одного места на другое. Исключение допускается, с ведома полиции, только в случае скотского падежа или особой хозяйственной надобности собственника, но с тем, чтобы новая дорога проложена была не по чужой даче, не в дальнем расстоянии от старой, чтобы она была не хуже прежней, не с дальним объездом, и чтобы начало и окончание приходились на прежнюю дорогу.

Правило 448 ст. Зак. Гр. о праве владельца проходить и проезжать к своим землям и промыслам, в том виде, как оно выражено, имеет общий смысл: т.е. что такому владельцу не может быть отказано в проходе и проезде через чужие дачи. В этом значении правило установлено редакцией Свода, но приведенные под статьей цитаты устанавливают его совсем в ином смысле: все они относятся исключительно к назначению и размеру дорог для проезда при межевании дач.

По делу Богуславского Гражд. Касс. Депарамент разъяснил, что земля под большими дорогами, составляя часть имений, через которые проходят дороги, принадлежит собственникам этих имений, но право собственности их на землю под дорогами не полное, ограниченное в пользовании, владении и распоряжении правом участия общего (Зак. Гр., ст. 433); посему владельцы не имеют права на такое пользование, которое нарушает неприкосновенность большой дороги как пути сообщения (реш. 1882 г., N 90; ср. реш. 1889 г., N 6).

В решении Сената 1868 года (Касс. реш. N 399) признано, что определение мир. судьи о предоставлении крестьянам права проезда по дорогам через чужую дачу только в одну сторону с тем, чтобы дорога была не шире 3-х аршин, – нарушает силу 449 и 450 ст. Зак. Гр.

До 1867 года имела силу 436 ст. Зак. Гр., по смыслу коей проезжающие и прогоняющие скот по большим дорогам имели право пользоваться не только травой, растущей по дороге, но, в известное время, и лугами по обе стороны дороги. Для этой цели частные владельцы таких лугов не должны были запирать их ранее Троицына дня, отпирать же могли не позже первого сентября по большой дороге на версту и по проселочной на полверсты. Также если луга уже скошены и хлеб сжат с пашни, то все свободно могли ими пользоваться без платы для корма скоту. Но в 1867 году 436 ст. Зак. Гр. отменена вовсе (П. С. З., N 45017).

См. 572 ст. Уст. Пут. Сообщ., Ук. 1865 г. П. С. З., N 41979, о праве пастьбы на полях общего севооборота в неразмежев. имениях Ю. З. Края. Еще 290 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г., в силу коей калмыкам во время зимовки в займищах, принадлежащих казенным и помещичьим селениям, дозволяется, для топлива, резать камыш и собирать валежник и подсохший лес. Подобное правило для киргизов в 297 статье. О разрешении собирать бесплатно мох и лишаи в казенных лесах. Уст. Лесн., ст. 327.

По берегам рек сплавных и судоходных, также по озерам и разливам, где есть судоходство или гонка леса и дров, полагается из владельческой дачи вдоль реки десятисаженная полоса земли для бечевника, для бечевой тяги судов и плотов, и для прочих надобностей судоходства. На реках судоходных и сплавных бечевник полагается словом закона (Пут. Сообщения, 359)²⁹⁶.

На водных путях, сплавных только временно, помощью прибылой воды, и бечевник полагается временный в виде тропы, которая может быть расширена до 2 сажен там, где это нужно, по распоряжению Министра Путей Сообщения (Уст. Пут. Сообщ., ст. 359, дополн. по Прод. 1893 г.)

Эта полоса земли состоит в общем пользовании проходящих и проезжающих, так что сему пользованию должно уступить пользование самого владельца (Уст. п. с. 350, 362 и 438); и если бы от заведений самого владельца бечевник испортился, то он обязывается исправлять его. Здесь не должно быть построек. Полоса бечевника исключается из общего счета дачи при межевании. Управление и надзор за бечевником зависит от управления путей сообщения; но содержание бечевников распределено между казной и владельцами. Именно на казне лежит обязанность содержать только искусственные бечевники, т.е. нарезанные и обделанные вдоль искусственных каналов и шлюзованных вод; в населенных местностях содержание набережных или бечевников лежит на попечении сих местностей; затем остальные бечевники содержатся на счет земской повинности. В городах, местечках и торговых селениях, где окажется надобность, часть бечевника обращается под участки для устройства пристаней, которые отдаются городскими или сельскими обществами, либо землевладельцами, с торгов, в содержание пароходным компаниям (Уст. Пут. Сообщ., ст. 365 по Прод. 1893 г.). Устройство пароходной пристани на прибрежье бечевника допускается не иначе как за плату в пользу прибрежных собственников (ср. Касс. реш. 1879 г., N 284). Но взыскание с судоходцев прибрежным владельцем (гор. Самара) платы за складку товаров на бечевник Сенат признал незаконным, противным правилу 365 ст. Уст. П. Сообщ. Касс. реш. 1880 г., N 275.

Поскольку закон не отрицает права собственности прибрежных владельцев на бечевник, то при отчуждении его владельцы не лишаются права на вознаграждение (Гос. Сов.).

Касс. реш. 1881 г., N 96. Право пользования бечевником принадлежит не всякому желающему и не для всякой надобности безразлично, – но лишь для целей судопромышленности или лесопромышленности, по силе 358, 359 и 365 ст. Уст. П. С. – Посему признано незаконным пользование бечевником для склада дров на фабричную потребность.

1878 г., N 259. Прибрежные владельцы, из земель которых отошло определенное законом пространство под естественный бечевник, т.е. под бечевник, идущий вдоль природой образованных вод (рек и озер), не лишаются прав своих на это пространство земли, а лишь ограничиваются в пользовании оным и это ограничение положительно выражено в 438 ст. Х т. I ч. и 358 ст. Уст. Пут. Сообщ. Всякое распространительное толкование статей этих было бы несогласно с точным смыслом оных; посему не может быть допущено, без согласия собственника берега, устройство парома владельцем противоположного берега или вообще другим посторонним лицом.

1873 г., N 860. На основании правил XII т. Уст. Пут. Сообщ. протяжения бечевников оставляются свободными от всяких в пользу обществ, городов, владельцев или казны сборов, пошлин и акцизов, за что бы то ни было. Право это объяснено и повторено в ст. 358, 386 и 387, и засим в ст. 388 постановлено, что изъятия из означенного правила могут быть допущены только с Высочайшей воли, т.е. по Высочайше дарованным преимуществам городу, лицу или сословию.

Если в даче находится озеро, в коем рыбная ловля принадлежит кому-либо постороннему или оставлена для вольного промысла, прибрежные владельцы должны оставить при берегах 10 сажен для пристанища ловцам и обсушки снастей (441), но кроме этого назначения, коего исключительно касается повинность, промышленники не вправе извлекать из предоставленного пространства никаких иных выгод, коими может пользоваться только собственник земли (Сборн. Сен. реш. II, N 509).

Простирается ли повинность, означенная в 441 ст. Зак. Гр. и на морские берега, состоящие в частных владельческих дачах? По буквальному смыслу закона не простирается, ибо закон говорит только об озерах, а не о морских берегах. Правда, в Уст. благоустр. Казач. Сел. есть статья (351), постановляющая, для Азовского моря, что «морские берега, хотя бы в соединении были с владельческими дачами, принадлежат всем вообще, рыболовством на открытом море занимающимся, которые могут строить на тех берегах, для сохранения своей рыбы, временные заведения, и владельцы не должны им в том препятствовать», но это правило относится исключительно к береговым владельцам области войска Донского и составляет специальный закон казачьего положения. Кроме того, в Уставе 1865 года о каспийских рыбных промыслах (см. Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г.) положено, что на всем пространстве, предоставленном вольному промыслу, берега моря, хотя бы состояли в частном владении, должны оставаться свободными на 1 версту для пристанища и заведений; но и это правило специального закона, и, сверх того, в указе, коим утвержден Устав, предположено вознаградить частных владельцев за эту полосу как за имущество, отходящее от них для общественной пользы. Стало быть, и это правило исключительное. Вообще же, так как в законе не выражено прямого ограничения права собственности на морские берега, состоящие в частном владении, надлежит признать это право полным. Такого толкования держится и судебная практика. (См. дела Толстой, Олив и Попова в 1 Об. Собр. Сен. 1870 г.)

Прибрежные владельцы на реках судоходных не должны устраивать таких заведений, которые могли бы препятствовать свободному судоходству, например, не должны строить мельниц, плотин, заколов и других перегородок, от коих реки засариваются и делаются неудобными к судовому ходу (438. Уст. Сельск. хоз. изд. 1893 г., ст. 277, 278, 330, 331). На малых, но судоходных речках владельцы не должны строить мостов на козлах, жердях и слабых сваях; но могут строить или постоянные мосты, кои не препятствовали бы сплаву бревен и дров, или содержать разводные, живые мосты и перевозы (З. Гр. 440). Наконец, на некоторых реках, например, впадающих в Волгу между Рыбинском и Тверью, владельцы мельниц, в случае мелководья, обязаны спускать воду по требованию начальства путей сообщения (439 ст. Гр. Зак.; 130, прим., по Прод. 1893 г. Уст. Пут. Сообщ.).

В 1878 году изданы утвержденные Министром Путей Сообщения временные правила для плавания по внутренним водным путям. Для Мариинской системы постановлено: прибрежным жителям строго воспрещается на каналах держать рыбные садки и озерные лодки (Полн. Собр. Зак., N 58817 § 92). См. еще ук. 1879 года (Полн. Собр. Зак., N 59410) о постепенном закрытии плавучих мельниц на судоходных реках в Ц. Польском.

Законом 1892 года постановлено, что при выполнении средствами казны работ по содержанию в исправном и удобном для судоходства состоянии русла рек, ведомству путей сообщения предоставляется устраивать в черте бечевника древесные рассадки и иные сооружения, необходимые для улучшения русла рек и укрепления берегов, и пользоваться с этих рассадок лесным материалом для выправительных работ.

Во-вторых, независимо от этих общих ограничений права собственности, установленных для пользы общей, установлены ограничения в пользу некоторых, определенных лиц. Ограничения эти, подобно первым, проистекают не из личных отношений и обязательств, а из реальных свойств имущества и из тех территориальных отношений, в которых состоит одно имущество к другому. Ограничения эти относятся к трем главным предметам: 1) к водяному праву; 2) к праву соседства; 3) к праву прохода и проезда.

1. Водяное право. Текучая вода посреди дачи, состоящей в частном владении, входит в состав частного имущества, но по свойству воды власть над таким имуществом никак не может быть полной, неограниченной властью в том же смысле, в каком разумеется власть над землей. Вода, переходя из одной дачи в другую, сообщается от одного владельца другому в непрерывном течении. От истока до устья неразрывное сцепление частей ее постоянно возобновляется и поддерживается. Всякая перемена и задержка вверху тотчас ощущается и производит подобное же действие внизу, и наоборот, всякое изменение внизу тотчас же сообщается верхним частям; наконец, всякая перемена в течении воды, возвышение или понижение ее уровня оказывает действие на берега. Это естественное свойство воды придает ей, как предмету права, совершенно особое юридическое значение. Посредством текучей воды, береговые дачи на всем ее протяжении вступают в необходимую взаимную связь, так что между владельцами берегов возникают общие интересы и общие ограничения, взаимные права и взаимные обязанности по отношению к воде. Право на воду по существу своему – право, ограниченное тем интересом, который та же вода имеет и для других береговых владельцев. Отсюда происходит стеснение береговых владельцев в пользовании водой и в устройстве по берегам ее заведений, действующих силой воды. Ср. Касс. реш. 1875 г., N 332.

Вода имеет многообразное и весьма важное значение для материальных интересов человека во многих отношениях. Таковы, например, интересы земледелия, промышленности, торговли; вода нужна для охранения собственности. В иных случаях необходимо воспользоваться благодетельной, производительной, движущей силой воды; в других – необходимо отвращать вредное действие воды, укреплять от нее берега, отводить ее в случае накопления, осушать от нее землю для хозяйственных целей. Но по свойству воды, один владелец не всегда может распорядиться ею для своего интереса, не задевая интереса других владельцев, для которого та же самая вода важна, может быть, в другом отношении. Отсюда происходят частые столкновения взаимных интересов по отношению к воде, между соучастниками в пользовании ею. Это состязание и столкновение тогда только может быть приведено к единству и согласию, когда в каждом из заинтересованных лиц возможно ясное сознание не только своего интереса, но и прав и обязанностей, с ним соединенных. Рано или поздно приходит время этому сознанию выразиться в законе. В нем нет еще ощутительной надобности, покуда нет еще живого движения в сельском хозяйстве, в промышленности и торговле. Но по мере того как это движение усиливается, по мере того как выходят из покоя, входят в обращение и приобретают определительную ценность естественные произведения и силы, – интересы, соединенные с ними, становятся сложнее и разнообразнее, и оказывается необходимость определить законом взаимные права и обязанности владельцев по отношению к воде.

В Италии, ранее, чем в других странах Европы, появилось правильное сельское хозяйство; в Италии же ранее, чем где-либо, появились попытки установить правила о пользовании водой. Новейшими исследованиями открыты следы водяного права у древних этрусков; и некоторые места в сочинениях римских классиков показывают, что римляне не оставили этого важного предмета без внимания. С упадком сельского хозяйства в Италии, при императорах и при подневольной обработке земли, нельзя было ожидать развития водяного права. Зато в средние века сельское хозяйство в Италии достигло замечательного развития. Главными двигателями этого дела были монастыри, наполнявшие всю Италию. В монастырском хозяйстве осушение и орошение земель стало делом первой важности; для этой цели проводились правильные канавы, и предпринимались значительные сооружения. Под влиянием монастырей, водяное право еще в XI, XII и XIII столетиях достигло в Италии значительного развития. Явилось множество местных уставов водяного права, и вся Италия покрылась обществами или товариществами землевладельцев, составлявшимися для орошения и осушения земель и для устройства предохранительных плотин (consorzi d'acque). Наибольшей полнотой и развитием в этом отношении отличается венецианское право; венецианский устав о воде, изданный в XVI столетии, и до сих пор считается образцовым в своем роде. Италию по всей справедливости называют родиной водяного права, и итальянские статуты послужили главным источником европейского законодательства о воде, особенно с того времени, как утвердилось в Италии чужое владычество – сначала французов, потом австрийцев, и издан в 1814 году австрийским правительством полный устав водяного права для Ломбардо-Венецианского королевства.

В последнее время, особенно в Германии, законодательство обратилось к разработке водяного права; повсюду принялись пополнять и приводить к единству прежние отрывочные правила о пользовании водой или издавать вновь целые уставы. Чем более стали обращать внимание на развитие земледелия и заботиться об успехах его, тем более усиливалась деятельность правительства по этому предмету. Пруссия подала пример в 1811 году уставом о мельничной воде; за этим уставом, после многих попыток, следуют с 1843 по 1853 год подробные уставы о правах береговых владельцев, о плотинах, об осушении и орошении земель и о товариществах владельцев для провода и отвода воды. Водяные уставы великого герцогства Гессенского, Баденского, Саксен-Веймарского, королевства Ганноверского и Саксонского относятся к 40-м и 50-м годам, и с большей или меньшей подробностью определяют юридические отношения владельцев между собой и к государству в пользовании водой. Но самый полный устав о воде издан в 1852 году в Баварии. Баварское право поставило себе задачей систематически совместить в своем уставе и разрешить вполне все вопросы, какие только возникали на практике и могли быть предвидены. Во всех этих уставах государственная власть предоставляет себе обширное право вмешательства в частные отношения, соединенные с пользованием водой, и ставит под свой контроль воды, находящиеся в частном владении: всего строже и последовательнее это понятие о воде выразилось в саксонском уставе. Во Франции нет полного, общего устава о водяном праве; но довольно много отдельных постановлений по этому предмету, начиная с XVII столетия. Вслед за изданием гражданского кодекса, в котором помещено несколько статей о водах и водяных повинностях, законодательство обратило особенное внимание на ту часть водяного права, которая состоит в связи с предметом, особенно важным для сельского хозяйства во Франции, – с осушением болот, о котором издавна заботилось французское правительство. Осушение болот прямо объявлено делом государственным, которое может и должно совершаться даже против воли частных владельцев. Последние законы об этом предмете во Франции относятся к 1847, 1855 и 1856 годам, и самый важный из них – закон о дренаже: каждому владельцу предоставлено проводить для этой цели канавы через чужие дачи, которые должны во всяком случае нести такую повинность за положенное вознаграждение.

У нас в России законодательство едва коснулось этого предмета, столь важного в хозяйственном отношении. Оно коснулось его настолько, насколько оказалось нужно в том состоянии, в котором находилось и до сих пор находится наше сельское хозяйство. Неудивительно, что с издания Уложения до нашего времени закон наш обращал внимание почти исключительно на отношения береговых владельцев, возникающие по поводу устройства мельниц и подтопа лугов. Это – отношения самые обыкновенные в нашем хозяйственном быте, и вместе с тем самые важные случаи столкновения между владельцами по поводу воды. Всякому известно, что неопределенность этих отношений и крайняя медленность и неясность в разрешении споров по этим предметам составляют одно из бедствий, угрожающих сельскому хозяину в России. Реки наши обставлены мельницами, неодинаковой силы и конструкции, на каждой мельнице требуется известный уровень воды, необходимый для того, чтобы она могла действовать; между мельниками-соседями необходимо соглашение по этому предмету; но такого соглашения почти никогда не бывает. С возвышением уровня воды на плотине поднимается вода вверху и затопляет береговые земли верхних владельцев. Отсюда родятся бесчисленные, непрерывные споры между мельниками и береговыми владельцами. В нашем законе издавна существует правило, «что владелец земли и покосов, вверху реки лежащих, имеет право требовать, чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды, не подтоплял его лугов и пашен, и не останавливал действие его мельницы», стало быть, владелец берега либо обоих берегов не вправе строить или перестраивать у себя плотину, когда от того произойдет подтоп для верхних владельцев. Этого правила, вполне согласного со справедливостью, было бы вполне достаточно, когда бы среда, в которой и органы, посредством которых оно должно применяться к делу, представляли возможность и удобство к его применению. Но в настоящем положении нашем верное и справедливое применение справедливого закона в высшей степени затруднительно, чтобы не сказать – невозможно. За исключением мельниц, или вовсе ничтожных или устроенных капитально, в огромных размерах, у нас нет почти ни одной старой мельницы, которая не выдержала бы процессов о подтопе и о возвышении воды, нет ни одного уровня, который можно было бы определить и восстановить с полной достоверностью. Судебные места наполнены тяжбами о подтопе земель и мельниц, и эти тяжбы, едва не более, чем все другие, представляют обширное поле для произвола, именно вследствие фактической неопределенности: оттого тяжбы этого рода почти никогда совершенно не оканчиваются и готовы возобновляться всякий раз с наступлением следующей весны или осени. Не темноте или не полноте закона следует приписать это, а совсем другим причинам. Начало закона твердо, но для применения его в случае спора требуется основательность и скорость в решении. Есть ли подтоп? В какой мере? От какой именно причины происходит? То событие, которое служит ему причиной, относится ли к нарушению права, и в какой мере? – Вот главные вопросы, которые распределяются в подобных делах между следователем и судьей. На эти вопросы в настоящем положении прямых ответов нет, или есть ответы формальные или неясные. Разрешение всех этих вопросов затрудняется особенным свойством того предмета, к которому они относятся. При существующих климатических и топографических условиях воды наши в высшей степени изменчивы, и это изменение зависит от множества разнообразнейших естественных причин. Но к естественным причинам присоединяются и с ними смешиваются причины искусственные – поднятие воды посредством механических построек и перестроек, которые делаются большей частью произвольно, вне всякого контроля, иногда скрытно или притворно. Для того, чтобы распознать в каждом случае все эти причины и определить, которая из них и в какой мере должна быть признана решительной, – для этого требуется кроме близкого знакомства с местностью, с природой реки и берегов ее – еще и техническое знание, в котором мы вообще нуждаемся; требуется непременно своевременность в исследовании, которое должно быть произведено именно в ту минуту и при тех естественных условиях, при которых совершилось явление, подавшее повод к жалобе. Прошла эта минута, произошла решительная перемена погоды, наступило иное время года, совершилось новое, едва заметное, может быть, для постороннего, изменение в конструкции заводского механизма, – и следователю придется уже производить свой опыт при других условиях, встречаться с явлениями вовсе непохожими на те, которые были во время предполагаемого нарушения или подтопа. Этому следователю нередко приходится ехать на место издалека и ждать, пока окончатся другие дела, другие исследования: пройдет несколько месяцев, – и придется ждать времени года и состояния погоды для удобного исследования, а тогда могут наступить другие препятствия; так затягивается иногда на год и более исследование события, которое, совершившись, большей частью не оставляет по себе видимых следов того, что когда-то было. При таких условиях трудно ожидать верности в исследовании; еще менее можно рассчитывать на правильность его, если, как по большей части случается, исследование производится чиновником, который, как бы ни был опытен в других отношениях, не имеет понятия об исследуемой местности и вовсе незнаком с техникой и приемами мельничного производства. Оконченное следствие поступает в суд и проходит через все судебные инстанции от уезда до столицы. В судебных делах предположение об основательности суждения о правильности решения обыкновенно усиливается по мере того, как дело восходит до высшей инстанции; но в делах этого рода скорее следует допустить обратное предположение: столичные судьи, как бы ни были обширны юридические их сведения, какой бы ни обладали они твердой и испытанной юридической логикой, большей частью наименее способны разобрать и разъяснить себе бытовую сторону того дела, о котором должны судить: они вовсе незнакомы с местностью, в которой возникло дело, и по большей части вовсе не имеют сведений о технической его части, не имеют о ней самых простых понятий, известных не только мельнику, но и простому сельскому жителю. Наконец, так или иначе, дело решено. Но и судебное решение в этих делах редко получает в действительности такую твердость, чтобы могло послужить твердой опорой для сторон и обеспечением от дальнейших недоумений и споров о том же предмете. Сказано решение о праве, но это решение непременно будет неверно и обманчиво, если неверны, обманчивы и шатки те фактические условия, которые предполагались и положены в основу суждения о деле. Нередко, едва прошло несколько месяцев, как возникает уже новое производство о воде и о подтопе, начинается вновь исследование, дело снова восходит в суд, несмотря на окончательное решение и на те заорленые столбы, которые ставятся для означения нормального уровня воды: случается, что и эти указатели водяного права изменяют свой вид так же незаметно, как изменяется конструкция водяного механизма. Между тем, в течение исследований, преследований и в течение всего сложного производства, продолжаются подтопы, изменяется на всякий лад уровень воды, усложняются ссоры владельцев, подаются новые жалобы и завязываются новые узлы нескончаемого тяжебного производства, и нетрудно представить себе, как страдают от всего этого интересы сельского хозяйства.

Потребность новых, более определительных постановлений о водяном праве возникла у нас в некоторых только местностях, по особым условиям местного сельского хозяйства – именно в Крыму, где был составлен в 1838 году особый комитет по сему предмету, и в Лифляндии, где на ландтаге 1850 года составлен был проект устава о воде. Остзейский проект, рассмотренный в Министерствах Внутренних Дел и Государственных Имуществ, напечатан в 3-й книжке Ж. М. Г. И. 1861 года. Неизвестно, было ли ему дано движение в законодательном порядке.

В последнее время издано обширное положение о пользовании водами в Закавказском крае (Собр. Узак. 1891 г., N 97). На основании сего положения право владельцев на воды, когда они выходят за пределы одного владения, ограничивается правом участия других владельцев в пользовании водой для орошения земель, для питья, домашних нужд населения и водопоя, а также для вододействующих и промышленных заведений. Право пользования оросительной водой признается принадлежностью владения землей и посему не может быть уступаемо отдельно, помимо сего владения; оно удостоверяется особым свидетельством, выдаваемым инспектором вод; в свидетельстве определяется размер пользования водой, т.е. доля воды, предоставляемой в пользование, самый же порядок пользования устанавливается приговорами сходов соучастников в пользовании. При уменьшении или увеличении воды в естественных водовместилищах изменяется и количество отпускаемой соучастникам воды. Все пользующиеся водой из оросительных каналов и водопроводов участвуют личным трудом или деньгами в расходах по содержанию и заведыванию водными сооружениями. Актами укрепления прав на воду служат записи из книги ведомостей, признанных по водному округу прав пользования водою.

Владельцы земель обязаны, за вознаграждение, пропускать через свою землю воды, проведение коих для орошения и других нужд населения окажется необходимым, а также пропускать лишнюю воду с орошаемых земель. Для вывода воды всем имеющим право пользоваться водой предоставляется примыкать плотины к чужим берегам, с вознаграждением владельца берега и с надлежащего разрешения. Отвод земель под каналы и другие сооружения производится также за вознаграждение владельцев, по правилам об экспроприации. Владельцам предоставляется право потребовать выкупа участка, если предположенное проведение воды сделает невозможным пользование им. Право на воду теряется, если канал или водопровод по вине тех, кому они принадлежат, останутся без употребления в течение пяти лет.

Заведывание оросительными водами поручается инспектору вод, назначаемому Министерством Земледелия и Государственных Имуществ, а заведывание ирригационными системами принадлежит инженер-гидравликам. Сверх сего, для разрешения некоторых дел по орошению в Тифлисе составляется один раз в год съезд инженер-гидравликов под председательством инспектора вод. Воды разделяются на округа, которые образуются из вод реки или другого водовместилища, служащих для питания одной оросительной системы; делами округа ведает совет выборных от соучастников в пользовании водой в округе (магал), окружной старшина (мираб), надсмотрщики канав (джувары) и водные старосты. Все они определяются по выбору. За неправильное или небрежное исполнение обязанностей должностные лица водного округа подвергаются штрафам, которые обращаются на нужды орошения в округе.

Независимо от вышеизложенных постановлений, в Закавказском положении о пользовании водами имеется целый ряд временных правил для определения существующих ныне прав пользования оросительной водой. Права эти определяются особыми присутствиями – окружным и главным; из них в первое также передаются из судебных мест производящиеся там нерешенные дела о правах пользования водой.

Вот общие ограничения, которые существуют по водяному праву в нашем законодательстве.

Во время сплава воды сплавной реки должны быть обращаемы на пользу общую (Уст. П. Сооб. 82, Зак. Гр. 434, 438).

Владелец земель и покосов, вверху реки лежащих, имеет право требовать, чтобы сосед запрудами не поднимал речной воды и не подтоплял его лугов, пашен, проезжих дорог и бродов, и не останавливал действия его мельницы (442 Зак. Гр. Уст. Сельск. Хоз. изд. 1893 г. ст. 23, прил. II: ст. 33; Уст. строит. Т. XII ч. I, ст. 506, 507; Касс. реш. 1875 г., N 754)²⁹⁷.

Если берег принадлежит разным владельцам, то владелец одного берега, строя мельницу, не имеет права примыкать плотину к берегу противоположного владельца без его согласия. Если же согласие дано, то право возникает по договору (442), даром или из платежа. Но каждый владелец пользуется береговым правом и рекой до середины. Стало быть, все примкнутое к берегу в пределах владения естественного представляется собственностью того, к чьему берегу примкнуто. Итак, если бы мельница построена была на одном берегу, а плотина ее примкнута к другому, и между береговыми владельцами возник бы спор о том, кому принадлежит мельница, как имущество нераздельное, то в этом случае закон отдает предпочтение праву той стороны, к которой примкнуто мельничное строение, а другой стороне предоставляется право требовать платежа за примкнутие, если она не потеряла сего права десятилетней давностью (443).

442 статья имеет предметом определение прав участия в пользовании речной водой и берегами реки всех вообще прибрежных владельцев. Она предоставляет владельцам на несудоходных реках делать запруды, с тем, чтобы нижние не подтопляли верхних, но и верхние не могут лишить нижних сего права изменением естественного течения речной воды. Касс. реш. 1875 г., N 332; 1881 г., N 84.

1885 г., N 34. По делу Кокоревой, Гражд. Касс. Департ. по вопросу, до какой высоты владелец внизу лежащей дачи имеет право поднять воду в реке, – нашел, что по точному смыслу ст. 238 гл. Х Уложения 1649 г., на коей основана 442 ст. Зак. Гражд., право владельцев требовать понижения воды может возникнуть только в том случае, когда от произведенного поднятия воды последует вред лежащим близ берегов реки пашенным землям или сенным покосам, а как такой вред может быть лишь тогда, когда река от искусственного поднятия воды выйдет из своих берегов, то посему всякое другое требование о понижении воды, когда таковая не вышла из пределов русла реки, не может подлежать удовлетворению.

1874 г., N 27; N 823. Точный смысл 442 и 443 ст. X т. I ч. показывает, что для признания существующим права частного участия в пользовании берегом посторонней дачи необходима наличность договора или добровольного соглашения между собственниками противоположных береговых дач, о дозволении одному примкнуть плотину к земле другого, безвозмездно или за известную выгоду.

Относительно пользования водой со стороны временнообязанных крестьян в даче, из которой произведен им надел, в ст. 102 Мест. Полож. для великорусских губерний 19 февраля 1861 года сказано: кроме беспрепятственного употребления воды для домашних, хозяйственных и промышленных надобностей крестьяне могут пользоваться водами в границах их надела, для устройства запруд и водоемов, для проведения воды в свои усадьбы и поля, для постановки на реках (кроме судоходных) мельниц, приводимых в движение течением воды, без устройства плотин, и для устройства нужных для хозяйственных надобностей малых неторговых пристаней и перевозов. На этом основании и согласно с существующими узаконениями крестьяне могут пользоваться водой, не подтопляя соседних земель и не причиняя вреда помещичьим заведениям, приводимым в движение водой. Но для устройства вновь плотин и водоемов, и для отведения воды на свои угодья крестьяне испрашивают разрешения помещика. Там, где существует искусственное орошение (Таврическая и степные губернии), новые отводы для напускной поливки могут быть делаемы с разрешения помещика.

Правилами 1870 года о разведках и отводах для разработки минералов в губерниях Царства Польского (Полн. Собр. Зак., N 48499) постановлено, что владелец отвода не вправе отказывать в дозволении смежным отводам пользоваться его каналами, шахтами, машинами и т.п., служащими для спуска воды, пока они находятся в действии, если это пользование необходимо для существования рудников, и его руднику не вредно. Споры о вознаграждении за такое пользование разрешаются административным порядком, но не изъемлются и из судебного рассмотрения. Владелец рудника вправе, за соответственное вознаграждение, производить на землях и в рудниках других владельцев вспомогательные подъемные устройства для спуска воды, проведения воздуха и т.п., без вреда для чужого рудника. Рудопромышленнику дозволяется, для отвода воды из своего участка, проводить водоотливную штольню и за пределами своей отводной площади.

О пользовании водой и обязанностях владельцев отведенных площадей из казенных земель под горную разработку см. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 326 и след., 400, 405, и след.

О пользовании водой на золотых приисках на казенных и кабинетских землях см. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 517–532.

В 1881 году (Полн. Собр. Зак., N 549) утвержден устав первого товарищества для осушения и орошения земель и вообще улучшения почвы.

2. Право соседства (ст. 445 Зак. Гр. и след.). Хозяин дома может требовать: чтобы сосед не пристраивал кухни или печи к стене его дома; не лил воды и не сметал сора на дом или двор его; не делал ската кровли на двор его; не делал окон и дверей в брандмауэре, отделяющем кровлю смежных зданий.

Если сосед строит дом на самой меже двора, то не должен выводить окна на двор или на крышу соседа без его согласия. Согласие это закон признает уступкой прав собственности, и потому оно должно быть изъявлено записью, совершенной у крепостных дел, и может быть отменено подобной же сделкой. Если же не было согласия, то окна закладывать, а если оно дано, то ни сам допустивший, ни преемники его не вправе уже заслонять окна новым зданием или брандмауэром (446). А если дом строится не на самой меже, а с отступлением, то можно выводить окна и без согласия соседа, только сосед в свою очередь может затенять окна стеной или высоким строением (447). Вообще владелец имущества вправе устранить всякое стороннее лицо, след. и соседа, от самовольного участия в пользовании его имуществом (441–452 ст. Зак. Гр.), например, может запретить соседу устраивать в своем заборе ворота и калитки с выходом на его землю (ср. Касс. реш. 1869 г., N 514).

Вот что определено у нас законом относительно ограничений по праву соседства. Подробности таких ограничений в разных законодательствах определяются весьма разнообразно, ибо многие из них родились из местных обычаев и из нравов прежнего времени. Особенности местных обычаев выразились, например, в подробностях французских постановлений относительно mur mitoyen.

Некоторые ограничения владельцев по праву соседства выражены в местном положении для великорусских крестьян, по поводу отделения крестьянской земли от помещичьей. Таково, например, ограничение крестьян в праве возводить на своей земле некоторые строения без согласия помещика. См. общ. крест. пол. ст. 3; местн. Великорос. пол. ст. 75, 77, 106. Ср. Касс. реш. 1871 г., N 236; 1879 г., N 174.

1874 г., N 433, 1872 г., N 1236; 1873 г., N 507. Изложенное в 106 ст. Местн. Полож. о крест. Великоросс. губ. и введенное в общие гражд. законы, как один из видов права участия частного (дополнение к ст. 445, т. Х, ч. 1 по Прод. 1863 г., соответств. прим. к 445 ст. Зак. Гражд., изд. 1887 г.), воспрещение возводить крестьянские постройки ближе известного расстояния от помещичьих строений и лесов сохраняет свою силу и после прекращения обязательных отношений между помещиками и временнообязанными крестьянами.

1873 г., N 780. Из смысла ст. 442–451, т. Х, ч. 1 оказывается, что закон ограничивает право собственности правами участия частного, устанавливая их в пользу соседей недвижимых имуществ, ибо в некоторых случаях собственник недвижимого участка не иначе может извлекать из него пользу, осуществлять свое право собственности, как с ограничением права собственности соседа и в таких случаях право участия частного устанавливается самим законом, а не соглашением соседних собственников.

В деле Лейбовой, Гражд. Касс. Департамент разрешал вопрос: вправе ли владелец дворового места в городе, образовавшегося из части смежного места, требовать заделки окон дома, возведенного на пограничной черте смежного дворового места, или заграждать эти окна своей постройкой, если дом построен и окна пробиты во время принадлежности всей, впоследствии разделенной, усадьбы одному собственнику? По мнению Департамента, вопрос сей не разрешается ни 446 ст. Зак. Гражд., ни другими постановлениями; но по общему смыслу законов (531 и 690 ст. Зак. Гражд.) нельзя допустить, чтобы собственник, продав или иным образом уступив выстроенный им дом с частью дворового места и оставив за собой остальную часть, мог затем сделать оный непригодным для жилья, лишив его света возведением на остающейся за ним части дворового места здания, заслоняющего окна отчужденного дома, или предъявлением к приобретателю требования о заделке окон в приобретенном доме, как обращенных на чужой двор. Отсутствие в сем случае особых соглашений относительно окон между соучастниками в сделке об уступке одним другому дома, находящегося в вышеизъясненном положении, ведет к заключению, что воля хозяина состояла в том, чтобы и впредь сохранялось то состояние недвижимостей, из которого проистекает сервитут, т.е. повинность, лежащая на одном недвижимом имуществе для пользования и употребления другого имущества, принадлежащего другому собственнику. По сим соображениям указанный выше вопрос разрешен отрицательно (реш. 1889 г., N 40).

1875 г., N 144. Точный смысл примечания к 447 ст. Х т. 1 ч. заключается в охранении домов, построенных до 1834 г. как на меже, так и отступя в свой двор, с окнами, пущенными на соседний двор; с этой целью соседнему владельцу разрешается на своей меже строить только каменное строение, но не деревянное и не брандмауэр; если же сей последний строится не на меже, а внутри своего двора, то можно возводить беспрепятственно как каменные, так и деревянные постройки, а также и брандмауэр.

1873 г., N 824. 353 ст. Уст. Строит. XII т. 1 ч., определяющая две сажени расстояния между каменными зданиями, внутри двора возводимыми, относится лишь к тем случаям, когда владелец двора возводит несколько построек внутри своих меж, и вовсе не касается расстояний между зданиями двух соседних владельцев.

3. Право прохода и проезда. Правом прохода и проезда частного называется право, по силе коего землевладелец должен дозволять другому проезд и проход через свою дачу, когда ему нет другого пути для прохода к собственной земле и собственному промыслу. Это право имеет важность в хозяйственном отношении, особенно между общими владельцами одной дачи, причем право проезда может быть отяготительно для того участка, на котором лежит.

По нашим законам вообще владелец, пользующийся землями и промыслами в казенных и частных дачах, имеет право проходить и проезжать к оным (448), например, на отхожие пашни, сенные покосы, в леса и другие угодья, для прогона скота к реке на водопой. Дороги для такого прогона должны быть не уже 3-х сажен, подобно проселочным (449). Поэтому назначение подобных дорог, особенно к водопою, составляет предмет особой важности при определении и размежевании общих дач; но и независимо от размежевания, возможен, на основ. 448–450 ст., и особливый иск о понуждении подлежащего владельца дачи к предоставлению проезда или к отводу дороги, когда владельцу угодья нет способа к проезду иным путем (Касс. реш. 1875 г., N 137). При назначении сих дорог не должно занимать усадебных мест и повреждать строения (450; см. еще ст. 149 Уст. наказ. мир. с. о непроезде через места, обнесенные оградами или канавами). Еще случай назначения вновь подобных дорог: когда через изменение течения больших и малых рек или речек, служивших границей владения, которая-либо сторона лишится водопоя (451).

Ср. ст. 33–36 и 40 местн. Великорос. пол. 19 февраля 1861 г. об обязанности помещика, при наделе землей временнообязанных крестьян, относительно водопоя, оставления прогона для крестьянского скота и пользования выгоном. См. еще ст. 40–42 Полож. о крест. государевых, дворцовых и удельных.

442–451 ст. Зак. Гр. имеют в виду общее правило о том, что каждому собственнику недвиж. имения должна быть предоставлена возможность осуществлять свое право собственности. Посему ст. 448 может иметь применение не только к дачам, вне города лежащим, но и к землям, расположенным в городе. Касс. реш. 1881 г., N 173.

По остзейскому праву собственник может в границах своей земли всячески обзаводиться и строиться, даже во вред соседу, может возводить строения, хотя бы от того у соседа отнимался вид, может проводить у себя канавы и каналы, хотя бы отнималась у соседственного имения влажность (Остз. св. зак. гражд. 878–880). Однако же остзейское право обильно ограничениями в праве пользования собственностью, по многим предметам, причем особенные права и обычаи разных местностей представляют множество отличий. Относительно построек замечательно запрещение разрушать или сносить остатки древних замков, крепостей и других памятников древности. Остз. зак. гражд. 979–1039, 1044–1065, 1067–1071.

448 и 449 ст. 1 ч. Х т. касаются таких владельцев, которые пользуются землями и промыслами в чужих дачах. Но если бы кто, имея собственную дачу и проезд на нее по обыкновенной и общей дороге, стал домогаться, для удобства своего и выгоды, чтоб ему предоставлен был особый проезд на землю его через чужую дачу, то такое требование не оправдывается приведенными статьями. Вообще большая или меньшая выгодность дороги не служит основанием к требованию о проложении дороги через посторонние дачи. 1872 г., N 427.

1873 г., N 931. По многократным разъяснениям Правительствующего Сената право на требование владельца известной дачи проезда к оной через владения других лиц принадлежит, по силе 448 ст. Х т. 1 ч., неотъемлемо ему только в том случае, если к этой даче не существует другого пути.

В деле Рубинштейнов возник вопрос: вправе ли хозяин дворового места, окруженного с трех сторон дворовыми местами соседей и с четвертой стороны которого, выходящей на улицу, построен дом без ворот, требовать прохода и проезда в свой двор через двор которого-либо из соседей? Гражд. Касс. Деп. вопрос сей разрешил отрицательно (реш. 1886 г., N 87).

Примечание. Право соседства получило особенно важное значение в последнее время в больших городах. С умножением населения городские участки приобрели огромную ценность, и поднялись повсюду огромные дома, в которых строители стараются возвышением этажей вознаградить себя за тесноту площади, на которой дом выстроен. В таких обстоятельствах, при тесноте построек, право пользоваться свободным светом, право затенять свет от соседних окон – получает особенную ценность. При возведении новых зданий возникает множество спорных вопросов, восходящих до судебного разрешения, так что в больших городах, в Париже, например, и особенно в Лондоне, суды наполнены тяжбами по сему предмету. Лет двадцать или тридцать тому назад можно было еще на нескольких страничках изложить постановления, до сей статьи относящиеся, а ныне пишутся и издаются о сем целые трактаты; и подробное изучение постановлений и судебных решений, например, о праве выводить окна и застраивать свет, становится необходимостью не только для юристов, но и для архитекторов и для частных домовладельцев в больших городах.

Вышеприведенные ограничения суть общие, т.е. законом устанавливаемые вообще для всех владельцев, состоящих по своему владению в реальном отношении к другим владельцам. Обращаемся теперь к другим ограничениям, которые составляют принадлежность или право известной дачи либо известного лица, и происходят не от общего закона смежных отношений, но от специального акта воли государственной и частной. Разряд сей будет соответствовать так называемым – в чужестранных правах – сервитутам, а у нас право это называется правом угодий в чужих дачах.

Примечание 1. В этой части нашего законодательства весьма трудно обознаться, имея в виду римскую систему сервитутов, принятую им и во всех западных законодательствах. Под понятие о сервитутах подходит у нас только отчасти право участия частного (442–451 ст.), поскольку оно определяется законом – по воде, по соседству и по проходу и проезду. Помимо законного определения, частной волей, односторонней (дарение, завещание) или обоюдной (договор), могут быть установлены ограничения вотчинного права, делающие собственность неполной, но эти ограничения, по системе нашего законодательства, не имеют свойства сервитутов: они не имеют вещного, реального свойства, какое должно принадлежать определенному праву в чужом имуществе (jus in re aliena). В этих отношениях, по нашему закону, личное, договорное, преходящее право смешивается с правом вещным, так что невозможно бывает отличить одно от другого. Наше вотчинное право закон определяет такими резкими чертами, что в нем не остается места для тех тонких, но весьма определительных видов юридического отношения, которые совмещают в себе римское и западное право в чужой вещи. Этот недостаток закона отзывается весьма чувствительно в хозяйственных отношениях. Владелец недвижимого имения весьма часто лишен у нас возможности утвердить и обеспечить для имения отношение, существенно необходимое для хозяйственных потребностей, или для равномерного распределения хозяйственных ценностей в имении: для этой цели недостаточен договор, недостаточно обязательство, возлагаемое на лицо, следовательно неверное, преходящее, зависящее от случайностей. К ограничениям права собственности, при передаче его, закон наш относится строго и недоверчиво; трудно обвинять и практику за то, что она держится того же направления, может быть еще усиливая отрицательный смысл закона в его применении. Установление вещных сервитутов в завещании у нас не допускается, ввиду 1011 статьи зак. гражд., указывающей завещать благоприобретенное имущество либо в полную собственность, либо во временное владение; практика склоняется вообще к тому взгляду, что всякие ограничения права собственности действительны только в лице помещика, на время жизни его: для вещных ограничений не остается места. Дарение с вещными ограничениями тоже сомнительно в своей силе, так как 975 и 976 статьи зак. гражд. указывают на условия, относимые к лицу одаренного. Договоры такого рода не имеют законного места в нашей системе договорных отношений. Г. Кавелин в любопытной статье своей по этому предмету (О неполном праве собственности по своду законов, Журн. гр. и торг. права 1872 г., N 2) приводит пример сделки, существенно важной для хозяйства и оказавшейся невозможной к утверждению, – сделки помещика с бывшими его крестьянами, выкупившими надел, о взаимном навсегда запрещении открывать кабаки в черте взаимных владений. См. там же другие примеры.

Пожалуй, судебная практика могла бы, допустив широкое толкование закона, несколько пособить этому недостатку: но и это пособие было бы случайное и неверное. Невозможно ожидать от практики твердого и последовательного развития таких начал, которые не выражены определительно в законе. Практика получает органическую силу и способность к органическому развитию, поскольку может черпать то и другое из закона: немудрено, что наша практика шатается и бродит, по необходимости.

Один из обыкновенных у нас договоров – договор об уступке права на затопление берегов и земель верхнего владельца возвышением воды на мельнице или заводе нижнего владельца; но это право, большей частью срочное и определяемое временной потребностью, соединено у нас с лицом контрагента и не находит себе места в системе вещных сервитутов.

Ближе подходят к этому понятию договоры, имеющие вид решительной продажи бессрочного права на затопление земли. Такие договоры заключаются иногда казной, железнодорожными управлениями и т.п., взамен полного отчуждения земли, потребной под воду или подлежащей затоплению. В пример можно указать на уступку подобного права помещиком Волковым Вышневолоцкому водохранилищу: вместо того, чтобы уступить в казну право собственности на количество десятин, подвергающееся затоплению вследствие потребного для действия возвышения воды в бейшлоте, – владелец уступает ему на вечные времена право затоплять землю до определенной черты.

Примечание 2. Наш закон различает право участия общего (434–441 ст.) от права участия частного (442–451 ст.). Не следует смешивать одно с другим. Одно – есть право общее, следовательно безличное, установленное в пользу всех без изъятия (ст. 433). Другое – есть особливое право, принадлежащее известному лицу вследствие известного хозяйственного отношения, по земле и по воде, к соседу или к другому владельцу. Первое может быть защищаемо и восстановляемо не только судебно-гражданским иском, но и кроме иска, административным распоряжением подлежащей власти, действующей для ограждения общей пользы, общего интереса. Второе защищается и восстановляется не иначе как по иску гражданскому. К первому – не может применяться понятие о владении и его последствиях, в смысле частного, гражданского владения: таким правом владеют все непрерывно и безразлично, во всякое время и повсюду, в силу общего закона – особливого же владения никто не имеет. К последнему, напротив того, можно применить понятие о владении, о защите владения, об утрате владения и самого права.

Это различие иногда упускается у нас из виду: например, мировые суды, по закону ведущие дела лишь о праве участия частного, принимают к своему ведению безразлично и дела о праве участия общего, и прилагают к ним понятия о владении, о давности и т.п. (Примеры см. в Касс. реш. 1870 г., N 53 и 441. – Напротив, различие признается в реш. 1870 г., N 1196 и 1209.)

1873 г., N 829. Собственник мельницы, более 10 лет подтоплявшей земли верхних землевладельцев, не приобретает тем права на подтоп, и терпящие от этого подтопа нарушение своих прав всегда могут просить о спуске воды на мельнице.

1876 г., N 152. По силе 423 и 424 ст. Х т. I ч. собственник недвижимого имущества имеет право владеть и пользоваться всеми принадлежностями оного и в том числе водой, находящейся в пределах земли, составляющей его собственность. Ограничение права собственности правом постороннего участия составляет изъятие из общих правил, определяющих пространство прав собственника недвижимого имущества. Посему право участия частного не может быть подразумеваемо. В каждом данном случае это право может быть признано принадлежащим постороннему лицу лишь при установлении оного или силой закона или по договору. В законе нет воспрещения владельцу пруда отводить в свой сад часть воды из пруда, которая прежде того проходила вся в канаву, на коей соседом устроена мельница.

1875 г., N 426. Хотя право пользования для прохода и проезда установленной по плану дорогой принадлежит всякому, без разрешения на то владельцев земель, по которым она пролегает, но право на земли, прилегающие к дороге, принадлежит исключительно их владельцам и закон не предоставляет права, по желанию всякого постороннего лица, пользующегося дорогой, огораживать эти земли и тем нарушать право владельца и стеснять его интересы. Хотя же в 435 ст. Х т. I ч. и содержится правило об ограждении дач, прилегающих к большой дороге, их владельцами, но о применимости этого правила и к малым (проселочным и полевым) дорогам ни в 435 ст. Х т. I ч., ни в 802–806 ст. ХII т. I ч. Уст. Пут. Сообщ. не постановлено.

1878 г., N 268. Право участия частного, имея значение ограничения права собственности в недвижимом имении одного владельца в пользу недвижимого имения другого соседнего владельца, как таковое, – ни в способах, ни в размерах своего пользования, – не может быть поставлено в зависимость от воли того лица, в пользу которого оно установлено. Посему право собственника дома, стоящего на меже, на окна, выходящие на двор соседа, существовавшие в его доме до 1734 г., т.е. до издания закона, выраженного в ст. 446 т. Х ч. I, не может быть толкуемо в распространительном смысле, и собственник, допустив капитальную перестройку своего дома, не может увеличивать существовавшего числа и размера окон.

1875 г., N 278. Из 432 и последующих статей 2 главы, 2 раздела, 2 книги I ч. Х т. видно, что частное участие в пользовании и выгодах чужого имущества тогда только признается законным, когда оно установлено или силой положительного закона или же соглашением с собственником имения, выразившимся в договоре или ином законном акте; не вытекая же ни из одного из указанных оснований, оно не подлежит и охранению правительственной власти, как самоуправное.

Право это возникло при существовании первобытного порядка сельского хозяйства и неопределенности поземельных отношений. Когда много было еще земель, а мало рук, во многих местах экономическая ценность угодий была неважная, и они имели значение преимущественно по непосредственному пользованию. Вследствие того было в обычае предоставлять угодья в чужой даче для пользования посторонним лицам. Установление этого права происходило большей частью со стороны казны, которая из огромных земляных пространств, бывших в ее распоряжении, раздавала в собственность и в пользование не только самые земли, но угодья и места для промыслов в середине казенных дач. При этом большей частью пределы пользования не были определяемы. Когда пробудилось в законодательстве стремление привести в определенность права поземельные и дачи, право угодий в чужих землях оказалось решительно неудобным, именно по своей неопределенности. Новое законодательство положило не устанавливать впредь право угодий в чужих землях, предотвратить на будущее время случаи таких установлений, но привести в полную известность все подобные права, издревле существовавшие (Межевая инструкция).

Законодательство наше говорит о двух главных видах таковых угодий:

а) Право въезда. Так называется право въезжать в чужую лесную дачу и пользоваться из нее лесом для своих надобностей. Это право древнее, историческое. Оно бывало устанавливаемо писцовыми книгами и жалованными грамотами – в казенных лесах. Писцы отмечали в своих описаниях, что такое-то селение въезжает в такой-то лес, или прямо предоставлялся въезд по пожалованию. Это было не личное право, но соединенное с правом собственности на земельную дачу, так что принадлежало к даче, а не к лицу. Это следует из исторической сущности сего права, ибо цель его была не предоставление промышленной выгоды, а удовлетворение хозяйственных потребностей дачи и селения. Кроме того, право въезда устанавливалось и между частными лицами, из одной дачи в другую.

Настоящие положения закона о въезжих лесах ведут начало от межевой инструкции, которой постановлено на будущее время не устанавливать его ни от казны, ни между частными лицами.

Существующими законами древнее историческое право въезда признается в двух видах: 1) Право въезда в частные леса. Оно основывается на прямом постановлении, на акте, т.е. на писцовых книгах и других укреплениях. Стало быть, это вотчинное право. Под словом другое укрепление должно разуметь лишь акты до межевой инструкции 1766 года; ибо впредь запрещено давать новые въезды (454, 456, 457). Но где право это установлено и укреплено, и не отменено другими сделками впоследствии, там должно оставаться в силе, так что владелец леса не может продавать его на сруб людям посторонним. Но и въезжий владелец может им пользоваться только для домашних нужд своих и своего селения, но не может торговать из леса лесными материалами. Он не может и уступать право свое другим особенно, а оно переходит вместе с дачей (455). Право это не есть срочное. Оно прекращается фактически вырубкой леса на том пространстве, на котором въезд был назначен (459). Оно простирается только на пользование растущим лесом, а не на самую землю; следовательно по вырубке леса расчищенная земля из-под него остается за теми, за кем по дачам лес с землей записан, следовательно под предлогом въезда нельзя установить право вотчинное на землю (460. Уст. Лесн., изд. 1893 г., 765). Таково право въезда между частными дачами. 2) Но, кроме того, были большие казенные леса, которые по писцовым книгам никому в дачу не были отданы, так что никто, кроме казны, не имел в этих лесах права собственности, но от казны были написаны в этих лесах одни въезды для рубки леса смежным владельцам или даже и дальним. Это так называемые казенные въезжие леса. Таких въездов по писцовым книгам значилось очень много, так что, например, в одной Симбирской губернии в праве сем участвовало до 100 селений и до 50 000 душ (Указ 1804 г. мая 30). По межевой инструкции и это право велено было оставить, подобно первому, до вырубки леса (VI, 17); но вскоре, при межевании, оказалось весьма невыгодным для казны остановление подобной неопределенности, и в 1805 году правительство решилось пожертвовать значительной частью вотчинных прав своих на леса, лишь бы сберечь остальное от истребления. Положено: из казенных въезжих лесов выделить владельцам в собственность участки по размеру писцовой пашенной дачи их по 20 четвертей на 100, и затем всякое право въезда считать прекратившимся. Для этого всем предоставлено предъявить в установленный срок свои документы на въезд, для судебного рассмотрения и выдела (Уст. Лесн. изд. 1893 г., прим. к 770). Исключение для Закавказского края. Зак. Гражд., 462 ст.

Правила о выделе участков из казенных въезжих лесов оставались без изменения до издания в 1868 году временных правил судебно-межевого разбирательства по разверстанию чересполосных владений. Действие этих правил распространено и на въезжие леса. Отсюда возникли неудобства и затруднения в решении дел, производившихся прежним порядком, так как дела о въезде существенно отличаются от дел полюбовного размежевания. Посему в отдельных случаях оказывалась необходимость делать исключения из действия нового закона и возвращаться к прежним началам Лесного Устава. В таком смысле состоялось Мнен. Гос. сов. в 1892 г. по д. о выделе из Корочанского и Нижегольского лесов Курской губ.

Таково русское историческое вотчинное право въезда. От него отличается литовское право въезда в западных губерниях, утвержденное на привилегиях бывшего польского правительства, отличается большей определительностью, конечно потому, что в том краю ранее, чем в московском государстве, сознано было экономическое значение леса, ибо по этим привилегиям предоставлялось владельцам право вырубать из казенных лесов известное количество деревьев или сажен дров. Право это также велено приводить в норму, на основании привилегий²⁹⁸.

Но кроме этого исторического и вотчинного крепостного права на въезд законом установлено еще другое право въезда, которое можно назвать хозяйственным и общественным. Это – право церковного сельского причта на въезд в леса, принадлежащие к приходским селениям, для домашних нужд своих, и то в те только лесные дачи, в коих производится рубка самими владельцами, а не в заказные (Гр. 458. Лесн., изд. 1893 г., 764). Бывшим казенным поселениям, имеющим право въезда в казенные леса, выделяются для сего определенные участки (Гр. 452. Лесн., изд. 1893 г., 769, cp. 729, 730). В пользу некоторых сословий, учреждений и лиц установлено право на безденежный отпуск леса из казенных дач, которое вовсе не подходит под категорию въездных прав (У. Лесн. 259–261 и др.).

Ср. 47–49 ст. Мест. великорос. полож. 19 февр. 1861 г., относительно обязанности помещика отпускать временнообязанным крестьянам лес на топливо за определенное вознаграждение, в течение первых 9 годов. Пользование лесом, отводимым от казны в известном размере и с известными ограничениями употребления, составляет принадлежность некоторых сословий или учреждений. Сюда относятся: участки казенных лесных дач, отводимые, где возможно и потребно, в пользование православным монастырям. Уст. Лесн., изд. 1893 г. ст. 520. Пользование казенным лесом для надобностей частного промысла. Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 309, 310 и др.; Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 509, 512. Леса, отданные в пользование бывшим казенным селениям. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 734 и сл.; cp. ст. 467.

Может ли, и в какой мере, при действии нынешнего законодательства, быть установлено право въезда между частными лицами, вследствие личной воли или договорного соглашения? Мы видели выше, что на будущее время, с межевой инструкции запрещено устанавливать это право в том смысле, в каком оно исторически образовалось, т.е. в виде бессрочного и вотчинного права. Только такое право в строгом историческом смысле и может быть названо правом въезда. Но могут быть случаи, когда устанавливается только право личного и временного пользования лесом для домашних нужд. Например, владелец дачи, разделив ее между наследниками или выпродав, оставляет за собой усадьбу или участок земли для жительства и выговаривает себе право по смерть свою пользоваться лесом для домашних нужд из бывшей своей, уступленной другому, дачи. В таком виде договорное отношение между лицами не содержит в себе ничего незаконного. Если бы право выговаривалось не лицу, а участку или даче, то было бы вотчинное и бессрочное право, а не личное, и тогда было бы незаконно.

б) Право звериных и других промыслов в чужой даче. Это право одинакового происхождения с правом въезда. Оно образовалось исторически, различными способами и в различном пространстве. Иные дачи и земли, имевшие значение по промыслам, с ними соединенным, ради этих промыслов жалуемы были в вотчинное владение. В других местах, на известной местности право промысла, без вотчинного права на землю, жалуемо было грамотами, вместо четвертной дачи, в поместный оклад²⁹⁹. Наконец, в старинных писцовых книгах, по недостатку населения во многих местах, писцы приурочивали в дачи некоторым помещикам бортные ухожья, бобровые гоны, звериные, птичьи и рыбные ловли и т.п. (подобно примерной земле), для одних доходов, и только до тех пор, пока самые земли не потребуются для заселения. Право это было бессрочное и притом большей частью безоброчное, ибо оброчное принадлежало уже к порядку договоров. Во время издания межевой инструкции предположено все таковые права тоже привести в известность, и постановлено, что право последнего рода может быть во всякое время взято назад правительством безо всякого вознаграждения, и потому, когда бы оно оказалось в таких дачах, которые потом заселены другими владельцами по крепостям (дачам), то велено сначала удовлетворять землей сих последних (Меж. Инстр. XXV, 8, 9). Но где самые промыслы пожалованы в вечность, там право это должно оставаться твердо и неприкосновенно, но ни в каком случае не простирается на самую землю а должно ограничиваться только промыслом (М. И. 10. Гр. 463). Впрочем, если такие промыслы, данные в поместный оклад, окажутся в средине других владельческих дач (т.е. розданных в вотчинное или поместное владение после дачи промыслов), то для избежания ссор с дачниками, велено эти промыслы соединять с вотчинным правом на землю, а прежних владельцев промыслов вознаграждать вместо того землей вдвое против того оклада, за который им были даны те промыслы (Меж. Инстр. XXV, 12). Водяные промыслы, утвержденные жалованными грамотами, переходят вместе с изменением течения реки (Гр. 464).

Право промыслов более развито и подробнее определяется в пространстве и принадлежностях по законодательству западной Руси, литовскому статуту (Гр. 466).

До сих пор говорено было о таких ограничениях права собственности, по силе коих выделяется из самого имущества одно какое-либо свойство, и в отношении к этому свойству допускается участие лица постороннего. Эти ограничения имеют в особенности реальный характер, связаны с имуществом.

Теперь будем говорить о таких случаях, в коих ограничение касается внутреннего содержания самого права собственности. Припомним, что мы различали в нем право владения, пользования и распоряжения, и, с одной стороны, сливали эти свойства с понятием о полной собственности, с другой стороны, отделяли от них право голой собственности, само в себе существующее в состоянии покоя, без материального выражения, без употребления в действительности. Теперь обратим внимание на те состояния, в которых составные части права собственности, отделяясь одна от другой, могут существовать в виде отдельного права. Мы заранее исключаем отсюда те выделы и разделения, которые возникают вследствие договора и определяются сущностью договора: о них будет речь в системе договоров. Здесь мы будем иметь в виду только те из подобных состояний, которые возникают независимо от взаимного соглашения, или по силе закона, или по силе односторонней воли собственника, когда она вправе установить закон для собственности своей, определяющий дальнейшую судьбу ее. Сюда отнесем мы те случаи, когда устанавливается непрерывное право собственности, с правом владения и пользования, но отнимается от него право распоряжения, и это последнее право находится в покое: заповедное имение. См. 2-ю часть Курса: о субституции.

Устанавливается право владения и пользования, или только одного пользования, непрерывное и твердое, но без права собственности, принадлежащего другому, и притом так, что право распоряжения находится в покое – связано вовсе или до времени: непрерывное оброчное владение казенной землей; пожизненное владение.

1. Владение заповедными имениями. Учреждение заповедных имений имеет характер политический. С этим характером родилось оно на германской почве и состоит в связи с политическим значением родового дворянства. Цель его была поддерживать значение дворянских фамилий утверждением навсегда или на долгое время за представителем рода значительной поземельной собственности. Таким образом учреждение это получило вид сословной привилегии и сделалось вследствие того ненавистным для прочих классов общества. В смысле гражданском оно оказывалось вредным, потому что давало возможность частному лицу установить особый наследственный закон для своего имения, – сосредоточивало на одном члене рода все материальное благосостояние, оставляя прочих членов в бедности, и служило препятствием к развитию кредита между частными лицами. При всеобщем стремлении к уравнению прав гражданских и политических, овладевшем умами во Франции в конце XVIII столетия, учреждение это не могло устоять и погибло, но в гражданском кодексе Наполеона удержались еще слабые остатки его, которые при императорском направлении французского правительства готовы были развиться в новую систему майората. В новейшем германском праве майораты удерживаются и поныне.

Новейшие черты заповедного права следующие. Недвижимое имущество служит не столько лично своему владельцу, сколько имени и чести рода. Доходы с него принадлежат в определенном порядке старшему сыну, либо старшему в роде (майорат, сеньорат), либо младшему (минорат); владелец не вправе отчуждать имение; следующий за ним наследник может в интересе целости имения возражать против действий владельца и отыскивать имение из рук всякого постороннего лица; верховное право собственности на имение принадлежит фамилии или роду; владелец не вправе личными своими действиями обременять имение. Установление повинностей и долгов на имении требует авторизации, т.е. согласия членов рода, имеющих наследственное право, или разрешения верховной власти. Покуда есть еще возможность рождения будущих наследников, наличные наследники не могут общим согласием уничтожить заповедное свойство имения. Но и в противном случае соглашение членов рода на уничтожение заповедного свойства само по себе недействительно и требует еще авторизации от законодательной или правительственной, или судебной власти (австр., впрочем, некоторые законодательства, например, прусское, не требуют авторизации). По английскому закону всякий владелец может уничтожить майоратное свойство имения своей личной волей, изъявленной перед канцлерским судом; но всякий последующий за ним владелец может возобновить в имении право субституции.

Учреждение это вовсе неизвестно было древней русской жизни: попытка Петра I установить на началах его общий закон наследования не удалась, как будет изъяснено впоследствии. Но в 1845 году издано положение о заповедных имениях, без сомнения, с той же целью: предоставить некоторым членам дворянского сословия средство поддержать и обеспечить значение рода и удержать в нем навсегда значительное имение. Вместе с тем, ограничивая свободу учредителей, закон имеет в виду предупредить возможность чрезмерного обогащения одного из наследников на счет прочих членов рода.

Заповедное имение учреждается или непосредственным действием Высочайшей воли при пожаловании, или по воле владельца, но также не иначе, как с Высочайшего утверждения, в виде Высочайшего указа, по рассмотрении учредительного акта министром юстиции и Государственным советом (467, 480–483).

Заповедным имением может быть только недвижимое – все равно родовое или благоприобретенное. Но из родового в состав заповедного имения может быть обращено не более той части, какая по закону следует старшему из детей – наследников учредителя (469). Величина заповедного имения определяется известной нормой, менее и более которой не может быть (или не менее 10 тысяч и не более 100 тысяч дес. удобной земли, или не менее 12 тысяч и не более 200 тысяч рублей дохода). В большем размере дозволяется учреждать заповедь, когда в имении находятся заводы, которые не могут быть разделены (470). Имение должно находиться в единственном владении, а не в чересполосном и общем, должно быть отдельное (470), в полном, а не в зависимом владении (пр. 472), должно быть чистое, свободное от залога и от обеспеченных на имении долгов (473). При учреждении должно быть удостоверение, что участь прочих детей учредителя достаточно обеспечена остающимся у него имуществом (479). Одно лицо может учредить несколько отдельных заповедных имений. Несколько лиц могут по общему согласию совокупить свои имения в одно заповедное (468).

Сущность заповедного права состоит: 1) В особом порядке наследования: имение всегда переходит в полном своем составе, без раздробления (468, 1192 и след.), по старшинству и по праву первородства. 2) Воля учредителя может выразиться в том, что он назначает по себе ближайшего наследника между теми родственниками, между коими закон предоставляет ему выбор (468, 1192); может назначить вспомогательный капитал, или узаконить взнос не свыше 1/10 части доходов для составления такого капитала, покуда он сравняется с трехлетним доходом (477). Этот вспомогательный капитал остается неприкосновенным, и когда нарастет процентами до шестилетней сложности доходов заповедного имения, тогда владелец получает право пользоваться и процентами с этого капитала (487).

Заповедное имение считается собственностью всего рода, т.е. настоящих и будущих, имеющих родиться членов его. Поэтому никакая часть его не подлежит отчуждению каким бы то ни было образом. К неприкосновенному составу заповедного имения владелец может причислить бумаги и движимые вещи, по описи, при самом его учреждении (474, 478). Мена участков из заповедного имения разрешается для округления дачи Правительствующим Сенатом (485). Три четверти суммы, полученной за выкуп крестьянами земель и угодий, должны быть вносимы владельцем в банк, для причисления к неприкосновенному капиталу (485).

В неприкосновенный капитал обращается или к нему присоединяется вознаграждение за участки, отчуждаемые из состава заповедного имения на государственную или общественную надобность (589, п. 3, по Прод. 1890 г.).

Владелец во владении и пользовании стесняется волей учредителя, в пределах закона выраженной. В этих пределах он пользуется вполне всеми источниками дохода (486). Владелец не может ни продать, ни заложить имение, ни обременить его долгами или повинностями (488), и все сделки о том признаются недействительными (493). Имения заповедные не могут быть назначаемы в продажу для удовлетворения как казенных, так и частных взысканий (491). Взыскания, падающие на владельца и личные долги его, сначала обращаются на другое его имущество, потом на доходы с заповедного имения, и то лишь до смерти самого владельца, на котором лежит взыскание, а наследник его с заповедного имения нисколько не должен отвечать. Со смертью владельца всякое взыскание долга, лично на нем лежавшего, с доходов заповедного имения прекращается (492). Из сего исключаются: издержки на погребение, на смертельную болезнь, на содержание владельца с семейством в последние полтора года, на починки, улучшения, постройки и пр. в заповедном имении в течение того же времени; жалованье служителям за то же время. Затем на удовлетворение других долгов может быть обращено только движимое имущество владельца, если не значилось в учредительной описи (Пол. Взыск. Гражд., ст. 401). Но могут быть сделаны и такие долги, которые обеспечиваются доходами с заповедного имения.

Когда вследствие войны, пожаров, наводнений и т.п. имение дойдет до такого положения, что доходов будет недостаточно для исправления, то владелец может с разрешения Сената употребить часть вспомогательного капитала, а если нет его, то занять в кредитном установлении сумму не свыше двухлетнего дохода (489). Владелец, для обеспечения участи жены и детей, кои не наследуют в сем имении, может жене определить 1/5 часть доходов по смерть, а для детей составить капитал не свыше трехлетнего дохода, посредством займа в кредитном установлении (Зак. Гражд. 1069, 1211, 1212). Если умрет, не сделав завещания, то вдова может требовать по смерти его 1/6 доходов, а дети требовать капитала, равного двухлетнему доходу, посредством займа в кредитном установлении. В случае неисправности в платеже сих обеспеченных долгов имение берется в администрацию, которая получает на свое содержание 1/20 часть из чистого дохода (Пол. Взыск. Гражд., ст. 402, 403). Если же есть такие взыскания, кои прежде учреждения заповедного имения обеспечены самим имением, то оно может быть обращено в продажу, если на него еще не распространено вполне действие постановлений, определяющих свойство заповедного имения (там же, ст. 404).

Заповедное имущество не подлежит действию давности (564). Заповедное свойство имущества уничтожается, когда весь род первого владельца по нисходящей линии в мужском и женском колене прекратится, или никто из оставшихся наследников не принадлежит к потомственному дворянству, и в акте учредительном ничего не определено на сей случай: тогда имение поступает к наследникам последнего владельца по обыкновенному порядку наследства (1209).

Есть примеры уничтожения заповедного свойства имений Высочайшим указом, по просьбе самого учредителя (см. Полн. Собр. Зак. 1864 г., N 41517). О заповедных имениях см. еще указ 1864 года (Полн. Собр. Зак., N 40901) о дозволении владельцам в западных губерниях продавать мелкие чересполосные участки, остающиеся за наделом крестьян.

Подобный характер присвоен имениям, которые жалуемы были на праве майоратов в западных губерниях из казенных имений, бывших ленных, поиезуитских и пр. Право владения в сих имениях ограничивается по закону: люстрацией; правилами касательно управления; запрещением отдавать земли внаем долее 6 лет; взысканием с чистого дохода 3 % в пользу инвалидов; верховным надзором управления государственных имуществ; запрещением отчуждать, закладывать, раздроблять. Имения отбираются в казну за прекращением всех наследников, имеющих право по специальному закону (494–512). Особенный вид заповедных имений составляют так называемые завещательные вакуфы в Крыму. Имения эти состоят в пользовании тех частных родов, которым завещаны, причем переход вакуфа от одного наследника к другому может быть определяем завещанием. Когда линия владельцев, имеющих право на частный вакуф, пресечется, тогда он обращается в казну. См. прилож. к 1203 ст. XI т. Св. Уст. иностранных исповеданий. Касс. реш. 1874 г., N 613.

Кроме заповедных имений в собственном смысле, есть предположение учредить особый вид заповедных дворянских имений, – имения заповедные срочные. Предположение это вызывается стремлением остановить усилившуюся в последнее десятилетие распродажу дворянами их имений, которая обусловливается чрезмерным обременением их долгами банкам и частным лицам. Обыкновенными мерами остановить такую распродажу невозможно; между тем для Правительства при теперешнем устройстве власти на месте, в уезде, существенно важно, чтобы там было возможно большее число образованных, основательно знакомых с местною жизнью и потребностями дворян, в особенности для замещения различных должностей по местному управлению. И для дворян настоятельно необходимо удержать имения в своих руках, чтобы спастись от разорения. Для достижения этих целей понадобились чрезвычайные меры, придуманные дворянством некоторых губерний, о чем ими представлены ходатайства. Сущность этих ходатайств заключается в разрешении дворянам утверждать заповедные имения незначительных размеров на указанных ими условиях, которые рассмотрены во всей подробности в особой, учрежденной при Государственном Совете, Комиссии; ею составлен и уже внесен на рассмотрение в законодательном порядке обширный законопроект об имениях заповедных-срочных. По этому проекту дворянам потомственным дается право учреждать незначительного размера заповедные имения только на два следующие за учредителем поколения т.е. до смерти лица, получившего имение от первого после учредителя наследника, а при переходе в боковые линии – до смерти того владельца, который получив имение по прямой линии, оставит после себя потомство. Предположение о срочности небольших заповедных имений вызывается, с одной стороны, временным упадком благосостояния местного дворянства, а, с другой стороны, сознанием, что посредством укрепления их в известном роде на вечные времена утвердилось бы вредное в экономическом отношении изъятие мелкой недвижимой собственности из гражданского оборота. Эта вредная сторона всякой заповедности, а в особенности заповедности имений небольших по размерам, заставила составителей проекта с особливой заботливостью отнестись к обеспечению начала срочности; посему, по проекту, срочно-заповедное имение утрачивает свойство заповедности без всякого распоряжения об этом предмете со стороны правительственной или судебной власти, само собою, независимо от того, есть ли на это желание владельца или нет. Чтобы сохранить свойство заповедности за имением, владелец должен учредить из такого имения, в полном или измененном составе, новое заповедное имение, и для сего вновь предпринять все те по объявлению имения заповедным-срочным действия, какие предписаны для первого учредителя. По проекту действия эти следующие: владелец должен просить местный по нахождению имения окружный суд об объявлении имения заповедным, когда желает обратить его в заповедное при жизни. Суд по представленным при прошении документам удостоверяется в звании просителя, в принадлежности ему имения, в количестве лежащих на имении долгов и в согласии залогопринимателей (банков и частных лиц) на обращение имения в заповедное срочное. Кроме того, по документам же, на окружной суд предположено возложить обязанность удостовериться в пространстве принадлежащих к имению земель и угодий и вообще в соответствии его условиям, необходимым для обращения в заповедное. Затем, по распоряжению суда, о ходатайстве просителя публикуется в ведомостях для своевременного заявления третьими лицами их претензий, споров и возражений в течение годового, со дня последней публикации, срока, и уже затем делается постановление об обращении имения в срочно-заповедное с наложением запрещения и с внесением имения старшим нотариусом в список срочно-заповедных. Таковы правила о порядке учреждения срочно-заповедных имений при жизни владельца; когда же владелец желает, чтобы имение его стало срочно-заповедным после его смерти, то ему предоставляется, по проекту, составить о том завещание.

Что касается условий, при которых имения могут быть обращаемы в срочно-заповедные, то в проекте требуется, чтобы имение составляло самостоятельную хозяйственную единицу и потому имело усадьбу и чтобы в нем было не менее двух цензов земли, определенных для участия в избрании гласных в уездное земское собрание, и не более десяти назначенных цензов (Пол. Земск. Учр. ст. 16).

Не запрещается учреждать срочно-заповедные имения из имений заложенных, с согласия залогодержателей. Родственникам и супругам из их имений предоставляется учреждать одно срочно-заповедное.

Назначение наследника в проекте оставлено на волю учредителя; он может выбрать его из числа своих детей мужского пола и их потомков, не стесняясь постановленными на сей предмет правилами в законах гражданских о порядке наследования в имениях заповедных; в боковых же линиях свобода выбора еще шире: здесь предположено только одно условие, чтобы наследник был потомственный дворянин и принадлежал к роду учредителя.

Получая в свое владение срочно-заповедное имение, наследник обязан принять на себя некоторые обязанности по отношению к прочим членам семьи учредителя. Так, на него может быть возложена завещанием обязанность выдавать вдове учредителя по смерть или до вступления в новый брак определенную часть, не свыше одной шестой, чистого дохода с имения, с правом проживать в усадьбе; далее на него падает обязанность составить, посредством залога, и выдать в течение двух лет капитал, не более 15% стоимости имения, детям учредителя, если они не обеспечены другим имуществом. Такие же распоряжения могут быть помещены в определении суда по просьбе учредителя, когда имение обращается в срочно-заповедное при его жизни.

Право пользования полного или узуфрукт есть полнейшее из личных прав на чужую вещь. Это – право употреблять чужую вещь себе на пользу, без вреда и ущерба для экономической ее сущности. Для имеющего право предмет оного составляет не самая вещь, но именно употребление ее или пользование: самая вещь служит, как прежде, предметом права для того, кто остается ее собственником: это лицо имеет самую вещь в своем имуществе, сохраняя право владеть вещью, отыскивать ее, добывать из рук постороннего (кроме пользователя), может передать свое право собственности или утратить его в силу давности. Все это – для собственника – принадлежность остающегося при нем права голой собственности, без употребления и внутреннего распоряжения, которое он уступил другому лицу, пользователю (usufructuarius). Этот последний со своей стороны получает также вотчинное право пользования в той же вещи, содержит это право в своем имуществе, защищает его вотчинным иском и также может утратить его силой давности. Но передать это право не может ни при жизни, ни на случай смерти, ибо право это есть личное, и потому наибольшее его продолжение ограничивается пределом жизни пользователя. Таково строгое римское понятие об узуфрукте, но от этой строгости отступают новейшие законодательства. Так, например, австрийским законом допускается возможность, по воле завещателя, устанавливать личный узуфрукт в виде наследственного, и в таком случае дозволяется переход его только однажды от первого пользователя к законным его наследникам. Право, устанавливаемое в пользу общины, корпорации или иного юридического лица, по прусскому и австрийскому закону есть непрерывное. По римскому праву корпорация может сохранять это право не долее 100, по французскому закону не долее 30 лет.

Предметом пользования может быть всякое имущество с хозяйственным значением, может быть обязательство, непрерывный доход, даже самое право пользования может служить предметом пользования. Пользование вещами потребляемыми (которые уничтожаются от употребления) не составляет полного узуфрукта, а считается простым пользованием (на техническом языке: quasiususfructus), ибо здесь совершается присвоение вещей с обязанностью возвратить впоследствии столько же вещей такого же качества. Денежный капитал относится к разряду потребляемых, и потому служит также предметом простого пользования, а не узуфрукта. Право пользования может простираться не только на отдельные вещи или имущества, но и на совокупность всех имуществ того лица, от которого исходит (ususfr. omnium bonorum).

Экономическое значение этого права состоит в том, что одному лицу, несобственнику вещи, предоставляются все хозяйственные выгоды, от нее происходящие, но так, что это лицо не имеет права выставлять себя собственником вещи, которая, и оставаясь у него в руках и в употреблении, не перестает состоять во владении и в имуществе настоящего собственника.

Материальное содержание этого права состоит: во-первых, в личном непосредственном употреблении самой вещи натурой, сообразно экономическому ее свойству (usus, собственно пользование) и личным потребностям пользователя. Во-вторых, в присвоении себе всех плодов и произведений вещи, какие только можно извлечь из нее по ее природе, независимо от личной потребности и от непосредственного пользования. В этом присвоении плодов пользования пользователь может руководствоваться своим хозяйственным усмотрением, извлекая из вещи не только натуральные плоды ее, но и те, которые добываются из нее посредством обработки и промышленности (fr. mere naturales et indust-riales), равно как и плоды так называемые гражданские (fr. civiles), только это усмотрение должно быть непременно хозяйственное, а не произвольное и случайное. Пользователь должен смотреть на имущество как на чужую вещь, как на капитал неприкосновенный, который по окончании сроков пользования должен возвратиться к прямому собственнику во всей хозяйственной целости (salva rei substantia), без ущерба и повреждения всего того, что составляет неприкосновенный источник производительности и доходов, сообразно материальной и экономической природе вещи.

Может возникнуть сомнение, в каком смысле следует разуметь хозяйственную целость имущества. Это не значит, что вещь должна, по окончании пользования, возвратиться к собственнику ровно в том же составе, в каком досталась пользователю, безо всякого изменения. Такой взгляд на право пользования решительно не соответствовал бы экономическому его значению: при таком условии право пользования не достигало бы своей цели и полное употребление его было бы невозможно. Нет сомнения, что в пользовании заключается право хозяйственной разработки имущества; а с этой разработкой соединяются и изменения хозяйственные в составных частях имущества. Только эта разработка и эти изменения не должны противоречить конечному условию пользования, т.е. не должны нарушать экономического свойства, которое имела вещь при начале пользования (например: английский сад нельзя переделать на фруктовый, на верховой лошади нельзя возить воду, и т.п.). Словом сказать: с вещью, состоящей в пользовании, пользователь должен обращаться «как доброму хозяину свойственно» (tamquam bonus paterfamilias), т.е. так, как обращался бы с ней при одинаковых обстоятельствах прямой собственник-владелец, с хозяйственной целью. Вещь должна быть употребляема сообразно ее первоначальному назначению. Земляную дачу, например, исключительно занятую огородами, не вправе пользователь обратить под кирпичные сараи; плодовитый сад, принятый в пользование, не вправе расчистить под пашню; но когда, например, в имении, соединяющем в себе разнообразные угодья, открылась железная руда, пользователь вправе будет приняться за ее разработку.

Собственник, отдавая свое имущество в пользование, ожидает и верит, что пользование это будет хозяйственное, с сохранением целости имущества. Но он может и потребовать от пользователя обеспечения. Постановление об этом обеспечении (cautio usufructuaria) из римского права перешло во многие новейшие законодательства; оно представляется необходимым в особенности тогда, когда предметом пользования служат вещи потребляемые или совокупные имущества. В таких случаях многие законодательства (прусское, австрийское, французское) требуют, чтобы при вступлении в право пользования имущества принимаемы и сдаваемы были по описи.

Право пользования в этом полном виде узуфрукта возникает или по воле частных лиц, или по закону. В первом случае устанавливается оно односторонней волей, например, завещанием, – или договором.

В римском праве узуфрукт мог быть еще установляем по приговору судебному – когда невозможно было общему имуществу произвести раздел между двумя лицами, и невозможно было согласить их к уравнению прав посредством уступки имущества за деньги от одного другому. Судья имел право одному из спорящих предоставить узуфрукт, а другому – собственность в общем имуществе. Пример договора – когда продавец при продаже имения выговаривает себе право пользования.

В этих случаях вещное право узуфрукта по французскому закону переходит само собой, без соблюдения формальных обрядов передачи и транскрипции. Напротив, по прусскому закону, пользование приобретает свойство вещного права только вследствие вотчинной записки в ипотечные книги (Pr. Ldr. II, 21, § 2–6), а по австрийскому закону записка эта необходима только относительно недвижимых.

Особенную важность имеют случаи, в которых право узуфрукта устанавливается по закону (законное право пользования, jouissance légale). Главнейшие из сих случаев следующие: 1) Родительское право пользования. В римском праве оно принадлежало отцу во всем имуществе, какое могло достаться детям в то время, когда они состояли под его властью. В некоторых случаях предоставлялось оно отцу или матери при вступлении во второй брак, в имуществе, следовавшем от них детям первого брака. По французскому закону родителям принадлежит право пользования детским имуществом до 18-летнего возраста или до эмансипации детей. Отцу или матери предоставляется также в наследство после детей пользование третьей частью того имения детей, которого родители не получают себе в собственность (Code C. 378, 384, 453, 601, 730, 754, 1442). Это родительское право всего обширнее во французском законодательстве; в прусском оно значительно стесняется исключениями, а в австрийском вовсе не существует. 2) Супружеское право пользования по австрийскому и прусскому закону принадлежит мужу в приданом, принесенном женой. По французскому закону приданое жены, когда не переходит в собственность мужа, предоставляется ему в полное, хотя и не безотчетное пользование (С. Civ. 1533, 1551, 1562, 1580).

Кроме того, в историческом, более, нежели в практическом смысле, известны: опекунское право пользования, имевшее прежде большое значение в германском праве, и потому нередко называемое: ususfructus juris germanici. Оно основано было не столько на юридических началах, сколько на привилегии, которой пользовались старшие родственники, верховные собственники и помещики, относительно младших вассалов и других крестьян. Всего значительнее было право верховного собственника и помещика пользоваться, по смерти вассала или крестьянина, доходами с принадлежавшего умершему имущества, до совершеннолетия малолетних наследников. С некоторыми должностями, преимущественно церковными, соединялось право так называемых бенефиций или хозяйственного пользования имениями, присвоенными тем должностям.

Между собственником вещи и пользователем возникает особое отношение, в силу коего сей последний получает право пользоваться плодами и произведениями имущества.

Спрашивается, что следует разуметь под словом плоды? В смысле и значении этого слова не все согласны между собой, то расширяя, то стесняя значение плодов. Во всяком случае пользование, как выше сказано, должно быть таково, чтоб им не нарушалась хозяйственная целость имущества. А как экономическое значение имуществ крайне разнообразно, то соответственно сему может быть разнообразно в каждом данном случае и пространство прав пользователя на те или другие выгоды, которые могут быть извлекаемы из пользования. Французский закон различает в пользовании вещи потребляемые, подлежащие порче (C. Civ. 587, 588, 589), определяет пространство прав пользователя на леса разного рода, когда они принадлежат к имению или составляют отдельное имущество, на руды и минералы, когда они были и еще не были в разработке; на клады (590, 594, 596–598).

На пользователе лежит обязанность поддерживать имущество в хозяйственной его целости: следовательно на сей конец он обязан делать издержки. Он не обязан издерживаться на улучшения имущества, но это и не воспрещается ему, лишь бы не нарушена была хозяйственная целость. Если же он сделал издержки на улучшение имения, то вправе ли требовать вознаграждения за них от собственника при возвращении имущества? В разрешении этого вопроса не все согласны, но справедливее, кажется, и сообразнее с сущностью отношения, отказать ему в этом праве. В противном случае собственник неволей обязан был бы принимать на свой счет издержки, которых сам по своей воле не стал бы делать и которые могут быть совершенно противны личным его хозяйственным видам; а пользователь по своей воле и на свой страх предпринимал бы издержки с расчетом на свои выгоды. Французский закон относит на ответственность пользователя все обыкновенные годовые расходы на имение, как-то очищение податями и пр., а расходы чрезвычайные (например, сборы в военное время) делит между собственником и пользователем, относя на первого сумму, употребленную в расход, а на последнего проценты с нее, которыми за все остальное время пользования вознаграждается собственник (C. Civ. 605–609). Поправки и починки французский закон различает мелкие (на ремонт) и крупные (grosses réparations). Последние в таком только случае ложатся на пользователя, когда он своим небрежением о ремонте довел имущество до крупных починок. В противном случае эти поправки ложатся на собственника. Тяжебные издержки на защиту имущества ложатся либо на ту, либо на другую сторону, смотря по тому, что оспоривалось: собственность или пользование, а когда спор был смешанный, то делятся между сторонами посредством капитализации (см. выше). Когда право пользования установлено завещанием, то пользователь, хотя право собственности и не ему достается, не освобождается от участия в ответственности за наследственный долг, лежащий на имении; только ответствует он не в капитале, а в процентах (610–612 ст.).

При возвращении имущества пользователь ответствует собственнику за злоупотребление пользования (abusus), т.е. за вред и ущерб для хозяйственной целости имущества. Французский закон дозволяет и прежде срока, по иску собственника и по приговору суда, не только определять вознаграждение в пользу собственника, но и прекратить самое право пользования, за злоупотребление.

Полное право пользования есть чисто личное право. Однако же этому праву не противоречит отдача имущества, состоящего в пользовании, – внаем или в аренду, – и римское право не препятствовало в этом пользователю, но по строгости римского закона это арендное право третьего лица ни в каком случае не было обязательно для собственника, и само собой прекращалось в действии, с наступлением срока праву пользования. Не все законодательства держатся столь строгого правила. По французскому закону (C. Civ. 595) и по смерти пользователя заключенный им арендный договор сохраняет обязательную силу и для собственника до истечения положенного срока, однако не долее 9 лет.

По мнению римских юристов, право пользования само по себе не допускает передачи третьему лицу; можно передать только употребление этого права (отличие это не лишено практического значения, ибо узуфрукт сам по себе вещное право, защищаемое вещным иском и допускающее залог; напротив того, употребление этого права, или, так сказать, пользование узуфруктом, не имело свойств вещного права). Но французский закон допускает возможность передачи права пользования третьему лицу, с тем, что у третьего лица право это ни в каком случае не может продолжаться долее, чем продолжалось бы у прямого пользователя.

Право пользования прекращается: 1) Смертью того, кому принадлежит. Но право пользования может быть предоставлено не только физическим, но и юридическим лицам, для которых нет естественной смерти. В таком случае законами определяется наибольшее продолжение такого пользования (в римском праве 100 лет, во французском праве 30 лет). 2) Истечением срока, когда срок был установлен для пользования. 3) Соединением права пользования с правом собственности в одном лице (consolidatio), например, когда пользователь – то же имение, в котором имел узуфрукт, получает в наследство по смерти собственника. 4) Оставлением вещи без употребления в течение положенной давности (non usus). Сам собственник, хотя бы вовсе не пользовался своим имуществом и оставлял его вовсе без употребления, не теряет своего права никакой давностью, лишь бы только владение его непрерывно продолжалось. Но бездействие со стороны пользователя в течение определенного срока обыкновенно уничтожает самое право пользования. Во французском законе срок этот полагается 30-летний. 5) Совершенным уничтожением самой вещи. 6) Отказом от права пользования, если вместе с правом не принята по договору соответственная обязанность, от которой нельзя произвольно отказаться. 7) Уничтожением права собственности на имущество в лице того, от кого исходит зависящее право пользования.

В системе русских гражд. законов нет узуфрукта в виде отдельного и цельного учреждения; условия пользования имуществом и взаимные обязанности собственника и пользователя или временного владельца определяются договорами³⁰⁰. А кроме договоров образовались у нас особые, разнообразные виды зависящего владения, устанавливаемые или односторонней волей, или законом.

Сюда относятся:

1) Пожизненное или срочное владение, определяемое волей частного лица. Сущность его состоит в том, что лицо, в пользу коего право сие установлено, владеет и пользуется имением как своим собственным, до своей смерти или до срока и до наступления того события, которое назначено для прекращения этого права, а после того имение поступает к лицу, имеющему на оное право собственности.

Самый обыкновенный способ к установлению такого владения есть завещание. Закон предоставляет каждому по произволу распоряжаться своим благоприобретенным имением, назначать его или в полную собственность, или во временное владение и пользование (Гр. 1011). Посему завещатель может постановить, к кому после смерти его имение должно поступить в полную собственность, как к настоящему наследнику. Он может также предоставить благоприобретенное имение во владение известному лицу до наступления указанного события, например, до той минуты, как настоящий его наследник придет в совершеннолетие, вступит в брак и т.п. Таким образом, в одном и том же имении одному принадлежит право владения, другому – право собственности. Эти два лица состоят между собой в том отношении, что одно владеет действительным правом, а другое – ожидаемым; но состоя в таких отношениях, чего могут требовать они один от другого, этого закон наш не определяет: какие обязанности временного владельца в отношении к лицу, имеющему право собственности, в какой мере он может пользоваться выгодами, сопряженными с владением, какие может делать изменения в имуществе и пр.? Между тем очевидно, что право владения и внутреннего распоряжения слишком обширно и полное употребление его может повести к разорению самого имения, когда, например, главная ценность имения состоит в лесе и весь его можно продать на сруб. Дело в том, что это право не только пользования, но и вообще владения. Отсюда можно заключить, что лицо, имеющее право собственности, по прекращении срочного владения не имеет по закону права требовать от бывшего владельца или наследников его вознаграждения за действия и распоряжения, уменьшившие ценность имения. В нашем законе нет речи о «хозяйственной целости имения». Закон обеспечивает этому собственнику только право собственности, и потому, кажется, он имеет право только требовать в большей части случаев, чтобы на время срочного владения имение находилось под запрещением, дабы предупредить возможность самовольного отчуждения.

Право пожизненного владения само по себе не вмещает в себе права распоряжения, которое служит неотдельной принадлежностью права собственности. Однако закон предоставляет в некоторых случаях право пожизненного владения соединять и с правом распоряжения. Завещатель может уполномочить пожизненного владельца и на залог благоприобретенного имущества, состоящего в пожизненном владении; но этот залог дозволяется только с разрешения Сената (1629), стало быть, по доказанной необходимой потребности. Стало быть, это условное право распоряжения. Заложенное имение по просрочке и невыкупе может быть обращено в продажу на общем основании.

Подобное же пожизненное или срочное владение может быть установлено между частными лицами и посредством дара (967, 975 и 991). В западных губерниях, при действии литовского статута, весьма употребительно было установление пожизненного владения между супругами, посредством предбрачных и дожизненных записей.

Пожизненное владение принадлежит лицу и оканчивается с прекращением существования лица. Отсюда следует заключить, что оно не может быть передаваемо, а может быть передаваемо только пользование имуществом.

Законом 2 февраля года 1891 (собр. указ. N 366) не дозволено передавать земли вне городов и местечек в девяти Западных губерниях в пожизненное владение таким лицам, которым запрещено приобретать там поземельную собственность (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 5 по прод. 1897 г.).

Пожизненное владение предоставляет владельцу право участвовать в дворянских выборах (Зак. Сост., ст. 112).

В 1862 году в первый раз закон наш коснулся принадлежностей и пространства прав пожизненного владения – исключительно такого, которое предоставляется одному из супругов в родовом имении другого супруга, по завещанию (Зак. Гражд., ст. 116, 5331–53313, 1070).

Имение передается в пожизненное владение официальным порядком, в присутствии законных наследников или их поверенных, по описи, которая должна быть составляема во всяком случае, даже против воли завещателя. Право пожизненного владельца на доходы и прочие выгоды имения начинается со дня смерти завещателя. К ограждению прав собственника на хозяйственную целость имения, состоящего в пожизненном владении у другого лица, закон постановил следующие правила. Пожизненный владелец обязан поддерживать и охранять имение от расстройства. Леса обязан разделить на участки по правилам лесного хозяйства, в случае же невозможности сего, может пользоваться лесом лишь на свои хозяйственные надобности. Владелец может передать другому лицу свое право владения, но лишь на определенный срок, не долее того, на который вообще могут быть отдаваемы в аренду недвижимые имения, и такие договоры обязательны для прямого вотчинника, к которому должно перейти имение по смерти пожизненного владельца, когда заключены с его согласия, в противном же случае обязательны лишь в течение трех лет со времени прекращения прав пожизненного владения (Зак. Гражд., 16921); при этом арендная плата по сим договорам должна быть уплачиваема периодически, лишь по истечении каждого года (правило это служит обеспечением будущего владельца-собственника, ибо в противном случае пожизненный владелец мог бы, получив от наемщика вперед плату за все сроки или за несколько лет, причинить ущерб интересам собственника, когда бы умер в течение оплаченных сроков). Из сего следует заключить, что хотя пожизненному владельцу не запрещается передавать свое владение стороннему лицу безмездно в виде дара, но таковое безмездное владение постороннего лица может продолжаться не далее смерти пожизненного владельца.

В 1867 году решением Кассационного Департамента Сената N 275 истолковано, что дозволение передавать стороннему лицу пожизненное владение на срок далее смерти прямого владельца – относится исключительно к случаям владения по новому закону 1862 года; во всех же прочих видах пожизненного владения арендные договоры, заключенные владельцем, теряют свою силу – относительно владения имением, со смертью пожизненного владельца.

Может возникнуть вопрос: в какой мере пожизненный владелец, не имея права собственности и не считаясь прямым наследником по завещателе, повинен отвечать за него из имения, состоящего в пожизненном его владении? Ответственность эта может относиться: а) специально к повинностям и обязательствам, падающим на имение, которое состоит в пожизненном владении; б) вообще к долгам умершего завещателя.

По первому предмету решение проще, и наш закон определяет, что пожизненный владелец отправляет все повинности, по закону лежащие на имении, – государственные, общественные и земские, что долги, обеспеченные сим имением, с него взыскиваются; что все срочные обязательства, переходящие вместе с имением к пожизненному владельцу, остаются в своей силе до истечения сроков. Но упадают ли они вообще на ответственность пожизненного владельца – о том ничего не сказано и не разъяснено, что следует разуметь под словом «обязательства, переходящие вместе с имением». Что обязательства эти не теряют своей силы, в этом нет и не могло быть сомнения, но кто должен решительно отвечать по ним, какие из них имеют решительный характер, – вот вопрос, решение коего неясно по тексту закона. Например, если бы умерший завещатель заключил договор о поставке леса из имения, назначенного в пожизненное владение, кто должен отвечать по контракту в поставке леса? Кажется, должен отвечать, т.е. должен исполнять договор натуральной поставкой, – пожизненный владелец сего имения. Но когда бы завещатель сам прежде своей смерти по сему самому договору впал в неустойку, спрашивается – повинен ли платить ее пожизненный владелец? Очевидно, что это обязательство, возникшее из личного действия или бездействия умершего завещателя, есть его личное обязательство и не обеспечено на имении, а потому к нему, равно как и ко всем долгам умершего завещателя личным, не обеспеченным на известном имении, прилагается особое правило закона, что те же долги разлагаются ко взысканию с пожизненного владельца и с наследников прежнего вотчинника, по соразмерности с имением, поступившим к первому в пожизненное владение, а к последним в собственность. Закон наш здесь не объясняет, на каких началах должно производить распределение, и в чем должна состоять соразмерность оного, ибо вотчинное право собственности само по себе несоизмеримо с правом временного владения, и привести права сии в соразмерность можно не иначе, как приведя то и другое право в цену, сравнив то и другое с неизменной для обоих денежной единицей. В таком случае право собственности на имение по всей справедливости должно представлять капитал, а временное владение – известную сумму процентов с сего капитала.

Пожизненно владеемое имение в руках у временного владельца может быть продано за казенное или частное взыскание, либо за долг кредитному установлению. В таком случае, буде окажется остаток вырученного капитала, остаток сей служит представителем вотчинного права, и пожизненному владельцу проданного имения принадлежат ежегодные банковые проценты с сей суммы, которая долженствует оставаться неприкосновенной и составляет собственность наследников умершего завещателя. В случае экспроприации имения, состоящего в пожизненном владении, пожизненному владельцу также принадлежат только проценты с определенной в вознаграждение суммы, которая в процентных бумагах вносится в местное по нахождению имения казначейство (Зак. Гражд., 589, п. 2 по Прод. 1890 г.).

О свойстве сего пожизненного владения и о применении к нему 521 ст. Зак. Гражд. см. Касс. реш. 1878 г., N 7 и 8 и 1879 г., N 248.

1878 г., N 7. Во владение имением вводится приобретатель, право собственности которого подлежит укреплению и оглашению, но не временный владелец имения; на сем основании и 4 ст. прилож. к ст. 116, т. Х, ч. 1 (соответств. ст. 5331 Зак. Гражд. изд. 1887 г.) устанавливает для пожизненного владельца не ввод во владение, а передачу имения по описи. Приложение к ст. 116 определяет порядок передачи родового имения одним из супругов в пожизненное владение другого, но высказанное в ст. 4 этого приложения правило, как вытекающее вообще из свойственного нашему праву различия между укреплением имения в собственность (посредством акта укрепления и ввода) и передачей или уступкой постороннему лицу временного владения и пользования имением, должно быть применяемо во всех случаях установления такого временного права на недвижимое имение, независимо от того, составляет ли оно родовое или благоприобретенное имущество собственника.

1877 г., N 373. При определении ответственности супругов, получивших имение в пожизненное владение, за долги умершего супруга, следует руководствоваться общим, выраженным в ст. 1259, т. Х, ч. 1, правилом, по смыслу которого ответственность за оставшиеся после умершего собственника долги должна падать на всех наследников, получивших его имение по закону или по завещанию, и должна быть соразмерна полученной каждым из них из того имения доле. Вследствие сего и ввиду того, что супруг, получающий часть из имения умершего другого супруга в пожизненное владение по закону или завещанию, приобретает только право пользования имением, а не полное на оное право собственности, которое остается за другими наследниками умершего, размер ответственности такого пожизненного владельца за долги умершего супруга не может быть определен одним отношением размера поступившего в пожизненное владение имения к имению, поступившему в собственность к другим наследникам, а должен быть определен соразмерно отношению ценности права пожизненного владения к стоимости всего оставшегося после умершего собственника имущества, ценность же такого права пожизненного владения имением может быть определена по применению к 5 п. 273 ст. Уст. Гражд. Суд. десятилетней сложностью дохода, который должно приносить поступившее в пожизненное владение имение. См. еще реш. 1876 г., N 170 и 1880 г., N 70.

Что касается до пожизненного владения по силе прямого закона, а не по частной воле устанавливаемого, то мы можем указать в русском законе на несколько видов, подходящих под этот разряд. 1) Пожизненное владение обоих родителей благоприобретенным имением детей, по смерти их, когда умрут бездетно. Пространство сего владения определяется законом в следующих только выражениях: «с тем, чтобы они во время пожизненного владения продать, заложить или иным образом перевести имение никуда не могли». На основании сего лица, которые могут претендовать на получение сего имения в полную собственность по наследству после бездетно умерших детей, по прекращении пожизненного владения родителей, имеют право просить о наложении на оное запрещения при жизни тех родителей владельцев (Зак. Гр. ст. 1141). 2) Пожизненное владение родителей капиталом (т.е. пользование процентами), оставшимся после бездетно умерших детей, когда тот капитал самим детям достался не от родителей; в противном случае родители наследуют капитал в полную собственность (Зак. Гр. 1145). 3) Пожизненное владение вдовы от первого брака законной частью мужнина имения, в Черниговской и Полтавской губ. (Зак. Гр. 1157, п. 5). 4) Владение пожизненное или срочное, предоставленное по должностям службы некоторым лицам в казенных имениях западных и прибалтийских губерний, на основании прежнего порядка. О пространстве прав сих владельцев и о порядке владения постановлены особые правила, содержащиеся в Уставе каз. им. (Т. VIII, ч. 1).

Особый вид владения есть владение церковных причтов (священнослужителей и церковных причетников) церковной землей, на которой причт имеет дворы свои, дома и в селениях пашню с угодьями. По межевым законам положено прирезывать к каждой церкви узаконенную пропорцию земли, буде прежде земли при ней не было, и о сей земле закон выражается как о состоящей во владении церковнослужителей (Зак. Меж., изд. 1893 г., ст. 349 и прим., 364 и 365). Земля сия, буде не было ее за церковью до межевания по прежним дачам и писцовым книгам, отводится от прихожан, т.е. из владельческих и казенных дач по принадлежности, уравнительно. Эти земли и угодья остаются всегда неприкосновенной церковной собственностью, так что в случае упразднения церкви земля, к ней отмежеванная, не возвращается прихожанам, но принадлежит той церкви, к которой упраздненная приписывается с прихожанами. Земля эта состоит в непосредственном распоряжении наличных священно- и церковнослужителей, без права отчуждать или закладывать. О пространстве сего права нет общих постановлений в законах, но по свойству оного надлежит полагать, что право это соответствует непосредственному употреблению (usus)³⁰¹ и не вмещает в себе права отдачи церковной земли на свой счет в постороннее пользование. Ср. ст. 24 прил. к 411 ст. IX т. Ср. еще Устав духовных консисторий изд. 1883 г. (П. С. З. N 1495) ст. 110, 198. В сей последней статье упоминается, что консистория смотрит за соблюдением правил «о правах, способах и пределах пользования членов причта церковной движимой и недвижимой собственностью», но не объяснено, в чем именно состоят права сии (подробные о сем правила см. в Полн. Собр. Зак. 1873 г., N 52048). Подобно земле и дома, на ней выстроенные из церковных сборов, когда они составляют собственность церковную, состоят в непосредственном пользовании (usus) церковного причта (Зак. Сост., ст. 400–404), но когда дома эти выстроены на церковной земле на счет самого причта, то составляют собственность самих священно- и церковнослужителей, почему при перемене лиц в составе причта дома эти переходят к преемникам прежних владельцев за положенную плату по договору, или по оценке, производимой духовными властями (ср. Указ 1768 г. января 22-го N 13067). Право пользования причта церковной землей, не определенное в своих принадлежностях общим законом, определено в особенности для западных и юго-западных губерний в положении об обеспечении православного сельского духовенства землями и домами в том краю (Прил. к 411 ст. Зак. о сост.). Законом 1888 года земля для церковных причтов во вновь открываемых в Западном крае приходах отводится теми обществами, ведомствами и лицами, которые возбудили ходатайство об образовании прихода (Зак. сост., ст. 411, прил., ст. 7, прим. по Прод. 1890 г.), а повинность прихожан обеспечивать причты при всех вообще православных церквах помещениями заменена особым поземельным сбором (Зак. Сост., ст. 411, прим. 1 по Прод. 1890 г.; Уст. Земск. повин., ст. 53, прим. 2, прил. по тому же Прод.). Об обеспечении православных церквей, причтов и школ помещениями и земельными участками в Прибалтийском крае см. закон 10 февр. 1886 г. (Полн. Собр. Зак., N 3507). О снабжении землей состоящих при горных заводах причтов: Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 829.

Для протестантского духовенства в остзейских губерниях назначены особые при церквах недвижимые имения, состоящие в пользовании пасторов и проповедников, – пасторатские видмы, составляющие, как сказано в законе, неполную собственность (dominium utile) духовенства, но и в землях, составляющих собственность евангелическо-лютеранских церквей, духовенству принадлежит пользование доходами (XI т. Уст. иностр. исп. ст. 358 и прим. к 603 ст.). Вдова умершего проповедника с детьми имеет право в течение траурного года пользоваться жилищем его и всеми пасторскими доходами: там же 357; см. еще 522, 526 ст. Уст. Лесн., изд. 1893 г.; Уст. о колониях прим. к 155 ст. п. 7; ст. 175.

В пользовании магометанского духовенства в Крыму состоят так называемые духовные вакуфы. См. прил. к ст. 323 т. XI Уст. иностр. испов. Трокский Гахам у караимов получает в пользование часть земли, отведенной на содержание духовного правления. Уст. иностр. испов., ст. 1097, прил. по Прод. 1890 г., ст. 5, 33 прим. 2.

Сюда же можно отнести следующие права владения, о коих упоминается в своде законов: наделение горных заводских чиновников пашнею и сенокосом. Уст. Горн. изд. 1893 г., ст. 829, 1080 и др. О пользовании этими землями сказано, что оно продолжается лишь дотоле, пока наделенный ими состоит на службе или принадлежит заводам или пока земля не понадобится заводам. Лесничим отводятся под их дома и для пособия в содержании участки земли, удобной для пашни и покоса, по 30 десятин на каждого. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 49. О наделении землей лесной стражи см. там же, ст. 60–63, 99.

До введения городового положения 1870 года городам предоставлены были отведенные из казенных пустопорожних земель выгоны на праве владения: право собственности на оные оставалось за казной. Но по введении в городах городового положения земли эти предоставлены им в полную собственность. Ср. Касс. реш. 1879 г., N 195.

В ст. 400 зак. о сост. (свод. т. IX, изд. 1876 г.) сказано: церковные земли суть двоякого рода: 1) земли, принадлежащие церквам по прежним дачам и писцовым книгам, или по новейшим укреплениям, и 2) земли усадебные для церковных причтов и отводимые к ним для довольствия от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции.

Разделение церковных земель на два рода основано, как видно из источников, указанных под ст. 400 зак. о сост., на инструкции межевым губернским канцеляриям и провинциальным конторам 25 мая 1766 г. Этой инструкцией предписывалось ко всем церквам, которые состоят в действительном служении, церковные земли утверждать по писцовым книгам и по дачам; к построенным же во владельческих селениях после писцовых книг церквам, к которым земель не дано и церковнослужители ругой не удовольствованы, а состоят на пашне и будут просить, к таковым давать определенное в инструкции количество земли (по 33 дес.) от всех принадлежащих к приходу деревень. Если где к церквам написанных по писцовым книгам пашенных и усадебных земель и сенных покосов окажется меньше положенной пропорции, тогда дополнять из дач владельческих и оставлять полную дачу (перв. полн. собр. зак., N 12659, гл. Х, п. 1, 3 и 7).

Относительно земель таких церквей, в которых при производстве государственного межевания не было служения, в межевой инструкции постановлены следующие правила: церковные земли, которые за опустением церквей лежат в пусте, утверждать за теми владельцами, из чьих оные дач прежде к церквам были даны; если же того, чьи те земли прежде были, не видно, а написаны они церковными по писцовым книгам и по другим доказательствам и в ведомстве коллегии экономии не состоят, равным образом и все церковные пустые погосты, и к ним прежде данные в пашню и угодья земли, продавать смежным владельцам по постановленным ценам; а которых никто купить не пожелает, также и все состоящие в ведомстве коллегии экономии, отмежевывая особо, отдавать в ведомство той коллегии на собственное ее распоряжение (там же, п. 10 и 11).

Таким образом, по межевой инструкции за всеми церквами, в которых происходило служение, следовало утверждать те земли, какие за ними при открытии государственного межевания числились по писцовым книгам и по прежним дачам, а церквам, построенным после писцовых книг, у которых, следовательно, не могло быть земель по писцовым книгам, надлежало отводить землю из владельческих дач, в указанном в инструкции количестве, т.е. по 33 дес., от принадлежащих к приходу деревень; к упраздненным же или закрытым церквам не только не отводились земли в положенной пропорции, но, напротив, и те земли, которые им принадлежали до государственного межевания, утверждались за прежними владельцами, если можно было привести в известность, из чьих именно дач они были даны, в таком случае земли сии продавались смежным владельцам или отдавались в распоряжение коллегии экономии, заведывавшей в то время церковными и монастырскими имуществами.

Несмотря на то, что в межевой инструкции, в п. 3 гл. Х, весьма ясно определено, что к построенным во владельческих селениях после писцовых книг церквам, к которым земель прежде открытия государственного межевания не дано, следует давать со всего того количества земли, сколько к которому селению и в смежных к оному того ж прихода деревнях окажется, рассчитывая от каждой по пропорции, некоторые владельцы к построенным в селениях церквам, у которых они в приходах и к тем селениям своими дачами прикосновенны, положенной пропорции земли не давали, под тем предлогом, что от всех ли владельцев, или от одного владельца с его деревнями к церкви землю давать, в вышеозначенном п. 3 гл. Х будто точно не изъяснено. Вследствие сего Правительствующий Сенат, по межевой экспедиции, на основании предоставленной ему власти разъяснять все недоумения при межевании, 2 июля 1767 года издал особые правила об отмежевании земель к церквам (перв. Полн. Собр. Зак., N 12925). В этих правилах, между прочим, постановлено следующее:

а) Буде к церкви в дачах земли нет, или и есть, но меньше определенной пропорции, то землемеру всех того села и прикосновенных к селу владельцев дачи обходить, имея притом полевую записку во всем точно такую, какую при действительном обмежевании держать должно, с точным всего потребного описанием, и по тем местам, которые ко владельческим других приходов дачам не прикасаются, означать межник, и где должно быть ямам, и ставить столбы, токмо государственного герба на них не полагать, и по меже ям не вырывать до того времени, пока надлежащая к церкви земля отведена будет. По обойдении же таким образом всех того прихода дач, сделать оным исчисление, какая с них церкви земли пропорция подлежит, в силу означенного инструкции межевых канцелярий и контор п. 3 гл. Х. И если по числу в дачах их земли будет, что следовать к отдаче церкви в положенную пропорцию, то землемеру тех владельцев или уполномоченных их поверенных уговаривать, чтобы они к церкви земли по пропорции имеющихся у них в дачах и во владении собственных земель полюбовно отвели к одному, а в случае необходимости хотя в двух или трех местах по близости, уступя один другому в способных местах. И как согласятся, тогда по их отводу ту к церкви землю и отвести, и около той земли, объехав сохами, сделать межник в одну сажень; а по всем углам поставить столбы и на них, в знак того, что церковная земля, выжигать литеры Ц. З., а в безлесных местах вырывать трехугольные ямы (п. 9).

б) На все такие церковные земли, которые при церквах написаны по писцовым книгам, давать к тем церквам особые межевые книги и планы; напротив же того, к которой церкви вновь земля из дач владельческих отведена, хотя б и в дополнение прежней писцовой дачи, на такие особых планов и книг, также и указов к церквам, не давать, а описывать в межевых книгах на владельческие дачи, что к такой-то церкви на довольствие церковнослужителей к писцовой даче, к стольким-то десятинам определено из дачи такого-то столько-то десятин, в таком-то месте и, сверх того, ту землю как на генеральном, так и на специальных владельческих планах означать линиями, с оттушовкой особой краской, и с показанием румбов, астролябических углов и меры линий, и в площади десятинами, дабы, в случае несогласия, без затруднения о той земле разобрать было можно (п. 17).

О том, чтобы была какая разница в праве церквей на писцовые земли и на земли, данные им в надел, ни в межевой инструкции, ни в правилах 2 июля 1767 года не сказано, а из последующих узаконений видно, что земли, данные церквам в надел, составляли такую же церковную собственность, как и земли писцовые. Так, в Высочайше утвержденном, 11 января 1798 года, докладе Синода и Сената, об обрабатывании церковных земель прихожанами, постановлено: 1) землю в положенной межевой инструкцией пропорции, т.е. пахотной по 30 и сенных покосов по 3 дес., отмежеванную к прихожанам, считая навсегда церковным уделом, присоединить к общему количеству земли, прихожанам принадлежащей, и предоставить пользоваться сей землей прихожанам, а священникам и церковным служителям получать на содержание свое от прихожан натурой такое количество хлеба и сена, какое с определяемых к церквам земель, по средней пропорции урожая собрать возможно; 2) землю по писцовым книгам, сверх 33 дес., церквам принадлежащую, оставить за оными; но поскольку священники и церковные служители таким образом будут обеспечены в нужном и пристойном содержании, то земли излишние могут они отдавать внаймы, а обрабатывать им самим оные запретить, яко дело с саном их несовместное (Полн. Собр. Зак., N 18316, п. 2 и 6).

Из этого узаконения ясно, что земли, отмежеванные к церквам в пропорции, положенной межевой инструкцией, хотя и присоединялись, для обработки, к землям прихожан, но навсегда считались церковным уделом.

Затем, 6 декабря 1829 года Святейшему Синоду дан именной указ, в котором, во II отделении, в § 10, сказано: поскольку многие сельские церкви не снабжены еще полным узаконенным количеством земли, а при иных церквах отмежеванные земли по разным случаям состоят в споре, то подтверждается, чтобы гражданские начальства отмежевание церквам узаконенного количества земли и дополнение оной, где недостает в сие количество, равно решение спорных о таковых землях дел, производили неупустительно и немедленно, и чтобы затем, земли сего рода, как и другие, где есть при церквах угодья, оставались навсегда неприкосновенной собственностью церковной и ограждаемы были от всяких посторонних притязаний.

Таким образом, по точному и буквальному смыслу именного указа 6 декабря 1829 года, земли, отведенные церквам от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции, для довольствия причтов, составляют неприкосновенную церковную собственность.

Руководствуясь этим общим положением разрешен Сенатом вопрос: подлежат ли церковные земли действию давности, т.е. могут ли они быть утрачиваемы силою давности стороннего владения? Прежней практикой вопрос этот разрешался обыкновенно в утвердительном смысле, но в решении по делу о земле церкви села Боровицкого (Касс. реш. 1893 г. янв. 20 N 2) Гражд. Касс. Деп., по исследовании во всей подробности относящихся к церковным землям узаконений, начиная с древнейших времен, пришел к заключению, что по точному смыслу ст. 401 т. IX Зак. Сост. следует признать, что никакое стороннее посягательство, как бы оно продолжительно ни было, не в силах поколебать присвоенной церковным землям неотъемлемости, и следовательно никакое завладение церковною землею, если она действительно церковная, не может покрыться силою времени. С употребленным в приведенной 401 ст. законным признанием церковных земель всегда неприкосновенную церковную собственностью несовместима и самая мысль о возможности утраты такой собственности чрез воздействие стороннего владения, как бы последнее ни было продолжительно, а следовательно и о применении в этом отношении правил о земской давности. Ввиду изложенного, Департамент пришел к заключению, что по точному смыслу 401 ст. т. IX поставленный выше вопрос должен быть разрешен в том смысле, что церковные земли не подлежат действию давности, т.е. не могут быть утрачиваемы силою давности стороннего владения.

В 1807 году был учрежден комитет об усовершенствовании духовных училищ и способов содержания духовенства. Этот комитет, приняв в руководство табели современного состояния церковных причтов, разделявшихся по сим табелям на 7 классов, полагал: причтам в приходах первых четырех классов назначить денежные оклады жалованья; пятую часть из числа церковных причтов прочих трех классов ввести в четвертый класс, с правом на получение также определенного оклада жалованья, а относительно остальных причтов в приходах 5, 6 и 7 классов принять, между прочим, следующие меры: по удобности местного положения приписывать приходы их к церквам первых четырех классов с землями их и угодьями.

Эти предположения комитета Высочайше утверждены 26 июня 1808 года (перв. Полн. Собр. Зак., N 23122, стр. 378), а именным указом Святейшему Синоду 6 декабря 1829 года повелено ввести в полное действие упомянутый закон, 1808 года состоявшийся, по которому земля, а где есть и другие угодья упраздненной или приписываемой церкви не должны быть возвращаемы прихожанам, а принадлежат той церкви, к которой она приписывается с прихожанами (отд. II, § 11).

На основании именного указа 6 декабря 1829 года в действующий ныне IX том свода законов (зак. сост., изд 1876 г.) внесены следующие постановления:

а) церковные земли и другие имеющиеся при церквах угодья остаются всегда неприкосновенной церковной собственностью и ограждаются от всяких притязаний (ст. 401), и

б) в случае упразднения церкви, отмежеванные к ней земли, а где есть и другие угодья, не должны быть возвращаемы прихожанам, но принадлежат той церкви, к которой упраздненная приписывается с прихожанами (ст. 402).

В таком же смысле имеются постановления и в приложенных к ст. 411 зак. сост. (Свод. Зак., т. IX, изд. 1876 г.) правилах об обеспечении земельными наделами православных сельских приходов в Витебской, Могилевской, Минской, Виленской, Гродненской, Ковенской, Киевской, Подольской и Волынской губерниях. В этих правилах, между прочим, постановлено:

а) При каждой сельской церкви, а равно и городской, имеющих прихожанами сельских жителей, должна быть земля в пространстве, законами определенном (ст. 4).

б) Церковная земля отводится единожды навсегда, из дач прихожан (ст. 5).

в) Земля приписной, упраздненной и закрытой церкви поступает в собственность той, к которой прихожане ее причислены, и не возвращается уже прежней церкви, если бы она по какому-либо случаю была восстановлена (ст. 8).

г) Земля, к церкви отведенная, составляет неприкосновенную церковную собственность, которой духовное начальство заведывает, а церковный причт пользуется на определенных правилах (ст. 15).

Ввиду всего сказанного и на основании вышеприведенных узаконений, несомнительно, что земли, отводимые к церквам для довольствия от прихожан, в установленной межевыми законами пропорции, составляют такую же неприкосновенную церковную собственность, как и те земли, которые принадлежат церквам по писцовым книгам, и что этой собственностью церковные причты пользуются на определенных правилах, под наблюдением духовного начальства.

Разница между теми и другими землями состоит лишь в том, что первые, т.е. писцовые, не имеют отношения к ружному наделу, ибо происходят непосредственно от дарственной воли государственной власти или частных лиц; а последние составляют надел от прихода, из общего фонда частных владений; следовательно, за упразднением прихода не могут быть вовсе изъяты из фонда, назначенного на обеспечение причтов, ибо в противном случае при восстановлении упраздненного прихода надлежало бы вновь требовать от прихожан того же выдела церковной земли, который раз уже был ими сделан.

Что касается ст. 370 зак. меж. (т. X, ч. 2, изд. 1893 г.), которая служила главным поводом к предположению, что земли, данные церквам в надел, не составляют церковной собственности, то эта статья, как видно из указанного под ней источника, основана на вышеприведенном п. 17 сенатского указа 2 июля 1768 года, и потому для устранения всяких сомнений в истинном смысле этой статьи необходимо вникнуть в причины, по которым последовал этот закон, т.е. нужно обратиться к указу Правительствующего Сената 2 июля 1767 г. В этом указе объяснено, что некоторые владельцы к построенным в селениях церквам, у которых они в приходах, и к тем селениям своими дачами прикосновенны, положенной пропорции земли не давали, под тем предлогом, что будто в межевой инструкции 25 мая 1766 года не точно изъяснено, от всех ли владельцев или от одного владельца с его деревнями следует к церкви давать землю. Для пресечения недоразумений в этом отношении Сенат 2 июля 1767 года и издал правила, в которых точно определил, от каких владельцев и в каком количестве должны быть отводимы земли к приходским церквам, а для того, чтобы впоследствии, в случае какого несогласия, можно было без затруднения разобрать, от кого из владельцев и сколько именно отведено земли для церкви, предписал на те земли, которые к церквам вновь отведены из дач владельческих, особых планов и книг не давать, а описывать в межевых книгах на владельческие дачи, что к такой-то церкви, на довольствие церковнослужителей, к писцовой даче, к стольким-то десятинам определено из дачи такого-то владельца, столько-то десятин, в таком-то месте, и те земли как на генеральных, так и на специальных планах владельческих дач означать особыми линиями, с показанием румбов, астролябических углов, меры линий и площади десятинами.

Из этого очевидно, что на земли, отводимые к церквам в надел, не выдаются особые планы и межевые книги не по той причине, что эти земли будто бы не составляют церковной собственности, но единственно и исключительно для того, чтобы каждый владелец в своих межевых книгах и планах навсегда имел доказательства, что из его дач отведено к церкви столько-то десятин, в таком-то месте.

Надлежит еще упомянуть об одном виде ограниченной собственности – праве посессионном. Эта форма владения установлена была в видах поощрения мануфактурной и фабричной промышленности. Некоторым фабрикантам и заводчикам правительство со времен Петра дозволяло купить положенное число крестьян, другим приписало за их заводами и фабриками казенных мастеровых людей. Отсюда произошли так называемые посессионные имения. Владение и пользование такими имениями долженствовало быть направлено к той цели, для которой они учреждены, т.е. должно было выделывать на них именно известного рода изделия и люди для сего только дела могли быть употребляемы. Заведение надлежало поддерживать в исправности. Этим же соображением ограничено было право владельца переводить и увольнять людей и отпускать по паспортам. Владелец обязан был давать отчет в употреблении мирских доходов и оброка с увольняемых по паспортам людей. В отношении фабрик посессионное владение в 1863 году прекращено, а земля, оставшаяся за наделом крестьян, бывшая прежде казенной, признана собственностью владельцев; что касается горных заводов, то в 1863 году постановлено – оставить в числе посессионных те, коим даны от казны в посессию земли и леса. Затем министр финансов должен распорядиться об исключении из числа посессионных и о перечислении во владельческие всех тех заводов: 1) которые значились посессионными потому только, что принадлежали или принадлежат с крестьянами лицам не дворянского происхождения; 2) которые не пользуются обязательным трудом людей, и 3) которые пользуются только казенными рудниками, без посессионных земель и лесов. Но этого перечисления могут просить только владельцы, предоставившие заводским мастеровым усадьбы в собственность безвозмездно, и покосы и топливо в течение трех лет также безвозмездно, а затем на определенное время на льготных условиях (Уст. Горн., изд. 1893 г., ст. 223, прим.).

В Польском королевстве издревле образовалось поземельное владение дворянскими имениями на двояком праве: на праве вотчинном и ленном. На ленном праве имения жаловались королями за заслуги в пожизненное владение либо одного мужеского пола, либо и женского; пространство и продолжение права по этим имениям определялось в каждом отдельном случае привилегиями или жалованными грамотами. И в Польше и в Литве, так же, как потом в Московском государстве, так же, как и в Западной Европе, неполное, подчиненное владение землей постоянно стремилось превратиться в полную и независимую собственность. Еще на городельском сейме, при первом соединении Литвы с Польшей, литовские помещики получили утверждение прав своих на имения, состоявшие в их владении; но это утверждение не было еще окончательным, и польское правительство несколько раз заявляло права свои на ленные имения, как на принадлежность казны. Известно, что вопрос о предоставлении литовскому служилому сословию привилегий польского дворянства и о превращении поместного владения на Литве в вотчинное имел важное политическое значение в деле соединения Литвы с Польшей. На люблинском сейме 1569 года положено признать все дворянские имения собственностью владельцев, и утверждено владение ими в том виде, в каком существовало до того времени по грамотам и привилегиям. После того в XVI и XVII столетиях издаваемы были королевские конституции, которыми ленные имения в разных частях королевства обращены в вотчинные. Однако же раздача имений на ленном праве не прекратилась и в течение XVIII столетия, и даже после конституции 1775 года, когда король польский решительно отказался от раздачи имений. Вскоре по присоединении западного края к России оказалось необходимым привести в известность все поземельные права, основанные на прежних ленных пожалованиях и на королевских обещаниях, данных после 1775 года: эти права во многих случаях возбуждали недоумения и пререкания между казной и частными лицами. Многие из ленных имений перешли из одних рук в другие, по наследствам и сделкам, без ведома правительства. Для разбора всех этих имений учреждена была в 1806 году особая комиссия, но действия ее не привели к предположенному разъяснению владельческих прав на ленные имения. В 1830 году Государственный совет, рассмотрев дело о ленных имениях по представлению министерства финансов, постановил, какие из бывших ленных имений считать вотчинными по актам польского правительства и по прежним переуступкам; затем все прочие ленные имения, известные правительству по актам, считать ленными по-прежнему, до истечения срока или до наступления времени, определенного привилегией, а в случае спора со стороны владельца о том, что право его не ленное, а вотчинное, разбирать дела судебным порядком. Пространство прав временного владения ленными имениями определялось особыми положениями, в разное время изданными (VIII т., ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казенн. Имен., ст. 1, прим. 1, прил. II). Ленные имения запрещено раздроблять при наследстве, обременять долгами или отдавать в залог, а также передавать из одной фамилии в другую; владельцы управляли крестьянами на помещичьем праве, но с 1844 года подчинены были правилам инвентарного положения. При учреждении министерства государственных имуществ ленные имения поступили в его ведение: их оказалось всего 68 в 8 губерниях; тогда значилось в них по 8-й ревизии 23 173 души, 151 000 дес. земли и 81 000 дес. леса; но не все эти имения были бесспорно ленными: споры между казной и владельцами о ленном праве, об окончании владельческого права и о законности передач, залогов и разделов возникали во множестве и принадлежали к числу самых затруднительных и запутанных вотчинных дел. По 10-й ревизии ленные имения значатся в губерниях: Виленской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Минской и Подольской.

По учреждении в 1857 году в западных губерниях комитетов об устройстве крестьян, комитетам было предоставлено войти в рассмотрение владельческих отношений и по ленным имениям; но в положении 19 февраля 1861 года не было упомянуто об этих имениях. Устройство их определено Высочайше утвержденным мнением Государственного совета 18 декабря 1861 года. Крестьяне ленных имений подчинены, относительно прав личных и имущественных, общественного управления и поземельного устройства, правилам общего крестьянского положения. Вместе с тем постановлено, что по приобретении крестьянами в собственность усадебной их оседлости вместе с полевым наделом, остальная земля поступает в распоряжение владельца на праве полной собственности, и имение исключается из числа ленных. Таким образом должны получить окончательное разрешение все вопросы о ленном праве, и владение ленное, т.е. зависимое и временное, может превратиться в право полной собственности на землю³⁰². Засим, в 1871 году, постановлено, что в ленных имениях, в коих не совершено добровольного выкупа до указа об обязательном выкупе, земли, оставшиеся за выкупом, оставляются у владельцев польского происхождения на ленном праве, а у русских на праве полной собственности (т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Казенн. Имен., ст. 1, прим. 1, прил. II, ст. 2, прим.).

Есть еще имения поиезуитские, составляющие так называемый эдукационный фундуш. Имения эти образовались из местечек и деревень, принадлежавших иезуитскому ордену в бывшем польском королевстве. По уничтожении ордена, польское правительство, на основании конституции 1775 года, продало эти имения древним дворянским родам, по особой оценке на серебряную монету, так что сумма оценки каждого имения оставлена навсегда на этом имении, а владельцы обязывались платить в казначейство бывшей эдукационной комиссии ежегодно 4 процента (впоследствии до 6) той же монетой, по которой сделана оценка. Эта оценочная сумма, увеличенная впоследствии русским правительством до 25 процентов, вместе с суммами, вырученными от продажи иезуитской движимости, составила эдукационный фундуш, неприкосновенный и не подлежащий выкупу ни под каким предлогом, так что платежом в казну оценочной суммы поиезуитского имения нельзя было обратить его в вотчинную собственность, т.е. освободить от зависимости; однако же имения эти в указе 21 декабря 1807 года объявлены неотъемлемой принадлежностью владельцев, нисколько не ограниченных в пользовании; владельцу вменялось только в обязанность представлять палате государственных имуществ план лесного хозяйства, с которым он и должен был сообразоваться. В случае разорения имения владельцем палата государственных имуществ могла предъявить на него иск, и за неисправность в платежах, равно как и за разорительное управление, имение могло быть возвращено в казну. Допускались даже, с разрешения палаты государственных имуществ, разделы, продажи или передачи этих имений; но, несмотря ни на какую сделку между частными лицами, право казны оставалось ненарушимым и всегда лежало на целом имении. Мнением Госуд. совета 18 декабря 1861 года и последующим, 29 марта 1871 года (П. С. З., N 49415) и на поиезуитские имения распространено действие положения 19 февраля 1861 г. При выкупе этих имений выкупные деньги, вносимые крестьянами, или выкупные свидетельства и билеты должны быть обращаемы в капитал эдукационного фундуша, а в вознаграждение владельца за доход с земли, приобретенной в собственность крестьянами, причитающийся с него по оценке платеж уменьшается соразмерно выкупной сумме, поступающей в казну по учету 5%. Если бы при сем зачете зачитаемая сумма превышала сумму ежегодного платежа, следующего в казну от владельца, то он вовсе освобождается от дальнейших платежей, и имение поступает в полную его собственность, если он русского происхождения. В случае выкупа земли крестьянами владельцу русского происхождения предоставляется вносом соответствующего капитала выкупить имение себе в полную собственность из эдукационного фундуша. Засим владельцу поиезуитского имения дозволено уступить оное, с разрешения минист. госуд. имущ., лицу русского происхождения, и с лежащей на нем повинностью. Из сего следует заключить, что собственность владельцев в поиезуитских имениях может возникнуть не безвозмездно, но посредством выкупа. Впрочем, за недоимки в сборах и даже за частные долги владельца имения эти м. б. подвергнуты продаже с публичного торга в частную собственность (Уст. Казенн. Имен., изд. 1893 г., ст. 1, прим. 1, прилож. I, ст. 7).

Поиезуитские имения находятся в 8-ми губерниях: Виленской, Витебской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской, Минской и Подольской. Общая масса их довольно значительна: в одной Минской губ. в 1857 году считалось 321 000 десятин при 12 500 душах крестьян. (См. статью Вешнякова в Журн. Мин. Гос. Имущ. Кн. 1 за 1861 г. и ст. в Моск. Вед. 1867 г., N 224 и 8 мая 1871 г.)

В тех местностях, где действовали литовский статут и польские законы, было в употреблении так называемое традиционное владение. Оно возникало либо по судебному приговору, либо по условию, для возмещения взыскания, причитающегося от одного лица другому, а иногда по договорам полагалось в случае неустойки в платеже условленной суммы. В таких случаях имение передавалось натурой в традицию, с правом употреблять доходы в свою пользу впредь до возмещения взыскания или до выкупа; традиция могла быть сделана и на срок и бессрочно. Отсюда происходили впоследствии взаимные претензии и расчеты, которые в редких случаях возможно было привести в надлежащую ясность, и суды наполнены были тяжбами, по сему поводу возникавшими. Посему русское законодательство стремилось к ограничению традиционного права, и в 1840 году было постановлено, что все бессрочные традиции по истечении 10 лет от учреждения каждой, должны прекратиться обращением имения должника в публичную продажу, а в случае несостоятельности его могут быть прекращены и ранее. (См. прил. к 70 ст. 2 ч. Х т. Св. Зак. Гр., изд. 1857 г.)

К числу местных видов ограниченного вотчинного владения можно еще отнести так называемое вечное чиншевое владение. В западных губерниях издревле существовал обычай отдавать земли в вечный чинш или в вечную кортому: кортомщик, внося ежегодно поземельную плату, получает право не только строиться на земле, но и продавать, дарить и закладывать строения как свою собственность, причем и обязанность платить кортому переходит на приобретателя строения.

Происхождение этого права (напоминающего английское Copyhold) – такое. Бывшие в западном крае при польском владычестве князья и владельцы, при прежнем порядке отправления военной повинности на феодальном праве, селили на землях своих людей, обязывая их служебной повинностью (обороной замка, службой в ополчении с владельцем и т.п.) и платежом денежного чинша, и за то предоставляли им земли в потомственное владение, по особым установительным актам, именуемым привилегиями, и на особом праве, в силу коего за неисполнение повинностей, за неверность и т.п., земли могли быть отбираемы. Подобно тому, как поместное владение служилых дворян изменило свой характер, должен был с течением истории измениться и характер сего владения подначальных людей. С изменением порядка военной службы, с изменением всего политического устройства Польши, это владение прежних вассалов шляхтичей и их потомков получило свойство оброчного или чиншевого владения; но юридический его образ долго еще не выяснился. С одной стороны, помещики, у кого на землях оказывались такие чиншевые владельцы, стремились приравнять их владение к оброчному или арендному пользованию чужими землями и доказывали свое безусловное право увеличить по произволу размер взаимного оброка и ссылать владельцев с занимаемых ими земель. С другой стороны, сами чиншевые владельцы стремились придать своему владению вотчинный характер и утвердить в нем непрерывность потомственного пользования землей и неизменяемость платимого за нее оброка по начальным привилегиям или актам, коими установлено было в старину таковое владение. Споры эти возникают еще доныне, между частными владельцами, доказывающими свое право владеть землей из рода в род, без увеличения оброка, и управлением государственных имуществ, требующим люстрации и нового очиншевания участков. (См., например, д. Горегляда во 2-м общ. собр. Сен. 1869 г.) Есть, однако, прежние решения Сената в пользу чиншевых владельцев. В 1857 го-ду общее собрание Сената, рассуждая об этом виде владения, признало его непротивным духу нашего законодательства, и постановило: все земли и оброчные статьи, принадлежащие в собственность разным ведомствам, но находящиеся в пользовании частных лиц на правах вечного чинша, оставить в пользовании этих лиц на тех самых основаниях, какие им присвоены по первоначальным документам (см. Сб. Сен. реш. ч. I, N 570).

Подобно чиншевому владению сельских жителей, – жители владельческих городов и местечек в северо-западном крае – (мещане, цеховые и особенно евреи) владеют из рода в род усадебными местами на земле местного владельца. Владение этого рода основывается иногда на старинных документах, выданных от помещика привилегиях, или на старых договорах с помещиком – целого общества. В таком случае мещане и евреи подводят себя под общее чиншевое право и возражают против всякой попытки возвысить платимый издревле чинш за землю. Но в большей части случаев, владение продолжается по старине, без документов и привилегий, или старые документы оказываются утраченными. Отсюда возникают нередко пререкания и тяжбы между владельцем города или местечка и поселенными людьми по поводу требований чинша в увеличенном размере. Владельцы основывают такие требования на своем вотчинном поземельном праве, подтверждая их вотчинными инвентарями, и домогаясь высылки поселенных людей с земли, в случае их несогласия на предлагаемые условия; мещане же, отвергая инвентари, как акт односторонний, доказывают свое право оставаться в своих усадьбах без возвышения оброчной платы. Когда в основание права приводятся старинные документы, спор решается судебным порядком, но когда документов нет, возникают затруднения, требующие вмешательства административной власти. До сих пор правительство не считало возможным предоставить судьбу поселенных людей свободному соглашению их с владельцами, и поставить первых в зависимость от безусловного действия вотчинных прав собственности на землю. Признается, напротив того, необходимым обеспечить этим людям, издавна живущим из рода в род на владельческой земле, некоторое право на пользование этой землей и усадьбой, без которой они лишились бы всяких средств к существованию. В этом смысле получили разрешение в Сенате (по I отд. 3-го департ. и по общ. собр.) многие дела по возникавшим тяжбам, именно: при неуспешности добровольного соглашения между владельцем и жителями – местному губернскому правлению предоставлено было распорядиться об измерении занимаемых мещанами земель, определить, в присутствии сторон, качество их и ценность, и выгоды, от них получаемые, и затем определить количество чинша, который д. б. уплачиваем каждым хозяином; а до того оставить занимаемые мещанами земли в их пользовании. (В таком смысле состоялось в 1849 году и Выс. утв. мн. Госуд. сов. по д. местечка Давыдгородки, причем соответственное распоряжение предоставлено главному начальнику северо-западного края.)

По владению сего рода в 9 западных губерниях возникали во множестве судебные дела, возбуждая неразрешимые затруднения. Со стороны землевладельцев предъявлялись иски о выселении чиншевиков; суды постановляли решения по строгости закона, но решения эти с трудом приводились или вовсе не приводились в исполнение, по невозможности лишить дома и крова – нередко – целое население. Вопрос о чиншевиках стал государственным, и настала потребность определить точно юридическое их положение законодательным актом. Между тем, в ожидании пока разрешится сей общий вопрос, в 1878 году (Полн. Собр. Зак., N 58749) постановлено – открыть новые сроки для обжалования состоявшихся решений в мировых судах, а впредь дела сего рода производить в судебных палатах общим тяжебным порядком. В 1882 году изданы особые правила о порядке производства сих дел в новых судебных учреждениях (Уст. Суд. Гражд., ст. 1400, прим., прил.), наконец, в 1886 году утверждено положение о поземельном устройстве сельских вечных чиншевиков в Западных и Белорусских губерниях (т. IX, Особ. Прил. XXV, по Прод. 1890 г.) и велено относящиеся до вечночиншевого владения земельными угодьями гражданские дела между вотчинниками и сельскими чиншевиками, кроме дел о восстановлении нарушенного владения вечночиншевыми участками, неоконченные до обнародования Положения, производством прекратить, а решения, кои к тому времени не были приведены в исполнение, оставить без исполнения, в чем они противоречат Положению (Уст. Гражд. Суд., ст. 1400, прим., прил. II т. 1, прим.).

Между тем закон предоставил сторонам трехлетний срок для добровольных соглашений; но не слышно, чтобы этот способ применяем, был на практике, и дело находится до сих пор в неопределенном положении.

В Бессарабии и в Новороссийском крае подобные затруднения разрешены уже в 1844 году законодательным порядком, с изданием правил о владельческих городах и местечках (прил. к прим. к ст. 322 Зак. Сост.). Владельцам местечек и городов, пользующимся доходами с оброчных статей по старым грамотам или по обычаю, предоставлено заключать с обществом жителей добровольные условия о взимании разных сборов, на сроки, и эти условия подлежат утверждению областного совета. Но где в течение положенного 2-летнего (с 1844 г.) срока такие условия не будут заключены, там закон определяет, на какие статьи и в какой мере простирается право взимания сборов, принадлежащее владельцу, а также в каком размере взимаются поземельные деньги с домов и прочих строений (в это определение входят только городские усадебные места и участки). Таким образом, право на поселение и пользование усадьбой утверждается за жителями, наследственно; но если бы кто из них пожелал продать свою усадьбу или сад, то владельцу предоставляется право преимущественной покупки³⁰³.

1877 г., N 112, 113, 114, 119. По объему права и свойству чиншевого оно не должно быть смешиваемо с арендным правом, возникающим из договора срочного найма, и имеет характер особого, вещного и притом бессрочного права на недвижимое имение.

1877 г., N 116, 117; 1880 г., N 147. Отличительный характер чиншевого права есть вечность пользования и неизменность единожды определенного чинша, размер коего изменялся по взаимному добровольному согласию вотчинника и поселенцев, или же в случаях, предусмотренных в заключенном ими договоре или в привилегии владельца.

1877 г., N 113, 119. Ввиду соединенного с чиншевым владением права вечного пользования землей, за арендатором имения не может быть признано право удалять чиншевиков этого имения с мест, хотя бы по договору с арендатором чиншевики обязывались вносить чиншевую плату ему и в чем-либо действительно нарушили условия этого договора.

1877 г., N 166. Требование собственника земли о понуждении чиншевиков к заключению с ним формальных контрактов на пользование чиншевой землей не может быть удовлетворено судом ввиду того, что на основании 700 и 1528 ст. Х т. 1 ч., а равно 96 ст. полож. о нотар. части, приобретение прав на имущества, составление договоров и совершение всякого рода актов может иметь место не иначе как при добровольном согласии сторон, в заключении сделки участвующих.

1877 г., N 109, 112, 113, 114, 115, 118, 119. Право вечного чинша, как возникающее не из срочного договора и заключающее в себе право владеть, пользоваться и распоряжаться недвижимым имуществом, отчуждать его и передавать по наследству, с условием лишь вечного платежа определенного чинша в пользу собственника, имеет характер особого вещного и притом бессрочного права на недвижимое имущество. Следовательно иск о чиншевом праве или о прекращении чиншевого пользования землей, как иск о вещном праве на недвижимость, неподсуден мировым судебным установлениям.

После 25 июня 1840 года, т.е. по введении русских законов в Литовском крае, действительны ли акты, вновь совершаемые, об установлении вечного чиншевого владения? Ср. реш. 1857 г. в Сб. Сен. реш.

В таких отношениях, когда одному лицу принадлежит в имении право собственности, а другому лицу – непрерывное право пользования, бессрочное и долгосрочное, например чиншевое, и предстоит нужда в расценке того и другого права, возникают затруднения определить взаимную ценность того и другого участка.

Такой был случай по делу Кагана (1 Общ. Собр. Сен. 15 дек. 1872 г.). Участок принадлежал на праве собственника Лехницкому, состоял в вечном чиншевом владении у Кагана, и потребовался к отчуждению под железную дорогу. Правление железной дороги купило этот участок у Лехницкого за 600 р. и должно вознаградить Кагана за его чиншевое право и за его строения. Комиссия оценила землю со строением в 26 000 р., и одни строения в 12 000 р., чинша же платил Каган около 6 р. Каган утверждает, что выведенная ценность соответствует в наибольшей части его владению, а общество железной дороги утверждает, что наибольшая доля ценности должна быть отнесена на право собственности.

Самую замечательную особенность нашего права составляли и отчасти еще составляют разнообразные виды поместного и сословного владения государственными землями. Государство, удерживая за собой право собственности на землю (или вообще на недвижимое имущество), предоставляло оную для целей государственных во владение и пользование – срочное и бессрочное, личное или наследственное, отдельным лицам или сословиям лиц. Побудительные хозяйственные причины к предоставлению таких прав были весьма разнообразны; столь же разнообразно было и пространство сих прав. Отсюда возникли исторически образовавшиеся виды зависимого, ограниченного права на землю.

Был уже случай упомянуть о том, что у нас и значение сословий и свойство поземельного владения определялось действием той силы, которая заставляла всех и каждого тянуть в разных отношениях к государству; так что от степени этого тяготения зависели значение каждого лица и место, занимаемое им в обществе, и свойство гражданских прав его и обязанностей. Все разряды общественные делились на две обширные категории. В одной, лицо обязывалось служить службу государству, в другой – нести тягло государево. И те и другие перестали быть вольными, гулящими людьми, а стали слугами и людьми государевыми. Третий разряд людей вольных, гулящих, состоял совершенно вне круга общего государственного порядка, представлял не признанное и утвержденное государством сословие, а явление, не признанное государственной властью. Сюда принадлежали гулящий человек, никуда не приписанный, беглый человек и вольный казак. Затем признанные государством, организованные разряды людей, по своему положению в обществе непременно должны были иметь какую-нибудь оседлость, и с этой оседлостью соединялось обеспечение каждого человека в средствах содержания, состоявшее главным образом для городских тяглых людей в промысле, а для людей служилых и для крестьянства – в земле. С этой целью каждому из последних назначался от правительства (непосредственно или посредственно) свой жребий: служилому человеку поместный, по окладу, крестьянину пашенный жребий, которым наделяли его – государство прямо из казенных земель, помещик из помещичьих. Таким образом, если, с одной стороны, в истории нашей остановилось и замедлилось развитие самостоятельной личности, то, с другой стороны, масса населения получила прочное обеспечение в имуществе, которое служит лучшим обеспечением первых потребностей – в поземельном наделе, и еще в постоянной обязательной связи своей с государством. (Обстоятельство весьма важное: при этом условии, как бы ни подчинялся человек произволу сильнейшей личности, действию единичной материальной силы, все-таки не утрачивал он в массе связи своей с государством, и если единица имела мало гражданского значения, то масса единиц сохраняла сословное, государственное свое значение и успела сохранить его непрерывно до лучшего времени и благоприятных обстоятельств, когда стало возможно поднять из этой массы и утвердить юридически понятие о гражданской личности каждой единицы.)

Так образовались два вида поземельного, зависимого владения – одно – поместное, служебное, владение в собственном смысле; другое – тягловое, крестьянское, ближе подходящее относительно каждой отдельной личности к понятию о пользовании. Там владение сделалось принадлежностью лица и рода, мало-помалу перешло в наследственное и, наконец, по силе исторического закона выродилось в вотчинное владение с понятием о праве собственности. Здесь, по особенному положению и отношению к общественной власти земледельческого класса, не было простора действию личного элемента, и он не успел себя выказать. Здесь понятие о тягле, о повинности и обязанности было так сильно, что помешало развиться понятию о праве лица; государственное значение здесь принадлежало не отдельному лицу, а обществу лиц, живших в известной местности и соединенных географическим и тягловым единством, и общей круговой ответственностью за исправление всех повинностей и платеж податей. Этой обязанности, этой ответственности могло соответствовать некоторое право, или, лучше сказать, экономическая необходимость всего местного общества владеть отведенными ему землями, пашней и угодьями, а отдельное лицо связано было обязанностью и ответственностью перед обществом, и соответственно сему возникала для него потребность пользования пашенным жребием, отводимым от общества, и общественными угодьями. Таким образом, поземельный фонд для исправления тяглой повинности принадлежал в собственность государству: обществу принадлежало владение этим фондом, а каждой отдельной тягловой единице в составе общества принадлежало пользование пашенным жребием и общественными угодьями.

Поместное право на землю уничтожилось для служилого класса людей в первой четверти XVIII столетия и заменилось вотчинным правом служилых классов, или так называемого дворянства. Раздача имений на поместном праве прекратилась. Но слабые остатки поместной системы удерживались еще кое-где в другой форме, в форме назначения на зависимом праве владения – некоторых имений, присвоенных должностям. Здесь, впрочем, не было ничего систематического. Таковы были некоторые, так называемые урядовые имения, назначавшиеся русским чиновникам в Малороссии (Ук. 1769 г. П. С. З., N 13260) и в западном крае (22 февраля 1776); командорственные имения при Павле и т.п. Такое назначение зависело от временных и случайных соображений.

По уст. о прямых налогах (т. V, изд. 1893 г., ст. 211) с командорственных имений взимается так называемая респонсия, из 20 % с определенного количества ежегодного дохода; но владельцу дозволяется выкупить имение от сбора взносом в казну соответственного капитала. Об истории и свойствах командорств. имений см. в Касс. реш. 1879 г., N 350.

Сверх того, имения так называемой Острожской ординации обложены были сбором (имевшим также служебное происхождение); но сей сбор отменен в 1866 году (Полн. Собр. Зак., N 43728), и расчет в оном сделан посредством выкупной ссудной операции.

Некоторые виды такого назначения существовали и до последнего времени, именно в войсковых казачьих управлениях, первоначально у донских казаков. Здесь вся земля, состоящая в черте казенного управления, считалась замкнутым фондом, определенным исключительно для владения целому войску на отправление служебной его повинности, и из запасных земель этого фонда как наказному атаману, так и другим чиновникам войска Донского назначались поземельные участки определенных окладов, в пожизненное владение, с распространением этого владения в некоторых случаях и на наследников. То же было в казачьих войсках других наименований (Уст. Благоустр. Казач. 65, 162 и след., 437, 444, 491, 496, 520, 523, 540, 562, 588. Прилож. к 2 ст. по 1 продолж.). В 1858 году этот надел для Донского войска прекращен, а вместо того положено назначать беспоместным и мелкопоместным чиновникам Донского и Кубанского войска срочные поземельные участки (Уст. Казач. 1 прод. 53, 444), в пользование от 15 до 20 лет, пошлинное или беспошлинное. Они не подлежали распоряжению владельцев, до истечения срока могли переходить в наследство и в некоторых случаях оставляемы были вдовам и детям до достижения положенного возраста. Но в 1870 году для Донского войска по поводу юбилея его состоялся указ, коим все срочные участки сего рода обращены в полную потомственную собственность владельцев. Владение это обложено только особым подесятинным сбором, подлежащим, однако, выкупу (см. Полн. Собр. Зак. 1870 г., N 48274; 1874 г., N 53238). То же самое положение применено к войскам Кубанскому и Терскому (Полн. Собр. Зак. 1870 г., N 48275).

Помещичье владение на Дону образовалось тоже в силу заимки, на особенном основании. В казачьем войске с последней четверти 18-го столетия возникло и стало выделяться из остального населения чиновное сословие. Чиновные казаки в 1798 году были сравнены с чинами армии и вошли в права и привилегии дворянства, по общему закону Империи. Дворяне эти, опираясь на общее дворянское право вотчинного владения, занимали войсковые земли и населяли их пришельцами из внутренних губерний, или крестьянами извне, купленными на своз. Так появилось на земле войска Донского крепостное население: крестьяне крепостные поселены были на земле, в сущности не вотчинной помещичьей, но войсковой, только состоявшей у помещиков в постоянном пользовании. Но этому пользованию суждено было превратиться в полное право собственности, под влиянием крепостного права на людей. Правительство, озабочиваясь о правильном распределении войсковых земель между войсковыми жителями и о поземельном обеспечении войсковых чинов, издало в 1835 году положение, в силу коего крестьяне наделены землей по 15 десятин на душу 8-й ревизии, поверхность этой земли отдана в потомственную собственность донским помещикам, владельцам тех крестьян, с правом уступать, продавать и закладывать, и с обязанностью вносить ежегодно в войсковую казну по 11/2 коп. с десятины. Впоследствии, при освобождении крестьян в области войска Донского, и сии последние из этой же земли получили себе надел, который могут на общем основании обратить себе в собственность посредством выкупа.

В 1868 г. (Полн. Собр. Зак., N 45448) признано право полной собственности помещиков на означенные земли, с обязанностью производить упомянутый подесятинный взнос, но вместе с тем предоставлено им освобождать земли от сей пошлины посредством выкупа.

Под влиянием служебной же повинности образовалось и право всего казачьего общества на владение землей. Центрами казачьего управления служат станицы, и каждая служит средоточием общества всех принадлежащих к ней казаков или станичного общества, станичного юрта. К каждому юрту отводится земля с угодьями, которая почитается неприкосновенной собственностью станичного общества, и ни в каком случае никакая часть ее не может перейти в исключительную личную собственность. Собственность и владение всей землей принадлежит всему обществу, а пользование, довольствие принадлежит всем жителям, казакам и урядникам (84–86). Вся она (пашня и сенокосы) разделяется на участки или паи. Леса тоже разделяются на участки, подлежащие вырубке, а эти снова на паи (87–112). Разделение этих паев между всеми жителями производится, по древним обычаям, целым станичным обществом без прямого участия станичных правителей (6, 113, 114), в полном сборе общества, и с письменными приговорами. Правители, впрочем, обязаны охранять от обид и обделов (114, 116).

Паи назначаются только в пожизненное пользование всякому казаку, с тех пор как он, придя в возраст, вступает в отправление станичных повинностей, а по смерти возвращаются в общественный фонд (118, 119). Вдовам с малыми детьми назначаются паи до возраста (121). Замечательно, что в этот надел на том же основании входят все священно- и церковнослужители. Они тоже считаются казаками, и вдовы и сироты их пользуются тоже паями по казачьему положению (131–133). Таким образом, все пользование условливается здесь службой, а фонд общественный принадлежит обществу в собственность³⁰⁴.

Подобным же образом делятся между казаками промыслы, например, рыбная ловля, составляющая общее право казаков (315) в войсковых водах. Этот промысел тоже разделяется на паи и жребия, и раздача жребиев чиновникам и казакам производится уравнительно на полном станичном сборе (329, 333), а несогласие разрешается большинством голосов. При этом строго распределяется количество снастей и размер неводов, чтобы участки у всех были равны (354 и след.). См. еще правила об общественном пользовании зимовниками на Дону. Прил. к 226 ст. Учр. казач. по прод.

Подобным же образом определено поземельное владение и пользование (равно промыслами) в войске Кубанском (431–444), Оренбургском (446), Новороссийском (471–475), Кавказском линейном (490–496), Астраханском (514–517, 518, 519, 523), Сибирском (534, 540, 541, по Прод. 1863 г.), Иркутском и Енисейском (562–575), Забайкальском (582 и след., 588).

О поземельном владении на Дону см. статьи: Кузьмина в «Русск. Вест.», 1864 г.; Краснова – там же, 1865 г.; Моск. Ведом., 1863 г., N 5; День, 1862 г., N 36; 1863 г., N 2.

Новейшее движение законодательства приводит у нас к обращению зависимого служебного владения в полную собственность, с разрешением служебных отношений. Сюда относятся указы последнего времени.

Об упразднении Азовского казачьего войска (Полн. Собр. Зак. 1865 г., N 42546). При упразднении сего войска постановлено, что все урядники и казаки с семействами получают поземельный надел свой в общественную собственность и причисляются к крестьянам-собственникам. Штаб- и обер-офицерам, вдовам и сиротам их предоставляются в полную и потомственную собственность, кроме усадеб с правом на общий водопой и выгон, участки полевой земли, находившейся в их пользовании. Поземельные паи урядникам и казакам бывшего Азовского войска предоставлены в пожизненное безоброчное пользование (п. 13).

О хозяйственном устройстве чинов и всего населения упраздненных Иркутского и Енисейского конных казачьих полков, Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49614, 49769.

Об упразднении Новороссийского казачьего войска, Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 46506. О наделе Астрах. казач. в., Полн. Собр. Зак. 1873 г., N 51922, 52574; Ставропольск., Полн. Собр. Зак. 1874 г., N 53549; Оренб., Полн. Собр. Зак. 1874 г., N 53462; 1876 г., N 56253; Кубанск., Терск., Полн. Собр. Зак. 1877 г., N 57191; 1881 г., N 581; Сибирск., Полн. Собр. Зак. 1877 г., N 57304; Уральск., Полн. Собр. Зак. 1877 г., N 57303.

Об устройстве лесной стражи, см. Уст. Лесн., изд. 1893 г., ст. 56 и след.

Об усадебных участках, предост. в западных губерниях, по люстрационным актам, в бесплатное владение нижним воинским чинам, Полн. Собр. Зак. 1870 г., N 48806.

Об усадебных участках, предоставляемых в пользование инвалидам, поселенным в Павловской и Николаевской слободах. Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49663.

О наделе землей переселенцев на предгорьях зап. ч. Кавказа. Полн. Собр. Зак. 1862 г., N 38256.

О наделе башкир. Полн. Собр. Зак. 1863 г., N 39622. О наделе землей припущенников в малоземельных Башкирских дачах Уфимск. губ. см. Полн. Собр. Зак. 1882 г., N 949. Еще о праве припущенников там же N 973.

В 1882 г. (Полн. Собр. Зак., N 974) изданы правила о порядке продажи свободных башкирских вотчинных земель. Они могут быть продаваемы только в казну или крестьянским обществам.

В XVIII столетии крестьяне разных наименований, жившие на казенных землях, на так называемых дворцовых и черных землях, вместе с членами служилого сословия, положенными в подушный оклад, соединились в одном огромном разряде государственных крестьян. Систематическая организация этого сословия начинается с тех пор, как масса его, и вообще масса государственных имуществ, увеличилась обращением в казну монастырских и церковных имений. С тех пор правительство постоянно заботится об уравнительном наделении крестьян землями. При Екатерине II экономическим устройством управления казенных имений положено было начало таковому наделу.

В силу законных правил о наделе казенных крестьян землевладение каждого общества и каждого из членов оного получило значение не только экономическое, но и юридическое, ибо крестьянское общество и, при известных условиях, крестьянин, могли требовать себе земли в постоянное владение или во временное пользование. Но такого признанного права долго не мог еще достигнуть крепостной крестьянин, сидевший на земле помещичьей, – ни лично, ни в составе сельской общины: крепостные получали от помещика землю в пользование – не утвержденное, не обеспеченное ни договором, ни законом, который только отчасти, и не прямо, а косвенно касался этого предмета. Однако же пользование крестьян землей у своего помещика составляло во всяком случае хозяйственную необходимость, и в истории поместного владения владельцев таилась, смутно сознаваемая, мысль о том, что крестьяне связаны неразрывно с землей, на которой сидят. В последнее время, с освобождением помещичьих крестьян, мысль эта выразилась в предоставлении им поземельного надела в пользование, за соответственные повинности. Таким образом, бесправное поначалу, хозяйственное пользование крестьян землей получило юридическую форму и приняло вид неотъемлемого права на непрерывное оброчное владение, и вместе с тем указаны законные пути этому условному праву для перехода в безусловное право собственности, посредством выкупа. После того, в 1866 году, с изъятием государственных крестьян из ведомства министерства государственных имуществ, изменилось и их землевладение, с целью превратить и его в право собственности. В настоящую минуту эта ликвидация крестьянского владения совершилась почти повсюду.

Владение госуд. крестьян казенными землями послужило общим законным типом, по которому устроилось государственное поземельное право земледельческих сословий, исторически образовавшихся. Сословия эти весьма разнообразны, и права их на владение и пользование казенной землей тоже были неодинаковы, но имели некоторые отличия, коих подробное исследование сюда не относится. Здесь достаточно будет указать лишь на виды такого землевладения. Нельзя умолчать об этих видах в описании наших вотчинных прав: нельзя исключить их из сферы гражданского права, хотя в них и преобладает характер государственный. Думаем, что в этой сфере вотчинных прав должны найти себе место не только непрерывное владение людей, сидящих на земле казенной, но даже некоторые виды владения землей, состоящей в частной собственности, когда характер сего владения определяется положительным законом не на основании только договорного начала, но в видах предоставления людям прочного поземельного обеспечения хотя бы и за повинности в пользу собственника. Если нет повода исключить из круга гражданских прав юридические отношения временнообязанных крестьян к дворянам-землевладельцам, определяемые уставной грамотой, то в этом же круге и по той же причине должны получить место и права всякого рода обязанных крестьян, сидящих на владельческой земле, когда закон придает их пользованию свойство непрерывного и потомственного владения.

Следуя этому воззрению, можно отнести к разряду прав вотчинных следующие права, о коих упоминается в законе особыми статьями: владение бессарабских однодворцев и иностранных выходцев Рупта де-Вистерия и Рупта де-Камара, Зак. Сост., 794; Особ. Прил., XVII. Вологодских половников, Зак. Сост., 792; бессарабских царан, водворенных на землях казенных, Зак. Сост., 794; великорусских однодворцев, Зак. Сост., 774 и след.; малороссийских казаков; татар – поселян таврической губернии, Зак. Сост., 793 и след.; обязанных крестьян, Зак. Сост., 790; евреев-земледельцев, Зак. Сост., 970 и след.; хизан в Тифлисской и Кутаисской губерниях (т. IX, Особ. Прил. XX по Прод. 1891 г.); бывших вольных людей в губерниях Виленской, Волынской, Гродненской, Киевской, Ковенской и Польской (там же, XXIV, по Прод. 1893 г.); арендаторов православного исповедания, водворяемых на владельческих землях в белорусских и северо-западных губерниях (там же, XXVI, по Прод. 1893 г.).

По общему закону каждому казенному селению отводимо было в надел в многоземельных уездах по 15, а в малоземельных по 8 десятин на душу последних ревизий, если для сего достаточно казенных земель, а где не имеется, там надел менее (Сельск. Благоустр. 10, 11). Это наделение селений производимо было или распоряжением бывшей палаты государственных имуществ с утверждением министра (14), или, буде старинное владение крестьян, происходящих из прежнего сословия служилых людей, основывалось на поместных и писцовых дачах прежнего времени, то земли сии по крепостным документам примежевывали к селениям по решению межевых и судебных мест, и уже из этого фонда производили уравнение крестьян в землях.

Вся эта земля почиталась казенной общественной. Это значит, что собственность в ней принадлежала казне, сельскому обществу принадлежало владение, под условием платежа оброка, а отдельным членам пользование (IX, изд. 1857 г., ст. 669, 670). Оттого земля эта ни от общества, ни от отдельных членов его не подлежала никакому отчуждению (Сел. Благ. 170), продаже или закладу (IX, изд. 1857 г., 671). Обществу дозволялось только в некоторых случаях с разрешения начальства меняться в этих землях с соседними помещиками для округления дач (IX, изд. 1857 г., 675. Гр. 1377) и отдавать свободные земли в оброчное содержание частным лицам с разрешения начальства (IX, изд. 1857 г., 676), но никто не мог сам отдать внаем, заложить или уступить другому (Сел. Благоустр. 484, 485). Участки, состоящие в пользовании поселян, не подлежат наследственному праву. После умершего они не подлежат разделу между его наследниками, но обращаются снова в массу общественных земель и в распоряжение мирского общества. К зятьям они могли переходить не иначе как на основании общественного надела, когда зятья приписывались к тем же селениям (IX, изд. 1857 г., 672, 673, 626, 627). Жалобы на взаимные захваты сих участков разбирались сельской расправой (ныне они разбираются волостным судом) – Сел. Благ. 319. Эти участки не могут быть обращены на удовлетворение взыскания, падающего как на общество, так и на отдельные лица (1610, 399).

Колонистам земли отводятся тоже на души к каждому селению и все эти земли составляют общественную собственность (Кол. 155, 159), следовательно никем и никак не могут быть отчуждаемы. Но участки находятся во владении каждого лица без передела и переходят к наследникам нераздельно в особом порядке (Кол. 169 и след.). Одна семья в пределах земельного надела, приписанного к колонии, может иметь не более одного участка, хотя хозяину не возбраняется на стороне, вне колонии, владеть произвольным количеством земель, приобретенных в собственность (158, 171, 173 ст. – См. еще ст. Клауса о колонистах, в «Вестнике Европы», 1868 г., N 1).

Все люди, поселенные на казенных землях под разными наименованиями, считаясь в числе государственных крестьян, в 1866 году изъяты из ведомства государственных имуществ и обращены в общее ведомство мировых учреждений. Однако же в первом указе еще не было упомянуто, изменяется ли и в чем именно юридический характер их землевладения по отношению к государству, которому принадлежало и доныне принадлежит верховное право собственности на занимаемые ими земли. Но в конце 1866 года состоялся другой Высочайший указ о поземельном устройстве государственных крестьян в 36 губерниях. По силе сего указа все существовавшие дотоле виды поземельного владения государственных крестьян казенными землями превращаются в один вид вотчинного владения, имеющего преобразоваться впоследствии в полное право собственности. Таким образом, все формы крестьянского владения должны получить токмо историческое значение.

По указу 1866 года сельским обществам государственных крестьян оставляются все предоставленные им в надел и состоящие в их пользовании земли и угодья; а где земли крестьянского надела еще не отграничены от состоящих в непосредственном распоряжении казны, там пространство надела определяется соразмерно с существующим пользованием от 8 до 15 десятин на душу. На владение землей выдается обществу владенная запись. За владение землей крестьяне вносят ежегодную оброчную подать; за пользование же лесом платят лесной налог на прежнем основании. Это владение есть оброчное, но оно соединяется с правом пользоваться и распоряжаться землей по усмотрению. Где было владение общинное, там оно и остается таковым, доколе по приговору 2/3 членов схода не положено будет разделить землю на подворные участки; на сем основании дозволяется и выдел участков отдельным домохозяевам. При сем производится и соразмерное разложение между отдельными владельцами или между ними и обществом оброчной платы за всю землю надела.

В течение трех лет со времени выдачи владенной записи земля может обращаться только в кругу сословия крестьян того же общества; постороннему ни вся земля, ни какая-либо часть оной не может быть передаваема. Но по истечении трехлетнего срока и общество и отдельные домохозяева могут отчуждать свои земли вполне или частью посторонним лицам. (В первом случае – стало быть, ничто не воспрещает большинству голосов вовсе устранить меньшинство крестьян от землевладения, когда постановлено будет на сходе 2/3 голосов продать весь фонд поземельного надела.) В случае продажи общественной земли вырученные деньги обращаются в казну, и вместе с тем оклад оброчной с общества подати уменьшается в размере 5 копеек на каждый рубль поступившей в казну продажной суммы. В последнем случае, т.е. при отчуждении подворных участков, на нового приобретателя переходит и соразмерный платеж оброчной подати.

По этому владению крестьяне пользуются всеми правами крестьян-собственников, неся на себе за землю только оброчную подать, которой размер обещано оставить в течение 20 лет неизменным. Это землевладение может сделаться вовсе свободным, т.е. освободиться от лежащего на нем оброка только посредством выкупа, который зависит от доброй воли общества или отдельного владельца, без пособия от правительства. Для выкупа надлежит внести в казначейство государственными процентными бумагами такой капитал, проценты коего равнялись бы соответственной участку сумме оброчной подати. Капитал этот должен быть не менее 100 рублей по нарицательной цене бумаг. После такого взноса земля составляет уже полную собственность владельцев.

О поземельн. устр. госуд. крестьян (водв. в казенных имениях) губ. Лифл., Эстл. и Курл. Крестьяне сохраняют в пользовании и могут приобретать в собственность поср. выкупа предоставленные им земельные участки в тех границах, кои будут определены на месте комиссией для регулирования казенных имений. При сем допускается и увеличение участков, до того бывших в пользовании, например, прирезки. Вместе с регулиров. определяется количество оценочного дохода с участка. – Земли облагаются оброком. Выкуп совершается по капитализации из 4 % оброка: погашение – на 49 лет со взносом 51/2 % ежегодно. См. Полн. Собр. Зак. 1869 г., N 46653, 46833, 46944, 47514, 47824; 1870 г., N 47957. Ук. об устройстве ямщиков, Полн. Собр. Зак. 1869 г., N 47212. О праве сторонних людей, водворившихся в казенных селениях, удержать земли в своем пользовании, по Ю. Зап. краю. Полн. Собр. Зак. 1872 г., N 50542.

Об устройстве царан в резешских имениях Полн. Собр. Зак. 1875 г., N 54352; поселян – греков и армян Екатериносл. губ. Там же, N 54506; Полн. Собр. Зак. 1881 г., N 582; устр. единоверцев и старообрядцев на владельч. землях Сев. Зап. края Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 55974; половников Вологодской губ. Полн. Собр. Зак. 1876 г., N 55867.

О поземельном устройстве новых поселян-собственников из колонистов (кроме евреев-земледельцев Екатер. и Херс. губ.) состоялся указ 4 июня 1871 г. Каждому сельскому обществу сохраняется весь предоставленный ему и состоящий в его пользовании земельный надел с угодьями с тем, чтобы на лишние, сверх нормального надела, земли общество приняло в течение 10 лет соответственное число выходцев из коренных малоземельных водворений. Поселяне, владея сими землями, по владенным записям, обязаны вносить определенную особой оценкой государственную оброчную подать, коей количество остается неизменным в течение 20 лет. Выкуп сей подати могут они произвести тем же порядком, как и госуд. крестьяне (ст. 16, 18, 25, 27).

Поселяне-собственники из колонистов в течение 3 лет со времени выдачи владенных записей могут отчуждать земли, данные в надел только односельцам, а не посторонним; но и после того срока участки, состоящие в общинном владении, могут быть отчуждаемы не иначе как по засвидетельствованному мировым посредником приговору 2/3 схода.

История последних годов, и именно движение, вызванное в законодательстве освобождением крестьян, привело к превращению многих видов зависящего и ограниченного владения во владение вечное и потомственное, к превращению, совершившемуся безмездно, односторонним актом государственной власти.

Так, посессионные владельцы, у коих при фабриках имелись земли, отведенные от казны в посессионное или условное владение, получили эти земли в собственность, за наделом крестьян положенным количеством земли (т. IX, Особ. Прил. XIV). Крестьянам при посессионных фабриках предоставлены в собственность покосы и усадьбы из казенной земли (ст. 3). Усадебная оседлость с угодьями и строениями предоставлена безвозмездно в собственность горнозаводским людям ведомства министерства государственных имуществ (там же, X, XII); мастеровым и заводским людям Александровского механического завода (там же, XIII); мастеровым и оружейникам Сестрорецкого завода (Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 44212); полтавским суконщикам (Полн. Собр. Зак. 1867 г., 44639; Полн. С. Зак. 1865 г. допол. 41698 а. См. еще Полн. Собр. Зак. 1879 г., N 60397). Сюда же относятся указы: об устройстве быта однодворцев в западных губ. Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 45505. О поземельном устройстве царан в Бессарабии (Т. IX, Особ. Прил. XVII), об устройстве быта госуд. крестьян, поселенных на землях лиц высшего мусульманского сословия в Закавказском крае (там же, ХХ). О землях панцирных бояр, Полн. Собр. Зак. 1873 г., N 52081.

Самый замечательный по государственной и экономической важности своей вид поземельного владения, в недавнее время образовавшийся, есть владение или постоянное пользование временнообязанных, уволенных из крепостного состояния крестьян, землей, отведенной им в надел от помещика.

Главные задачи, которые предстояло разрешить при освобождении крестьян, относились к следующим предметам:

1) Вопрос собственности. Здесь, с одной стороны, представлялось освященное государственным законом и давностью право помещиков на землю, с другой стороны – государственная необходимость дать освобождаемым крестьянам поземельную оседлость на месте их жительства. Было бы опасно, даже пагубно для государства объявить свободными 20 миллионов, не имея в виду готовой формы общежития, в которую люди эти могли бы войти немедленно по освобождении. Такая форма, к счастью, была готова, форма сельской общины, но сельская община немыслима без землевладения, без поземельного фонда. А этот фонд неоткуда было взять иначе как из поземельного надела помещичьей землей, которым крестьяне с незапамятных времен пользовались.

Итак, за помещиками подтвержденное право собственности на землю, но крестьянам выговоренное непременно и постоянное пользование определенной пропорцией этой земли, – не даровое пользование, но за соразмерные повинности, натуральные или денежные. В этом обязательном для помещиков наделе отличена земля усадебная от полевой земли, ибо понятие об оседлости относится преимущественно к усадьбе крестьянина как к центру, к неподвижной точке крестьянского хозяйства. Для крестьянина в особенности важно утвердиться на усадьбе как на своей собственности: здесь дом его, двор его, капитал его хозяйства. Не столь важно приобретение в собственность полевой земли, лишь бы в ней обеспечено было крестьянину постоянное пользование. Пользование как той, так и другой землей в начале своем – подчиненное, зависящее, оброчное. Но надлежало дать возможность этому пользованию превратиться в собственность. Это превращение должно совершиться не иначе как посредством покупки, с вознаграждением помещика за отходящую землю, по цене ее. Но в отношении к усадьбе признано, что выкуп ее может совершиться по требованию крестьян. А выкуп полевой земли может совершиться не иначе как с согласия помещика.

Количество поземельного надела крестьянам зависит прежде всего от добровольного соглашения их с помещиком; но свобода этого соглашения не есть безусловная. Предполагается оставление у крестьян существовавшего надела, которым они пользовались по воле помещика, при существовании крепостного права. Но во многих имениях крестьяне пользовались всей землей, и отдать им весь этот надел – значило бы оставить помещика вовсе без земли. Поэтому, для уравнения интересов, установлена для каждой местности мера низшего надела, ниже которой помещик не может обрезать надел существующий, и мера высшего надела, до которой помещик может уменьшить надел прежнего времени, как бы он велик ни был.

Соглашение помещика с крестьянами несвободно еще и в следующем отношении. С оседлостью крестьян, с устройством сельской общины связан интерес государственный, и потому для того, чтобы крестьяне не могли, в отдельных случаях, увлекшись неопределенными представлениями о свободной деятельности и свободном промысле, утратить настоящую оседлость и залог будущей оседлости, легкомысленным отказом от земли, принято за правило, что в течение первых 9 лет прием надела для крестьян обязателен. В это время крестьянин может отказаться от надела в таком только случае, если вне своего общества приобретет себе отдельную оседлость покупкой поземельного участка или припишется к другому сельскому либо городскому обществу. А по истечении 9 лет, когда крестьяне уже освоятся с новым своим бытом и всеми его условиями, дозволено им свободно отказываться от надела в своем обществе.

Для облегчения крестьянам способов к приобретению в собственность полевого надела вместе с усадебной землей правительство дает им заимообразно в ссуду выкупную сумму и раскладывает взыскание с них этого долга на продолжительные сроки (49 лет).

Во внимание к интересам и к особому хозяйственному положению мелкопоместных владельцев, они избавляются от обязанности наделять землей крестьян, не имевших надела, и увеличивать надел существующий. По местным условиям, в которых находится каждое такое имение, – к нему либо применяется обязательный выкуп, либо безземельные крестьяне освобождаются с водворением на государственных землях. Кроме того, мелкопоместным владельцам, в случае ущерба для их хозяйства, назначается денежное пособие от правительства.

2) Отделение рабочих сил от земли. При слабом развитии промышленности и свободного землевладельческого труда в России, внезапное отделение от помещичьего хозяйства рабочих сил, прежде соединенных с ним нераздельно, могло бы быть весьма вредно для интереса как помещичьего, так и государственного, расстроив частные хозяйства и уменьшив средства продовольствия народного. Посему на первое время положено удержать обязательный труд крестьян на помещика, приведя его только в законную меру, удержать, если он существовал в имении прежде и помещик не пожелает сам заменить издельную повинность – денежной или оброком. В течение 2-х первых годов переход крестьян с барщины на оброк может последовать только с согласия помещика. Но, ограждая в этом отношении предполагаемый интерес помещика, закон стремится к скорейшему обращению издельной повинности в оброчную. Вследствие того положено, что только имения, переведенные на оброк, могут воспользоваться при выкупе вспомогательной ссудой от правительства.

Закон определяет нормальную меру барщинных дней работы, отбываемой временнообязанными крестьянами в пользу помещика, и размеры оброчной платы с души – за пользование поземельным наделом. Мера той и другой повинности должна соответствовать в каждом отдельном случае пропорции поземельного надела: для уравнения повинностей установлены постоянные правила расчета.

3) Постепенное освобождение крестьянского имущества и вместе с тем гражданской личности крестьянина.

В первом периоде своей свободы крестьяне делаются временно-обязанными; во втором становятся крестьянами-собственниками. Поземельное владение каждого лица состоит в неразрывной связи с мирским владением целой сельской общины – либо превращается в личное владение подворным участком или в личное право собственности на поземельный участок.

Положения 19 февраля 1861 года и указ 24 ноября 1866 года отличают у крестьян два порядка пользования землей: обычно общинный, с уравнительными переделами по числу душ или тягол, и подворно участковый, наследственными участками. Последний вид утвердился главным образом в северо- и юго-западных губерниях и в Малороссии, в великорусских же губерниях встречается только у бывших однодворческих или четвертных крестьян, как исключение из общего порядка.

Земля, отведенная в надел по уставной грамоте, предоставляется под названием мирской земли в постоянное пользование сельского общества в тех местностях, где вообще принято было общинное пользование землей. Усадебная земля остается в потомственном пользовании каждого семейства, без вмешательства со стороны общества, а полевая – в общинном пользовании целого общества, но с согласия помещика общинное пользование по приговору общества может быть заменено наследственным. В тех местностях, где прежде существовало наследственное участковое пользование, оно сохраняется и по уставной грамоте. При пользовании землей крестьяне обязаны соблюдать некоторые правила (имеющие вид вотчинной повинности) относительно дорог, прогонов, общих выгонов, севооборота в чересполосных с помещиком клиньях, запашки залежей, относительно пользования водой в черте крестьянского надела, относительно возведения построек, открытия торговых и промышленных заведений на мирской земле и т.п.³⁰⁵ (См. мест. Пол. для губ. Великорос. ст. 97–119.)

Ни общество, ни отдельный домохозяин не имеют права отчуждать землю, состоящую в пользовании, но отдельные участки могут быть отбираемы от домохозяев, и часть надела может быть отрезана от обществ в определенных законом случаях, в виде взыскания за неисправность в платежах и отправлении повинностей. Закон определяет случаи, в которых отдельные домохозяева могут отказаться от пользования землей и общество по прошествии 9 лет может отказаться от части надела (ст. 125–136). До выкупа крестьянской земли, при общинном пользовании целый надел общества признается нераздельным имуществом (хотя бы часть его состояла в отдельном участковом пользовании, под распоряжением общества); при наследственном же участковом пользовании нераздельным имуществом признается каждый отдельный участок.

До выкупа крестьянами земель их надела помещик сохраняет еще преимущественное право на пользование в сих землях некоторыми угодьями, как-то: ценными минералами, торфом, водяной силой, правом прохода, проезда, прогона, провода канав, устройства пристаней и перевозов. Если в таких случаях (означенных в 9 ст. мест. Великорос. Полож.) помещику понадобятся земли крестьянского надела, он может требовать их на обмен соразмерных удобных участков другой земли; однако при сем и крестьяне имеют право требовать от него вознаграждения за убыток в хозяйстве. По выкупе земли целым обществом оно приобретает на нее право собственности, которое не может, однако, почитаться полным, доколе еще лежит на земле повинность выкупных платежей. За неисправность в платеже может подвергнуться ответственности сама земля крестьянская.

В течение 9 лет с 19 февраля 1861 года общество крестьян-собственников не имеет права продать или уступить в другие руки приобретенную землю. По истечении сего срока общество может продать землю с разрешения губернского присутствия, но с тем, чтобы остальная часть выкупных платежей была удовлетворена из продажной цены. В залог, до уплаты выкупной ссуды, земля не может быть отдаваема (Полож. о выкуп. 156 и след.).

В подобных же отношениях по землевладению состоят и крестьяне, получившие освобождение от разных ведомств, к которым были приписаны.

28 декабря 1881 года состоялись указы о выкупе наделов крестьянами, которые оставались еще к тому времени в обязательных отношениях к помещикам, – в губерниях, состоящих на Великороссийском и Малороссийском местных положениях (Полн. Собр. Зак., N 575), – и о понижении выкупных платежей (Полн. Собр. Зак., N 576 и 577).

На основании первого из приведенных указов, с 1 января 1883 года временнообязанные крестьяне в тридцати шести губерниях и в области войска Донского переведены, с оброчной или издельной повинности в пользу помещиков, на выкупные платежи и перечислены в разряд крестьян-собственников, а помещикам, в вознаграждение за отошедшие в собственность крестьян надельные земли, назначена к выдаче по мере окончания расчетов выкупная ссуда банковыми 5 % билетами, а до окончания расчетов предоставлено получать из казначейства положенный по уставной грамоте оброк, со скидкой 20 %, который зачитается в выкупную ссуду при ее выдаче. Выкупные платежи с крестьян и выкупную ссуду постановлено исчислять по правилам положения о выкупе 19 февраля 1861 г. (т. IX, особ. Прил.). Капитальный долг по выкупной ссуде д. б. уплачен крестьянами в течение 49 лет. По окончательном разрешении выкупной ссуды на выкупленный надел велено выдавать крестьянам данные.

Что касается двух последних указов, то по силе их в тех же тридцати шести губерниях и в области войска Донского, а также в Кизлярском уезде Терской области, где имеются бывшие крепостные крестьяне (Полн. Собр. Зак. 1884 г., N 2155), выкупные платежи уменьшены на один рубль с каждого душевого надела, а в местностях, состоящих на Малороссийском положении, – на шестнадцать копеек с каждого рубля прежнего оклада. Для семей, коих хозяйственное положение особенно расстроено, может быть сделано еще добавочное понижение. Вследствие сих мер выкупные платежи с крестьян уменьшились в весьма значительной степени: общая сумма понижения исчислена в 12 миллионов рублей в год (см. т. IX, Особ. Прил., II, Пол. о Вык., по Прод. 1890 г., 1 прим.; 113 прим. 1 и прил.).

Выше было сказано, что положениями о крестьянах им дана широкая свобода в распоряжении отведенными им наделами, а именно: каждому домохозяину, по внесении в казначейство причитающейся на его долю выкупной ссуды, предоставлено право потребовать выдела из надельной земли соответственного участка, который, как свою отдельную собственность, он имеет право продать, кому пожелает, без всякого стеснения (Пол. о Вык. ст. 165, 169). Той же свободой пользуется и крестьянское общество, с согласия губернского или губернского по крестьянским делам присутствия, и под условием внесения в казну вырученных при продаже денег в счет долга по выкупной ссуде (Пол. о Вык. ст. 162). Те же, в существе, постановления находим и в Положении о государственных крестьянах (т. IX, Особ. Прил. VII); обществам сих крестьян при общинном владении и отдельным домохозяевам – при подворном, запрещено отчуждать отведенные им земли лицам, не принадлежащим к обществу, лишь в течение трех лет со времени выдачи владенных записей, а затем предоставлена полная свобода отчуждать свои наделы, кому пожелают, и даже с переводом на нового владельца, при продаже подворных участков, причитающейся оброчной подати. Законом 1886 года (Полн. Собр. Зак., N 3807) оброчная подать с государственных крестьян преобразована в выкупные платежи, причем крестьянам тех селений, которым выданы владенные записи, предоставлено уменьшать и вовсе погашать выкупные платежи, внеся в казначейство часть капитала, соответствующего этим платежам, или весь капитал.

Предоставив крестьянскому населению право распоряжения их надельными землями наравне со всеми прочими владельцами, правительство ожидало, что крестьяне будут пользоваться сим правом осмотрительно, что к продаже наделов они будут прибегать только в крайних случаях, когда она будет для них особенно выгодна. Ожидания эти не оправдались на деле: почти отовсюду стали получаться сведения, что крестьяне пользуются правом отчуждения наделов слишком широко и нерасчетливо, не только без прямой для себя выгоды, но к явному разорению. По местам появились ловкие скупщики – кулаки, по большей части из числа лиц, даже не принадлежащих к данному сельскому обществу, которые завладели, посредством покупки нередко за самую ничтожную цену, иногда весьма значительными, в несколько сот десятин, участками, и только для того, чтобы путем разного рода притеснений и уловок эксплуатировать то крестьянское население, среди коего эти участки расположены. Последствия этого явления оказались самые печальные: увеличилась тягота общественных повинностей для крестьян, не продавших своих наделов, так как на них одних легла обязанность отбывать эти повинности, новые же владельцы, не принадлежа к составу сельских обществ, остаются от них свободными; увеличилась тяжесть круговой поруки для оставшихся на корню домохозяев; получилось для последних расстройство и стеснение в хозяйстве вследствие зависимости от скупщиков, и наконец, нередко продавцы, истратив полученные за наделы деньги и обратившись в нищих, требуют себе помощи и поддержки от крестьянского общества, к которому принадлежат, и таким образом делаются бременем для него. Все эти обстоятельства уже давно остановили на себе внимание местных властей и центрального правительства и делали очевидной необходимость ограничить крестьянское население в праве отчуждения наделов; с изданием же указа об обязательном выкупе, коим распространено право отчуждения и на те крестьянские земли, которыми они, состоя в разряде временнообязанных по отношению к помещикам, вовсе не могли располагать, можно было ожидать распродажи надельной земли еще в больших, чем прежде, размерах, особливо потому, что понижение выкупных платежей, значительно увеличив разницу между низкой выкупной ссудой и действительной стоимостью крестьянских земель, неизбежно должно было побудить скупщиков к новым приобретениям, а потому принятие мер к ограничению крестьян в праве отчуждения их надельной земли стало еще более настоятельным. Сознавая неотложность этих мер, Министерство Внутренних Дел еще в 1884 году выработало и в 1891 году внесло в Государственный совет представление о том, чтобы до пересмотра действующих узаконений о порядке пользования и распоряжения землями крестьянского надела было приостановлено действие ст. 162, 165 и 169 положения о выкупе и пунктов 2 и 5 ст. 15 полож. гос. крест. и чтобы отчуждение надельных земель подчинено было некоторым ограничениям, а именно предположено: 1) отчуждение надельных земель, приобретенных целыми сельскими обществами, допускать лишь с разрешения Министров Внутренних дел и Финансов, 2) отчуждение участков, приобретенных из состава этих земель отдельными домохозяевами или состоящих в подворно наследственном их пользовании (кроме горнопромышленных целей), дозволить только членам того же общества и 3) запретить залог надельных земель и обращение на них взысканий допустить только по закладным, совершенным до обнародования изложенных правил. Предположения эти в существе утверждены 14 декабря 1893 года.

Итак, признана уже правительством настоятельная нужда поставить преграды обезземелению крестьянского населения; но наряду с этим, казалось бы, требуется решение и другого, пока еще не затронутого у нас вопроса – о предоставлении владельцам, к какому бы сословию или классу они ни принадлежали, права, по их желанию и воле, удерживать, для обеспечения семьи, необходимые для сего земельные участки, объявляя их неотчуждаемыми, вопроса первостепенной государственной важности, который возникал повсюду за границей и уже везде разрешен в постановлениях о семейных участках. Когда и у нас вопрос этот станет на очередь, иностранные постановления о семейных участках с пользой могут быть приняты в соображение при его разрешении. Постановления эти см. в Приложении.

1877 г., N 37. В силу Высочайше утвержденного 9 июня (24) 1873 г. мнения Государственного совета земля, отошедшая в надел крестьян по владенной записи, не может быть от них отнята, хотя бы по суду и оказалось, что она принадлежит не казне, а посторонним лицам, которые в этом случае имеют право просить за оную вознаграждение. Правило это распространяется и на земли, признанные судом, в силу 312 ст. IX т., собственностью церкви.

1877 г., N 341. 1188 ст. Уст. Гр. Суд. относится к имениям, состоящим в общем владении нескольких лиц по установленному в гражданских законах праву общего владения (543 и след. ст. Х т. 1 ч.), и не может иметь применения к особенному виду владения, установленному специальными положениями о крестьянах в отношении земель, поступивших в надел крестьянским обществам в целом сих обществ составе, вследствие чего отдельные крестьяне, доколе не выкупят владеемых ими участков, определенным в законе порядком, не имеют на те участки права отдельной личной собственности, а засим и не могут пользоваться правами общего владения, установленными в общих гражданских законах.

Собственность, как мы видели, имеет свойство исключительности, следовательно, не допускает в одной и той же вещи для другого лица такого же права собственности. Итак, с первого взгляда раздробление собственности в одном и том же предмете между несколькими лицами представляется невозможным. Но бывают случаи, когда одно и то же имущество, один и тот же предмет делается достоянием нескольких лиц, из коих каждое имеет на него одинаковое право собственности, по качеству. Например, имение может быть приобретено (куплей, даром и т.п.) несколькими лицами вместе, или по наследству имение может достаться нескольким лицам, и притом так, что не возникает между ними общество или товарищество, имеющее единую идеальную, юридическую личность, а каждый из собственников, не теряя своей личности, имеет одинаковое с другим право собственности – на свое имя. Так возникает общая собственность и общее владение; это значит, что предмет, оставаясь в сущности нераздельным, дробится на идеальные части, и в каждой из этих частей собственность участника получает свойство исключительности. Вследствие того все соучастники в праве собственности и во владении вступают в особые друг к другу отношения, в особые права и обязанности друг к другу относительно владения и распоряжения имуществом. Такое состояние продолжается до тех пор, пока так или иначе собственность и владение не сосредоточатся на едином лице. В имуществах, подлежащих разделу, это бывает тогда, когда совершится раздел, т.е. имущество разделится на материальные части, из коих каждая соответствует идеальному праву каждого владельца, так что в этой части он становится исключительным и не зависящим от других собственником. Относительно имуществ неделимых, единство собственности и владения достигается посредством выкупа всех частей одним из соучастников, так что на нем одном сосредоточивается исключительность собственности и владения целым предметом (543, 544 Зак. Гр.).

На этих же началах основывается и наше законодательство о собственности общей³⁰⁶. Покуда имущество нераздельно и состоит в общем владении нескольких лиц, доходы с него принадлежат всем соучастникам по соразмерности частей; в той же мере падают на них обязанности, повинности и ответственность. Внутреннее распоряжение имуществом и порядок управления должны быть по общему согласию (545, 546, 554); но это не препятствует участнику пользоваться и владеть отдельно своей частью, например, отдавать ее в аренду, если о пределах фактического владения есть соглашение с прочими участниками (Касс. реш. 1879, N 247). Несогласие одного из соучастников на распоряжение по общему мнению обязательно для всех прочих; но в случае убытка от сего для них они не лишены права привлечь виновника убытка к ответственности (Касс. реш. 1880 г., N 273). Если управляет один из соучастников от имени прочих, то обязан отчетностью перед своими соучастниками (1242 п. 2, 3, 547. Касс. реш. 1879 г., N 205). Отчуждение имущества в целом его составе совершается тоже по общему согласию, но это не препятствует каждому из совладельцев продать или заложить свой жребий (т.е. количественную идеальную долю в нераздельном имуществе) или завещать его (ср. Касс. реш. 1869 г., N 781; 1876 г., N 559). Если к одному имуществу останется несколько наследников, то они могут оставаться в общем владении наследственным имуществом или требовать раздела. А до раздела, когда один из сонаследников пожелает продать свою часть, то прочие имеют право преимущественной покупки (1313, 1314, 555. Ср. Касс. реш. 1879 г., N 217, о публичной продаже). Если полюбовный раздел по причине семейственной вражды и споров между сонаследниками не будет окончен в два года со дня подачи прошения, то имение делится судом, а с виновного взыскивается штраф в размере шести процентов со всего имущества в пользу местных заведений общественного призрения. До окончания судебного раздела имение берется в опеку (Зак. Гражд., ст. 1317, 1318).

Во всех законодательствах принято правилом, что распоряжение общим имуществом происходит не иначе как по общему согласию всех соучастников. Где нет этого согласия, там единственным выходом из пререканий и недоразумений служит раздел имущества. Только в новом итальянском кодексе встречается странное правило (ст. 678), дозволяющее решать вопросы об управлении и пользовании общим имуществом, по большинству голосов, между соучастниками: если же голоса разделятся или решение большинства окажется вредным для имущества, – то вопросы внутренней администрации частного имущества могут дойти до решения судебной власти, которой предоставлено в случае нужды назначать от себя администраторов к имуществу.

1873 г., N 1560. В силу ст. 545, 546 и 554 т. X ч. I соучастник общего владения недвижимостью имеет бесспорное право получать доходы, собираемые с имения, и этими доходами, как составляющими его отдельную собственность, вправе распоряжаться по своему усмотрению. Но таковое право отлично от права распоряжения общим нераздельным имением и это последнее принадлежит только всем участникам общего владения по общему их согласию в имуществе, составляющем общую собственность неск. лиц, хотя каждому из участников принадлежит лишь известная доля, но в этой доле он имеет право собственности на всякую часть целого нераздельного имущества, на всякую вещь, входящую в состав этого целого (554 ст.), следовательно каждый из участников может, как собственник, ограждать свое право, лично за себя, в каждой части общего имущества, и от своего имени требовать судебной защиты против посягательства на какую-либо часть целого общего имущества. Касс. реш. 1872 г., N 754.

1884 г., N 92. В деле Костенецкой возник вопрос: иски о восстановлении нарушенного владения могут ли иметь место по восстановлению владения одного из совладельцев в общем недвижимом имении, устраненного от такого владения другими совладельцами. Гражд. Кассац. Департ. нашел, что ни в ст. 543–556 т. Х ч. 1, содержащих в себе постановления о праве собственности общей или о праве общего владения, ни в каких-либо других законах не содержится воспрещения участнику в общем владении предъявлять к прочим соучастникам иск о восстановлении нарушенного владения; напротив того, так как, по ст. 545, 546 и 554, в имении общем, как неделимом, так и могущем подлежать разделу, доходы принадлежат всем соучастникам, по соразмерности частей, а распоряжение имением должно быть по общему согласию, то устранение одним из соучастников другого от пользования доходами и от участия в распоряжении имением составляет нарушение одним из них прав владения другого, которое и создает потерпевшему от нарушения право на судебную защиту, поскольку она допущена законом. По сим соображениям Департамент пришел к заключению, что общее владение недвижимым имуществом, безразлично, будет ли оно потревожено извне третьими лицами, или внутри себя – самоволием одного из соучастников, подлежит судебной защите, в порядке 4 п. 29 и 4 п. 349 ст. Уст. Гражд. Суд., т.е. иском о восстановлении нарушенного владения.

Один из соучастников вправе застраховать все имущество, но на страховое вознаграждение имеют право и все прочие. Касс. реш. 1880 г., N 7.

1877 г., N 36. В законе нет такого правила, чтобы совладелец общего имения не мог отдать в аренду своей части третьему лицу без письменного согласия другого совладельца; напротив того, имения, состоящие в общем владении, но не принадлежащие к числу нераздельных, по смыслу 555 ст. X т. I ч. только не могут быть одним из совладельцев отчуждаемы в целом их составе, без согласия прочих совладельцев, части же имения, причитающиеся каждому из совладельцев общего имения, или их жребий, могут быть даже проданы или заложены каждым из них, не спрашивая на то согласия прочих совладельцев, которым предоставляется лишь право не допускать до выдела такой части, заплатив за нее по оценке; следовательно, тем еще менее представляется основания утверждать, что на отдачу совладельцем своей части в аренду закон требует согласия прочих совладельцев, в особенности письменного.

1873 г., N 1571. Увеличение арендной платы за пользование имуществом составляет не что иное, как приведение собственником в действие принадлежащего ему права распоряжения в его имуществе, а так как, по силе 546 и 554 ст. Х т. I ч., распоряжение общим имением должно быть по общему согласию всех совладельцев оного, то из сего следует, что требование об изменении условий найма, раз установленных по общему согласию всех совладельцев с нанимателями, не может быть заявляемо одними из совладельцев без участия других.

1873 г., N 1730. Проситель доказывал нарушение Судебной Палатой принципа о нераздельности закладной и недробимости права залогового взыскания. По объяснению просителя, нераздельность закладной заключается в том, что передать кому-либо части закладной нельзя, вследствие чего залоговое право принадлежит нераздельно одному или нескольким залогодержателям, и самой закладной, как имуществом нераздробляемым, можно распоряжаться на основании ст. 546, т. Х, ч. I не иначе как с общего всех собственников согласия. Такое объяснение Сенат находит неправильным, так как лицо, имеющее право на иск об исполнении договора или обязательства, может предъявить таковой иск в своей части независимо от других участников в том же договоре, или лиц, имеющих также право требовать исполнения по тому же обязательству, и не обязано дожидаться, чтобы и эти участники приступили к осуществлению своего права требования.

1873 г., N 1527. Из того, что распоряжение общим нераздельным имением, в силу 463, 543 и 547 ст. Х т. I ч., должно быть по общему согласию и что соучастники в общем имении могут управление оного вверить одному из своих товарищей, вовсе не следует, чтобы каждый из соучастников общего имения лишен был права предъявлять иски к лицам, нарушающим права, с сим имением соединенные, независимо от своих соучастников.

1873 г., N 354. Сонаследник, занимающий один весь наследственный дом, обязан уплатить сонаследникам доход, причитающийся за их части в доме, ибо то обстоятельство, что частями этими он пользовался сам, а не отдавал их внаем, не может служить доказательством неполучения им дохода, так как его пользование чужими частями дома равносильно получению дохода.

1876 г., N 446. В тех случаях, когда по иску одного из участников в общем праве собственности ему присуждаются предметы, к составу общего имущества принадлежащие, нет основания отказывать ему в присуждении полной ценности всех этих предметов, на случай их утраты или отчуждения ответчиком; присуждение ему лишь части их ценности, соразмерно доле его участия в праве общей собственности, не соответствовало бы его праву отыскивать от своего лица каждую вещь, к общей собственности принадлежащую, в полном ее составе.

1872 г., N 1009. Каждый из соучастников в общем владении, если управление оного с общего согласия не вверено одному из них (по ст. 547, т. Х, ч. I), не лишен права охранять свое право собственности отдельно от других совладельцев и не может этим лишить других соучастников права на таковое же охранение.

1872 г., N 409. Каждый из соучастников в праве общей собственности может, как собственник, лично за себя ограждать свое право в каждой части общего имущества и от своего имени требовать судебной защиты, но от имени соучастников не вправе действовать на суде без особого на то от них полномочия.

В Касс. реш. 1877 г., N 36 Сенат рассуждает, что имения, состоящие в общем владении, по смыслу 555 ст. Зак. Гр. не могут быть одним из совладельцев отчуждаемы в полном составе, без согласия прочих, но каждый может даже продать свой жребий, а тем более может отдать его в аренду, не спрашиваясь других владельцев.

По делу Дубровина о разделе, Гражданский Кассационный Департамент отменил решение Московской Судебной Палаты на том основании, что ею наложен был штраф в пользу Московских заведений общественного призрения со всего имущества, без вычета лежавших на нем долгов, – чем палата нарушила точный смысл ст. 1317, т. Х, ч. I (1883 г., N 64).

В решении 1889 г., N 33 Гражд. Кассац. Департамент разъяснил, что сделки, заключаемые наследниками между собой при разделе общего наследственного имения, по коим один из них, взамен выдела им частей из означенного имения, получает денежную сумму от других, – не противоречат содержанию и цели закона 10 декабря 1865 года (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2), коим воспрещено лицам польского происхождения вновь приобретать помещичьи имения в девяти западных губерниях (см. также реш. 1889 г., N 54).

Если имущество принадлежит к числу неделимых, то раздел материально невозможен. Возможна только передача идеальной части от участника другому лицу или прочим соучастникам. Если кто-нибудь захочет передать свою часть другому, то может сделать это не иначе как с согласия прочих соучастников. Тогда они обязаны или изъявить согласие, или в противном случае сами купить продаваемую часть. Цена ее определяется в иных случаях по справедливой оценке (имущ. компании), в других (горн. заводы) – окончательной ценой, предлагаемой сторонним покупщиком (548, 549).

Раздел имения в нераздробляемом имуществе производится посредством выкупа по справедливой оценке. В случае несогласия преимущественное право удержать за собой имение принадлежит старшему наследнику, а если он не хочет или не может, то другому – младшему (следующему?) (1324). В имуществе, подлежащем разделу, всякий из соучастников имеет право требовать раздела или выдела (550. Меж. изд. 1893 г., 621). Раздел этот совершается или по общему согласию, или в противном случае судом.

Имущество, юридически способное к разделу, подлежит ему или по общему соглашению всех соучастников, или по воле хотя бы одного из них, требующего выдела своей части. Но воля одного из соучастников обязывает прочих к разделу только в таком случае, когда общее владение возникло независимо от воли соучастников и, по свойству своему, предполагает раздел – например, при общем владении сонаследников. А когда общее владение возникло по совокупной воле соучастников (например, когда имение куплено многими вместе), то для раздела требуется также общее соглашение (См. Касс. реш. 1871 г., N 432).

1876 г., N 254. Если при приобретении общего имения каждый из соучастников действовал как лицо самостоятельное, а не как член юридического лица, то он должен быть признан сохранившим за собой отдельное от других право на известную часть имущества, им приобретенную; посему, если имущество это не принадлежит к имуществам, по закону не раздробляемым, и если между совместными приобретателями не постановлено каких-либо особых, допускаемых законом, условий о способе и продолжительности общего владения, то тогда от каждого из соучастников не может быть отнято право требовать выдела в натуре собственно ему принадлежащей части общего имения, так как по общему закону никто не обязан оставаться в общем имении, юридически способном к разделу, если не изъявил на то согласия (ст. 550, т. Х, ч. I). А подобное согласие, вытекая из отношений, устанавливаемых договором, должно быть положительно в нем выражено и не может предполагаться.

1873 г., N 1249. Когда за долг одного из соучастников в общей собственности налагается запрещение на принадлежащее ему имение, запрещение это касается лишь части, из общего имения ему следующей, и не распространяется на части его сонаследников. Закон не лишает соучастников права на раздел даже в тех случаях, когда на всем их имении числятся запрещения, обеспечивающие их общий долг, но предписывает лишь принимать эти запрещения в соображение при составлении жребиев (550, 1315, 1322 ст. Х т. 1 ч., 1416 Уст. Гр. Суд.); посему нет основания препятствовать разделу имения и в том случае, когда на одном или нескольких соучастниках числятся долги, обеспеченные запрещением.

1873 г., N 1249. При рассмотрении каждого акта по просьбе о вводе во владение (ст. 1425 Уст. Гр. Суд.) суд обязан определить: не устанавливается ли этим актом переход от должника к другому лицу состоящего под запрещением имения. Если при разделе общего имения соучастник, на части которого числится запрещение, не уступает своей части в собственность другим сонаследникам (Нот. Пол. ст. 158 п. 4, т. Х, ч. 1, ст. 1324), то не может быть и речи о переходе к другому лицу состоящего под запрещением имения, так как при разделе имения между соучастниками, соответственно долям каждого из них, не устанавливается переход права собственности на имение к другим лицам, а лишь определяются те части, которые каждому из соучастников в имении принадлежат (1322 ст. Х т. 1 ч.). Посему участвующие в раздельном акте лица могут быть введены во владение имением.

Особенный вид такого раздела есть раздел земель, состоящих в чересполосном владении. Владельцы по общему согласию могут оставаться в общем владении (551, Меж. изд. 1893 г., 620). Чересполосное владение тоже бывает сообща. Если у помещиков нет усадебных мест и они не владеют в общей даче к одним местам, то они сами собой не могут строиться на новых местах без согласия других совместных владельцев (Гр. 553). Если нет общего соглашения о разделе, то каждый из совладельцев может просить суд о выделе следующей ему части (Гр. 1318. Меж. изд. 1893 г., 621).

Независимо от добровольного отчуждения части, следующей одному из общих владельцев, могут быть случаи отчуждения недобровольного, когда эта часть должна быть обращена на удовлетворение долгов владельца. В таком случае имущество нераздробляемое описывается и оценивается, а от прочих соучастников отбирается отзыв, не пожелают ли они оставить за собой имущество со взносом по оценке денег за часть, подлежащую отчуждению, или продать все имущество по вольной цене. Если в 6-месячный срок согласия не последует, то имущество продается, и из продажной суммы вычитается следующее на часть должника. Когда имущество с торгов подлежит отдаче в иск, то кредиторам предоставляется или удовлетворить совладельцев по оценочному расчету, или вступить на место должника в число владельцев (Пол. Взыск. Гражд., ст. 213–218). Когда имущество принадлежит к числу подлежащих разделу, то описывается и оценивается все имущество, но продается только участок, на который падает взыскание, и покупщик или получивший имение в иск вступает во все права владельцев, т.е. может или оставаться в общем владении, или требовать раздела (Там же, ст. 220, 312, 313).

Эти правила удержаны и в новом Уставе Гражд. Суд. (ст. 1188, 1189) с тем изменением, что недвижимое имение, состоящее в общем владении, может быть продано в полном его составе за долги одного из соучастников в том только случае, когда желают того все участники владения и не возражают кредиторы.

От общей собственности следует отличать собственность, принадлежащую обществу или юридическому лицу, имеющему отдельную и единую личность. Кроме того, могут быть случаи, в коих право на пользование имуществом, не принадлежа никому в отдельности, составляет право нескольких лиц, не соединенных между собой ни законом, ни каким-либо актом или договором. В пример такого права приведено в Касс. реш. 1871 г., N 520 общее владение московским гостиным двором купцов, владеющих в нем отдельными лавками на праве собственности, хотя и не составляющих организованного общества. В таком состоянии – как признал Сенат – каждый из отдельных владельцев в частности, не справляясь с другими, может требовать восстановления принадлежащих ему в общем имуществе собственных его прав, хотя бы сии права в той же мере касались и до выгоды прочих владельцев.

Относительно общего совместного владения, по юридическому свойству коего не может быть определена (материальная?) часть, принадлежащая каждому из соучастников, Сенат признал, что каждый из них, не нуждаясь в полномочии от совладельцев, может просить о восстановлении нарушенного владения целым имуществом (Касс. реш. 1872 г., N 17. Дело шло о совместном владении выгонной землей).

О том же предмете Касс. реш. 1872 г., N 409, 650; 1876 г., N 446; 1879 г., N 316.

О разделе общего владения см. решение по д. Козлинских Ж. Гр. и Торг. пр. 1872 г., N 4, стр. 603.

О владении общим судном см. Уст. Торг. изд. 1887 г., ст. 175 и след.

От общего владения имуществом отличается общественное или общинное владение, имеющее совершенно особый характер. Понятие о таком владении было вовсе неизвестно римскому праву. Всякая собственность представлялась у римлян с характером исключительности, и где не было исключительности, там они не признавали и собственности. Duo eandem rem in solidum possidere non possunt. Оттого в римском праве, где встречалось владычество двух или нескольких лиц над одной вещью, там было или condominium, при коем каждый соучастник в своей идеальной части (pro indiviso) все-таки мог быть исключительным владельцем, или владение юридического лица (universitas). Но исследование исторического быта у народов новой Европы открыло почти у всех племен существование другой формы вотчинного владения, в коей не одно лицо владеет на себя и на свое имя исключительно, но владение принадлежит целой общине, т.е. всем и каждому из ее членов или из семейств, ее составляющих³⁰⁷.

Наука на Западе, под влиянием римских понятий, долго не решалась отводить этому владению особое место в системе права, но относила его к общему владению (condominium). Но особенности этого владения столь очевидны, что нельзя смешивать его ни с одной из римских категорий собственности, и нельзя отрицать его действительности, как явления исторически доказанного и доныне существующего. Нельзя, наконец, было не признать, что оно не есть общая собственность (condominium). В общинном владении физическое лицо не может указать ни на одну количественную часть имущества, которую имело бы в исключительно своей власти, и самое число членов общины, участвующих во владении, не есть нечто постоянное, неизменное, но изменяется непрерывно, изнутри и извне нарастает и уменьшается, и каждому члену общины принадлежит право владения. До раздела и выдела, допускаемых в особенных случаях, общинная земля должна во всей целости оставаться общинным достоянием. Во всем, что относится до владения, каждый член общины должен подчиняться общему решению всех членов или большинства.

Вместе с тем владение общины не есть владение лица идеального, юридического. Есть общественное имущество, подлежащее употреблению на пользу целой общины, например, на улучшение дорог, зданий, отдача в аренду свободных земель и пр., но здесь нет непосредственного общественного владения; здесь община владеет на себя, на свою юридическую личность, для удовлетворения потребностей общественных. Мы говорим о том общественном владении, в котором владение и пользование имуществом принадлежит всем физическим членам общины, поскольку они члены ее. Право их не есть право на чужую вещь, но право на собственное имущество; здесь община и члены ее, по отношению к праву, сливаются вместе, и не община составляет субъект права, а все ее члены суть субъекты права, и владение общины выражается, обнаруживается не в ином чем, а именно во владении всех ее членов.

В России и у славянских народов сельская община сохранила в наибольшей полноте и ясности свои первобытные формы, как существующее и действующее сельскохозяйственное учреждение. Оттого первые исследования общинного быта относились к России, и это учреждение долгое время почиталось особенностью славянского племени в Европе. Ныне это мнение совершенно изменилось в науке. Новейшими исследованиями доказано, что общинное владение было первобытной формой землевладения не только в Германии, но и в Англии, что оно лишь мало-помалу в течение веков уступило место личному землевладению, и осталось лишь по местам слабыми следами прежнего быта, в виде общественного пользования некоторыми хозяйственными угодьями. Наконец, обнаружено было, что сельская община у индусов, сохранившись от далекой древности, служит доныне самобытной формой землевладения; то же явление найдено на острове Ява между туземным населением, заимствовавшим общинное устройство из Индии. Исследования об общине, как историческом явлении, далеко еще не закончены, и легко может быть, что с течением времени наука обнаружит такие данные, из коих следовать будет, что эта форма землевладения была повсюду первобытной формой, из которой впоследствии разными путями выработались новейшие юридические формы поземельной собственности.

Старинная земледельческая община в Германии состояла из отдельных семейств, владевших сообща всей принадлежавшей деревне землей. Земля эта носила название марки и делилась обыкновенно на три части: на усадебную землю, пашенную и вольное угодье или общую пустошь (лес, выгон и т.п.). Личное владение каждой семьи сосредоточивалось в огороженной усадьбе; пользование же остальной землей было общественное, и соединяло всех жителей общины хозяйственным союзом, в котором для взаимных прав и обязанностей совместного пользования утвердились особливые обычные правила: за исполнением этих правил должны были блюсти выборные от общины. Соблюдение строгого порядка в совместном пользовании всего важнее относительно пашенной земли, которую каждая семья обрабатывала сама для себя, следовательно исключительно; и потому требовалось согласить эту исключительность участков с общим правом и с хозяйственными потребностями целой общины. При трехпольном хозяйстве, которое повсюду было вначале употребительной и единственно возможной формой земледелия, пашенная земля делится на три части: на яровое поле, озимое поле и пар. В каждом из этих полей каждая семья получала свой участок или полосу, с возможным уравнением по количеству и качеству. Но для того, чтобы хозяйство могло идти в порядке, необходимо, чтобы хозяйственные действия у всех и каждого совершались согласно, т.е. чтобы все сеяли и жали одинаковый хлеб в одну пору, соблюдая на своих полосах соответственные пашенные обороты, и знали, когда и куда выгонять на пастьбу свою скотину. Отсюда необходимость строгих, нередко весьма сложных, и всегда точно соблюдаемых правил в пользовании пашенной землей: в этом состояла германская Flurzwang, или принудительное пашенное хозяйство. Для уравнения же в долях, при изменении в количестве рабочих сил и в составе семейств, служили от времени до времени пределы участков между семьями.

Это первоначальное состояние хозяйства и землевладения давно уже прекратилось для германской сельской общины. Оно изменилось, под влиянием разных условий, хозяйственных и политических: участь, которая готовится, надобно полагать, рано или поздно, общинному землевладению повсюду. Есть непрерывно действующие естественные причины, которые приводят общину к этому концу повсюду. Во всяком поземельном владении выказывается вообще непрерывное стремление к личной отдельной собственности, и владение общинное, постепенно разлагаясь, повсюду более и более вытесняется владением личным. Это явление достаточно объясняется естественным стремлением личности к возможной свободе: оно есть следствие развития сил экономических и свободы труда; ибо посреди общинного владения личность, как только приходит к самосознанию, начинает чувствовать неловкое, стесненное свое положение и стремится вырваться на свободу, отрешиться от коллективной ответственности и коллективного труда. Община, как первобытная и самая простая форма хозяйственного устройства и землевладения в сельском быту, не в состоянии удовлетворить потребностям этого быта в дальнейшем его развитии. Обладая значительной силой для поддержания и сохранения, для удовлетворения первых и существенных потребностей, она не имеет достаточно сил и простора для предприимчивости и для производства новых ценностей и капиталов. Когда с развитием производительности требуется преобразование системы целого производства, улучшение способов его, усложнение приемов, при сосредоточении воли и деятельности, община не может удовлетворить этой потребности: для этого необходима личная предприимчивость с действием личной силы. С другой стороны, для обеспечения хозяйственной производительности необходима определительность права.

Наряду с общинным землевладением образовались, мало-помалу выделяясь из него, отдельные загороженные участки, не входившие в жребиевый раздел (exsortes, bifanq, pourpris); из среды общинников выделились мало-помалу в особое положение знатные, сильные, служилые люди. С появлением и с утверждением законной формы собственности общинная форма землевладения, неопределительная, свободная, выросшая непосредственно из первых потребностей быта, должна была уступить новой искусственной, но определительной форме вотчинного феодального права. Сельская община не успела еще выработать себе права на свои земли, когда над ними явилось уже определительное право частного владельца, господина, в силу инвеституры имевшей государственное значение и опиравшейся на силу закона; таким образом общинная земля со временем оказалась у поселенных на ней людей не своей, а чужой. Государственная инвеститура предоставляла частному владельцу единоличную власть над целым округом или местностью, с правом суда над поселенными людьми; в таком положении единоличный владелец мог простирать свою власть непосредственно на все впусте лежащее, неразработанное, неогороженное, на всякое вольное угодье; следовательно, по мере того, как возрастало, с развитием промышленности, значение каждого угодья, частный владелец захватывал его под свою руку и в свой промысел. Под влиянием этой власти распалась в Германии сельская землевладельческая община; однако же некоторые остатки общего владения угодьями существуют и доныне. Общинное владение, в большей или меньшей мере, существует еще в некоторых местностях Германии, Голландии, Франции и в некоторых швейцарских кантонах. В Германии³⁰⁸, где существует еще общинное владение землями, принадлежащими к сельскому округу или марке (Allmende, gemeine Mark), ему подлежат не все земли, и наряду с ним в одном округе существует владение отдельными участками, личная собственность. Из общинного владения исключаются как пашенная земля, так и сенокосы – это служит предметом личного владения. К общинному владению – gemeine Mark – принадлежат: общественный лес, независимо от участков, особо составляющих предмет личной собственности; общественное пастбище или выгон, болота, моховые места, общественные воды, дороги и т.п. Пользование этой общественной землей бывает неодинаково: либо нераздельно пользуется целая община, либо предмет пользования подлежит переделу по жребиям, либо состоит в хозяйственном управлении общинных властей, с обращением доходов в пользу членов общины. Притом не все члены политической общины имеют обыкновенно право на пользование общинным имуществом, но только действительные землевладельцы, имеющие свое хозяйство; бездомные же и работники не участвуют в пользовании. Общественное пользование управляется приговорами общины, но не произвольно, а по указаниям закона, который определяет образ и меру пользования, для чего изданы специальные кодексы и уставы (Веймар, Вюртемберг, Бавария, Пруссия, Саксония и пр.). Некоторые законодательства явно выказывают стремление стеснить и ограничить общественное владение и дать из него свободный выход личной собственности. Это выражается всего явственнее в постановлении о разделах и выделах. Так, например, баварский закон дозволяет раздел общего владения по приговору 3/4 действительных соучастников, а прусский закон допускает выдел по одностороннему требованию и одного члена. Выдел участков производится по оценке и капитализации, за соответственное вознаграждение в пользу общины (см. Roscher. Nationalökonomie des Ackerbaues. D. Grun-deigenthum und die Gemeinden).

В итальянском кодексе (ст. 683) встречается весьма благоразумное правило в таком смысле: соучастники в общем владении не могут требовать прекращения оного и раздела в таком случае, когда вследствие раздела имущество, по свойству своему, не могло бы служить для того употребления, для коего оно служит. На этом основании есть возможность воспротивиться, например, разделу общего выгона или общего поземельного угодья, служащего для удовлетворения хозяйственной потребности целой общины, когда бы с разделом удовлетворение это стало невозможно.

В Англии первоначальное распадение земледельческой общины относят еще к эпохе норманнского завоевания, когда последовало основное определение вотчинных прав на землю. Вся завоеванная территория была конфискована, объявлена собственностью победителя короля (это понятие, как известно, доныне остается в английском законе), и всякое право на землю устроено вновь раздачей земель по королевскому усмотрению, в зависимое владение. Поселенные в пределах каждого владения люди оказались, по земле своей, в подчинении, хотя неодинаковом, господину-владельцу (Lord of the manor), сидящими на земле его владения; часть ее распределял он между вольными вассалами (free retainers, freehold), часть удерживал в своем непосредственном пользовании и разрабатывал своими подначальными людьми, давая им по своему усмотрению надел для прожитка (coryhold); затем все, что оставалось вне распределения и надела, считалось безразлично господским пустым угодьем (Lord's waste); причем закон предоставлял господину право загородить и присвоить в непосредственное пользование всякую пустую землю, какая оказывалась излишней или ненужной для удовлетворения хозяйственных потребностей общины. Понятно, что когда права владельца определялись точным словом закона, а права общины оставались вне закона, в совершенной неопределительности, и в руках у владельца была власть, то община осталась перед ним беззащитной. Последствием этого были постоянные захваты владельцем угодий общего владения. Захваты эти, имея легальное значение, носят особливое название заборов или загорож – inclosures, и стремление к ним выказывалось тем чаще и сильнее, чем более развивалась в той или другой местности промышленность, требовавшая расширения на новом пространстве: такие заборы óбщинной земли усилились особливо с XIV столетия, вследствие сильного развития овцеводства и шерстяного производства, для которого господам потребовались обширные пастбища; ропот населения на насилие господ переходил нередко, по этому поводу, в открытые возмущения крестьян, грозившие опасностью государству, так что с XVI столетия законодательство начинает ограничивать захваты лордов. Так мало-помалу общинные угодья перешли почти целиком в руки крупных землевладельцев, но тяжба между землевладельцами и общинами продолжается еще и доныне, при посредстве парламента. За всем тем в Англии и в Шотландии сохранились еще по местам остатки общинного владения лугами и, отчасти, пашенной землей (см. Maine. Land communities. Васильчикова. О самоуправлении. Т. I. Гл. XVI).

Из вышесказанного видно, что общинное владение не есть, как полагают некоторые, исключительная особенность славянского племени и русского быта. Оно не у нас одних есть, но было и отчасти есть и у других народов; но там, уступив действию экономического закона, общинное владение вошло уже на такую степень развития, до которой у нас еще не достигло. Притом надо заметить, что независимо от внутренней экономии нашего быта общинное владение наше у крестьян поддерживается и извне системой податей и повинностей и обязательной круговой ответственностью, которую несет наша община за каждого своего члена. Таким образом, у нас предметом общинного владения и пользования (в тех местах, где оно существует) служат не только выгон и угодья, но и луга, и леса, и даже пашенная земля, к которой в особенности прилагается личный труд человека и относительно которой потому всего прежде обнаруживается стремление обособить, присвоить себе возделанный своими руками участок. И пашенная земля делится у нас целым миром на равномерные участки и распределяется между всеми, и этот передел повторяется, по местным обычаям и потребностям, либо каждый год, либо через несколько лет, либо перед новой ревизией. В таком случае, по большей части вся земля, принадлежащая селению, состоит в общем пользовании, и из нее не выделяются участки в личную собственность, а выделяются только иногда свободные земли, не подлежащие разделу и обращаемые на потребность целой общины или от имени общества отдаваемые в содержание отдельным лицам. А те земли, которые идут в надел, община даже свободная (до последнего времени) не имела права обратить в личную собственность своих членов, не имела права и потому уже, что система общинного надела состоит в необходимой связи с системой отправления и обеспечения повинностей, с началом круговой ответственности. Только в последнее время, по случаю освобождения крестьян, в положении 19 февраля 1861 года (Местн. Велик. Пол. 110–116) постановлено, что временнообязанные крестьяне могут, с согласия помещика, а после выкупа, крестьяне-собственники, с согласия посредника, изменить общинное пользование своим наделом и разбить землю на постоянные подворные участки, если о том состоится на сельском сходе приговор по большинству 3/4 голосов (Пол. о вык. ст. 163). Это разумеется только о мирской пашенной земле; напротив того, усадебная земля под каждым двором остается в потомственном пользовании каждого семейства, во дворе проживающего. У бывших государственных крестьян дозволяется разделять землю по приговору 2/3 схода. У бывших колонистов (Т. IX, Особ. Прил., XV), по согласию 2/3 голосов на сходе общее владение может быть разделено на подворные участки. Отдельный выдел участков допускается на сем же основании. В течение 3 лет с выдачи владенной записи как общество, так и отдельные владельцы могут отчуждать участки только односельцам; но и после сего срока участки из общинного владения могут быть продаваемы посторонним лишь по приговору 2/3 схода, с утверждения посредника. В тех местностях белорусских губерний, где до 1861 года существовало наследственное участковое пользование мирской землей, оно сохранено и на будущее время.

Полная свобода переделов общинной земли, повторявшихся нередко в краткие сроки, приводила к ослаблению крестьянских хозяйств: в 1893 году признано нужным ограничить ее относительно пахотных земель и тех, кои переделяются на одних основаниях с пахотными. Переделы должны совершаться по приговорам на срок не менее 12 лет и с определенным расчетом участков. Сокращение срока допускается с разрешения Губерн. Присутствия. Приговоры проверяются Земским Начальником и подлежат рассмотрению Уездного Съезда. Принимаются в соображение улучшения земли у бывших до передела владельцев. После приговора участки не могут быть отбираемы обществом, кроме случаев смерти домохозяина, не оставившего преемника, бессрочной отлучки, отказа от участка, неисправности в повинностях. Правило это положено распространить лишь на те местности, где введено положение о земских начальниках.

В 1877 году (Т. VIII, ч. 1, изд. 1893 г., Уст. Лесн., ст. 575 и след.) изданы правила об общественном владении станичными лесами в обл. в. Донского. Пользование сими лесами должно согласоваться с планом, утверждаемым обл. правлением. Они не подлежат разделу на участки.

В Малороссии земля, отведенная в крестьянский надел, предоставляется, под названием мирской, в постоянное пользование сельского общества; но участки ее, состоящие по обычаю того края в потомственном пользовании каждого семейства, сохраняют это свойство и на будущее время; но кроме их участки, не предоставленные в надел отдельным хозяйствам, а состоящие в общем и нераздельном пользовании всех крестьян, подлежат распоряжению целого общества (Малорос. Полож. ст. 92–98, см. еще о мирской земле у царан, т. IX, Особ. Прил. XVII, ст. 35). В Киевской, Подольской и Волынской губерниях, подобно сему, общество, независимо от семейных участков, состоящих в действительном потомственном пользовании отдельных хозяев, распоряжается по своему усмотрению мирской землей, когда она остается праздной в случае выхода из общества хозяев, не оставивших по себе преемника (Киев. Пол. ст. 87 и след.).

В Новороссийском крае, в значительной части имений удерживается еще пользование, свойственное всем тем странам, где земель много и крестьяне не имеют определенных наделов (залежное хозяйство). При умножении народонаселения или при правильном устройстве имения система эта может перейти или в великороссийское общинное устройство, или в малороссийские семейные участки. Закон 1861 года, дабы не предупреждать искусственно явлений, которые должны быть вызваны внутренним развитием быта, предоставил в том крае сельскому обществу при введении уставной грамоты или установить общинное владение с круговой порукой, или разделить надел на наследственные подворные участки, с личной ответственностью.

Спор о русской общине, разгоревшись в 50-х годах в нашей литературе, продолжается и до сих пор. Вначале предметом пререканий были преимущественно исторические данные относительно сельской общины, как учреждения общественного и государственного. С одной стороны, утверждали, ссылаясь на историю, что община есть самобытное учреждение, свойственное славянскому племени и быту общественному; с другой стороны, утверждали, ссылаясь на ту же историю, что общинное устройство вместе с общинным землевладением есть учреждение государственное, состоит в необходимой связи с прикреплением сословий и с системой государственных податей и повинностей и должно само собой исчезнуть с освобождением сельского сословия и с преобразованием упомянутой системы. Полемика эта прекратилась, не выяснив вопроса окончательно: в ней недоставало, с одной стороны, соображения с теми фактами, которые собраны и разработаны были в ту пору и впоследствии германской наукой, относительно старинного общинного землевладения у германского и у других племен; с другой стороны, недоставало обстоятельного анализа и критики общинного землевладения с экономической точки зрения. Полемика об общине, возникшая в последнее время, после освобождения крестьян, и продолжающаяся доныне, имеет в виду преимущественно экономическое и политическое значение общинного устройства. Она стремится к практическому разрешению вопроса о том: как должна относиться политика нового законодательства в России к существующему общинному устройству? Следует ли поддерживать его, ввиду некоторых неоспоримых его преимуществ, или способствовать начинающемуся и ожидаемому в будущем разложению общины, ввиду того стеснения, которому подвергается в ней личная и экономическая свобода отдельных ее членов? Недостатки общинного устройства слишком известны всем, кто более или менее знаком с литературой политической экономии: наука, особливо на западе, до сих пор обращала внимание преимущественно на критику общины, по утвердившимся теоретическим началам. Не столь известны указываемые другой стороной выгоды общинного устройства, ибо эти выгоды могут быть выяснены и поняты вполне только в связи с фактическими данными хозяйственного быта, а эти данные сами по себе крайне разнообразны в России, весьма мало разработаны и совсем не сведены в систему: вот главная причина, почему и мнения по упомянутым вопросам до сих пор не созрели и отличаются увлечением и односторонностью. Защитники общины (главный в числе их г. Клаус, автор сочинения о колониях в России) утверждают, что недостатки общинного устройства, сопряженные с чрезмерным стеснением личности (например, круговая порука), не составляют существенной его принадлежности и могут быть устранены законодательством. Напротив того, для обеспечения личности от бездомства и пролетариата община представляет единственно практическое средство. Начало общинного землевладения не препятствует, а благоприятствует спокойствию труда и образованию капиталов. Подворное владение способствует к крайнему развитию чересполосности, а общинное владение устраняет ее. С подворным владением сопряжено батрачество и его умножение. Когда земля принадлежит целой общине, каждый из членов ее предполагается в праве на землю. Хотя бы он не пользовался ею, он спокоен в уверенности, что не останется без земли; спокойно уходит на сторонние промыслы и возвращается. В интересе общины заботиться об устройстве бобылей – насильно прогнать их нельзя. А в подворном владении каждый двор заботится, как бы сплотить и уменьшить состав свой. В семействе развивается эгоизм: каждому страшно отлучиться надолго, ибо потом его не примут и сгонят с земли. Отсюда, с одной стороны, развитие пролетариата, разложение семейства, с другой – неподвижность и застой населения, замечаемый особенно там, где нет общинного владения. Великорусский крестьянин – бывалый человек, ибо ему легко уйти без заботы.

В доказательство практической выгоды общинного землевладения указывают на то обстоятельство, что многие из иностранных колоний на юге России по собственному побуждению ввели у себя общинное устройство, вместо подворного, и это нововведение заметно способствует, а не препятствует экономическому их развитию и образованию капиталов; не препятствует и улучшениям хозяйственным, ибо в колониях каждый хозяин распоряжается в своем участке сообразно с общей системой хозяйства, следовательно общество может обязательно для всех вводить новую систему хозяйства и переделов. Но, указывая на эти выгоды общинного владения, г. Клаус связывает его исключительно с тем порядком, который устроился в южных колониях, отличая тамошнюю общину от великорусской, завещанной древним хозяйственным бытом крестьян, сидевших на чужой земле.

Общинное владение крестьян землей, говорит он, – существовало у нас искони, по обычаю, но с течением времени складывалось в формы, соответствующие тем отношениям, в которых крестьяне, с поземельным своим владением, состояли к финансовому и правительственному закону. Вследствие того распределение земель и угодьев между крестьянами в обычной общине приурочилось к душе и к тяглу, с частными переделами. При таком порядке, с последовательным изменением в числе душ и семейств от нарастания и от семейных разделов, участки подвергаются новым дроблениям, и единица распределения, не имея в себе ничего твердого, беспрерывно изменяется. При таком порядке община сохраняет исключительно земледельческий характер, так что и принадлежащая отдельным членам движимость ценится по отношению к земле; хозяйство каждого отдельного двора не имеет постоянной целости и при наследстве подвергается дележу между всеми: только усадьба крестьянская имеет значение нераздельной единицы, и притом лишь как жилое место, независимо от хозяйственного обзаведения. При таком порядке невозможно ни прочное хозяйственное обзаведение, ни прочное хозяйственное улучшение, ни утверждение поземельного кредита на участках, составляющих предмет отдельного пользования.

Но кроме этой первобытной обычной формы общинного землевладения образовалась у нас, при действии закона (1764 и 1800 г.) о хозяйственном устройстве колонистов, другая форма, на которую указывает г. Клаус, как на образцовую форму общинного землевладения. Собственником всей земли, приписанной к обществу, почитается целое общество: отдельным членам принадлежит право постоянного пользования. Но поземельный надел, в распределении между членами, приурочен не к семье, к душе или к тяглу, но к иной единице, которую составляет двор, образующий (с поземельным наделом, хозяйственным обзаведением и с соответственной долей участия в общих угодьях) – цельное хозяйство. Он остается из рода в род в нераздельном и единоличном распоряжении одной только семьи или главы ее, и может быть достоянием только лица, принадлежащего к составу общества; но ни один хозяин не вправе соединять в своей принадлежности несколько отдельных участков или хозяйств в пределах той же общины, хотя волен приобретать на стороне сколько угодно земли. Угодья, принадлежащие к цельному двору, не могут быть уменьшаемы ни в количестве, ни в качестве, так как назначаемое на каждый двор количество не зависит от числа душ в семье. Частные разделы двора на хозяйства меньшего размера допускаются по желанию владельцев не иначе как с разрешения схода и выборного начальства. Новые уравнительные переделы угодий допускаются только в видах общего улучшения хозяйственной системы. При таком порядке земля представляется не в виде только земледельческого фонда, предназначенного исключительно на хлеб насущный и на исправление повинностей каждой душе: она является уже прочным хозяйственным фондом, на котором возможно не только вести правильную систему хозяйства, но и утвердить всякого рода промышленность; и притом двор с обзаведением может служить надежным основанием для долгосрочного кредита. Все дела общественного самоуправления сосредоточены у одних только хозяев; но и кроме их могут быть в составе общины малоусадебные владельцы, имеющие только одну усадьбу, и безземельные. Г. Клаус свидетельствует и доказывает, что этот порядок общинного владения оправдал себя на деле, что некоторые поселения колонистов ввели его у себя добровольно, что там, где он утвердился, стало возможно и благоустроенное хозяйство и разумное управление, и заметно особенное накопление капиталов и развитие промыслов. Г. Клаус не отрицает, что начало единоличного владения двором, при свободном разделе семьи и при расчете на действие прежней системы дарового отвода новых казенных земель, привело в некоторых обществах к накоплению безземельных; но он указывает выход из этого затруднения в выселении безземельного класса на новые земли, приобретаемые на стороне при содействии общества.

Хотя полемика об общине далеко еще не закончена, но ею указано уже достаточно фактов, склоняющих к следующему выводу. Законодательство должно с крайней осторожностью относиться к вопросу о преобразовании общинного землевладения. Не подлежит сомнению, что оно, с государственной точки зрения, и для блага общественного, представляет много выгод, в связи с общим экономическим состоянием сельского быта в России, которое может измениться только со временем, при совокупном действии многих экономических условий, и не зависит от воли законодателя. Покуда эти экономические условия не изменились, крайне опасно принимать решительные меры, которые могли бы привести искусственно к разложению общины. (В этом смысле г. Клаус справедливо указывает на вред, могущий произойти от того, что по новому закону о поземельном устройстве крестьян сохранение общинного землевладения поставлено в зависимость от большинства, более или менее шаткого и случайного – голосов на сельском сходе.) Общинное землевладение и организация сельской общины – предметы первой важности для внутренней законодательной политики в России. Разумеется, всего легче для решающей мысли – сделать скорый выбор между двумя крайностями и склонить дальнейшее развитие поземельных отношений к одной исключительной форме личного владения и личной собственности. Нет никакого сомнения в том, что как только закон снимет свои заставы и откроет все широкое поле владения свободному действию личного начала, поле это скоро наполнится и все формы быстро сольются в одну. Но здорово ли будет это для государства, хорошо ли для будущих судеб его – это еще весьма сомнительно. Есть государственные вопросы, которые опасно решать исключительно на основании отвлеченных начал экономической свободы. Земля такой товар, который опасно бросить на вольный рынок, подобно всякому иному товару. С землей у нас, больше чем где-либо, – связана вся будущность земледельческого сословия, а в России оно имеет такую важность, какой нигде не имеет. В нем у нас, как справедливо замечает иностранец Гакстгаузен, «корень силы государственной, основание для устойчивости всего государственного строя, главный запас экономических сил, хранилище естественных элементов национальности во всех ее особенностях». В Западной Европе сельское население составляет средним числом едва 3/4 населения, а у нас 15/16 всего населения – сельские жители. В нынешнем их состоянии объявить для них всякую землю вольным товаром – значило бы, может быть, оставить их без всяких средств к удержанию земли, к поддержанию хозяйства, к обеспечению от нищеты и голода.

Побуждение отдельных членов общины выделиться из нее и получить свой участок – в редких только и исключительных случаях может быть у нас признаком нормального стремления к экономической самодеятельности. В большей части случаев это будет произвольное желание отдельных личностей выйти на волю со своей долей, по случайному побуждению: трудно предположить иные побуждения там, где отдельной личности не на чем и не с чем предпринимать отдельный труд на свой счет и на свою долю земли, большей частью мало стоющей: можно быть уверенным, что в этих случаях отдельная личность останется беззащитной в нищете, без содействия и помощи. Если дать вольный исход побуждениям этого рода, то последствием будет – обнищание целых масс и переход общинной земли отдельными участками в руки сторонних скупщиков. Приговор массы, большей частью бескапитальной и малоразвитой, тем более приговор случайного условного большинства этой массы, не может, как известно по опыту, служить достаточным свидетельством ни о искренности изъявленной воли, ни о серьезной обдуманности решения: приговоры эти, к несчастью, слишком часто составляются под влиянием случайных увлечений или своекорыстных видов сильного меньшинства. Положиться с формальной стороны на приговор большинства и на нем успокоиться – было бы недостойно здравой политики, имеющей в виду не одни настоящие интересы управления, но будущие интересы целой массы народной, и неразрывно связанные с ними интересы государства.

Ввиду охранения этих интересов первой важности едва ли благоразумно поступит законодатель, разрешая слишком широко узы общинного землевладения, которые покуда могут быть стеснительны для немногих, но для массы благодетельны: стремясь на основании общих отвлеченных начал к водворению экономической свободы, можно породить свободу нищенства, которая повсюду бывает самым худшим видом рабства. Сверх того, законодательство, имея в виду массу народонаселения, состоящую у нас покуда из людей, которые не могут думать об обогащении или о правильном производстве, но поглощены заботой о куске насущного хлеба, – не может забыть и о том, что всякая отдельная недвижимая собственность налагает на владельца ее такие гражданские тягости, которые человеку без капитала, дохода и без рыночной производительности, живущему из насущного хлеба, решительно не под силу, так что удержание отдельного клочка земли, на нашем бедном рынке, большей частью мало или совсем не производительного, станет для большинства крестьян невозможным. Особенное владение, уединяя личность, усложняет ее юридические отношения к другим владеющим личностям и к государству и, возбуждая столкновения, тем самым налагает на владельца заботу о поддержании, защите и определении прав, соединенных с владением, – заботу не только обременительную, но и весьма дорого стоющую, особливо при действии новых уставов об укреплении, удостоверении и защите прав гражданских. Такой заботы не в силах вынести, в большинстве массы, наш крестьянин отдельно от общины, при нынешней своей скудости, при бедности капиталов и промыслов, и на нынешней степени гражданского своего развития. Опыт показывает, что и в других государствах, при значительном экономическом развитии, при множестве капиталов, при полной определительности, до которой достигла рыночная ценность земли и рабочей силы, – положение мелкого владельца становится часто невозможным, и заставляет или уклоняться от приобретения земли, или продавать мелкие участки: тем более у нас затруднительно было бы положение каждого крестьянина, когда б он вынужден был выделиться из общины со своим участком (укажем для примера на издержки по обмежеванию дачи, по совершению актов, платежу податей и сборов – при безграмотности массы населения, по отношению к властям и чиновникам всякого рода, наконец, по судебным и полицейским делам, неизбежно возникающим из личного владения). Все тягости личного владения может и должен выносить тот, кто, по экономическим расчетам, в интересе личной производительности или промысла, приобретает землю на стороне, в особливое свое владение, – и таких находится немало; но превращение массы общинных владельцев с прожиточными их наделами, которые во многих случаях не обеспечивают им и насущного хлеба, в мелких отдельных землевладельцев – было бы, без сомнения, пагубно для них и вредно в высшей степени для государства. Нельзя забыть о том, что наша сельская община находится еще большей частью на первобытной форме земледельческого хозяйства, в состоянии уединенном, и не в силах еще войти в круг того общения и размена производительных сил, в котором личность крепнет, развивается и богатеет промыслом, по мере своего освобождения из местного хозяйственного союза. Эта пора может наступить, и это предположение может быть согласно с действительностью только тогда, когда образовалось между массой достаточно капиталов или сбережений, когда они распределены между многими, и открылись доступные способы к производительному их употреблению. До сих пор масса нашего крестьянского населения находится в таком состоянии, в котором дело идет не о сбережениях, а о возможности добыть хлеб насущный, и удобнейшие для того средства состоят для нее покуда совсем не в денежном хозяйстве, а в хозяйстве непосредственном, в коем первые потребности обеспечиваются исключительно землей. В таком состоянии только общинное хозяйство может обеспечить крестьянина от нищеты и бездомовности, или в самой нищете, составляющей обыкновенное у нас явление, – отдалить опасность голодной смерти. Нельзя забыть, что общинное хозяйство у нас до сих пор большей частью бедное, скудное, на тощей земле. Но при общинном хозяйстве есть возможность обрабатывать поле без затраты капитала, кое-как (ибо иначе нет силы, стало быть, нет и побуждения обрабатывать), пробавляться топливом из общего леса, держать скотину на общем выгоне: разделите землю по участкам – эта возможность пропадет, и разбросанные единицы, сами по себе хозяйственно бессильные, утратив сознание общего угодья и возможность общего пользования, во многих местах потеряют скоро и возможность считать что-либо своим и сами себя поддерживать.

Вот главнейшие соображения, в силу коих приходим к убеждению, что не настало еще время – прямо или косвенно способствовать разложению общинного землевладения, а надлежит, напротив, до времени оберегать его. Время это придет само собой, с естественным развитием производительных сил и с изменением хозяйственных условий. Мимо нас не пройдет явление, замеченное у всех народов, – ибо все, вероятно, прошли через ту же степень хозяйственного быта, и через ту же форму землевладения, хотя и в иных климатических, географических и политических условиях хозяйственного развития. Рост не у всех одинаков, но было бы крайним заблуждением – хотя, к сожалению, весьма обыкновенным – воображать, что можно остановить рост или ускорить его искусственными мерами законодательства, не нарушая физиологических условий роста.

К сожалению, вопрос об общине обсуждается обыкновенно между двумя крайними предрассудками по этому предмету: с одной стороны, политическое доктринерство, желающее все подвести под одну мерку отвлеченных начал, извлеченных на веру из науки и школы, – западных учений, иногда еще схваченных только на поверхности и не глубоко понятых. С другой стороны – политическая мечтательность, – чающая обрести в общине какую-то нормальную форму хозяйственного быта, форму, в которую будто бы должны преобразоваться все виды поземельной собственности и в которой должна разрешиться борьба труда с капиталом. – Исторический опыт у всех народов показывает, что общину, как форму землевладения, невозможно отделить от того временного экономического состояния, посреди коего она возникает и которым поддерживается: с изменением этого состояния, с умножением населения, производительности и хозяйственных потребностей, с развитием умственной и нравственной культуры, со введением новой, сосредоточенной (интенсивной) системы земледелия, общинное владение распадалось и должно распасться повсюду. Эта форма может удержаться, покуда она соответствует еще действительности; случалось даже, что общинное землевладение, прекратившись однажды, вводилось снова; но случалось это посреди экономических условий, соответствовавших общине.

Когда эти условия изменились и на место общинного землевладения водворилась уже отдельная собственность в участках, возвратиться к прежнему состоянию – невозможно, разумным порядком, как невозможно вернуться сознательно с высшей степени и от лучших форм культуры и быта к прежней, давно пройденной степени и на старую, прожитую форму.

Обычай общинного землевладения в России, кроме практического, имеет у нас и немаловажное историческое значение. Едва ли можно сомневаться в том, что благодаря сельской общине у крестьян наших они сохранили под гнетом крепостного права и сознание прав своих на землю перед государством, и своего сословного значения перед лицом государственной власти. Благодаря общине мир, т.е. местное общество крестьян, никогда не утрачивал своего значения перед лицом помещика и, как ни была безгранична помещичья власть, личность крестьянина никогда в лице его совсем не исчезала: оттого и во взаимных отношениях крестьян к помещику не было у нас того раздражения и ожесточения, какое мы видим в истории сельского сословия на западе.

Замечательно, что сельская община, везде, где успела удержаться до последнего времени, имела подобное же значение. Один из новейших писателей (Laveleye) предлагает вопрос: отчего в Англии дворянство успело с давнего времени сосредоточить в руках своих поземельную собственность, обобрав землю у всех мелких владельцев, а во Франции такое же дворянство, пользуясь еще более значительными привилегиями и властвуя над народом, имевшим еще менее законных прав и еще более стесненным, – не успело достигнуть такого же результата? Отчего во Франции, несмотря на стеснения, мелкая собственность распространялась все более и более, а в Англии, несмотря на политическую свободу, она более и более исчезала? На эти вопросы он отвечает: «одна из главных причин этого явления состоит, по мнению моему, в том, что во Франции сельские общины сохранились до XVIII столетия, тогда как в Англии они исчезли издревле. Покуда общины держались, они служили задержкой расширению господских владений, – прежде всего потому, что община была непрерывно существующим и твердо укоренившимся бытовым явлением, которое трудно отрицать или ниспровергнуть; далее, потому, что взаимная связь общины как собирательного тела (collectivité) придавала ей значительную силу сцепления и противодействия; наконец потому, что владение общины было, так сказать, неотчуждаемое, обеспечено от раздробления и от случайности наследственных разделов и продаж. Общинные ассоциации пережили всю средневековую эпоху, не изменившись почти ни в чем, подобно монастырским общинам, с которыми имели много общего в устройстве: в качестве корпораций они пользовались выгодой непрерывности. Когда общины стали распадаться и повыделились из них мелкие землевладельцы, – в эту пору помещичье сословие утратило уже прежнюю способность расширения – и подступила уже революция, приближалась эпоха гражданского кодекса. В эту пору феодальная аристократия, уже ослабленная, не могла, при всем своем богатстве и при всей власти, распространить помещичьи свои владения. В Англии, напротив того, общины исчезли еще в ту пору, когда дворянство было в полном могуществе, а мелкие владельцы, в одиночку, не могли защитить свое владение, и оно мало-помалу поглощено было владением лорда-помещика. Сельское население слишком рано дошло до личной собственности, и вследствие того стало бессильно, и насчет его утвердились повсюду крупные дачи (Latifundia). Чудное дело! От того, что Англия слишком рано, ранее всякой иной страны преобразовала у себя первобытное хозяйственное устройство, взялась за улучшенную систему нового времени, – от того именно в Англии не мог удержаться класс мелких землевладельцев».

Особый вид совместного владения есть совместное владение бывших помещиков с бывшими своими крепостными, перешедшими в состояние временнообязанных крестьян. По утверждении уставной грамоты помещик обязывается отвести крестьянам поземельный надел: причем прежние вотчинно-государственные отношения к крестьянам по поводу землевладения должны мало-помалу превратиться в отношения гражданского права, в отношения соседей и равноправных землевладельцев. Очевидно, что при этом предстоит совершиться весьма сложному и затруднительному процессу ликвидации прав и хозяйственных отношений, пока образуется такое состояние, в котором обе стороны получат ясное и спокойное сознание о мере и границах своего владения. Помещики, покуда имели крестьян и весь хозяйственный их быт на полной своей воле, не имели нужды заботиться о разграничении своих земель и угодий от крестьянских, – ибо то и другое было собственностью помещика, и никакое столкновение хозяйственных интересов крестьянина и помещика по землевладению не было мыслимо, по крайней мере в юридической форме. С освобождением крестьян, с предоставлением каждому из них права на отдельный, собственный хозяйственный быт, сопряженный с землевладением, – с оставлением крестьянского поселения и землевладения на местах прежнего их жительства, совместно с жительством и хозяйством прежних помещиков, такие столкновения должны были возникнуть тотчас же повсюду, грозя привести в беспорядок только что зарождавшееся хозяйство и возникавшие отношения гражданского права. Потому закон не мог не обратить особенного внимания на вопрос первой важности – о скорейшем отделении к одним местам помещичьего владения и угодий помещичьих от крестьянских земель и угодий. Весь процесс этого отделения разделен на три действия: 1) Первоначальное утверждение надела. 2) Разверстание помещичьих угодий к одним местам. 3) Перенесение крестьянских усадеб.

По специальности этого предмета не касаемся здесь его подробностей. Сюда относятся следующие постановления: Местн. Полож. Великорос., ст. 26–109, Малорос. ст. 42 и след., Местн. Полож. Киевск. ст. 35 и след., Виленск. ст. 10 и след., Полож. о горнозав. насел. ст. 18 и след., Полож. об удельн. крест. ст. 35 и след. Особенные, по хозяйственным особенностям, правила по сему предмету см. в Тифлис. полож. о наделе крестьян т. IX, особ. прил. ХХ, ст. 45. Еще указ о праве общей пастьбы (толоки) крестьян и помещиков юго-западного края на общем паровом поле, см. в Полн. Собр. Зак. 1865 г., N 41979.

В юго-западных губерниях не было ни генерального, ни специального межевания, не было почти вовсе и полюбовного: посему в этом краю особенно распространилось чересполосие владений при полной межевой их неопределенности. Неудобства такого состояния усилились со времени освобождения крестьян и особливо при обязательном выкупе крестьянских наделов. Явились миллионы состоятельных собственников в лице крестьян, выкупавших вместе с землями и общие с помещиком водопои, выгоны, сенокосы в помещичьих лесах, лесные и полевые сервитуты (право пастбища и т.п.). Отсюда – возможность частых столкновений между крестьянами и прочими землевладельцами, и неопределенность прав, полагающая важные затруднения как развитию сельского хозяйства, так и обеспеченности землевладения вообще. Единственным выходом из подобной запутанности представлялось обязательное разверстание угодий с упразднением и выкупом сервитутов. Но по действующему закону разверстание помещиков с крестьянами допускается лишь по полюбовному соглашению (Зак. 5 февр. 1864 г. и 112 ст. полож. о выкупе), коего достигнуть почти невозможно, в особенности потому, что при разверстании крестьяне теряли бы место общего пользования угодьями и пастбищные сервитуты, без чего им в малом хозяйстве обойтись невозможно. Решение этого вопроса законодательным путем представляет до сих пор величайшие затруднения.

Стоит упомянуть об особенной форме общественного владения у резешей в Бессарабии. Резешами называются в этом краю мелкие владельцы земель на праве собственности в одной даче (в противоположность царанам, которые сидят не на своей земле). Общественное владение образовалось у этих людей в силу необходимости хозяйственной там, где участки, принадлежавшие в даче перводачникам, по купле или по жалованию за службу, раздробились при наследственных и иных переходах, с размножением рода первых владельцев. Это раздробление дошло во многих местах до такой крайности, что самые мелкие владельцы (так называемые пармакари), обладая ничтожными участками, лишались всякой возможности устроить и поддержать отдельное хозяйство. В общественном же владении каждый из этих мелких владельцев получает возможность устроить себе усадьбу, развести сад, пользоваться выгоном на общественной земле, но за то уже не участвует во владении ни пахотной, ни сенокосной землей, которая делится исключительно между крупными резешами. Тем не менее каждый резеш, крупный и мелкий, смотрит на свое владение как на свой батрык (т.е. вотчину, дедовщину), знает свой участок и хранит у себя родовые документы как основание своего вотчинного права. В таком владении участки могут и переходить между совместными владельцами безо всякого затруднения, вовсе безъявочно или по простым распискам; но переход участка от резеша к стороннему владельцу соединен с затруднениями и встречает сильное противодействие со стороны односельцев (см. о сем в описании Бессарабской области, Защука. Спб. 1862 г., стр. 220).

Особенный способ пользования общественной землей существует в уральском казачьем войске. Здесь пользование не ограничивается для каждой дистанции или округа отмеренным участком, но все 60-тысячное общество пользуется совместно всей войсковой землей: каждый уралец может устроить, где хочет, свое хозяйство (подробности см. в описании земли войска уральского, соч. Рябинина. Спб., 1866 г.).

Особенный вид общего владения есть владение лесами общими у частных владельцев с казной: общими называются по закону (772 ст. лесн. уст., изд. 1893 г.) леса, принадлежащие нескольким владельцам, без означения в частности, сколько каждому из оных принадлежит. Они разделяются всем тем селам и деревням, к которым написаны в писцовых книгах, по числу писцовых же пашенных земель. Когда во владении участвуют казна или казенные селения, то леса должны быть непременно размежеваны судебным порядком по крепостям и дачам, причем казне велено отделять части сколько возможно ближе к судоходным рекам. Между тем до окончательного судебного решения пользование владельцев лесом в сих дачах ограничивается: именно, по предварительному рассмотрению вотчинных документов каждого (управлением государственных имуществ) назначаются владельцам и бывшим государственным крестьянам соответствующие вотчинному документу части леса во временное пользование, и в эти части леса дозволяется также въезд для выбора валежника и сухих деревьев, и в крайних только случаях, только на непосредственное употребление, а не на продажу, отпускается и растущий лес, с разрешения лесных чиновников. Затем уже каждая сторона отвечает за вырубку в лесу более того, что отведено ей или отпущено (там же, ст. 773–783).

О пользовании обществ. лесами в Донском войске см. т. VIII, ч. I, изд. 1893 г. Уст. Лесн., ст. 575 и след.

О лесах, отведенных в надел бывшим госуд. крестьянам. Полн. Собр. Зак. 1873 г., N 52379.

В совместном владении содержится иногда особое отношение владеющих лиц, подобное отношению верховной собственности к собственности зависимой или подчиненной (Obereigenthum, Nutzeigenthum). Там, где подобные отношения являются, требуется рано или поздно их ликвидация, приведение прав в надлежащую определенность, или раздел владений с целью предоставить каждому лицу вместо прежнего, так сказать, государственного владения, на личной власти и личном подчинении основанного, владение гражданское, основанное на начале полной собственности, которое одно только может удовлетворить требованиям гражданского права и соответствовать понятию о личности в сфере юридической и экономической. Наше русское вотчинное владение не представляет подобных отношений, ибо у нас отношение, например, крепостных крестьян к помещику и государственных крестьян к государству по землевладению имеют свой особенный характер и не подходят под категории прав германского происхождения, выродившихся из феодальных отношений, основанных на феодальном дроблении права собственности между людьми, взаимно соподчиненными. Но в пределах Империи, именно в тех частях ее, которые имели свою, отдельную от Руси политическую историю и свое развитие общественного быта, встречаются подобные отношения, к ликвидации коих стремится в последнее время повсюду русское законодательство. В пример можно указать на отношения имеретийских и гурийских князей со своими азнаурами. Азнауры находились в зависимости от князей; князь владел азнауром, но в то же время и сей последний владел имением, ему принадлежащим; однако на это имение азнаура и князь простирал свое право в силу того, что предки азнаура были пожалованы предком князя вместе с имением или имение было подарено азнауру или предкам его князем или его предками. Таким образом возникло между князьями и их азнаурами отношение, подобное феодальному отношению верховной и подчиненной собственности, и посему ликвидация личных отношений между теми и другими необходимо соединялась с ликвидацией прав по землевладению. Ликвидация эта произведена по указу 1864 года (Полн. Собр. Зак., N 40907) о разграничении имущественного права между князьями и их азнаурами, и в сем самом указе объяснено, что развод между князьями и азнаурами не есть передача имения, а только разграничение совместного владения.

Инородцы оседлые сравниваются с русскими в правах и обязанностях по сословиям (Зак. о Сост., ст. 836), следовательно и в правах по землевладению.

О землевладении инородцев кочевых и бродячих постановлено в законе следующее. Кочевые инородцы имеют земли, назначенные для каждого поколения. Подробное разделение участков зависит от обычая, между инородцами существующего. Каждое племя или род пользуется своими землями и не имеет права переходить для промысла на земли другого рода. Русским запрещается самовольно селиться на землях сих, разве по условиям с обществами, об оброчном содержании. Итак, род служит субъектом землевладения у кочевых инородцев (Зак. о Сост., ст. 849–851). У калмыков улусных попечителям и их помощникам вменяется в обязанность назначать места и время для перекочевок и распределять между аймаками и хотонами своего улуса земли и угодья (т. II, изд. 1892 г., Полож. об инородц., ст. 571). На бродячих инородцев назначение земель по племенам и разделение оных по участкам не распространяется. Им назначаются по удобности целые полосы земли и отграничиваются от земель, принадлежащих оседлым жителям и кочевым инородцам (Зак. о Сост., ст. 856). О характере землевладения киргизов внутренней орды, о разделе земель, об основаниях владения отдельных родов и лиц и пр., см. любопытную статью г. Медведского «Внутренняя Киргизская Орда» в Журн. Мин. Госуд. Имущ. 1862 г.

Кроме земледельческой общины нельзя не упомянуть еще о семейной общине как единице землевладения. Учреждение это составляет особенность славянского племени, и удержалось доныне у южных придунайских славян, у Словаков и Кроатов, Сербов, на Австрийской военной границе, в Боснии, Болгарии, в Далмации, Герцеговине и в Черногории: оно держится, по большей части, обычаем, но в некоторых местностях принято в положительный закон и имеет юридическое значение.

В силу исконного обычая владение землей приурочено к семье, т.е. к совокупности лиц, происходящих от одного предка, живущих вместе и обрабатывающих землю сообща как общую собственность. У Славян такая община носит название дружины, дружества или задруги. Во главе ее – старшина или господарь, избираемый членами семьи. Он управляет целой общиной, распоряжается работами с общего совета, покупает и продает на счет общины. Жена его распоряжается общим домашним хозяйством, в чем иногда сменяют ее по очереди другие хозяйки. Состав общины достигает иногда до 50 лиц, и в нем соединяется по нескольку поколений одновременно: молодые, вступая в брак, остаются на житье в том же доме или в новой пристройке; бывает, что и зятья вступают в общину жен своих.

При общем хозяйстве и общей производительности каждая чета получает, однако, на время и особый для себя участок, на котором возделывает и производит для себя исключительно лен и шерсть на одежду: вообще ремесленное дело всякий делает на свой счет; но сельское полевое хозяйство со скотом и обзаведением у всех общее и ведется сообща. Земля, принадлежащая одной семье, не смешивается с землей других семей в одной и той же деревне, но в случае нужды все семьи соединяются и производят работу общей помощью.

В этом виде семейная община представляет отдельную юридическую личность и пользуется правом иска и защиты на суде. Со смертью одного из членов нет наследования в недвижимом, и дети после умершего имеют на долю его в общем поземельном фонде не наследственное, а только личное право, как члены и сотрудники той же семьи; но кто из нее выселяется, тот теряет всякое право на участие в семейном фонде. Девицу, при выходе замуж, снаряжают приданым, но и она не выносит из семьи никаких прав на участие в семейном имуществе. Разве в случае смерти всех членов семьи кроме одного личным его достоянием становится семейное имущество.

Австрийский закон 7 мая 1850 года о гражданском устройстве военной границы принял и подтвердил учреждение семейной общины у Граничар, возложив притом военную повинность на каждого члена семьи, имеющего по обычаю право на участие в пользовании семейным поземельным уделом. В Сербии отношения, возникающие из семейного землевладения, также вошли в законодательство; но с присоединением таких положений, которые противоречат обычному праву и не согласны с сущностью общинного владения; таково, например, право каждого члена семейной нераздельной общины отдавать свою долю в залог по личному своему обязательству.

Такое семейное общинное владение служит до сих пор отличительным признаком юридического быта у южных славян и представляет, в связи с нынешним хозяйственным состоянием тех местностей, такие удобства, какими не могут похвалиться общества, достигшие высшего экономического развития. В том краю всякий, как говорят Кроаты, домовит и имовит; нет тех крайностей поземельной собственности, которые представляет, с одной стороны, Англия, где все землевладение сосредоточилось в небольшом количестве громадных имений; с другой стороны, Франция, где все оно разбилось на множество участков отдельного владения, до того мелких, что и усиленный личный труд становится на них непроизводителен и бесплоден. Напротив того, семейно-общинное хозяйство, производимое целой семьей на общий счет, соединяет в себе выгоды крупного хозяйства с удобствами мелкого и содействует к равномерному распределению натуральных произведений и прибылей между всеми производителями, обеспечивая всем и каждому первые потребности жизни. Не подлежит, однако, сомнению, что эта форма землевладения и хозяйства не может удержаться при сильном развитии промышленности и при накоплении капиталов, со свободным их обращением на рынке: такая участь постигает уже семейно-общин-ное устройство у венгерских славян.

Новейшими исследованиями доказано, что подобные же семейно-земледельческие общины были обыкновенным бытовым явлением и на Западе, именно во Франции и в Италии, но уступили место повсюду личной поземельной собственности. Во Франции сохранились еще по местам следы этого учреждения (см. ст. Laveleye: Les communautés de famille, в Revue des 2 m. 1872 г. 1 Sept. и Baudrillard: la famille en France – там же 1872 г., 15 avril. – Ст. Миличевича о задруге или семейной общине в Сербии, в журнале Беседа, 1858, III; 1859, VI). Ср. 3 том курса.

Особого внимания заслуживает, по своему хозяйственному и государственному значению, так называемое чересполосное владение в разнопоместных дачах. Чересполосное владение есть необходимая принадлежность такого хозяйственного быта, в котором, при неопределительности юридических отношений, люди привыкли жить и владеть друг возле друга в одном месте, не заботясь о материальном разграничении своих владений. Это состояние произошло от неопределительности границ частного поземельного владения, с одной стороны, с другой стороны – от неопределительности способов приобретения этого владения и первоначальных оснований поземельной собственности. В старину, при действии поместной системы, в одной даче, которой границы не были определены в точности, могло быть несколько владельцев, получивших отвод земли по своему окладу; с течением времени поместные дачи, возвращаясь в казну, обращаясь снова в раздачу, переходя от одних владельцев к другим в уменьшенном или увеличенном размере, дробясь по участкам между наследниками первых помещиков, доходили нередко до пестрого смешения отдельных владений, размещавшихся в общих пределах, которых никто не мог определить с точностью. Когда поместья соединились с вотчинами, и владение, прежде бывшее временным и поворотным, сделалось бесповоротным и постоянным, это смешение еще увеличилось. На казенных землях образовалось, рядом с дворянскими разнопоместными владениями, общественное владение однодворцев землями, розданными как на целое общество, так и на отдельные лица; некоторые из них по праву, другие по злоупотреблению распоряжались на праве собственности землями служебной дачи, продавая и уступая ее дробными участками сторонним лицам безъявочно. На казенных дачах многие, поселяясь самовольно, основали и держали за собой по старине новое владение, не зная ему меры и пределов. В частных дачах совершались переходы владений, гадательно обозначаемые без меры и без урочищ в крепостях и домашних записях, либо вовсе без документов. Когда при Екатерине II государственная власть приступила к исполнению одной из важнейших мер своих – к генеральному размежеванию дач окружными межами, внутри дач оказывалось по нескольку отдельных владений, нередко без меры и пределов, без крепостных оснований вотчинного права. Государственная власть ограничилась на первый раз главнейшей частью своей задачи – приведением в известность каждой дачи со всеми принадлежащими к ней владениями, предоставляя будущности разграничение отдельных владений внутри дачи. Это последнее дело не совершено еще и доныне, хотя во многих местностях генеральное межевание по новым уставам соединилось со специальным размежеванием, а в других разграничены внутренние владения особливо, по правилам специального межевания.

Для прекращения чересполосности владений постановлено: все дачи общего владения размежевывать специально, если хотя один из владельцев того пожелает; но когда владельцы все вместе совокупно пожелают оставаться в общем чересполосном владении без размежевания, то им дозволяется оставаться в общем владении, пока общее соглашение не нарушено будет вновь желанием хотя бы одного из участвующих владельцев. Только дачи, в коих участвуют казна и государственные крестьяне, должны быть размежеваны во всяком случае судебно-межевым порядком. Когда в дачах частного владения предстоит размежевание, то закон, начиная с 1836 года, указывал для того первоначальным средством полюбовное соглашение при участии посредника, и для окончания назначены были сроки, по истечении коих правительство предоставило себе приступить к понудительному размежеванию. Сроки эти отлагались впоследствии от одного периода до другого, пока наконец не были изданы в 1850 году правила о понудительном размежевании, производимом через судебные места, по рассмотрении представляемых участниками крепостей и других доказательств (Х т. ч. 2, Меж. Зак., изд. 1893 г., ст. 616–625 и 933–944)³⁰⁹.

Свойство совместного чересполосного владения состоит в том, что каждый из владельцев, хотя имеет более или менее ясное хозяйственное сознание о местности и пределах своего владения, не имеет, однако же, явственного юридического сознания, которым мог бы в потребном случае оправдать материальное владение свое, или, – выражаясь техническим языком философии, – сознание каждого владельца есть личное, субъективное и не имеет объективности, свойственной сознанию юридическому. Субъективное сознание шатко и неверно, ибо связано со всеми случайностями личного воззрения, со всеми изменениями личности и со всеми событиями, постигающими лицо. У одного лица в одну минуту оно может быть одно, у другого или в другую минуту – другое, и в одном и том же предмете. Иногда личное сознание может состоять в согласии с представлениями других лиц, имеющих общий интерес в одном и том же предмете; но от случайных и личных причин это согласие во всякую минуту может расстроиться, и тогда поднимаются пререкания между совместными владельцами, которые заключаются большей частью разрешением или соглашением столь же случайным и непостоянным, каково было пререкание; так что по предмету, в котором наиболее требуется определительности и постоянства, по вопросу о пространстве и принадлежностях права на поземельную собственность, – никто не может сказать с полной определительностью, где оканчивается мое и где твое начинается.

Неопределительность чересполосного владения касается, во-первых, пределов самого вотчинного права, принадлежащего каждому владельцу. Не всякий из них владеет по крепостям с известной мерой; есть крепости, в которых без известной меры владение показано в живых или искусственных урочищах, т.е. отграничено признаками, взятыми из внешней природы в том виде, в котором представлялось оно в пору написания крепости; но эти признаки, не всегда твердые и ясные, подвергаются еще непрестанным изменениям, вместе с изменениями урочищ, – и во всяком случае признаки эти не могут заменить границы, математически определенной линией. Есть крепости, в которых передается без всяких признаков местности все владение передатчика, по личному его сознанию, которое в большей части случаев или вовсе невозможно восстановить, или в высшей степени затруднительно восстановлять с помощью отрывочных и противоречивых крепостей старого, и свидетельских показаний нового времени. Есть владения, основанные вовсе не на крепостях, а на правиле закона государственного, предоставлявшем в известном случае поземельные наделы лицам, поселившимся в известном месте, и подвластным крепостным людям. Наконец, есть владения, которые вовсе ничем не могут оправдать и объяснить себя, – разве самими собой, т.е. своим существованием, наличным бытием своим в течение более или менее продолжительного времени; но и такое владение не всегда бывает спокойное, не всегда пользуется признанием со стороны совместных владельцев, и границы оного ни в каком случае не могут иметь определительности.

Кроме того, вопрос об определении меры каждого владения усложняется еще более, когда приходится подводить итог всем владениям и сравнивать его с пространством земли, заключающимся в целой даче. В таком случае оказывается нередко, что за отводом каждому из владений известного количества земли, следующего ему по принятым в исчисление данным, остается еще в даче излишек земли, который должен составлять принадлежность законных владельцев дачи; и тогда возбуждается новый вопрос о том, как эту, так называемую примерную землю, распределить между ними, ибо не все из владельцев в одинаковой мере оправдали свое право и не все могут последовательно вывести оное из права тех лиц, которым первоначально отведена была во владение цельная дача или известная доля ее.

Из вышеизложенного можно судить о том состоянии неопределительности, в котором находятся самые вотчинные права отдельных владельцев в чересполосном владении. Но независимо от определения права на землю в его отвлеченной сущности, надлежит еще, во-вторых, отвести каждому праву в натуре местность, ему принадлежащую, разобраться в местности владения, дабы каждый подлинно знал, где он сидит законно и чем по праву владеет. Эта неопределительность местностей составляет также свойство чересполосного владения. Разграничение местностей представляло бы менее затруднений, когда бы все владения примыкали сплошным участком к местным центрам поселения и хозяйства, т.е. к усадьбам владельцев; но это не всегда бывает. Одно и то же лицо, имея поселение в одном краю дачи, может простирать свое владение или хозяйственный труд свой на участки, в других концах или в середине дачи лежащие, и соседние с землей, состоящей в разработке у других владельцев, так что между тем и другим владением смежная черта колеблется в неясности. В чересполосном владении встречаются местности, так сказать, насиженные трудом известных владельцев, которые не могут притом объяснить, почему они именно в этом месте владеют, а не другие, и сколь давно владеют. Встречаются местности, которые прежде разрабатываемы были одними владельцами, а потом оставлены и заняты другими, и при взаимной ликвидации прав одно владение – прежнее, опираясь на прежнем фактическом состоянии, сталкивается с другим, наличным фактическим состоянием, в пререкании о праве владеть именно в известной местности, причем стороны ничего не могут выставить в оправдание свое, кроме «старины» или труда, потраченного в том или другом участке дачи, и оставившего на нем следы свои. Владение, соединенное с непрерывным и явным пользованием в известной местности, встречается наряду с владением без наличного пользования со стороны владельца отсутствующего и не имеющего в даче поселения и усадьбы.

Наконец, в-третьих, в каждой даче общего владения, где существует несколько поселений, есть, кроме предметов отдельного владения и пользования, угодья и принадлежности, которые по хозяйственному своему значению составляют предмет общего владения и пользования для всех владельцев дачи, или для той или для другой группы владельцев, соединяемых положением местности владения, а вместе с тем и общий интерес, в котором могут встречаться и сталкиваться частные удобства и частные интересы. Сюда относятся: общий выгон, общие сенокосы и рыбные ловли, общие доходные статьи (например, базары), общие водопои и общее право прохода и проезда из одного участка в другой или к водопоям и выгонам.

Подворное владение тесно связано с чересполосностью. По различию качества земли, каждый надел дробится на множество шнуров, полос или клиньев. Покуда собственником всей земли считается общество, дробление это подвергается переделу. Но закрепить каждое отдельное пользование во владение и собственность – значит закрепить последний передел со всеми его дроблениями. У нас чересполосность соединяется всегда с отдельным владением: вот почему наибольшее чересполосие встречается в Малороссии, где общинное владение неупотребительно. Чересполосие это – великое зло для хозяйства и для общественного быта; но для уничтожения его встречаются крайние затруднения, ибо приходится действовать путем соглашения единичных владельцев, там, где нет места коллективному выражению воли.

При подворном владении каждый крестьянин связан со своими односельцами; ибо хотя каждый хозяйничает сам по себе, но хозяйство его связано со всеми прочими, по местности и по мелкости отдельных участков. Крупного хозяйства нет, угодья разбросаны, или в пользовании ими предстоят беспрерывные столкновения с другими (потравы и пр.); отсюда невозможность или крайняя затруднительность в улучшениях хозяйства.

Чересполосность владения гибельна, ибо закреплена к личности каждого владельца. Но чересполосность пользования (когда владельцем предполагается община) не вредит.

Таковы общие условия чересполосного или совместного владения. Естественно, что самая неопределенность этого состояния не дозволяла юридическому сознанию коснуться большей части его принадлежностей и обнять хозяйственное его содержание, дотоле, пока не обнята еще и не выражена объективно самая сущность прав, соединенных с общим владением, т.е. дотоле, пока не прекратилась самая чересполосность, посредством размежевания всех владельцев к одним местам. Состояние чересполосности таково, что к нему вовсе не могли иметь применения некоторые правила общего закона вотчинных отношений, ибо в применении оказывалось совершенное отсутствие существенных принадлежностей каждого юридического отношения. Так, например, во многих случаях немыслимо было применение давности к отдельным владениям внутри чересполосной дачи, ибо самый предмет владения в своих материальных границах не имел определительности, следовательно в редких случаях можно было с полной достоверностью признать первое условие для действия давности – индивидуальное тождество того предмета, к которому относится предположение о давности непрерывного владения. Вотчинное право отдельных владельцев могло подвергаться оспариванию в их отношениях между собой и со сторонними лицами, доказывавшими свое право на земли; могли быть и бывали нередко взаимные иски совладельцев о завладениях и захватах. Судебные места были наполнены тяжбами по этим предметам, но судебные решения, ограничиваясь только определением вотчинного права, принадлежащего тому или другому из отдельных владельцев дачи, не вели к установлению новых, более определительных отношений, по владению между участниками его внутри дачи: для этого требовалось еще произвести сначала общую ликвидацию вотчинных прав и владений между всеми соучастниками.

Между тем вопросов о праве совместного владения и об условиях его и принадлежностях возникало множество, особенно по делам об отделении казенных и однодворческих земель от помещичьих, делам, которые, возникнув с 1799 года, доныне во множестве остаются еще неоконченными, и представляли для судебных мест затруднения, почти непобедимые. Главную причину медленности в производстве сих дел надлежит полагать именно в том, что судебные места, при рассмотрении их, почти вовсе лишены были руководящих правил для определения юридических отношений между совладельцами и правил о доказательствах вотчинных прав между соучастниками общего владения. Только при помощи строгого историко-юридического анализа существующих хозяйственных отношений и при опытном знакомстве с характером и отдельными положениями межевой инструкции, – мало кому из судебных практиков знакомой, – можно было почти ощупью опознаться в сфере разнопоместных отношений поземельного владения. Лишь в последнее время, когда с изданием правил 1850 года указан был этим делам новый путь и исход в порядке судебно-межевого разбирательства, законодательство наше представило несколько указаний на права совместного владения.

Право на участие во владении известной дачей отличается от вотчинного права на землю, основанного на укреплении, хотя и право на участие доказывается тоже крепостями. В вотчинном деле разрешается вопрос о праве собственности на землю, оспариваемом другим лицом, предъявляющим исключительное право свое на тот же самый предмет, – и форма его есть иск вотчинный (action reélle). Напротив того, в делах о разборе общего владения возбуждается вопрос о праве на владение, причем дело касается не до одного только лица, предъявляющего свое исключительное право, но до всех соучастников владения, так что форма такого производства есть иск так называемый смешанный (act. mixte, actio mixta, communi dividundo), и доказательства в том и другом случае, хотя могут быть одни и те же, но рассматриваются не в одинаковом отношении, и в делах о разборе общего владения решается обыкновенно предварительный вопрос (quaest. prejudicialis) о праве собственности, который может еще впоследствии составить предмет особого спора и отдельного решения (945 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.).

В течение совместного владения могут возникать между отдельными владельцами споры о пространстве прав, каждому принадлежащих, иски и тяжбы о захвате и завладении, и эти тяжбы имеют свойство спора о вотчинном праве, хотя в редких случаях возможно положить им определительное и окончательное решение, покуда не совершилось отделение к одним местам всех в общей даче существующих владений: ибо с помощью одной техники судебного вотчинного производства возможно только отвлеченное решение спора о моем и твоем, возможно определить исключительность вотчинного права, известному лицу принадлежащего, и меру сего права, но разрешение сего спора в конкретном виде невозможно, так как местность владения и материальная граница в натуре между моим и твоим остается еще в неизвестности, по отношению ко владению всех соучастников в даче, доколе она не размежевана между всеми соучастниками.

Но общее владение имеет свои интересы отдельно от вотчинного права, и эти-то интересы составляют предмет особого спора между совладельцами, по поводу отделения их к одним местам. Между различными владениями, глядя по основаниям их, по давности, по расположению в даче, по местному очертанию, возможна, как увидим ниже, конкуренция, и вопросы о том, признать или не признать, допустить или не допустить известное лицо действительным владельцем и соучастником, в каком виде признать его владение, на каких основаниях произвести надел земли тому или другому владению, – вопросы эти имеют интерес для всех соучастников, ибо от разрешения сих вопросов зависит преимущество одного владения перед другим в количестве и местности надела, право на участие в примерной земле, разверстание угодий и т.п.

Право на владение в даче подчиняется давности независимо от вотчинного права на землю и может быть утрачено, если лицо, значущееся дачником, не имея действительного владения или утратив оное, более 10 лет оставалось в молчании (944 ст. Меж. Зак., изд. 1893 г.). С другой стороны, бесспорным владением в течение десяти лет утверждается право, но в даче неразверстанной и при неопределенности границ между владениями, такое владение уступает владениям, утвержденным на крепостях и представляющим твердые основания для измерения (Зак. Меж., изд. 1893 г., прим. 1 ст. 950, 954).

При совместном владении вообще невозможно предположить, что каждый из владельцев имеет право удерживать за собой местность, в которой оказалось наличное его владение, ибо очертания владений, состоя в зависимости от случайных причин и от личных хозяйственных побуждений либо от временного хозяйственного соглашения между владельцами, могут измениться, и сверх того, в минуту разверстания земель и угодий, т.е. при превращении чересполосного владения в отрубное, оказывается необходимость, в видах общего интереса, уравнять угодья между соучастниками, и границы владений каждого расположить так, чтобы каждый мог пользоваться спокойно и удобно общими угодьями, как-то: выгонами, водопоями, рыбными ловлями, правом проезда и прогона (ст. 969–973); у некоторых владельцев могут быть в общей даче отдельные хозяйственные или промышленные заведения (мельницы, фабрики, заводы, сады и пр.), требующие для своего поддержания, чтобы к ним прирезан был особый участок (ст. 966, 967).

Однако же нельзя не признать, что в некоторых случаях и в чересполосной даче владение может быть по местности своей столь определительное, что приобретает свойство исключительности, – именно, когда оно основывается на крепостях, в коих означены, при известной мере, и живые урочища, в которых бесспорно заключается отдельное владение по крепостному праву, или предметом отдельного владения может быть отдельная пустошь, имеющая определенную индивидуальность (ст. 947, 954 и прим.).

Сверх того, когда один из владельцев, заняв тот или другой участок в даче, употребил на него труд хозяйственной разработки или хозяйственного ухода с целью придать ему новое и специальное хозяйственное значение, например, развел, вырастил лес там, где леса не было, либо очистил и сберег лесной участок своим старанием, либо расчистил лес под пашню и поселение, справедливо признать в подобных случаях преимущественное право на местность за тем, кто ее так разработал и устроил (1163–1165).

Наконец, в сущности, вся окружная дача составляет собственность всех соучастников, имеющих в ней владение, следовательно все количество земли, которое, за окончательным наделением участников, мерой, по праву им принадлежащей, может оказаться излишним, принадлежит им же, и должно быть распределено и разверстано между ними по пропорции крепостных прав каждого. Но с другой стороны, когда бы во всей даче недостало земли на полное удовлетворение всех владельцев всем тем количеством, какое каждому следует по вотчинному праву или владению, – то для уравнения всех, дабы никому обиды не было, и недостаток земли между всеми разверстывается, ибо все владение у них общее, и чего недостает одному, то и всем недоставать должно, так как, с другой стороны, излишек у одного должен и другому служить к приращению. Только владения крепостные мерные, обведенные живыми урочищами, исключаются из этой разверстки примерных земель, ибо эти владения сами в себе содержат положительное указание границ своих, составляя как бы остров посреди совместного владения всех прочих владельцев в той же даче.

Правила о разделе башкирских вотчинников с припущенниками. Т. IX, особ. прил., XVI, ст. 15, прим., прил.

О выкупе крестьянских наделов в неразмежеванных дачах общего нескольких лиц владения. Полн. Собр. Зак. 1878 г., N 60322.

Сословие однодворцев образовалось, как известно, из потомков прежних служилых людей разных чинов, как-то: детей боярских, казаков, стрельцов, рейтаров, драгунов, солдат, копейщиков, пушкарей, затинщиков, воротников, засечных сторожей и т.п., поселенных в XVII столетии на украинской линии и в украинских городах для охранения юго-восточных границ государства от неприятельских набегов. Всем им раздавались на поместном праве отдельными участками на каждого человека особо земли, на которых они селились отдельными дворами в слободы. В состав их поступили впоследствии некоторые старинные дворянские роды, сделавшиеся мелкопоместными, а при Петре I иные дворяне, уклонившиеся от нового порядка службы, имевшие по 100 и по 200 дворов крестьян, тоже записались в однодворцы. При учреждении Петром нового порядка регулярной военной службы, с этим новым порядком связано было приобретение прав дворянских: украинские служилые люди должны были подойти под те же правила; но как не все они хотели или были в состоянии подчиниться условиям регулярной службы, то большая часть так называемых однодворцев должна была остаться вне дворянского сословия. Вследствие того, по распоряжению правительства, в 1712 году все однодворцы, не поступившие в регулярную службу, написаны в одну статью, а в 1724 году причислены к государственным крестьянам (ук. 1798 г., сент. 24). Посему поземельное владение однодворцев основано было по начальному происхождению на поместном праве, а по переходу – на праве наследственном. Сообразно с законными условиями поместного права, владение украинских однодворцев землями было неполное и подвергалось с самого начала ограничениям. Вся земля, которой наделены были однодворцы, должна была оставаться в исключительном владении этого сословия, и города, к которым приписаны были они службой, почитались – относительно поместного верстания – заказными. Для того, чтобы службе тех мест убытка не было и земля из той службы не выходила, – в заказных украинских городах запрещалось сдавать, уступать, менять, продавать и закладывать поместные земли дворянам и детям боярским других городов; но все такие переходы земель между самими украинскими служилыми людьми не запрещались. В 1714 году раздача поместий была прекращена и поместное право уравнено с вотчинным, следовательно все запретительные указы о распоряжении поместными землями, существовавшие до того времени, сами собой должны уничтожиться: в этом отношении для однодворческих земель не было сделано особого исключения, хотя в то время однодворцы почитались уже крестьянами. Таким образом, после 1714 года однодворцы (не говоря о владельцах в бывших новгородских областях, поморских городах) представляли исключение из общего существовавшего в то время порядка, по которому сельские обыватели низших сословий не могли располагать землями в уезде на полном праве собственности. Такой свободой однодворцы начали пользоваться теперь, и в период 1714–1727 годов распродали много вотчинных и поместных земель своих жителям других городов и лицам, не принадлежавшим к однодворческому сословию. Продажи эти продолжались до запретительного указа 1727 года и даже после того, до издания межевой инструкции 1766 года. Вот главная причина, почему в однодворческих дачах водворилось чересполосие владений в таких размерах, каких не замечаем в дачах прочих государственных крестьян. Прочие государственные крестьяне, составившиеся из других элементов, не имели по вышеизложенной причине того удобства к отчуждению земель своих, каким с 1714 по 1727 год пользовались однодворцы. Чересполосие это впоследствии еще значительно увеличилось, частью от нового дробления участков посредством новых продаж и наследственных переходов, частью от того, что некоторые из самих однодворцев, имевших в даче наследственные участки, дослуживались до дворянства, причем прежние однодворческие земли их становились уже дворянскими, помещичьими. Должно заметить еще, что при самом обращении украинских служилых людей в однодворцы некоторые из них, зачисленные по новым правилам в дворянский раздел, могли оставаться при пользовании землями, данными им или предкам их в поместье при поселении, и таким образом становились помещиками посреди однодворческой дачи. Сверх того, мы знаем (ук. 1676 г. апр. 12 и 14), что в украинских городах продаваемы были разных чинов людям в вотчину из диких полей и из примерных – земли, на которых могло быть устроено поселение и которые впоследствии при генеральном межевании могли быть замежеваны в одну округу с землями однодворцев. Заметим еще, что особенная хлебородность земель в украинских городах в сравнении с прочими местностями, в коих раздавались поместья, могла служить приманкой для лиц, желавших получить землю в этих городах. Наконец случилось (как видно, например, из указ. 24 сент. 1728, 1750 авг. 3, 1804 июня 6), что в однодворческих селениях поселялись и сторонние люди разных сословий на порожних землях, без указной дачи, по добровольному соглашению с однодворцами.

Последствием этой свободы однодворцев в продаже земель было, кроме усилившейся чересполосности, еще следующее неудобство: 1) неравномерность в распределении поземельного владения между самими однодворцами: у иных оставалось с излишком достаточное количество земли для хлебопашества, другие, распродав все свои земли, пришли в крайнюю бедность и несостоятельность к платежу податей и оброков; в некоторых селениях общее количество однодворческой земли сильно уменьшилось, а число работников значительно увеличилось; от сего происходило нередко общее оскудение в хлебопашестве, тем более, что за некоторыми однодворцами числились крепостные крестьяне, которых также надлежало наделить землей; 2) между однодворцами и помещиками завелось великое множество судных дел о завладениях и обидах, и развилась вредная привычка к жалобам и сутяжничеству. Неудобства эти с течением времени делались ощутительнее для правительства. Вскоре после введения однодворцев в подушный оклад вредные последствия распродажи земель их не могли быть так очевидны, как сделались впоследствии, но и тогда правительство признало нужным (указом 14 августа 1827 года) воспретить на будущее время в заказных городах продажу земель, которыми владеют однодворцы в своих дачах. Главной целью сего запрещения было устранить всякое помешательство в платеже подушных денег и в содержании ландмилицких полков, которые с 1713 года комплектовались из украинских однодворцев. Несмотря на то, продажи земель продолжались; межевой инструкцией 1754 года предположено было наделить однодворцев и всех прежних служб людей, несущих ландмилицкую службу, определенной пропорцией земли (по 30 дес. на двор из 4 челов.) и затем всю остальную поместную землю, как ту, на которой они положены в оклад, так и порозжую, отсутственную в других дачах, обратить в казенное ведомство; впрочем, земли, купленные самими однодворцами и данные из поместья в вотчину, положено писать за ними особо, не смешивая с поместными. Продажи, сделанные после 1727 года, дозволено оставить в силе в таком только случае, если проданные из-под поселения земли не понадобятся в душевой раздел и заселены уже покупщиками, а отсутственные – во всяком случае, если только заселены. Отличая таким образом вотчинные однодворческие земли от поместных, правительство предполагало решительно и при самом генеральном межевании отделить сии последние особой окружной межой от помещичьих людей всякого чина и от владения бывших однодворцев, дослужившихся до офицерских чинов и сделавших прежнюю свою однодворческую дачу помещичьей. Новой инструкцией 1766 года все продажи однодворческих земель, бывшие после 1727 года, оставлены в силе³¹⁰, а все прочие земли, оставшиеся во владении однодворцев, разделены на 4 разряда: 1) порозжие государственные земли, на которых однодворцы поселились без дач: их велено размежевать по пропорции на души (по 15 дес.); 2) прежние поместные из писцовых дач, на коих однодворцы положены в оклад: их велено межевать не на лица и души, но всем вообще в одну округу по писцовым книгам; 3) поместные же отсутственные и в других дачах, никому не проданные и никем не заселенные и не входящие в душевую пропорцию; такие земли положено межевать особо; 4) собственные, покупные и данные в вотчину. Все земли поместного происхождения межевая инструкция признает общественными, казенными, с той разницей, что те земли, на коих однодворцы положены в оклад, положительно воспрещено им продавать и равным себе однодворцам (XIX гл., п. 18), а относительно отсутственных прямого запрещения в этом смысле не выражено³¹¹. Собственные же земли положительно разрешено им продавать – не иначе как равным себе однодворцам. Затем всякая продажа сторонним людям и покупка от сторонних людей решительно уже запрещена однодворцам. Цель сего закона, как рассуждал в 1831 году (апреля 29, N 4524) и Государственный совет, была та, чтобы сосредоточением однодворческих земель избегнуть чересполосного владения с посторонними; для сей же цели постановлено было за правило (инст. земл. п. 71–73, 75, 76): земли однодворцев и прежних служб служилых людей межевать вообще, а не порознь, хотя бы и некоторые из них и дослужились до офицерских рангов.

Подробное рассмотрение XIX гл. меж. инстр. 1766 года приводит к тому заключению, что и законодательство императрицы Екатерины стремилось дать единство поземельному владению однодворцев отделением их в особые округи. Постановив твердым правилом межевать земли к селениям, а не к именам владельцев общей дачи, межевая инструкция не отступала от него и в этом случае; но для округления однодворцев, если в общей с ними даче будут крестьяне других ведомств и помещичьи, губернаторам поручено рассчитать, сколько тех и других в поселении находится: если однодворцев против крестьян другого звания будет наполовину или меньше, то нет ли возможности перевести первых на другие земли; если однодворцев окажется более двух третей, то куда перевести помещичьих или как отделить их особыми окружными межами: если же есть в даче кроме однодворцев казенные крестьяне, то нельзя ли последних приверстать в первые или обратно, так как те и другие равно состоят в казенном ведомстве? Из последующих узаконений не видно, однако же, чтобы это предположение приводимо было в действие и получило бы значение общей законодательной меры.

Несмотря на строгое запрещение, отчуждение однодворческих земель не прекратилось и после 1766 года. Привыкнув почитать собственными жалованные земли, состоявшие в их пользовании, поместные и отсутственные, они продолжали продавать и закладывать их сторонним людям.

При тогдашнем несовершенстве в организации местного крестьянского управления, при недостатке правильного надзора за совершением актов, не было возможности предупредить такие продажи, которые весьма часто не облекались и законными формами, следовательно могли ускользать от внимания правительства: покупщики и залогодержатели вступали во владение землей безгласно и безгласно же продолжали свое владение. Продавцы и закладчики со своей стороны, нуждаясь в земле, которую сами распродали, начинали иски о возвращении отчужденного имущества, и тяжбы о землях у однодворцев с помещиками и с другими казенными крестьянами размножались еще более прежнего. Все это побуждало правительство к принятию решительных мер для прекращения беспорядков, Между тем, для устройства хозяйственного быта однодворцев и для уравнения их землей, некоторые из малоземельных были переведены на другие участки, а иным намерены из порозжих земель дополнительные дачи: однодворцы, освобожденные в 1773 году от особенной служебной повинности, которая прежде лежала на них, постепенно сливались на самом деле в общей системе управления с прочими государственными крестьянами³¹².

В 1797 году положено было уравнять всех казенных крестьян землей, назначив им 15-десятинную пропорцию на душу; правило это распространено и на однодворцев, как имеющих владение по писцовым книгам, так и на поселившихся без дач на порожних землях (ук. 1798 г. сентября 24, 18676), с той разницей, что первым земли сии назначались в собственность каждому человеку особо, полагая в счет душ для наделения и однодворческих крестьян, а последним – на все селение окружной межой. Сверх этой пропорции, однодворцы из поместной земли своей не должны были ничего более иметь, просить или отыскивать, а что сверх оной оказалось бы, то велено отобрать в число казенных земель; впрочем, и сим распоряжением не уничтожались подтвержденные межевой инструкцией права однодворцев на особые земли, принадлежавшие предкам их по дачам или приобретенные ими самими по прежним законам. Если бы это распоряжение приведено было повсеместно в исполнение, то вся писцовая дача однодворческая заменилась бы окончательно определенной душевой пропорцией, все споры о крепостных правах и на примерные земли сделались бы невозможными, таким образом правительство удобнее достигло бы своей цели – отделить однодворческое владение к одним местам и прекратить тяжбы о землях однодворческих. Но предположенная мера не была, как видно, приведена в действие: главной причиной тому был, по всей вероятности, оказавшийся недостаток земли для наполнения положенной душевой пропорции. Правительство вскоре убедилось, что нормальная пропорция по 15 десятин на душу, установленная межевой инструкцией, слишком велика и что во внутренних губерниях при умножившемся населении – недостало бы на эту пропорцию земли для удовлетворения крестьян³¹³. С другой стороны, очевидно и то, что при подобной редукции однодворческих земель и прочие владельцы, участвовавшие с однодворцами в даче, должны были бы лишиться в ней примерных земель, которые по генеральному межеванию торжественно утверждены были за ними в общих дачах межевой инструкцией. Такое нарушение частного права слишком явно противоречило бы прежнему торжественному обещанию правительства. Отделение казенных земель от помещичьих надлежало произвести непременно, но не иначе как на юридических основаниях, с точным разбором крепостных прав каждого владельца и при строгом соблюдении начал, принятых межевой инструкцией. В 1799 году (6 июня) именным указом императора Павла I велено помещиков, которые имеют въезды в казенные леса или какие-либо общие с казенными дачи, размежевать немедленно. В исполнение этого повеления Сенат 19 июня того же года предписал всем губернским правлениям, чтобы, истребовав через уездные суды от всех таковых владельцев доказательства на право владения и рассмотрев оные, буде окажутся правильными, всем нижним земским судам обще с уездными размежевать те дачи особо от владельческих. – Этот указ Сената принимается обыкновенно за начало дел об отделении земель; но рассмотрение крепостей, по смыслу указа, было предоставлено губернским правлениям, а не местам судебным. Это обстоятельство послужило первым поводом к требованию новых указаний и объяснений со стороны сенаторов, ревизовавших Воронежскую губернию и убедившихся личным наблюдением в настоятельной необходимости внутреннего размежевания разнопоместных дач, в которых участвуют казенные крестьяне. Вследствие представления сенаторов фон-Визина и Неплюева последовал 27 июня 1827 года указ Сената, которым решительно признано, что дела об отделении земель должны иметь ход судебный. В то же время межевой департамент Сената занимался составлением правил о способах вымежевания состоящих в общем владении участков, но общего и полного положения о порядке судебного производства дел нового рода не было составляемо. Все законодательство по этому предмету до издания Свода Законов образовалось большей частью из определений Правительствующего Сената и Именных указов и Высочайших повелений, состоявшихся по поводу судебных дел, доходивших до рассмотрения высшего судилища и до верховной власти.