Третий отдел. О духовных завещаниях

Изъявление последней воли есть акт в существе своем односторонний. Держась строго этого понятия, римское право не допускало ни наследственных договоров, ни взаимных завещаний (test. reciprocum), в коих воля одного лица выражается в прямой или косвенной зависимости от воли другого. Вообще в римском праве почиталось невозможным завещание, составленное от имени двух или более лиц: такое раздвоение несовместно с единством и свободой воли завещателя. Подобно сему, и французский закон не допускает ни взаимного завещания, ни даже совокупного, хотя бы в пользу третьего лица (Code C. 968, 1097); германские законы (прусский, австрийский) допускают взаимные завещания между супругами, в смысле договора о наследстве.

На форму завещаний все законодательства обращают особливое внимание, и потому формы этого акта весьма разнообразны. Письменная форма завещания не повсюду одинаково обязательна. Вообще не устраняется возможность и словесных завещаний, лишь бы возможно было доказать их достоверное содержание, – что крайне затруднительно. Иные законодательства, как, напр., прусское, допускают словесное завещание лишь в некоторых случаях и когда дело идет не о назначении целого наследства, а о частном отказе из наследственного имения. Французский закон не допускает простых словесных завещаний, без формального объявления перед нотариусом и свидетелями. Во всех законодательствах, кроме общей формы завещания, допускается и особенная, упрощенная и облегченная форма для тех случаев, в коих соблюдение полной формы было бы невозможно или затруднительно.

Общие формы завещания. В римском праве завещание отличается от кодицилла. Завещание (testamentum) должно содержать в себе назначение прямого наследника. Кодицилл (codicillum, памятное письмо) заключает в себе распоряжения, поручаемые наследнику, или назначение, отказ отдельных имуществ. Для завещания употребляется или чрезвычайная форма публичного акта (принадлежность позднейшей эпохи – акт, представляемый на утверждение правительственного места или самого монарха), или обыкновенная форма (t. privatum). Существенное ее условие – присутствие семи совершеннолетних свидетелей мужчин, нарочито приглашенных (testes rogati, t. solemnes). Если завещание словесное, они свидетельствуют о подлинности его и о точном его содержании; если письменное – они могут свидетельствовать и об одной его подлинности, буде завещатель при них только подписал его или объявил своим, не открыв им содержания. Во всяком случае, они скрепляют его своей подписью и печатью. Для кодицилла достаточно пяти обыкновенных свидетелей, с подписью их, без печати; и эта формальность не нужна, если кодицилл составляет дополнение к завещанию, в коем о нем упомянуто. Завещание бывает одно, кодициллов может быть произвольное количество, и эта дополнительная форма представляет еще то удобство, что акт, недействительный в смысле завещания, может быть еще действительным в смысле кодицилла, если завещатель включил в него так называемую кодициллярную статью (clausula codicillaris).

Эти римские формы завещательного распоряжения перешли в германское право, вместе с различием между завещаниями и кодициллами. Ныне из германских прав самое строгое относительно формы завещаний – прусское. Прусский закон только в особенных случаях допускает, как исключение, домашнюю форму завещаний; вообще же требуется предъявление завещания в суде, т.е. или записка в судебный протокол последней воли, словесно объявленной, или отдача в суд на хранение письменного, запечатанного завещания. В том и другом случае необходимо личное, непосредственное обращение завещателя к суду. Из этого правила не исключаются и кодициллы, если они писаны более чем на двадцатую долю наследственного имения; в противном случае допускается составление домашнего собственноручного акта, или со скрепой нотариуса и одного свидетеля (Pr. Ldr. I, 12 § 7, 66, 160–174). Напротив того, в австрийском законодательстве общая форма завещаний значительно облегчена и упрощена: для собственноручно написанного и подписанного акта вовсе не требуется никакого свидетельства; в противном случае требуется трое свидетелей, из числа коих – в случае словесного завещания – по крайней мере двое должны дать вполне согласное показание о содержании последней воли (577–596). Французский закон, для удобства завещателей, установил троякую форму завещания: 1) собственноручное завещание (t. оlographe), своей рукой переписанное и подписанное с числом: это самая простая и удобная для всякого места и времени форма, не требующая оглашения последней воли; 2) публичное завещание (t. publique), непременно требующее оглашения и, сверх того, участия двух нотариусов и двух свидетелей или одного нотариуса и четырех свидетелей, причем оно должно быть от слова до слова продиктовано завещателем, записано нотариусом и потом прочтено завещателю вслух в присутствии свидетелей; 3) тайное завещание (t. mystique) – форма, в которой люди, умеющие только читать, могут изъявить последнюю волю свою без оглашения. Завещатель, написав завещание своей или чужой рукой, представляет его в запечатанном конверте нотариусу, который в присутствии и за подписью многих (6) свидетелей составляет на самом конверте акт (actе de suscription) о том, что конверт, по личному объявлению завещателя, содержит в себе последнюю его волю. Форма эта соответствует общей форме римского завещания (Code C. 967–980). Французский закон знает только завещание и не упоминает о кодицилле.

Старинная форма канонического права – объявлять завещание, или составлять его при священнике, духовном отце, с двумя свидетелями, не принята гражданским законодательством на Западе.

Привилегированные или особенные завещания. Отличия в форме завещаний устанавливаются для некоторых лиц, или для некоторых случаев, большей частью в видах облегчения формы, но иногда и в видах умножения предосторожностей (таковы, напр., по римскому праву, завещания слепых, с прибавлением свидетеля и пр.; во Франции (978, 979) завещания безграмотных; завещания французов за границей (999, 1000); прусские завещания неумеющих писать и иноязычных). Самая известная из облегчительных форм – форма солдатского завещания. Римское право не требовало никаких формальностей – требовало только возможности удостоверить волю солдата, если он делает завещание во время похода; такое завещание сохраняло силу в течение года после отставки. В новейших законодательствах льгота не так велика. Прусский закон признает достаточным, во время сражения, словесное объявление воли двум свидетелям или обер-офицеру; в другое же время требуется письменная форма со свидетелями. В первом случае завещание теряет силу по возвращении из похода; в последнем – через год после мира. Впрочем, и невоенным людям предоставляется подобная льгота посреди военных опасностей. Французский закон предоставляет льготы военным людям в осадном положении, или на службе вне отечества, или в плену у неприятеля. Вся льгота состоит в том, что вместо нотариуса и 6 свидетелей допускается участие военного начальника, или коменданта и свидетелей, в числе двух. Действие военного завещания ограничено 6-месячным сроком по возвращении.

Особливые упрощенные формы допускаются для завещаний, составляемых во время заразительной болезни, во время морского путешествия, в деревне или у крестьян (римс., франц.). Прусский закон, удержав позднейшую римскую форму завещания, объявленного непосредственно монарху (t. principi oblatum, dem Landesherrn überreichte Testament), присваивает ему значение привилегированного.

В Англии завещание должно быть письменное: словесные завещания (nuncupative will) допускаются только для солдат. Для действительности акта требуется только, чтобы подпись была сделана или сознана завещателем в присутствии свидетелей, не менее двух, которые подписываются на акте.

Право делать завещание (testamenti factio activa) принадлежит всякому, кто пользуется полнотой прав гражданских и соединенной с ними власти (Rechtsfähigkeit). Эта полнота наступает с возрастом. В завещании предполагается совершенная свобода личной воли, и потому для несовершеннолетних не допускается дополнение личной воли волей попечителя в завещательном акте. Для устранения неудобств, соединенных с этим правилом, законы допускают особливое совершеннолетие – для завещательной власти. В Риме дозволялось 14-летним (12 лет для женщины) делать завещание. Новейшие германские законы допускают полную завещательную власть с наступлением 18-летнего возраста; французский закон требует для сего двадцати лет с годом. Но и ранее этих сроков допускается власть неполная; так, в Пруссии и в Австрии 14-летнему дозволено объявлять словесное завещание перед судом. Французский закон, не давая еще 16-летним власти совершать дары, предоставляет им завещать, но не более половины того, что могли бы они, будучи совершеннолетними. Прежние законы почти повсюду на Западе лишали женщину права делать завещание, без согласия опекунов или прямых наследников; ныне уже повсюду (кроме Англии) снято это запрещение. И там, где женщина лишена власти совершать дары, ей дано право делать завещание (в том соображении, что этим последним правом не нарушается, при жизни женщины, мужняя или иная власть, над ней поставленная)⁸⁰.

Признанные расточители могут, по прусскому и австрийскому праву, завещать только половину своего наследства. По французскому закону, расточитель, неповрежденный в уме, и даже слабоумный, если к тому или другому представлен только судебный попечитель (conseil judiciaire), могут и без его согласия делать завещание. По некоторым законодательствам (напр., австрийск.), завещательная власть ограничивается или вовсе отменяется некоторыми преступлениями, вступлением в монашество и т.п.

Право приобретать по завещанию (testamenti factio passiva) предполагается также вместе с полнотой прав гражданских. Некоторые лица объявляются неспособными приобретать по завещанию, или безусловно, или относительно, по особым отношениям к завещателю. Неспособными почитаются лица, кои не были еще зачаты в минуту смерти завещателя. Это правило, общее для наследства по закону и по завещанию, принято почти повсюду. Только в итальянском кодексе сделано из него исключение (ст. 764): могут приобретать по завещанию дети известного лица, находящегося в живых при смерти завещателя, хотя бы они сами в эту минуту не были еще и в зачатии. Неспособными почитаются присужденные к наказаниям, кои по закону лишают права приобретать по завещанию; так, по французскому закону, лишены сего права присужденные к peine afflictive perpetuelle: им предоставляется по завещанию только содержание (aliments). Особенным ограничениям подвергаются отказы в пользу учреждений и корпораций: для действительности их требуется утверждение подлежащего правительства. Некоторые лица закон объявляет неспособными приобретать по особым отношениям к завещателю. Цель этих запрещений, которые не одинаковы в разных законодательствах, – нравственная: устранить ожидание прибыли, расчет или корыстную сделку в отношениях, коих нравственная чистота охраняется законом. (Иногда это запрещение между двумя лицами – взаимное, иногда – только одностороннее.) Особенно обильно такими запрещениями французское законодательство, вообще далеко простирающее заботу об охранении предупредительными мерами нравственных отношений. Так, напр., французский закон запрещает опекуну приобретать по завещанию от питомца, покуда последний еще не вышел из опеки и даже после того, если счеты по опеке еще не очищены; незаконным детям – от отца, сверх законной доли; врачу и священнику – приобретать от больного, которого лечил или напутствовал перед смертью.

Назначение наследника. Существенное содержание завещания, по римскому праву, составляет назначение наследника, и притом прямое, т.е. назначение такого преемника, который прямо, без посредства и независимо от всякого другого лица, имеет вступить в права умершего по имуществу (это называется institutio heredis, Erbeinsetzung). Назначение это должно быть ясное, неподлежащее сомнению (certum consilium testantis) и иметь в виду известное лицо (certa persona, quam certa opinione animo suo testator subjiciebat), т.е. требуется, чтобы лицо наследника ясно определялось, хотя бы и не было названо прямо по имени. Завещание без назначения прямого наследника немыслимо (in primis opus est, ut aliquis recto jure testamento heres instituatur ejusque fidei committatur ut eam hereditatem alii restituat: alioquin inutile est testamentum, in quo nemo heres instituitur).

Завещательное назначение наследника простирается или на все наследственное имущество, или на количественную долю его (quota pars). Если же по завещанию назначаются известным лицам лишь отдельные вещи, имущества или суммы, без прямого наследственного определения, эти лица становятся только преемниками права на известную вещь (singularis successio) и называются легатариями. Легатарий не есть наследник. Наследники все вместе вступают в цельное право умершего по имуществу (in universum jus) и ограничивают друг друга взаимно в одном исключительном круге, так что, если бы один из них выбыл, доля его идет в приращение прочим (jus accrescendi), ибо все они наследуют вместе и в целости. Наследуя, они вступают в имение непосредственно, а не через кого-либо другого. В силу этого они представляют гражданскую личность умершего и отвечают за него в имуществе безгранично. А легатарий не представляет умершего, не ответствует за него, назначенное имущество получает не прямо, а от прямых наследников.

Завещатель может назначить не только одного, но сколько ему угодно наследников, и определить долю каждого, или назначить все всем вместе: в последнем случае они наследуют поровну (целое наследство технически называется as; heres ex asse – единственный наследник целого; количественные доли наследства – unciae, коих примерное число 12; 2 унции – sextans, 3 унции – quadrans; отсюда – heres ex uncia, наследник в доле). Во всяком случае, наследство по завещанию обнимает непременно всю совокупность наследственного имущества (совершенная противоположность русскому закону, по коему может быть в одно время наследство и по закону, и по завещанию). Римское право не допускает в наследстве по завещанию имуществ, остающихся вне завещания; но как наследство по закону принадлежит все в совокупной целости законным наследникам, так и наследство по завещанию принадлежит в совокупной целости наследникам по завещанию, так что если какая-либо часть наследственного имения осталась без прямого назначения в завещании, она распределяется по разверстке (pro rata) между наследниками, назначенными в завещании, как нераздельная часть целого или приращение к целому; так точно и оказавшийся недостаток распределяется между всеми к уменьшению доли каждого. Это свойство выражается в известном положении римского права: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest⁸¹, и в связи с этим свойством состоит римское отличие завещания от кодицилла.

Это римское строгое понятие о наследстве по завещанию отразилось и в общегерманском праве, однако же утратило свою силу во многих новейших законодательствах. Австрийский закон вовсе не принимает его, допуская наследство по завещанию вместе с наследством по закону (Oest. Ges. b. 554, 556), если остается имущество, не определенное в завещании. Прусский же закон допускает подобное соединение завещательного наследства с законным в том лишь случае, когда на то была воля завещателя (Lrd. 1. 12. § 254–260). Французский закон не принял строго римского положения о назначении прямого наследника по завещанию. Как бы ни выразился завещатель в своем завещании, назначил ли он прямого наследника, или легатария, закон присваивает тому и другому распоряжению одинаковую силу; но, устанавливая между легатариями троякое различие: legataire simple, à titre universel и universel, французский кодекс присваивает последнему полное право наследника с полным представительством (если нет наследников по закону); но legataire à titre universel не считается прямым наследником: он только преемник имущества (successeur aux biens) и отвечает лишь в мере того, что получил (Code Civ. 1003–1013). Кто принял простой отказ, тот вовсе не отвечает за долги умершего, разве бы потребовалась урезка для пополнения недостатка на удовлетворение всех отказов или на пополнение законной доли прямого наследника (ст. 1024). Вообще, когда к имению есть наследник и последовало полное слитное принятие наследства, то кредиторы умершего вотчинника становятся кредиторами наследника наравне с его личными кредиторами; а в такое же положение вступают и те лица, коим сделаны просто отказы, ибо они требуют себе удовлетворения от того же наследника. Посему на практике принято, что кредиторы умершего, если желают себе удовлетворения преимущественно пред преемниками простых отказов, должны просить об отделении долгов умершего от долгов наследника (separation des patrimoines).

Условия. Во всех законодательствах общие постановления об условиях обыкновенно помещаются в общей части учения и договорах и обязательствах. Посему, по поводу завещаний, не лишним будет указать здесь на главные виды и свойства условий. Определение воли делается под условием утвердительным (cond. affirmativa: если то и то случится) или отрицательным (c. negativa – если не случится); условие может быть поставлено в зависимость от произвольного действия, состоящего во власти лица (cond. potestativa: если Иван будет иметь попечение о брате, если кончит курс в университете, если вступит в брак), или от случайного события (c. casualis: если у Ивана будут дети). От условия может быть поставлено в зависимость начало права или юридического состояния (cond. suspensiva) или прекращение того, либо другого (cond. resolutiva). Условие может оказаться физически или юридически невозможным к исполнению (quae natura, quae jure impleri non possunt) или нравственно невозможным (c. contra bonos mores, c. turpis). Условие считается неверным (pendet conditio), доколе еще неизвестно, последует или не последует условное событие; условие отпадает (deficit), когда нет уже сомнения, что условное событие не последует вовсе; условие считается наступившим (impletur, existit), когда наступило условное событие. Покуда условие еще неверно, интересованное лицо, состоящее под условием (sub conditione) еще не имеет права, долженствующего возникнуть для него с наступлением условия, следовательно, не может и требовать осуществления, а имеет только ожидание, расчет на осуществление в будущем (spes debitum iri, jus futurum), но в силу такого ожидаемого права интересованное лицо может наблюдать за охранением имущества или права, составляющего предмет интереса, и ожидаемое право его может, глядя по свойству отношения, переходить и к его наследнику. Другая же сторона, от коей ожидается исполнение или осуществление, состоит под обусловленной повинностью и не должна препятствовать наступлению условленного события. С наступлением же условия право интересованного лица возникает и вступает в силу само собой, без особого объявления воли; действие сего права во всяком случае возводится к той минуте, когда наступило условие.

Существенное свойство условия есть неизвестность, неверность события, с коим оно связано; вследствие того неверным становится и право, связанное с условием. От того, когда условие невозможно, оно само собой отпадает, ибо в самом начале наверно известно, что событие не случится. Напротив того, когда право связано со сроком, т.е. с наступлением известного момента во времени, тогда право в самом начале своем получает известность и верность, но только отдаляется осуществление права, ибо с течением времени известный момент срока непременно должен наступить. В сем состоит различие между условием (conditio) и сроком (dies), и это различие отражается на приобретении права, связанного с тем или с другим. Срок так же, как и условие, может иметь или отлагательную, или прекратительную силу (см. о сем у Savigny. System. III. стр. 120–226).

Назначение наследника могло быть, по римскому праву, или безусловное, или под условием, лишь бы условие не было безнравственное и противозаконное. Назначение наследника под условием будущего, возможного, но неизвестного события, допускалось. Итак, допускалась возможность, по смерти завещателя, такого промежутка, в котором остается неизвестным, кто будет по нем наследником и будет ли действительно наследником то лицо, которое назначено условно. (Полезно обратить на это внимание ввиду существующего у нас мнения о невозможности допустить назначение наследника под отлагательным условием.) Но несмотря на сей промежуток неизвестности, понятие о непрерывности наследственного преемства нисколько не нарушалось, ибо, по римскому праву, с наступления условия право назначенного наследника возвращалось все-таки поначалу к минуте смерти вотчинника-завещателя. Это возвратное действие права, сообразное со свойством наследования, не применялось к отдельному отказу.

Понятно, с другой стороны, почему римское право не допускало подобного промежутка неизвестности, когда назначение наследника связуемо было со сроком; в таком случае срок отпадал и считался необязательным. Право, связанное с отлагательным сроком, быв поставлено в зависимость от неизбежного события, получает, как выше изложено, с самого начала полную известность и определительность; следовательно, в сем случае нет никакого основания отлагать до срока наступление права, и непрерывность преемства заявляет себя немедленно. То возвратное действие, которое указано было в предыдущем случае (с отлагательным условием), может совершиться во всякое время отпадением отлагательного срока (см. Savigny. System. III. стр. 152, 211). Что касается до условия или срока прекратительного, то это действие не допускалось римским правом в назначении наследника, и подобное условие признавалось несуществующим, в силу того правила, что наследственное право, быв однажды приобретено, продолжается непрерывно и не может прекратиться (semel heres semper heres; heres manebit, qui semel extitit).

Эти постановления римского права приняты и в новейших законодательствах, в коих существует законное понятие о назначении наследника или общего преемника завещателю. Достойно замечания постановление итальянского кодекса (ст. 857, 859), что до наступления условного события, имеющего отлагательную силу, к наследству определяется в администраторы один из сонаследников или предполагаемый по закону наследник завещателя.

По неопределительности нашей терминологии мы употребляем одно только название – условие, в общем смысле условного или уставного, учредительного определения воли (квалифицированной). Но в этом общем понятии следует различать существенно различные категории. Так, в юридическом смысле условие (conditio) отличается от учредительного определения (modus, mode, Zweckbestimmung, Verwendung) относительно образа пользования имуществом и употребления оного, или налагаемых повинностей (charge), – определения, составляющего исключительную принадлежность дарственных и завещательных актов. Как в том, так и в другом заключается самоопределение воли о мере и количестве созидаемого права, а отличие между тем и другим следующее. В условии само образование права в лице приобретателя постановлено в зависимость от условного события (если последует то и то, когда наступит положенное время, если окажется такое и такое качество, если совершится такое и такое действие); но условие само по себе не имеет принудительной силы. Напротив того, в чистом учредительном определении приобретение права не зависит от предуставленного действия или события; право это входит в силу само собой, но как скоро оно возникло, учредительное определение получает в нем силу принудительную. Вследствие того последнее удобнее и выгоднее для того лица, к кому относится, нежели первое: приобретение права совершается верно, без отсрочки и без рискованного расчета на неверное или только возможное событие, и в случае невозможности исполнения определенного эта невозможность не обращается во вред приобретателю, ибо тогда связывающее его определение совсем отпадает. Но как условие, так и учредительное определение не всегда встречаются в чистом виде: в последнем иногда заключается и первое; поэтому весьма важно бывает в каждом данном случае определить истинное значение завещательной воли, по выражению, по намерению и по предмету, к коему оно относится: что в нем заключается существенно – условие или учредительное определение. Римское право указывало, в случае сомнения, истолковывать волю ближе в смысле определения, чем в смысле условия (см. Savigny. System. III § 128. Scheurl. Zur Lehre von den Nebenbestimmungen, Erlangen. 1871).

Субституции. Самый значительный вил условных завещаний есть так называемая субституция (substitutio), т.е. назначение последующего наследника, кто должен наследовать после первого избранного в наследники лица, установление наследственного преемства не на случай своей только смерти, но и на случай смерти ближайшего по завещанию наследника. В римском праве известны были 4 вида субституции.

1. Простая субституция (s. vulgaris): назначение подставного наследника на случай, если настоящий или передовой наследник не в состоянии будет или не захочет принять наследство. 2. Родительская субституция (s. pupillaris): назначение, в силу родительской власти, наследника малолетнему,состоящему во власти завещателя, на случай, если он умрет, не достигнув завещательного совершеннолетия. 3. Подобная родительской (s. quasi pupillaris): право восходящих родственников (по закону Юстиниана) назначать подставного наследника своему нисходящему, лишенному рассудка, если он умрет, не придя в рассудок. 4. Фидеикоммисс (s. fideicommissaria): поручение ближайшему или законному наследнику сохранить наследство и передать его или оставить по смерти своей другому лицу. Лицо это может быть заранее избрано и поименовано в завещании, или может быть предоставлено выбрать его из числа членов целого семейства (fid. familiae relictum). Таким образом, участниками фидеикоммисса представляются два лица: один так называемый преемник на вере (fiduciarius greve de substitution), тот, кому поручено наследственное имение; другой – избранный наследник фидеикоммисса (heres fideicommissarius). Эта форма завещаний образовалась в Риме при действии строгого закона, не допускавшего между некоторыми лицами прямой передачи наследства по завещанию. Чтобы обойти этот закон, иной завещатель, желавший передать имение такому лицу, с которым не было у него завещательного правообщения (testamentifac-tio), поручал имение на вере другому лицу, кому мог по праву завещать, с тем, чтобы тот его передал после по мысли и намерению завещателя. Такое поручение могло сначала основываться исключительно на доверии, ибо только со времен Августа подобным поручениям присвоена была обязательная сила. Фидеикоммисс переходил в качестве наследства: но при сем завещателю предоставлялась полная свобода ограничивать пришествие такого наследства в силу наступлением положенного срока (что было невозможно в обыкновенном завещании). Кроме того, фидеикоммисс мог простираться и не на целое наследство, а на некоторую часть его, или особенное имение, и кроме фидеикоммисса было возможно назначать по тому же завещанию другие имения прямым наследникам. Фидеикоммиссарный наследник, подобно прямому, принимает на себя и ответственность за долги умершего, но лишь соответственно полученной доле всего имения.

Все эти четыре вида римской субституции приняты в прусском законодательстве; австрийское не приняло родительской и подобной родительской субституции на том основании, что та и другая тесно связаны с римской идеей родительской власти. Во Франции была издавна употребительна фидеикоммиссарная субституция, но признана вредной, как учреждение, противное началу гражданского равенства, добрым нравам, общему закону наследства и интересам государственного и частного хозяйства. Посему учреждение это отменено в 1792 году, и ныне во французском законодательстве остается правило (796–798 ст.): субституции запрещены. Исключение допускается для маиоратов и еще для двух особенных случаев (ст. 1048–1051). Впрочем, французская практика признает запрещенной только такую субституцию, в коей устанавливается последующий наследник на случай смерти предыдущего; но под это запрещение не подходят, напр., такие распоряжения, коими полагается поручить третьему лицу передачу имения его наследнику, по смерти завещателя, хотя бы по прошествии назначенного срока или по наступлении указанного события. Запрещение это не касается и случаев так называемой простой субституции, для коей, впрочем, французский закон не удержал ни особого учреждения, ни особого названия; о прочих же видах субституции французский закон не упоминает.

Субституции (entails) свободны в английском законодательстве и служат (совокупно с правом наследования первородных) могущественным средством для удержания в одной фамилии больших имений. В Англии выказывается во всей силе практическое значение маиората. При помощи субституции все землевладение в Англии сосредоточилось в одном сословии, и из крупных землевладельцев образовалась аристократия, сильная своим независимым положением. С этой стороны субституция стала в Англии важным политическим учреждением, нераздельным с целой системой общественных учреждений и строя государственного. Но, с другой стороны, в Англии же явственнее, чем где-либо, обнаруживаются вредные последствия этого учреждения для целой экономии общественного быта: изучение этой оборотной стороны английского маиората должно предостеречь всякого законодателя, кто пожелал бы, увлекшись блестящими свойствами и громадным политическим значением английской аристократии, перенести на свою почву учреждение, столь много способствовавшее к упрочению силы в знатных родах. При помощи субституции сосредоточение поземельной собственности в Англии дошло до того, что число землевладельцев, простирающееся в 1786 году до 250.000, ныне едва доходит до 30.000, и приобретение поземельной собственности сделалось доступным только для громадного капитала. Налагая на целый ряд поколений правило неотчуждаемости имения, субституция стесняет множество лиц в законных интересах, и приносит в жертву одному политическому интересу много других интересов государственных, коих важность более и более обнаруживается. Так, напр., отношения землевладельцев к съемщикам земли или фермерам, представляющие обществу и правительству неразрешимый узел затруднений, усложнились и запутались, благодаря учреждению субституции, которая делает невозможным долгосрочные сделки об аренде и стесняет землевладельца в хозяйственных распоряжениях по имению – правом наследующих по нем поколений. Ограничивая право собственности его и свободу хозяйственного распоряжения, она стесняет доброго хозяина в улучшениях хозяйства, а беспечного побуждает к издержкам выше средств, кредиторов же несостоятельного должника лишает возможности получить полное удовлетворение из ценности имения.

Исполнители завещания. И без назначения фидеикоммисса есть возможность в иной форме достигнуть той же цели с назначением прямого наследника. Можно назначить имение в пожизненное или срочное пользование (узуфрукт) одному лицу с тем, чтобы тот передал его или оставил другому – прямому наследнику; можно достигнуть подобной же цели назначением исполнителя последней воли, а по французскому закону – назначением так называемого легатария à titre universel.

Назначение исполнителя последней воли (executores, exècuteurs testamentaires, trustees) допускалось у римлян (по завещанию testamentarii; по соглашению наследников – conventionales; по назначению от правительства – dativi), но с ограниченным правом, ибо с римским понятием о свободе последней воли не согласовалось предоставление ее усмотрению стороннего лица. Вообще, как, по римскому праву, предполагалось в завещании назначение наследника, состоявшего в обязанности исполнить все распоряжения завещателя относительно отказов, то назначение особых душеприказчиков не могло быть употребительно. Напротив, в новейших законодательствах исполнителю завещания присваиваются обширные права. Исполнитель (по-нашему – душеприказчик) призывается к исполнению воли и распоряжений завещателя относительно целого наследства или некоторых частей его по всему составу завещания или по некоторым его частям. Звание это вольное: к принятию его нельзя обязать или принудить; но, приняв его, исполнитель уже не вправе его покинуть и становится в ответственное положение человека, обязавшегося поручением (mandatum), разве бы оказалась невозможность в исполнении. Он обязан действовать добросовестно, но не обязан действовать на свой счет и своими издержками; с другой стороны, предполагается, что он действует безвозмездно, хотя не запрещается обыкновенно и ему получать отказ по назначению завещателя. Он обязан отчетностью перед наследниками (по франц. закону, обязан представить отчет уже по истечении года от смерти завещателя). Если душеприказчиков несколько, то, по франц. закону, они связаны солидарной ответственностью. Но, принимая на себя ответственность, они получат и сообразную власть иметь право, которому должны подчиниться наследники, коих он представляет в силу завещания. В качестве исполнителя, он служит и ближайшим истолкователем воли завещателя и распоряжается, по назначению его, имением, к охранению его, приведению в известность, очищению от долгов и к удовлетворению наследников и всех получателей по завещанию.

По английскому закону, никто не имеет права вступить в распоряжение имением по завещанию, доколе полномочие его к тому не удостоверено. Такое полномочие зависит или от воли завещателя, назначившего по себе исполнителя, приказчика своей воли (executor), или от правительственного учреждения. Первая обязанность приказчика, назначенного по завещанию, – представить оное к утверждению в явочную палату, которая, приняв от него присягу, утверждает его полномочие. Если же в завещании не назначено приказчика или назначенный выбыл, то та же явочная палата может, по просьбе интересованного в наследстве лица (как-то: ближнего родственника, наследника по закону, преемника по завещанию, или даже кредитора), приняв от него присягу, утвердить его в звании ответственного распорядителя по завещанию (Administrator with the will annexed).

Общие и отдельные отказы. Французский частный преемник (legataire á titre universel) отличается от общего по имению преемника (legataire universel) тем, что при первом всегда есть еще место прямому наследнику, а при последнем может и не быть ему места. Частный преемник получает количественную часть всего имения (напр., половину, треть и т.п.), или цельную категорию имуществ изо всего имения (напр., все недвижимое, всю движимость), либо количественную долю целой категории (напр., половину недвижимого, треть движимого). Общий преемник всего имения вступает в него непосредственно, буде нет прямых наследников; частный преемник должен требовать своей части от наследника или общего преемника.

Отдельный отказ (legatum, legs particulier, Singularvermächtniss, legatum – от lex, т.е. закон, приказание, даваемое завещателем наследнику – выдать такому-то то-то) есть назначение в пользу лица, не состоящего наследником, отдельной вещи или отдельного права по имуществу; то и другое может быть в наличности, в составе наследственного имения, но может и не быть. В последнем случае предполагается, что обязываемое завещателем лицо должно своими средствами добыть, или из своего имения доставить, указанную вещь или право. Вследствие того предметом отказа, по римскому праву, могла быть и чужая вещь, принадлежащая стороннему лицу (если только завещатель не принял ее за свою по ошибке); в таком случае надлежало приобрести эту вещь и отдать ее, либо ее цену, тому, кому она отказана. Французский закон (1021), во избежание затруднений в истолковании последней воли, вовсе не признает подобных отказов. Кроме наличных предметов и имуществ, отказ может состоять в денежных суммах, в праве пользования, в сервитуте, в обеспечении существующих требований. Вообще, по римскому праву, легатарию присваивалось законное право обеспечения на имении, переходившем от завещателя к тому лицу, на чью обязанность возложено было удовлетворение отказа; новейшие законодательства предоставляют в подобных случаях легатарию право требовать обеспечения. Еще предметом отказа может служить установление в пользу легатария новых требований (напр., права на содержание, или алименты, на ежегодные выдачи и пр.) или передача ему требований и исков самого завещателя (nomen legatum), освобождение его от долга (liberatio legata). Вообще в силу отказа само по себе возникает личное требование от легатария, как одаренного, награжденного лица (honoratus), к подлежащему исполнительному, или повинному лицу (oneratus). Одним из самых употребительных в Риме и сложных отказов был отказ о назначении приданого (dos legata, legatum dotis constituendae).

Отказ непременно должен лежать на чьей-нибудь повинности. Повинным лицом может быть не только наследник по завещанию, но и всякий, в чью пользу сделано завещателем назначение. Если повинное лицо не поименовано, то повинность упадает соразмерно на всех наследников. Лицо, повинное в отказе, не может быть юридически тождественно с лицом награжденным, ибо никто не может быть сам своим должником. Посему, если отдельный отказ заранее назначается в пользу одного из наследников (это называется praelegatum), он приобретает долю отказа, падающую на его наследственную часть, не в качестве легатария, но в качестве наследника.

Законная мера отказа. Отказная повинность, возлагаемая по завещанию, не должна превышать меру того, что повинное лицо по завещанию получает: свыше этой меры всякий может уклониться от исполнения (nemo oneratus, nisi honoratus). Таково общее правило. Он него отступает только австрийский закон, постановляющий, что не только наследник, принявший наследство, но и легатарий, принявший назначенное ему, обязаны безусловно выполнять все, возложенные на них отказные повинности (Oest. Ges 650, 801): отказная повинность уравнивается в сем случае с поручением (mandatum), которое, быв принято, должно быть исполнено.

Но римское право не довольствуется и вышеуказанным правилом уравновешения отказной повинности с данным средством к ее исполнению. Оно дозволяет еще наследнику урезывать отказ до такой меры, чтобы в пользу его оставалась четвертая часть всего, что ему назначено по завещанию, до законной четверти (quarta falcidia, quarta legis falcidiae portio). Та же льгота предоставляется доверенному преемнику (fiduciarius) относительно фидеикоммиссария, которому он должен сдать имение (в этом случае четверть носит, по имени другого закона, другое название: quarta Trebelliana). Легатарию подобная льгота предоставляется лишь в таком случае, если и ему приходится терпеть на сем же основании урезки из следующего ему отказа. Предоставление такой льготы соответствовало общей идее римского закона благоприятствовать исполнению последней воли: в этой мысли закон старался облегчить положение наследника, дабы он, из-за несоразмерных отказов, не уклонялся от принятия наследства. (Не ранее Юстинианова времени завещателю дозволено было воспрещать своему наследнику четвертую урезку.) Посему новейшие законодательства, уклонившись от этой идеи римского права, не приняли и этого льготного правила (Preus Ldr. I. 12. § 334, Code Civ. 921, 1009, Oest. gsb. 690). Австрийский закон дозволяет, впрочем, наследнику требовать себе соразмерного вознаграждения за труды и издержки, если все его наследство исчерпано отказами. Эту льготу в пользу наследников по завещанию следует отличать от льготы в пользу наследников по закону, для обеспечения им полной законной части.

Вступление в силу отдельного отказа. Действие отказа начинается, по римскому праву, со смертью завещателя, если только в эту минуту лицо, в пользу коего отказ сделан, находится в живых, или в зачатии. В таком случае отказ делается в лице преемника и наследственным, т.е. его наследники могут вступить в его право, хотя бы он и не приобрел еще во власть свою отказного имущества (это называлось технически dies legati cedit). Однако, если отказ поставлен в зависимость от срока или условия, он вступает в силу лишь с исполнением условия. Напротив, кто не был в живых, или в зачатии в ту минуту, когда надлежало отказу прийти в силу, тот не вступил в право сам и, стало быть, не мог передать его своим преемникам⁸². От этой минуты вступления отказа в силу, а преемника в право отличается, по римскому праву, минута, с которой право становится открытым для осуществления, соединяется с правом на иск (это называется: dies legati venit). Поскольку отказ следует преемнику не прямо, как наследство, но посредством третьего лица, то для осуществления права необходимо еще, чтобы в наличности состояло это третье лицо, в открытой ответственности перед преемником. Для сего требуется, чтобы подлежащий наследник вступил в наследство или чтобы наступил день и срок, буде он назначен завещанием. Затем переход к действительному обладанию предметом отказа зависит уже от личной деятельности награжденного отказом лица, смотря по свойству каждого права (напр., собственность и jura in re приобретаются для легатария сами собой, ipso jure, отказанное ему требование тоже само по себе переходит к нему).

Из числа новейших законодательств, во французском и в австрийском, минута вступления отказа в силу и приобретения определяется так же, как в римском праве (Oest. gsb. 684; Code Civ. 1014). Прусский закон, напротив того, полагает в большей части случаев право собственности на отказ, приобретенным в минуту смерти завещателя, хотя действительной передачи имущества можно требовать лишь по прошествии законных сроков, положенных наследнику на обозрение наследства до решительного отказа. По французскому закону, простой легатарий имеет право на плоды и приращения отказанного имущества лишь со дня предъявленного требования (demande en délivrance), а со дня смерти завещателя лишь в двух исключительных случаях: когда это именно предоставлено ему завещанием и когда предметом отказа служит пожизненное содержание в виде алиментов. По французскому закону, даже настоящий наследник по завещанию (или общий преемник по имению), если остался еще после умершего наследник по закону, коему ничего не назначено в завещании (héritier reservataire), обязан предъявить к нему требование о сдаче имения (Code Civ. 1004–1006, 1011, 1014–1016).

Отмена завещания. Для приведения в действие завещания необходимо: чтобы оно не было отменено завещателем, чтобы оно было открыто и оглашено надлежащим порядком, чтобы оно было понятно и истолковано как следует. Всякому завещателю вольно отменить свое завещание. Это безусловное его право. Отменить завещание может он или безгласно и косвенно, или открытым выражением воли об отмене. Он может просто уничтожить акт завещания; может составить другое завещание. Впрочем, последний способ не всеми законодательствами признается в одинаковой силе. В римском праве предполагалось у каждого одно завещание (так как назначение наследника простиралось на все имение), и прежнее завещание всегда устранялось последующим. Но где возможно составление нескольких завещаний, так по смыслу каждого возможно сомнение в том, в какой мере и в чем они между собой согласуются, или одно другому противоречат. Посему французский закон (1035–1037), а также прусский постановляют, что прежнее завещание отменяется последующим только в том, в чем оба между собой не согласны. Прусский закон дозволяет отменять завещание простым отобранием его из судебного места, куда оно положено на хранение. По английскому закону, завещание считается отмененным со вступлением завещателя в брак.

Положительная воля об отмене прежнего завещания должна быть выражена, по французскому закону, в другом, правильно совершенном завещании, или в особом нотариальном акте; по австрийскому закону (710), – в акте, собственноручно писанном и подписанном (словесное завещание отменяется в той же форме, в какой совершается); по прусскому закону (1, 12, § 587–592), – непременно в новом завещательном акте, с объявлением перед судом.

Открытие и оглашение завещания. По римскому праву, надлежало письменное, запечатанное свидетелями завещание открывать и прочитывать вслух (recitatio) в присутствии судьи, по требованию интересованного лица и по удостоверении смерти завещателя, при тех же свидетелях, когда они утвердят подлинность своих печатей. Тот же обряд перешел в общегерманское право, но применение его требовалось не во всех случаях. Завещание утверждалось судом. Ныне прусский закон требует непременно открывать завещание публичным порядком, в суде, с надлежащим оглашением (apertura, recitatio, publicatio. Ldr. 1, 12, § 208–241). Того же требует косвенно и австрийский закон (797–799, Ausweisung des Rechtstitels). По французскому закону, судебное открытие требуется для собственноручных и тайных завещаний. Завещание представляется в подлежащий суд, где его открывают, составляют протокол с описанием внешних его принадлежностей и отправляют его на хранение к нотариусу, вместе с протоколом. Тайное завещание следует еще открывать в присутствии нотариуса, кто его принял, и наличных свидетелей, кто был при принятии. Это обряд считается необходимым для удостоверения подлинности акта и его тождества. Для публичных завещаний (authentique) этот обряд не требуется. Если завещание собственноручное или тайное, то даже общий преемник имения не может требовать ввода во владение без особливого приказа от судебного председателя (Code C. 1006–1008). По английскому закону, всякое завещание должно быть явлено по смерти завещателя. Местом явки до последнего времени были суды церковные (всего 372), но уже в нынешнее царствование, в 1858 году, учреждено для сей цели особое установление под названием явочной палаты (court of Probate), при коем состоит главная контора регистрации завещаний в Лондоне, и сорок местных контор (registries) в разных местах Королевства. Сюда представляются от исполнителей или приказчиков завещания для явки и утверждения. Но в какой бы из местных контор ни было явлено завещание, копия с него во всяком случае должна быть представлена в центральный Лондонский архив (в так наз. Doctors Commons, а с 1874 года в Somerset-House). Обряд явки двоякий: обыкновенный и формальный (in common form and in form or law or solemn form). Обыкновенный обряд состоит в том, что завещание, по удостоверению приказчика, под присягой данному, утверждается с выдачей приказчику копии с акта, а подлинное завещание оставляется на хранении в конторе⁸³. Такое удостоверение есть одностороннее, и потому не устраняет спора на завещание. Завещание становится бесспорным лишь по соблюдении формального обряда, коего может требовать не только приказчик, но и всякое лицо, имеющее наследственный интерес в имуществе, в течение 30-летнего срока. Этот обряд требует вызова законных наследников завещателя к предъявлению спора, если пожелают, и завещание утверждается бесспорно лишь в таком случае, когда никто не объявит спора или спор признан будет неосновательным.

Для истолкования завещаний образовалось в римском праве и римской юриспруденции много весьма тонких руководственных правил. Главнейшие затруднения представляются в том случае, когда завещатель, назначив несколько наследников, не определил в точности, кому какая часть следует. Во всяком случае, как изъяснено было выше, в римском праве завещание простирается непременно на все наследственное имение в целости: стало быть, материальные доли наследства, когда по смыслу завещания в них оказались бы пробелы, недостатки или избытки в сравнении с наличным имением распределяются уравнительно, к уменьшению или прибавке, между наследниками по завещанию, и если назначенный по завещанию сонаследник выбыл ко времени открытия наследства, доля его тоже идет в приращение прочим. Распределение усложняется, когда в завещании иные части наследства назначены нескольким лицам вместе (conjuncti, re – на одном имуществе, или verbis, в одном назначении), а другие – в отдельности (disjuncti). В таком случае доля выбывшего из каждой отдельной группы служит прежде всего к приращению остальным участникам в той же группе, и буде их не осталось, в таком только случае идет в прибыль прочим, поименованным в завещании (conjunctus praefertur disjuncto).

Законная доля. Завещательное наследство есть наследство по избранию. Избрание может пасть на чужого человека; в таком случае свои кровные остаются без доли, и в иных случаях эти свои настолько близки по крови и по долгу к завещателю, что оставление их без доли представляется несправедливостью. Отсюда происходят законные ограничения воли завещателя на случай, когда бы он захотел все свое отдать чужим, оставив своих вовсе без доли. Ограничения эти состоят в том, что закон стесняет завещателя в распоряжении на случай смерти соразмерной долей имущества, если после него остаются близкие родные, коим эта доля должна быть обеспечена. В Риме свобода завещательного распоряжения почиталась основным началом наследственного права: оттого там правило о законной доле, образовавшееся в позднейшую эпоху, представлялось исключением из общего порядка. Напротив того, в германском праве, соответственно народному обычаю, законная доля была издревле основным началом наследования. Первоначально всякое завещание представлялось нарушением права ближайших наследников и оправдывалось только побуждением благочестивой мысли или ревностью к пользе общественной (таковы были завещания по душе, pro anima, в церковном смысле; в пользу города, zu Wegen und Stegen, по городовому праву), и то наблюдалось, чтобы распоряжение не превышало определенной части имущества. В иных законах, по местам, особливо в городовых правах, ограничения завещательной воли утверждались на отличии родового имения от благоприобретенного. Ограничения завещательного права мало-помалу распространяемы были и на стеснение, в пользу законных наследников, значительных дарений между живыми. И в Риме вначале установился иск против неродственного завещания (querela inofficiosi testamenti), а после образовались и иски против неродственного дарения или назначения приданого (querela inof. donationis, dotis). Иск этот принадлежал некоторым ближайшим родственникам завещателя, которые и должны были доказать, что не было причины к устранению их от наследства: в таком случае считалось возможным признать, что завещание составлено несознательно, quasi non sanae mentis. Вначале обсуждение этого предмета предоставлялось безусловно соображению судьи, по обстоятельствам дела; впоследствии же эта свобода обсуждения ограничена была постановлениями 1) о законной наследственной доле; 2) о законных причинах к устранению от наследства; 3) постановлением, что завещательное устранение от наследства не считается незаконным, когда оно учинено с добрым намерением и клонилось к пользе устраненного лица (exheredatio bona mente).

В римском праве законная доля обеспечивалась не только восходящим и нисходящим, но и родным братьям и сестрам. Новейшие законодательства не принимают законной доли для братьев и сестер, без сомнения, потому, что не признают в этом отношении нравственной обязанности, достаточно сильной для того, чтобы оправдать ограничение воли завещателя (или дарителя). В пользу супругов тоже не устанавливается особого правила о законной доле. Законная доля супругов определяется общим их наследственным правом (см. главу о наследстве супругов), и выдел супругам наследственной доли составляет во всяком случае повинность, лежащую на целом наследстве. Только прусский закон определяет и для супругов особливую законную долю, которая во всяком случае составляет, не взирая на завещательное распоряжение, не менее половины того, что следовало бы получить супругу по общему закону наследства (Ldr. II, 1, § 621–627).

Размер законной доли. По римскому праву, законную долю (portio legitima, Pflichttheil, resérve héréditaire) для восходящих и нисходящих родственников составляет определенная количественная часть полной их законной доли, которая следовала бы им в отсутствии завещания (portio portionis ab intestato). Кому, по общему закону, следовала четвертая часть наследства, тот может требовать – при завещании – третью долю этой части; при меньших размерах общей наследственной части и обязательная законная доля возвышается до половины. Вовсе обойденные наследники (имеющие законную долю) могут требовать уничтожения всего завещания; кому назначено меньше надлежащего, те могут требовать только дополнения своей доли (expletoria actio). Повинности (выдачи и пр.), возлагаемые на законную долю, признаются недействительными, если не приняты добровольно подлежащим наследником.

Из новейших законодательств прусское определяет обязательную долю: для восходящих родственников – в половину законнонаследственной части, а для нисходящих – в две трети, если их более четырех (для двух – одна треть, для 3 и 4 – половина). Ldr. II, 2, § 392, 502. Австрийское (765, 766) восходящим обеспечивает треть, нисходящим половину законнонаследственной части. Во Франции закон определяет часть, которой завещатель может распорядиться дарственным способом при жизни или на случай смерти (quotité disponible); эта часть больше или меньше, смотря по тому, сколько он оставляет по себе детей, нисходящих или восходящих родственников (четверть, треть, половина): эта пропорция в большей части случаев менее выводимой, по соображению, обязательной законной доли поименованных родственников. Эта законная доля после владельца, не оставившего потомков, простирается для восходящих, если есть таковые в обеих линиях – в отцовской и в материнской, до половины наследственного имения; если есть в одной только линии – до четверти; для одной нисходящей линии (т.е. для законных сына или дочери с потомством) – половина; для двух нисходящих линий – две трети; для трех и более – три четверти всего наследства (Code Сiv. 913, 915).

Гораздо проще и вместе обширнее правило итальянского кодекса, определяющего, с римской точки зрения, законную долю, обеспечиваемую наследникам против завещательного произвола. Доля эта определяется известной мерой, без соображения с числом остающихся родственников: именно всем вообще детям и нисходящим закон обеспечивает половину, а восходящим – треть наследственного имения. Восходящим она разделяется на все линии, но без права представления, т.е. ближайшая степень в восходящей линии безусловно исключает дальнейшую. Законная доля обеспечивается и супругу, но состоит всегда в праве пользования, а не в полном праве собственности. Итальянский закон предоставляет законную долю не только законным, но и внебрачным детям (enf. naturels) даже при законных детях, которым на сей случай предоставлено только право выкупа.

Право на законную долю осуществляется наследственным учетом всего отчужденного и розданного. Это право на учет принадлежит наследникам, имеющим законную долю: право сохранить для себя то, что умерший завещатель завещал посторонним свыше законной меры распоряжения, и потребовать обратно все, при жизни подаренное завещателем с нарушением той же меры. Операция этого учета весьма сложная. Законная доля учитывается не из одной только массы имуществ, составляющей наличное наследство по смерти завещателя: она есть доля той массы, которая осталась бы в наличности, когда бы он ничего не отчуждал из нее дарственным способом. По количеству этой общей массы и по числу и качеству наследников, имеющих право на законную долю, вычисляется сначала часть, подлежавшая свободному распоряжению завещателя, и, сообразно тому, законная доля. Если окажется, что имущество, о коем не сделано распоряжения, по ценности своей, превосходит законную долю наследников, или равняется с ней, – все прежние и последние распоряжения оставляются в силе. Если нет, то производится разверстка. Отказы уничтожаются или урезываются, дарения, при жизни сделанные, поворачиваются вполне или частью, смотря по тому, поколику и с какого времени умерший завещатель начал раздавать и безвозмездно отчуждать свое имущество свыше законной меры, и потому отмене и урезке подвергаются сначала позднейшие назначения и раздачи, а потом, если не наполнилась еще мера законной доли, и предшествовавшие дарственные распоряжения. Так производится разверстка законной доли (reduction), которую надобно отличать от разверстки при наследственном разделе, о коем выше было сказано подробнее (rapport). В последнем случае каждый из сонаследников возвращает в массу, для общего ее учета, все, что было ему подарено умершим вотчинником и что он был должен умершему (Code C. 829, 913). Все новейшие законодательства дозволяют только отмену отдельных распоряжений завещателя и отдельных частей завещания, если ими нарушается мера законной доли; но не дозволяется из-за этого нарушения ниспровергать целое завещание.

Справедливо ли и сообразно ли со здравыми началами законодательной политики ограничивать право завещателя законом о наследственной доле? По этому вопросу продолжаются еще в литературе оживленные споры. Во французском законодательстве были уже две попытки к отмене правила о наследственной доле. В 1826 году вопрос был поднят в законодательном собрании аристократической партией, с целью ввести в наследование право первородства, обеспечить наследственную долю исключительно старшему сыну. В другой раз вопрос был поднят в 1865 году, с целью освободить от стеснения родительскую власть и восстановить свободу завещательного права. Около того же времени, в 1864 году, издано было известным экономистом Ле-Пле сочинение (Le Play. La réforme sociale en France), возбудившее новую полемику по сему предмету. Обыкновенно защитниками свободы завещания являются экономисты (кроме Ле-Пле, Дюнойе, Пасси, Курсель-Сенель, Рошер, Мек-Коллох), а защитниками наследственной доли – юристы. Подробный разбор мнений можно найти в сочинении Броше: Etude sur la légitime. Paris 1868 и в «Revue de législation», 1870. Dufour. De la liberté de tester.

Лишение наследства. Французский закон не дозволяет и родителям уменьшать в завещании законную долю детей своих, хотя бы в наказание им. Прочие законодательства допускают лишение наследства, но не иначе как по законным причинам, к коим главнейшие причисляются: тяжкие преступления, грубая неблагодарность, развратное поведение. В римском праве исчислено 14 таких законных причин, по коим могут быть лишаемы наследства дети и нисходящие, и 7 – относительно восходящих; но эти причины положено было толковать буквально, не допуская аналогии и распространения. О законности поводов к лишению наследства братьев и сестер представлено было заключать судье. Прусский закон приводит до 10 законных поводов относительно нисходящих и 7 относительно восходящих; австрийский – выставляет 4 общих повода. Замечательно крайнее разнообразие поводов, приводимых в каждом законодательстве: это показывает, как трудно установить общие начала по этому предмету. В одном только признаке сходятся между собой все законодательства: это – отказ завещателю в пособии со стороны наследника, на случай нужды. Все остальные определения поводов к лишению наследства расходятся между собой в сущности или в частностях. По австрийскому закону, поводами к лишению наследства признаются: отречение от христианства, оставление завещателя без помощи, осуждение на 20-летнюю каторгу, безнравственное поведение. Английский и Североамериканский закон дает завещателю полную свободу.

В числе законных поводов к устранению все означенные законодательства допускают и намерение, клонящееся к пользе устраняемого лица (напр., когда непосредственный наследник весь в долгах или ведет расточительную жизнь, и имение передается его детям).

Завещательное наследство по закону прибалтийских губерний. Понятие о завещании неодинаково: в Курляндии завещанием признается только назначение наследника, а всякое иное распоряжение кодициллом, а в Лифляндии и Эстляндии кодицилл есть только прибавление к завещанию. Форма завещания – публичная или домашняя. Публичные завещания могут быть объявлены на словах суду или судебной делегации, причем не требуется ни подписи, ни свидетелей, или, быв составлены на письме, вносятся в суд открытыми или закрытыми. Домашние завещания составляются на письме, с участием двух (где и более) свидетелей; допускаются и словесные завещания, при свидетелях. Привилегии допускаются для военных людей в походе, для бедных, для опасного времени, для родителей в пользу детей. Привилегия состоит в том, что, независимо от соблюдения всех формальностей, акт утверждается, если нет сомнения в подлинности воли. Вообще, по различию местных прав, значительно изменяются общие формальности завещаний (Гражд. Остз. Зак. 1981–1992, 2024–2105, 2443).

Недвижимое имение, доставшееся по наследству, не подлежит завещанию в Эстляндии и Лифляндии, разве завещатель последний в роде или наследники его согласны на распоряжение. В Курляндии нельзя завещать родовое имение (1995–1997, 2002–2004). В Курляндии существует правило о назначении обязательной доли непременным наследникам, по римскому праву, а в Лифляндии и Эстляндии подобное право присвоено лишь несовершеннолетним детям, для воспитания и содержания (2001, 2005). На богоугодные цели дозволяется завещать (Лифл. и Эстл.) 1/10 часть наследственного имущества, если нет благоприобретенного (1998). Законные поводы к устранению от наследства, а равно и к лишению отказов взяты из римского права (2013, 2847). Из римского же права заимствованы подробные правила о внутреннем изложении завещаний (2106), об отказах, юридическом их действии, приобретении и о различных видах отказов, о фальцидиевой четверти (2150–2316), об условных и срочных распоряжениях (2358–2408), об определении наследственных долей по завещанию (2124–2135), об отмене и недействительности отказов и о приращении отказов (2814, 2848, 2901). Субституцию закон разумеет лишь в смысле простой и детской, по римскому праву (S. vulgaris et pupillaris, ст. 2136–2149); но есть особое положение, на тех же началах, о фидеикоммиссах наследственных (2317–2336) и, особливо, о фамильных или вечных фидеикоммиссах (2337). Наконец, еще особым положением установлены правила родовых фидеикоммиссов в дворянских имениях, которые, по общему правилу, могут быть учреждаемы свободно, без Высочайшего разрешения, и могут быть свободно отменяемы, пока еще никто не приобрел права на фидеикоммисс (2525–2580).

В отличие от римского права, следуя германскому началу, закон прибалтийских губерний допускает и даже покровительствует договорное начало в завещаниях. Посему не только дозволяются завещания взаимные (о назначении друг друга наследником) и корреспективные (о непременной связи обоих назначений, ст. 2409–2420), но и прямые наследственные договоры, коими предоставляется не личное только обязательство, но и само право наследования. Вотчинник не лишается по сему договору права располагать имуществом при жизни и даже делать умеренные подарки, но в случае таких отчуждений, в коих видно намерение лишить права другую сторону, или в случае расточительности другая сторона имеет право на спор (2481–2500). Договоры о наследстве получают особый вид наследственного союза (Erbverbrüderung. Gesammthandstiftung), когда заключаются между дворянскими родами и линиями, о взаимном наследовании, на случай прекращения рода или линии (2501–2510). На германском начале основывается и договор о приравнении в наследственных правах разнобрачных детей (Einkindschat) между супругами и детьми от прежнего брака, которые, отказываясь от прав на имущество умершего родителя, получают в замен того право наследования в имении супругов наравне с новыми детьми (2512–2524).

Всякое завещание, по смерти завещателя, должно быть объявлено в суде, коим вскрывается при открытых дверях и прочитывается публично. Затем, по ходатайству или по усмотрению суда, делается публичный вызов к явке всех, имеющих права спора, с назначением срока, по истечении коего завещание признается вступившим в силу и подлежащим исполнению. Завещание исполняется душеприказчиком, а если его нет, то наследником или попечителем наследства, от суда назначенным. Душеприказчик, по воле завещателя, может и передать свое право; труд его по закону не дает права на вознаграждение. Об обязанностях душеприказчиков и об истолковании завещаний повторяются правила римского закона (2441–2475).

Завещание у мусульман. Завещание, как предсмертное распоряжение, употребительно и у мусульман. Закон Ислама придает завещанию религиозный характер; но по сему закону завещатель может дарственно распорядиться не более как третьей частью имения. Лишение наследственных прав по завещанию не допускается. Завещание может быть не только словесное, но и письменное. В том и другом случае существенно присутствие при акте по крайней мере двух правоверных свидетелей. До кончины своей завещатель вправе отменить и изменить завещание, которое вступает в силу лишь по смерти его. Завещание исполняется казием прежде раздела имения между наследниками, но не иначе как по уплате долгов умершего из его имения. В ряду завещательных распоряжений особенно религиозным значением пользуется так называемый вякф, или посвящение имущества на пользу общественную, или в пользу общественных учреждений, к коим имение переходит в неотчуждаемую собственность. Такое посвящение может быть сделано и в пользу детей завещателя. Кроме вякфа известен еще особый вид дарственного распоряжения (хубус), коим собственник, отчуждая право собственности, может предоставить своему семейству право пользования имуществом. Для назначения и принятия имущества, отчуждаемого сими способами, требуется соблюдение особых обрядов в суде.

Вакуфное владение очень распространено на Востоке в мусульманских странах и составляет особенность мусульманского закона. В силу вакуфного установления имение передается мечети в непрерывную собственность, но за самим завещателем или жертвователем и за потомством его остается непрерывное владение и пользование. Жертвователь называется учредителем вакуфа и вякифом. Цель такого распоряжения практическая: имуществу придается свойство неотчуждаемого (вроде европейского фидеикоммисса), а владелец освобождается от платежа податей за имение, так как оно считается собственностью мечети. Это право голой собственности соединяется для мечети с распоряжением и пользованием, т.е. становится полным правом в таком только случае, когда имение станет выморочным; но и на этот случай есть обход, ибо в некоторых странах (как, напр., в Турции) обычай дозволяет последнему в роде продавать свое право пользования стороннему лицу, и тогда в роде сего последнего продолжается непрерывно вакуфное право. В Персии, под шиитским законом, образовалась еще иная форма вакуфа, под названием хубус, или хибс, в коей мечети предоставляется, напротив того, право пользования имуществом, а учредитель с потомством оставляет при себе право голой собственности. Это право получает особенную важность там, где вакуф устанавливается в пользу богоугодного учреждения или в пользу гробницы святого, ибо должность предстоятеля, или хранителя, при подобных учреждениях принадлежит обыкновенно одному роду, члены коего из поколения в поколение и передают друг другу владение и пользование.

Вакуфное право служит к немалому ущербу для государственной власти (так как огромная масса имуществ изъемлется от податной тягости) и для общественной экономии вследствие того, что имущества становятся неотчуждаемыми, и хозяйственная разработка их продолжается из рода в род первобытная, без улучшений, стало быть, и производительность не увеличивается нисколько. Вследствие этого и мусульманские правительства, как только приходят в сознание начал государственных, стремятся мало-помалу к ограничению, а затем к постепенному уничтожению вакуфного права. В Алжире французское правительство давно уже обратило вакуфы в казну, и в Турции, где особенно много вакуфных имуществ, султанское правительство издало в 1874 году указ о секуляризации вакуфных имуществ.

В России завещание возникло из нравственно духовных, а не из юридических отношений: этим объясняется и неопределенность юридической идеи завещания, доныне ощущаемая в законе и в практике. Первая идея завещания явилась у нас вместе с христианством и церковью. Она возникла из заботы умирающего о душе своей, о развязке с земными делами и об устройстве земных отношений. От того мы видим у себя не тестамент в римском юридическом его значении, а духовную память, составляющую завет умирающего остающимся в живых (и доныне слово «духовная» употребляется у нас безразлично со словом «завещание» в житейском быту). Умирающий объявляет: как его похоронить и как поминать его; кому он что должен, кто ему чем должен; что и кому он оставляет, как и что устраивает у себя в доме и т.п. Заботясь о душе, он обыкновенно спешит заручиться благотворениями из своего имущества, отпускает рабов на волю и т.п. Для исполнения завета выбирает душеприказчика – кому приказывает свою душу и последнее выражение воли своей. Предполагается, что последний завет умирающего будет уважен и свято исполнен живыми, которые умрут в свою очередь; иногда, для усиления воли, умирающий грозит живым ответственностью пред судом Божиим за неисполнение завета. Для благословения, укрепления и оглашения завета приглашаются к нему отец духовный (отец душевный, отец духовенный; иногда их значилось несколько в духовной памяти), свидетели из близких людей (по выражению актов, «в головах сидели» такие-то). Вначале так еще сильно чувство уважения к завету, что нет места заботе об юридическом его охранении, и в идее завета едва проявляется идея перехода и охранения прав по имуществу. Завещание словесное в этом смысле однозначительно с письменным; но письменная форма завещания является сама собой, как средство к утверждению памяти.

Неудивительно, что в этом значении своем завещание, как дело духовное, стало прежде всего подведомо церковной, а не государственной власти, и что в области церковного права появились первые правила относительно формы завещаний, как скоро обнаружилась необходимость утвердить подлинность последней воли и оградить ее юридическую неприкосновенность. Но эти правила касались почти исключительно формы и внешних обрядностей завещания. При господстве вышеуказанного взгляда на значение духовной памяти, не могло быть и речи о том, кто вправе и кто не вправе делать завещание или принимать по завещанию; не оказывалось и потребности в юридическом построении завещательного права. Оно созидалось мало-помалу, – так сказать, извне – теми постановлениями государственной власти, которыми ограничиваемо было распоряжение некоторыми разрядами имуществ из государственных целей. Главнейшее ограничение, особенно относившееся к завещаниям, было запрещение отказывать церквам и монастырям недвижимые имущества (это запрещение продолжалось до 1810 года).

Существенной обрядностью, которую ввела для завещаний церковная власть, была явка завещаний по смерти завещателя, или при жизни его им самим, у архиерея; при этом производился допрос духовному отцу и свидетелям, и завещание, с надписью о явке, выдавалось обратно по взыскании пошлин в архиерейскую казну. Если оказывался спор, то и он тут же разрешался по розыску. Этот обряд явки послужил основанием явочному обряду, доныне существующему у нас для духовных завещаний.

С Петра Великого начинается новый период завещательного права: оно должно было изменить свой вид и по тому уже одному, что дела о завещаниях изъяты из церковного ведомства и предоставлены ведению светской власти; но эта перемена сама по себе не могла прибавить юридической определительности к идее о завещаниях, ибо духовная власть в своих определениях имела готовое, хотя и неполное, руководство – Кормчую Книгу, с законами греко-римского права, а суды гражданские лишены были этого руководства. Поэтому завещательное право наше определилось вследствие реформы только с внешней, обрядовой стороны.

Установлен был, как известно, новый порядок совершения актов на имущества, имевший целью обеспечить, с одной стороны, правильность самого совершения, а с другой, – правильность в сборе установленных актовых пошлин в пользу казны. Крепостной порядок в начале XVIII столетия был общим для всех актов; этому же порядку подчинялось и совершение завещаний. Завещание было крепостью, которую надлежало писать у крепостных дел на общем основании, и записать в книгу «для спора и ведома и справки и для сбора великого государя денежной казны» (Ук. 1701 г., янв. 30, 1705 г., ноября 6). По самому существу такого действия, его нельзя назвать явкой: это было составление и совершение акта. Сбор в государеву казну состоял при этом в положенном взыскании за письмо (с записки) крепости: пошлины с акта еще не взыскивались. За совершением завещания, как крепости, должна была следовать явка его на общем основании в приказ, с той разницей, что другие крепости являлись в приказах по роду имения и сделки, а для явки завещаний назначено особое место (Ук. 1701 г., ноября 7, 1704 г., февраля 25), куда должно было приносить их не позже как через два месяца от написания у крепостных дел. Это была явка для владения и вместе с тем для взыскания пошлин в приказе, где завещания снова записывались в книгу. Для того при самом совершении крепости надсмотрщик должен был подписывать на ней, что она должна быть явлена и пошлины внесены в приказ, где по указам надлежит, в указные числа, а буде в указные числа записана не будет, и она не в крепость. Таким образом, и совершение завещания должно было происходить, и явка его по естественному порядку происходила, при жизни самого завещателя.

Когда, в 1726 году, разрешено было писать завещания на дому, публичное совершение их у крепостных дел должно было замениться домашним составлением; но явка такого акта осталась по-прежнему необходимым условием для его действительности. Между тем в течение XVIII столетия все правительственные и судебные места получили новую организацию, и порядок их деятельности преобразован по новым началам. С уничтожением Судного Приказа место его заступила Юстиц-Коллегия, в свою очередь замененная Гражданскими Палатами. С изданием Учреждения о Губерниях существенно изменился прежний порядок предъявления, оглашения и исполнения актов о переходе имений; но для явки завещаний новых правил не было установлено. Мало-помалу порядок явки завещаний уклонился в судебной практике от прежнего вида: образовалось понятие о том, что завещание, как акт, составляемый на случай смерти, может быть объявляемо только по смерти завещателя и что срок для сего должен быть исчисляем только со смерти его (Ук. 1791 г., октябрь 16, 1813 г., сент. 3). Это понятие принято законодательством в 1829 году при постановлении нового годового срока на явку домашних завещаний – форма, которая в то время, конечно, еще более, чем ныне, предпочиталась всеми завещателями, потому что, по смыслу действовавших тогда законов, завещания у крепостных дел можно было только совершать крепостным порядком на прежнем основании.

Положением 1831 года в первый раз установлен нынешний порядок засвидетельствования завещаний у крепостных дел при жизни завещателя, и этому действию присвоено название явки, – в смысле судебной корроборации, – публичного действия, в котором завещатель объявляет перед судом свою волю, а суд удостоверяет ее своим сознанием. С другой стороны, завещание в другой форме своей представляется актом домашним, и здесь явка сохраняет тот же характер судебного удостоверения воли завещателя, выражаемой им при жизни и предъявляемой суду уже по смерти его, в акте, который не был еще дотоле публично обнаружен.

С внутренней стороны – появлявшиеся со времени Петра I ограничения распорядительной воли завещателя проистекали большей частью из общих ограничений вотчинного или наследственного права на некоторые имущества. Первое и главнейшее из ограничений, но кратковременное (с 1714 по 1730 год) состояло в связи с законом о единонаследии; из остатков этого закона выведено было впоследствии (1791–1804 годы) право бездетного владельца завещать родовое имение дальнему родственнику.

Другое ограничение, существовавшее еще в XVII столетии и восстановленное с отменой указа о единонаследии, относилось к распоряжению наследственными вотчинами и определилось окончательно в XVIII столетии, с установлением общего отличия между благоприобретенным и родовым имуществом. Это ограничение и доныне остается главным в нашем завещательном праве.

Все указы прежнего времени о духовных завещаниях до 1831 года касались только отдельных вопросов, по мере того как возбуждала их судебная практика, большей частью с внешней обрядной стороны завещания. Общее положение о духовных завещаниях издано лишь в 1831 го-ду, но и оно было только сводом и соглашением изданных дотоле постановлений. Законодательство еще не ставило перед собой цели – сознать и уяснить юридическую идею завещания и завещательного преемства или приобретения и связать это учреждение органически с прочими учреждениями гражданского права. В системе 10 тома Cвода законов гражданских завещание поставлено в разряд способов дарственного, или безвозмездного приобретения прав на имущество, стало быть, связано в системе с прочими способами только внешней связью. Целое учреждение духовного завещания представляется в нашем законодательстве неполным и неразвитым учреждением, с одной стороны, примыкающим к актам приобретения, с другой стороны – к наследованию, ибо сам закон сознает некоторого рода аналогию между тем и другим учреждением, нисколько, впрочем, ее не уясняя.

После 1831 года дальнейшее движение нашего законодательства по этому предмету ограничивалось почти исключительно внешней стороной учреждения. Важнейшим из указов, имевших в виду сущность завещатель-ного права, было известное мнение Государственного Совета по д. Лопухиной. Эта скудость органических начал учреждения была причиной того, что и судебная практика немного могла способствовать развитию законодательства о завещаниях, ибо судебная практика пособляет органическому возрастанию только там, где находит готовые к развитию твердые органические начала. В противном случае сама практика вынуждена искать в потемках правил и указаний для своего руководства. Так и случалось в действительности. Недоумений и вопросов накопилось так много, что настоит потребность пересмотреть и обновить в нашем законодательстве устав о завещаниях. К сей работе было приступлено⁸⁴, но во всяком случае едва ли можно ожидать полного и удовлетворительного закона о завещаниях, доколе не образуется у нас полная и удовлетворительная система всех учреждений гражданского права, в которой и завещания могли бы занять соответственное и согласное с целой системой место.

В русском законе нет правила об указной части ближайших наследников, не подлежащей завещанию. Многие поставляют нашему законодательству в упрек отсутствие такого правила об указных частях (pоrtion légitime) и предполагают нужным установить оное. Думаю, что такое преобразование закона и стеснение воли завещателя едва ли было бы уместно в нынешнем состоянии нашего хозяйственного быта. Если обсуждать в существе, т.е. отвлеченно, вопрос об ограничении завещательного права в интересе ближайших наследников, и в таком случае возможно еще недоумевать и спорить о справедливости и о нравственном значении такого ограничения. Но крайне опасно разрешать, на основании одних отвлеченных начал справедливости, практические вопросы законодательства, не взирая на обстоятельства места и времени, посреди коих должен быть исполняем закон. Осуществление требований, лучше удовлетворяющих отвлеченному началу правды, может быть сопряжено с такими затруднениями в действительности, оказаться в таком противоречии с условиями быта, что может оказаться не только удобнее, но, по обстоятельствам, и справедливее оставить до времени старое правило, нежели вводить новое. Особливая осторожность требуется от законодателя в тех случаях, когда новый закон должен возбудить новые интересы частного права или развить и усложнить интересы прежнего права. Если осуществление этих интересов в действительности не согласуется с материальными условиями быта, – лучше не возбуждать их вовсе. Справедливо, что завещательное право требует некоторых ограничений для удержания воли от действий, не согласных с общим предположением разума о семейственных и наследственных отношениях. Такое ограничение есть и у нас: оно состоит в запрещении завещать посторонним родовые или наследственные имения. Предполагается, отменив его вовсе, заменить другим ограничением, относящимся ко всякому вообще имению, и свойство ограничения определить не по внутреннему качеству каждого отдельного имения, но по количеству или ценности всех имений, вместе взятых. Справедливо и желательно – в этом нет сомнения, – но возможно ли и полезно ли, в этом позволительно усомниться. Ограничение по свойству имения тем несовершенно, потому не вполне соответствует равномерному ограждению интересованных лиц, что оно связано с реальным, следовательно, со случайным признаком. Если все имения у завещателя родовые, интересы его наследников ограждены достаточно; если все благоприобретенные, то не ограждены нисколько. Впрочем, надлежит заметить, что закон наш и имел в виду обеспечить не столько личные интересы детей и других наследников, сколько интересы фамильные и родовые, т.е. удержание наследственного имения в роду. Итак, требуется изменить коренное начало сего закона, побудительную его цель, выдвинув вперед вместо нее другую цель – ограждение личных наследственных интересов, и оградить их по расчету количества. Но в нынешнем состоянии нашего хозяйственного быта учет количества в имуществах, не составляющих денежного капитала, сопряжен у нас с затруднениями, доходящими во многих случаях до невозможности. Итак, последствием нового закона было бы возбуждение интересов, коих осуществление в процессе сопряжено с неисчислимыми затруднениями, по скудости, неизвестности или совершенному отсутствию верных и точных данных для учета. Понятно, какие возникли бы от сего дела, сложные, малонадежные для просителей, и сопряженные для судов с громадным усложнением производства, а для частных лиц – с безграничными издержками. Затруднения эти очень важны, с точки зрения законодательной политики, и стоят того, чтобы задуматься над ними. Посему, до времени, изменение нашего закона в вышеуказанном смысле было бы возможно, по нашему мнению, лишь относительно денежных капиталов и ценностей, в коих учет не представляет затруднений.

По нашему закону, духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе, на случай его смерти (1010). Отличительное свойство этого акта указано в последних словах определения. Цель завещания – распоряжение на случай смерти, следовательно, оно подлежит исполнению не иначе как по смерти завещателя. Этим завещание отличается от других дарственных актов, кои, по существу своему, имеют целью исполнение воли немедленное или при жизни дарителя. От того постановлено – акты, названные дарственными, коих исполнение предполагается по смерти дарителя, считать завещаниями, и, наоборот, завещания, коих исполнение предположено при жизни, признавать дарственными актами (991). Правило это постановлено в предупреждение бывших в употреблении попыток ослаблять безвозвратную силу дара под именем завещания (случалось, что даритель, отдав имение при жизни по акту, названному завещанием, желал удержать за собой завещательное право на отмену и на возврат прежних своих распоряжений).

Завещательное право истекает из вотчинной власти человека над своим имуществом, завершая эту власть окончательно. В чем человек не распорядился решительно при своей жизни, в том распоряжается на случай смерти: дает из своего после себя, что хочет и кому хочет свободно, т.е. оставляя волю свою при себе, пока жив, и не связывая ее ни с чьей иной волей. По духу нашего закона договорное, связующее начало противно сущности завещания, предполагающего единство воли, и потому всякий волен отменить свое завещание или определить свою волю иным образом. Эта свобода может принадлежать только единой воле, и потому закон наш не допускает совместных завещаний, в коих два (или более) лица изъявляют свою волю совокупно (1032)⁸⁵. Запрещение это безусловное, и потому совокупное завещание недействительно, хотя бы распоряжения двух участвовавших лиц и не были взаимные, одно другому соответствующие, а совершенно отдельные одно от другого (Касс. реш. 1873 г., N 1372). Разумеется, запрещение это не препятствует каждому из двух лиц выразить ту же волю в отдельном завещании, хотя бы каждое из обоих распоряжений находилось в соответствии с другим; закон при этом не будет нарушен, ибо каждая воля сохраняет единство, и каждое из завещаний имеет отдельную судьбу свою (так, напр., супруги не могут в одном акте завещать друг другу имущество, но каждый из них может завещать другому – в отдельности).

Если непосредственный наследник завещателя, надписью на завещании при самом составлении оного, изъявляет свое согласие на распоряжение, противное наследственному его праву и отказывается оспаривать оное, следует ли такое согласие и отречение признать для наследника обязательным и по смерти завещателя? Не следует, ибо завещание не договор, и изъявление совокупной воли противно сущности завещания и безграничному праву отмены завещания. Здесь нет двух сторон, из коих одна уступает и отказывается, а другая принимает сделку. Отказываться можно от права, действительно принадлежащего; а в настоящем случае нет такого права, ибо наследник, при жизни завещателя, не имеет ни малейшего права ни на его мнение, ни на право иска о наследстве. Следовательно, всякий отказ наследника при жизни завещателя от права на иск о наследстве есть пустое слово, если наследник не подтвердит оное по смерти завещателя, когда право на иск уже возникло и когда есть в виду другая сторона, в пользу коей уступка может быть сделана (ср. реш. Москов. Общ. Собр. 1854 г. по делу Айгустова и Малевинской).

В статье закона завещание названо объявлением воли владельца об его имуществе. Из этого не следует, однако, заключать, что юридическую силу завещания может иметь только распоряжение, относящееся к материальному имуществу. Нет сомнения, что завещатель имеет полное право сделать распоряжение не только об имуществе, которым обладает при жизни и которое по смерти его останется в виде материальной ценности, но и всякая воля его, поколику в существе своем не противна закону и правам, независимо от сей воли существующим, должна иметь обязательную силу. Закон в другой статьей прямо указывает на право завещателя назначить опекуна к своим детям. Но и без прямого указания в законе, если бы, напр., завещатель постановил похоронить свое тело в указанном месте, не воспрещаемом для погребения законами, родственники его вправе были бы, на основании такого завещания, воспротивиться погребению, не согласному с волей завещателя. Нельзя, кажется, отрицать такое право, хотя осуществление его затруднительно, поскольку погребение совершается обыкновенно вскоре по смерти, когда завещание еще не может быть явлено и с явкой приобрести исполнительную силу.

На все дарственные акты закон обращает особливое внимание, обставляя их предосторожностями и обрядами, для полного сознания и удостоверения отчуждающей воли. Но важнейший из дарственных актов – завещание, ибо оно допускает беспредельную возможность определения и переопределения воли до последней минуты, а в последнюю минуту сознание подвергается смущению и самостоятельность воли ослабляется. Поэтому с завещанием соединяются особливо строгие формы, подлежащие непременному соблюдению. Прежде всего – у нас завещание непременно должно быть письменное; словесных завещаний (или так называемых изустных памятей, прежде бывших в обычае) закон не допускает (1023 – правило это безусловное). Стало быть, последнюю волю, на словах выраженную, нельзя доказывать посредством свидетелей (409 ст. Уст. Гр. Суд)⁸⁶. Притом всякое и письменное завещание получает юридическую силу не иначе как по удостоверении подлинности акта подлежащим учреждением, или по смерти завещателя, или при жизни его. В этом состоит у нас существенное различие в общей форме завещаний. Некоторые завещания получают особливую силу и крепость от того, что при жизни завещателя представляются им самим в подлежащее место для явки и удостоверения или для совершения; другие же могут быть составлены дома и оставаться в безгласности до смерти завещателя. Первые называются крепостными, или нотариальными, которые совершаются взамен крепостных там, где введено в действие Нотариальное Положение, последние – домашними (1012–1014). Без сомнения, первые крепче последних: когда завещание представлено к сознанию лично самим завещателем или совершено подлежащим установлениям, подлинность его, конечно, достовернее подлинности акта, который оглашается в первый раз тогда, когда завещателя нет уже в живых: в первом случае подлинность воли, заявленной живым лицом, представляется очевидно; в последнем случае о подлинности воли умершего уже лица приходится заключать по признакам и предположениям. Следовательно, в первом случае несравненно затруднительнее возбудить сомнение или подозрение в подлинности воли, ибо тогда доводилось бы простирать сомнение не только на одну эту волю, но и на сознание всех участвовавших в принятии ее к официальному утверждению (см. 543, 547 и след. Уст. Гр. Суд). В этом смысле постановлено (Зак. Гр. 1013, прим., прил., ст. 7; 10351), что на подлинность крепостных или нотариальных завещаний не принимаются никакие возражения (т.е. сомнения). Посему для некоторых особливо важных завещательных распоряжений, требующих особенной обдуманности, обязательно требуется употребление крепостной, или нотариальной, формы завещания (напр., 1068 и 1070 Зак. Гр.).

Госуд. Совет отказывал в утверждении представляемых на Высочайшее одобрение завещательных актов, коими предполагалось устанавливать фидеикоммиссы. Таково было завещание Михельсона (1804 года), Тутолмина (1810 го-да), графа Гудовича (1811 года).

Основанием к сему принималось, что неудобно было бы входить Высочайшей властью в распоряжение дел фамильных или давать из общих правил изъятия в частную пользу.

Домашнее завещание может быть писано на простой бумаге, писчей или почтовой, всякого формата и размера, лишь бы только она составляла целый лист из 2 половинок, а не листочек, клочок или отрывок (исключение допускается лишь для мусульман в Закавказском крае, ст. 1045 и прим.). Должно быть написано набело без описок, подчисток, поправок и приписок между строк: если они есть, надобно их оговорить в подписи завещателя или рукоприкладчика. Несоблюдение этой формальности может обессилить содержание завещания в соответственных распоряжениях, но не обессиливает подлинности целого акта. Завещание и с такими неисправностями может быть принято к явке, но в самом свидетельстве обозначается, какие именно описки и поправки в подписи не оговорены; те из них, которые сделаны рукой завещателя, почитаются действительными, а те, кои учинены посторонней рукой без оговорки, не имеют силы (1034 ст.; см. ст. 708, прил. I, ст. 26 и 61). Следует, кажется, отсюда, что поправки, сделанные рукой рукоприкладчика, но не оговоренные в подписи, тоже лишаются силы.

Наш закон не упоминает особливо (кроме общего правила для крепостных актов в ст. 708, прил. I, ст. 62) о необходимости выставлять на завещательном акте год, месяц и число написания, и потому нет повода отказывать в явке завещания, без числа писанного. Но отсутствие числа может оказаться существенным недостатком, когда по обстоятельствам дела приходится по числу написания определять подлинность завещания, или силу его и значение сравнительно с другим завещанием, после того же лица оказавшимся, или неспособность свидетелей по личным отношениям к завещателю, возникшим прежде, или после составления акта. В таких случаях, однако, закон не возбраняет, в недостатке числа, определять время написания завещания и по другим признакам, буде таковые имеются.

Необходимо выставлять число, потому что во многих случаях определение числа, когда писано завещание, важно для утверждения силы его и действительности. Подлинность числа, выставленного на завещании, может подвергаться сомнению; но если бы доказано было, что число не подлинное, а подлинность текста и подписи не подвергалась бы сомнению, то это одно обстоятельство само по себе не могло бы служить достаточным основанием к опровержению подлинности целого завещания: напр., положим, оказалось бы завещание 1840 года писанным на гербовой бумаге с клеймом 1842 года. Подлинность завещания от сего не пострадала бы, но число не имело бы достоверности; следовательно, основанные на завещании права, поколику состоят в связи с временем его составления, потеряли бы свою силу, если бы, впрочем, не было возможности определить с достоверностью время составления завещания по внутреннему его содержанию. Также, если оказалось после смерти завещателя несколько завещаний противоречивых и надлежало бы определить, которое должно считаться отмененным, недостоверность в числе могла бы послужить к признанию недействительным всего завещания.

В судебной практике такие случаи встречаются: так, в деле Баташовой, Дурова и Атрешкова Государственный Совет в 1858 году, сравнивая по внутренним и внешним признакам три противоречивые завещания, из коих одно было без числа, определил, которое из них должно считаться первым и потому отмененным последующими завещаниями.

Для изложения завещания особой формы не установлено, и потому утверждаемы были завещания, писанные в форме письма к тому лицу, к коему распоряжение относится (Сбор. Сен. реш. т. I, N 599). По делу Кривошеина Сенат признал (там же, N 213), что оставление в завещании пробелов для означения квартала и N дома, поколику сими пробелами не изменяется и не затемняется сущность завещания, не препятствует к утверждению оного.

Завещание может быть писано другим, по просьбе и со слов завещателя (1046). Это не значит, что завещание должно быть продиктовано от слова до слова, и неосновательно было бы допустить спор о том, что воля завещателя не точно выражена, когда завещание в том виде, как написано было, подписано завещателем и соблюдены все прочие формальности, требуемые законом для удостоверения акта в подлинности (ср. Касс. реш. 1875 г., N 322; 1876 г., N 482).

Завещание может быть собственноручно⁸⁷ написано и затем подписано самим завещателем, или переписано другим, а самим завещателем подписано, или, будучи писано от имени безграмотного или больного, может быть и переписано и подписано за него чужой рукой. Очевидно, что в каждом из сих случаев признаки подлинности не одинаковы, и потому закон умножает формальности там, где нет собственноручной переписки, а тем более там, где нет собственноручной подписи завещателя. Это усугубление формальностей относится к личности переписчика, к личности рукоприкладчика, к числу свидетелей и к формальностям подписи.

Личность переписчика никак не должна оставаться неизвестной. Требуется не только означение переписчика, но и подпись его на самом завещании. Без подписи переписчика завещание не принимается к явке, разве бы переписчик в течение годового срока для явки явился в суд и письменным показанием утвердил, что завещание точно им писано⁸⁸; но и в сем случае, к подтверждению сего показания, производится сличение рук; стало быть, последующее оглашение и заявление писца, хотя бы и в срок, достаточно не само по себе, а по удостоверении, в связи с обстоятельствами дела (ст. 1048, 1049). Кроме того, от переписчика требуется единство звания: кто был переписчиком завещания, тот уже не должен принимать на себя в том же завещании другого звания – ни рукоприкладчика, ни свидетеля (ст. 1048). Та же исключительность звания требуется и от рукоприкладчика. Подпись рукоприкладчика вместо завещателя должна быть по просьбе завещателя, и в ней должно быть означено, по какой причине призывается к подписи доверенное лицо: за неумением ли самого завещателя или за болезнью; если эти обстоятельства не означены, то завещание признается недействительным (Касс. реш. 1874 г., N 532). Кроме того, рукоприкладчик должен иметь все те качества, какие требуются для свидетеля на завещании (ст. 1053). Таким образом, рукоприкладчик является на завещании в качестве особливого, на сей случай упрощенного и уполномоченного лица (поверенный, mandataire). Завещание, писанное не рукой завещателя, требует большего числа свидетелей, сравнительно с собственноручным (одним свидетелем больше, ст. 1048, 1051). Формальности подписей несколько усложняются тем, что в них должно быть подробно означаемо звание завещателя⁸⁹. Правило это, впрочем, выражено не совсем ясно; по-видимому, оно относится к подписи переписчика и к подписям свидетелей. Из 1051 ст. можно заключить, что правило это применяется и к собственноручным завещаниям, но соблюдение его, на практике, не требуется безусловно, т.е. принимаются к явке и такие завещания, на коих в подписи переписчика и свидетелей нет подробного означения звания завещателя, означенного уже в его подписи. Наконец, завещание, писанное не рукой завещателя, подлежит скрепе по листам.

Существенная принадлежность завещания – подпись. Подписи нельзя заменить никаким иным знаком, и неграмотный должен доверить подпись другому (Сборн. Сен. реш. II, N 924). Подпись должна заключать в себе имя, отчество и фамилию или прозвание. Несоблюдение правила об имени и отчестве (напр., неозначение отчества, неполное означение или неозначение имени) не препятствует принятию завещания к явке, если нет сомнения в тождестве лица завещателя (1046, 1047, Общ. Собр. Сен. 1869 года по делу Ягницкого). Однако эту льготу, ни по буквальному смыслу статьи, ни по сущности формы, нельзя, кажется, распространить на тот случай, когда не означена фамилия завещателя в его подписи или есть имя его, но нет отчества или прозвания, которое у простых людей заменяет родовую фамилию. Разница между имением и фамилией или прозвищем существенная – в значении и в употреблении по обычаю. Означением фамилии или прозвища довершается означение признаков личности и подпись; следовательно, если выставлена фамилия, можно предположить, что имя не поставлено по недосмотру, по забвению или по обычаю. А где есть имя, но нет фамилии или прозвища, там скорее предположить следует, что подпись не завершена, следовательно, не скреплен и не удостоверен окончательный акт воли.

В завещании Бедржинского подпись сделана неразборчиво, без полного имени и отчества, и написана в двойном виде, с добавлением к первой подписи отдельного слова: Вид: Спорщики выводили из сего, что завещатель находился в расстройстве умственных способностей, но Сенат отвергнул этот спор, усмотрев, что все законные формальности соблюдены, а свидетели подтвердили подлинность; хотя один из них в самой подписи упомянул о слабости физических сил завещателя, но это обстоятельство указывает еще на причину неразборчивости и неясности рукоприкладства (Сборн. Сен. реш. т. II, N 1031).

Есть решения Сената (Сборн. Сен. реш. т. II, N 366), коими утверждены завещания с подписью завещателя без означения имени и отчества.

На завещании, при самом открытии его, подписи завещателя и свидетелей оказались перечеркнуты чернилами, и не доказано, что сие было учинено кем другим, а не самим завещателем: в таком случае Сенат по одному делу признал завещание, не подлежащим явке. Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 10.

В 1873 году Государственный Совет признал неподлежащим засвидетельствованию завещание Феодосьевой, так как в подписи ее, хотя означено имя и отчество, но не означена фамилия. Хотя завещание скреплено по листам самой завещательницей, и фамилия ее в скрепе приходится на том самом листе, где ее незаконченная подпись, но скрепа и подпись суть два действия, отличные одно от другого; подпись же может быть признана действительной (и акт окончательно совершенным) только тогда, когда она окончена сполна.

Кроме подписи завещатель должен скрепить завещание по листам, буде оно писано на нескольких отдельных листах и не его рукой. В таких случаях, для предупреждения подмена и подлога, закон требует, чтобы листы были скреплены, и притом так, чтобы на каждом листе было не менее целого слова. Вместо завещателя такую скрепу может сделать рукоприкладчик, или могут сделать все, подписавшиеся на завещании свидетели, по особому на то уполномочию, которое должно быть выражено в самом завещании, с объяснением причины (1035).

Таковая скрепа должна быть сделана, конечно, по поводу самого составления завещания, при жизни завещателя. Скрепа, сделанная по смерти завещателя, не имеет силы перед законом.

Под завещанием разумеется цельный акт со всеми законными принадлежностями, следовательно, к составу завещания, как подлинного выражения воли, относится не только текст его, но и все подписи завещателя и свидетелей, служащие законным удостоверением воли. На сем основании требуется, чтобы завещание, в коем текст писан на одном листе, а подписи свидетелей или только продолжение подписей, помещены на другом, было непременно скреплено по листам в установленном порядке. Начала эти выражены в Высочайше утвержденными мнениями Государственного Совета 22 февраля 1872 г. по д. Гущина, распубликованном в общее сведение (см. П. С. З. N 50568).

О скрепе завещания, конченного на одном листе, с переносом на другой лист подписи свидетелей, см. решения в Журн. Мин. Юст. 1866 г., т. IV, стр. 295. Сбор. Сен. реш. т. II, N 1117. N 375. Еще Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 10.

Есть мнения Государственного Совета по делам кн. Голицыной (1845 г.), Коровкевич-Базилевич (1848 г.), Зыковой (1850 г.), коими признано возможным принять к явке завещание, не скрепленное по листам, когда нет сомнения в подлинности воли.

На всяком завещании должны быть подписи свидетелей, коих требуется не менее определенного в законе числа. Для завещания, собственноручно писанного, требуется не менее двух свидетелей; для завещания, переписанного чужой рукой, – не менее трех; допускается, впрочем, и двое, если один из них духовный отец завещателя (1051, 1048). Звание свидетеля (так же, как звание переписчика и рукоприкладчика) не должно быть соединяемо в одном лице с другими званиями по тому же завещанию, т.е. свидетель не может быть в то же время ни переписчиком, ни рукоприкладчиком за завещателя (ст. 1048).

Нарушение этого правила не может само по себе разрушить силу завещания. Завещание теряет силу подлинности только в таком случае, если, за нарушением этого правила, оказывается недостаточное число отдельных лиц, коих участием обеспечивается по закону подлинность акта, напр., если на завещании переписчик подписался и свидетелем в числе трех, а свидетелем его принять нельзя, то остальные свидетели оказываются в недостаточном числе двух; конечно, если свидетелей на завещании больше, чем нужно было по закону, то недостаток одного пополняется другими. Закон не указывает, за смешение нескольких званий в одном лице, отрицать в нем всякое из принятых им на себя званий, и практика основательно выводит из буквы закона такое правило, что лицо, соединившее в себе несколько званий, может оставаться в том, которое прежде всех других им на себя принято; посему, если переписчик (самое раннее действие по составлению акта) оказался и рукоприкладчиком, он остается переписчиком, но не может быть рукоприкладчиком; следовательно, рукоприкладчика в завещании нет. Если рукоприкладчик подписался свидетелем, он остается рукоприкладчиком, но выключается из счета свидетелей.

Свидетель должен подписаться на завещании, и по свойству действия (см. 1050 ст.), подпись его должна следовать за подписью завещателя. Но спрашивается, если свидетель не может или не умеет писать, допускается ли за него в рукоприкладчики другое лицо? Многие отвечают отрицательно, полагая, что неграмотный не может быть допущен во свидетели, ибо на основании 1050 ст. ему следовало бы свидетельствовать, что лицо, предъявившее ему завещание, то самое, коим оно сделано и подписано. Есть в этом смысле и решения (напр., Сборн. Сен. реш. т. II, N 1002).

О подписи за неграмотных свидетелей Сенат, по делу Кутаха, рассуждал так: довольно рукоприкладствовать за неграмотного завещателя, но в отношении свидетелей подобного правила нет в законе, а подобное правило 397 ст. 2 ч. Х т. (224 ст. Зак. Суд. Гражд., изд. 1892 г.) о подписывании показаний за неграмотного свидетеля к завещаниям применено быть не может, ибо там доказательство составляет само показание, а здесь, кроме показания, требуется подпись свидетеля на завещании, и сим требованием отрицается уже возможность подписи за неграмотных; притом и на допросе, согласно 1050 ст. Зак. Гражд., неграмотный свидетель не мог бы удостоверить, кем акт подписан (Сборн. Сен. реш. т. II, N 1002).

Есть даже решение Касс. Деп. 1872 года, N 285; но с выводами этого решения нельзя, в точном смысле закона, согласиться. Ст. 1048 говорит о рукоприкладчике за свидетеля и выставляет это звание столь важным, что не дозволяется смешивать его в одном лице с другими званиями лиц, участвующих в составлении завещания. Правда, что, кроме неграмотности, могут быть другие причины, побуждающие свидетеля искать за себя рукоприкладчика; тем не менее закон (изданный в 1860 году) предполагает рукоприкладчиков за свидетеля без ограничений. Посему, кажется, нет законного основания не допускать неграмотного к свидетельству при завещании. Едва ли справедливо предположить, что такое лицо не может свидетельствовать в смысле 1050 ст. Если завещатель, лично предъявив ему завещание и пригласив его в свидетели, при нем подписал завещание, он может о сем свидетельствовать, хотя и неграмотный, в смысле 1050 ст.

О допущении неграмотных свидетелей см. Сборн. Сен. реш. т. II, N 720, 756.

Кто не может быть свидетелем при завещании. Во-1-х, лица, в пользу коих составлено завещание. Слова «в пользу коих» обыкновенно толкуются в обширном смысле, и потому всякий, кому отказывается по завещанию что-либо, ценность имеющее, или делается какой-либо дар, считается неспособным к свидетельству, как заинтересованный в утверждении завещательной воли. Нередко возникает сомнение в том, может ли священник или другой член причта быть свидетелем при завещании, коим делается назначение в пользу причта единовременной суммы или ежегодного дохода за поминовение. Иные отвергают таких свидетелей безусловно, другие различают: в пользу ли причта, состав коего изменяется, или в пользу священно- или церковнослужителя лично делается назначение? Есть Сенатские решения в том и в другом смысле⁹⁰. Но, кажется, справедливо будет признать, что такой свидетель во всяком случае заинтересован в завещании, следовательно и по духу, и по букве закона не может быть свидетелем.

Возникает другой вопрос: может ли быть свидетелем предстоятель или член учреждения (благотворительного, государственного, общественного или частного), в пользу коего делается назначение по завещанию? Закон не дает прямого разрешения на сей вопрос, но несомненно, что такое лицо, если не лично и материально, то нравственно предполагается заинтересованным в назначении, и потому, кажется, было бы соответственно духу и цели закона устранить оное от свидетельства. Затруднение состоит в том, что в подобных случаях нельзя не допустить общих предположений о том, в какой мере то или другое должностное или сословное лицо заинтересовано выгодами учреждения или сословия (придется, напр., отличить интерес директора или попечителя школы, больницы – в завещательном назначении на пользу сего учреждения от участия, принимаемого членом земского собрания, – в назначении на пользу земства), а такие соображения, в недостатке положительного законного правила, всегда будут шатки и сопряжены с личным воззрением (ст. 1054 п. 1, ср. ст. 708, прил. I, ст. 71 и Нотар. Пол. ст. 87 п. 3).

Может ли почитаться законным свидетелем на завещании священник или другое духовное лицо, когда в завещании назначена тому причту, к которому лицо сие принадлежит, денежная выдача на поминовение завещателя?

1054 ст. Зак. Гражд. постановлено: свидетелями при завещании не могут быть лица, в пользу коих составлено завещание. На этом основании некоторые полагают, что если по завещанию назначается денежная выдача церковному причту за поминование души завещателя, то священник, принадлежащий к тому причту, вправе подписаться свидетелем на завещании и что свидетельство его в таком случае должно почитаться действительным. Такое мнение основывается обыкновенно на следующих соображениях: свидетель есть лицо физическое, определенное, именно означенное. Закон, вычисляя свидетелей незаконных, упоминает именно о лицах, в пользу которых составлено завещание. Но когда завещатель назначает денежную выдачу «в такую-то церковь» или «причту такой-то церкви» на поминовение души, то нет в виду лица, в пользу которого составлено завещание. Назначение делается здесь не в пользу определенного лица, такого-то священника Ивана или диакона Петра, а на весь причт. Состав причта может измениться от случайных причин, но завещательное распоряжение от того не изменяется и не уничтожается: переменяются лица, но причт остается при церкви, как неизменное учреждение. В этом случае священнослужитель, или причетник, свидетельствующий завещание, не может быть назван ни представителем личной своей пользы, потому что личность его в составе причта есть преходящая и случайная, ни законным представителем всего причта, к которому принадлежит. Завещательное назначение дачи в церковь или на причт для помина души искони почиталось и доныне почитается у нас в общем мнении делом благочестивым, делом христианского попечения о пользе души умирающего. С этим действием и не соединяют обыкновенно понятия о пользе, какая может от того произойти для причта, совершающего поминовение. Здесь нет ничего похожего на юридическое действие, на договор, по которому одна сторона за известную плату обязалась бы потрудиться в церковном поминовении другой, и с поминальной дачей невозможно в строгом смысле соединить понятие о плате или добровольном вознаграждении за труд. Само пожертвование части имущества «на душу» или на корм церковному причту есть в народном понятии дело благочестия. Иного значения не придает такому действию закон положительный, и несправедливо было бы, при истолковании 1054 ст., оставлять без внимания этот главный, существенный смысл поминальной дачи и придавать ей значение юридического действия, – значение, которого она не имеет. Закон придает особенную достоверность свидетельству духовника, и потому вошло в обыкновение приглашать духовного отца к свидетельству завещаний, а духовным отцом бывает обыкновенно приходский священник. Также за обычай принято у людей достаточных назначать по завещанию денежные суммы на вечное поминовение души в церкви того прихода, к которому принадлежал завещатель. Если допустить, что свидетельство духовного отца в приведенном случае недействительно, то необходимо должно будет уничтожить большую часть подобных завещаний.

С этим мнением трудно согласиться. Мы со своей стороны думаем, что, по буквальном смыслу 1054 ст. Зак. Гражд., не может быть свидетелем никакое лицо, если завещательное распоряжение клонится к его выгоде. Весьма естественно, что в назначении денежной суммы причту на поминовение души главный предмет есть само поминовение и главная цель – польза души. Но не подлежит сомнению, что непременным последствием такого распоряжения бывает и польза причта, ибо с понятием о денежной даче необходимо соединяется понятие о выгоде, о материальной пользе того лица, которому та дача назначена, каким бы именем мы ее ни назвали: даром ли, добровольной ли платой, наградой или пожертвованием, во всяком случае есть приобретение, есть польза для приобретателя, есть, следовательно, предположение о том, что лицо, которому дача назначена завещательным распоряжением, заинтересовано в нем, а это именно предположение и служит главным поводом, по которому закон запрещает быть свидетелем на завещании тому, в пользу кого оно составлено. Денежное пожертвование на поминовение души действительно почитается благочестивым делом; но всякое благочестивое дело так же, как благодеяние, если выражено в юридической форме, должно иметь свою юридическую сторону, которой прикасается к области прав и обязанностей к положительному закону. Поминальное назначение выражено в форме завещательной, конечно, для того, чтобы исполнение воли завещателя было обеспечено всеми законными средствами; следовательно, это действие юридическое. На душеприказчика или наследника возлагается обязанность внести денежную сумму, куда назначено, в пользу причта на поминовение души. Может ли быть, чтобы там, где, с одной стороны, возникает юридическая обязанность, не возникало, с другой стороны, право? Такое отношение в юридическом смысле невозможно, и действительно никто не может отнять у причта права требовать исполнения воли завещателя судебным порядком, если бы, напр., душеприказчик не исполнил ее добровольно. Нет законной причины лишить причт права на иск; в этом случае лица, принадлежащие к причту, конечно, будут искать в свою пользу того, что в пользу их назначено.

Свидетель, подписывающийся на завещании, есть лицо физическое; но если завещание делается в пользу лица юридического – причта, то и священнослужитель, принадлежащий к составу причта, необходимо участвует в этой пользе. Лица, принадлежащие к составу причта, действительно меняются, и может случиться, что духовное лицо, засвидетельствовавшее завещание, при исполнении его не будет уже принадлежать к составу того причта, в пользу коего сделано распоряжение; но это случайное обстоятельство не имеет никакого отношения к форме акта, прежде совершенного. Личное качество всякого свидетеля может измениться впоследствии, но в отношении к форме завещания важно то, имел ли свидетель в минуту составления его все качества, требуемые законом (см. реш. Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Круговова, Кузьмина-Коро-ваева). Закон требует, чтобы свидетель не имел интереса в завещании, которое свидетельствует; лицо, принадлежащее к тому причту, в пользу коего назначена выдача, имеет интерес в завещании, следовательно, оно не может почитаться законным свидетелем.

Иное дело, если денежная выдача назначена в пользу церкви; имущество церковное существует отдельно от собственности причта священно- и церковно-служителей; и на особых правах. Причт в этом случае ничего не приобретает в свою пользу, следовательно, нет и препятствия служителю церкви подписаться свидетелем на завещании, сделанном в пользу церкви, при которой он служит, и если бы довелось впоследствии искать и ходатайствовать об исполнении завещания (т. IX ст. 379), то он будет просить не как участник в деле, но как представитель церкви на суде, и не о своей пользе будет ходатайствовать, а о пользе церковной. По этим соображениям и в судебной практике допускаются в свидетели при завещании лица, принадлежащие к причту той церкви, в пользу которой в завещании сделан отказ (Касс. реш. 1874 г., N 53).

Во-2-х, не могут быть свидетелями родственники тех лиц, в пользу коих составлено завещание, до четвертой степени и свойственники до 3-й сте-пени, если завещание делается не в пользу прямых наследников вполне или хотя частью. Закон, по-видимому, предполагает, что если завещание делается все в пользу прямых наследников, то их родственники и свойственники могут быть допущены в свидетели безопасно, ибо и без сего завещания, в составлении коего свидетели содействовали, наследовали бы по закону те же самые лица, кому назначается имение по завещанию; здесь нет места действию запретительного правила. Напротив того, есть ему место, и случай неспособности свидетеля возможен, если завещается имение непрямым наследникам, или кроме прямых наследников указаны другие лица, в пользу коих делаются назначения. В таком случае родственники и свойственники сих лиц в запрещенной степени не могут быть свидетелями. Под прямыми наследниками надлежит разуметь те лица, кои состоят наследниками по закону во время составления завещания и во время свидетельства, ибо именно в эту минуту закон предполагает устранить пристрастное, интересное отношение свидетелей к предмету завещательного распоряжения; следовательно, если в эту минуту был порок свидетельский, он не может исправиться от того, что в лице прямых наследников последовала от случайных причин перемена ко дню кончины завещателя.

А) Не в пользу прямых наследников. Есть мнение, что закон противополагает в сем случае прямых наследников вообще посторонним, т.е. не наследникам. Есть и решения в сем смысле. См. решение Моск. Обш. Собр. по делу Киндяковых Ж. М. Ю. 1861 г., N 1. В сем деле мать предоставила имение дочери, мимо братьев, из коих один подписался на завещании рукоприкладчиком. По сему случаю возник вопрос: можно ли счесть завещание, составленным в пользу прямых наследников, когда оно составлено в пользу дочери, мимо братьев. Сенат решил, что можно. По тому же предмету см. решения в Ж. М. Ю. 1866 г., т. III, стр. 278. Сб. Сен. реш. II, N 546. См. еще решение Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. кузьмина-Короваева. В этом деле завещание было составлено в пользу детей, которые были прямыми наследниками, и свидетелями подписались их свойственники. После того завещатель вступил в другой брак и прижил новых детей, так что по смерти его завещание оказалось составленным частью не в пользу прямых наследников, и на этом основано было возражение против правильности свидетелей. Завещание признано, однако, правильным, по соображению с той минутой, когда оно было составлено. В реш. Общ. Собр. Сен. 1869 г. по д. Круговова 1054 ст. – едва ли основательно – истолкована так, что большая или меньшая степень предоставленной по завещанию пользы или выгоды не имеет никакого значения. Едва ли также возможно согласиться с выраженным в Касс. реш. 1881 г., N 79 взглядом, что родственники до четвертой и свойственники до третьей степени тех лиц, в пользу коих составлено завещание, могут подписаться свидетелями, несмотря на то, делается ли завещание в пользу всех или же только некоторых наследников.

Взгляд о противоположении в ст. 1054 наследников посторонним лицам, кажется, не согласен ни с буквой, ни с целью закона. Буква закона говорит не просто о наследниках, но о прямых наследниках, следов., противополагает не только наследника стороннему лицу, но и прямого наследника непрямому. При всей неопределительности термина: прямой наследник, нельзя не признать, что им обозначается один из видов наследничьего состояния, т.е. состояния кровных родственников, имеющих вообще законное право наследовать. Цель закона не была бы достигнута, когда бы под него не подходили дальние родственники, облагодетельствованные завещанием в ущерб ближайшим или прямым наследникам (решение в сем смысле Касс. Д-та 1874 г., N 125).

Не могут быть свидетелями родственники лиц, в пользу коих составлено завещание, если оно делается не в пользу прямых наследников вполне или хотя частью. Итак. для применения закона надлежит привести в ясность, во-1-х, то лицо, по отношению к коему опорочен свидетель, состоит ли прямым наследником по завещателе и какая была бы наследственная его доля; во-2-х, если оно имело бы по закону свою долю наследства, то в чем назначенная ему доля превышает законную.

Но строгое применение такого правила крайне затруднительно и во многих случаях было бы несправедливо. Справедливое применение должно быть не просто механическое, но с рассуждением. Если всякое, хотя и незначительное, по учету ценностей, превышение законной доли может быть подведено под формулу закона (напр., когда бы отец назначил при сыновьях дочери некоторые, сверх ее доли, движимые вещи), в таком случае исполнение закона шло бы дальше цели его и намерения, в нарушение справедливости, и потому недостаточно в сем случае одного числового расчета ценностей по десятинам, рублям и копейкам. Необходимо установить, по усмотрению суда, тот факт, что в завещании выражено намерение сделать назначение преимущественно в пользу известного лица, его облагодетельствовать перед другими.

Немало недоумений возбуждает в практике точное определение степеней, в коих родственникам облагодетельствованного по завещанию лица запрещается (1054 ст.) быть свидетелями на завещании. В законе сказано: родственники до четвертой степени и свойственники до третьей степени. Закон не поясняет: включительно, и затем остается неизвестно, простирается ли запрещение до 4-й и 3-й степени, вмещая лишь три степени родства и две свойства, или вмещает сверх того 4-ю и 3-ю степень? Судебная практика решала этот вопрос разно, склоняясь то к строгому (как, напр., реш. 4 Деп. Сен. 28 мая 1868 г. по делу Симборского), то к более обширному и снисходительному толкованию. И действительно, при невозможности провести отвлеченную, по определительным внутренним признакам, границу родства, на которой останавливается и пресекается предположение о пристрастии близкого родственника, – естественно и разумно принять самый тесный предел, указываемый буквой закона, в самом простом грамматическом и логическом толковании речения: до: В обыкновенном смысле это речение указывает на предельную черту движения во входной, а не в исходной точке того предмета, до которого движение простирается. Когда я говорю о своем восхождении по лестнице: я дошел до пятой ступени, эти слова не могут означать, без нарушения прямого смысла, что я взошел и на пятую ступень. Иных элементов для истолкования буквы закона не было, потому что правило 2 п. 1054 ст. не состоит в прямой исторической или логической связи ни с какими предшествовавшими законоположениями, и составляя буквальное повторение статьи положения 1831 г. о завещаниях, не сопровождается никаким объяснением и в этом положении. Итак, признавать, что в 1054 ст. степени разумеются включительно, значило бы, кажется, налагать на частное лицо в праве гражданском излишнюю тяготу, которой прямой закон не возложил на него. Притом еще надобно заметить, что в редакции других статей Св. Зак. слово до означает обыкновенно крайний предел, если не прибавлено слово: включительно. См., напр., Ул. о наказ. изд. 1885 г., ст. 1559, 1594; Уст. Угол. Суд. ст. 707.

В последнее время судебная практика приобрела еще предлог к расширению запрещения, установленного 1054 ст. По издании Нотариального Положения в нем оказалось (ст. 75 и 87) правило, воспрещающее, под опасением недействительности нотариального акта, подписываться на нем свидетелями родственникам лиц, к пользе коих акт писан, до четвертой степени и свойственникам до третьей степени, включительно. Очевидно, что это правило, положительно выраженное в Нотариальном Положении, может применяться к завещанию, только совершаемому в нотариальном порядке, но нисколько не касается до завещания как домашнего акта. Тем менее возможно пользоваться статьей Нотар. Положения для истолкования статьи о форме домашних завещаний. Однако есть пример подобного толкования в решениях Касс. Д-та янв. 1874 г., N 125, 1877 г., N 14.

Б) Свидетели, в пользу коих составлено завещание, считаются незаконными и свидетельство их недействительным, хотя бы они впоследствии и отказались от завещанного в их пользу. Сб. Сен. реш. II, N 503. Вообще при разрешении вопроса о том, вправе ли подписавшиеся на завещании лица быть свидетелями завещания по личным качествам своим и отношениям, надлежит принимать в соображение не время смерти завещателя, а время составления завещания (правильнее время призвания к свидетельству и самого свидетельства). Ср. реш. Сен. Ж. М. Ю. 1865 г., N 5.

В) Возникали вопросы: не следует ли пороку, означенному в 1 и 2 п. 1054 ст., присваивать только частное действие на соответствующее распоряжение завещателя, не распространяя сего действия на целое завещание, т.е. признавать ничтожным только назначение, сделанное в пользу лица, которое неправильно поставлено во свидетели или с коим в родстве один из свидетелей, или признавать свидетельство действительным, если свидетель либо его родственник откажется от сделанного назначения. Такое толкование явно несогласно с буквой закона, который говорит не о завещательном распоряжении, а о целом завещании, и с самой целью закона, имеющего в виду предупредить пристрастное отношение свидетеля к воле завещателя в минуту выражения оной и составления акта. Когда эта минута прошла, невозможно восстановить оную, и оправить в отношении к некоторым частям акта действие, которое в отношении к целому акту было неправильно. (То же следует заметить и о запрещении, помещенном в следующем пункте.)

В-3-х, не могут быть свидетелями душеприказчики и опекуны, назначенные по завещанию. Душеприказчики считаются незаконными свидетелями, хотя бы впоследствии, даже до явки завещания, отказались от душеприказщичьего звания. См. Сб. Сен. реш. т. 1, N 556.

По делу Сидневой (Ж. М. Ю. 1864 г., N 12) Сенат признал, что второй подставной душеприказчик, назначенный в завещании на место первого, если первый откажется или умрет, и подписавшийся свидетелем на сем завещании, может, при существовании первого душеприказчика, считаться законным свидетелем завещания. В Касс. реш. 1874 г., N 53 признано, что лицо, назначенное для наблюдения за исполнением завещания другим, не есть душеприказчик, а потому может быть свидетелем.

В-4-х, лица, сами не имеющие права делать завещания. Правило это (4 п. 1054 ст.) соответствует правилу 71 приложения I к ст. 708 о свидетелях под актами. Однако в 1865 году мнением Государственного Совета положено, в виде исключения, не устранять от свидетельства монахов, хотя монахи сами лишены завещательного права (прим. к 1054 ст.).

В-5-х, все те, кои по общим законам не приемлются во свидетельство по делам гражданским.

Спорщики против завещания опровергали законность одного из свидетелей на завещании на том основании, что сей свидетель занимался письменными делами сначала у завещательницы, потом у того, в чью пользу написано завещание, и имел тяжебное дело с ними, спорщиками. Сенат, сообразив 4 п. 1054 ст. Зак. Гражд. и статью Зак. Суд. Гражд. об устранении свидетелей, нашел, что, по общим законам, свидетелем может быть всякое лицо, когда нет причины предполагать, что показание его будет неверно, и потому не допускаются к свидетельству под присягой лица, прикосновенные к делу и имевшие вражду с тяжущимися. Закон сей относится единственно до дел тяжебных, т.е. до таких случаев, в коих личные отношения между тяжущимися и свидетелями могут дать повод предполагать, что показания сих последних, по личным враждебным отношениям, будут неверны; но таких отношений между завещателем и лицами, приглашаемыми им же к свидетельству, существовать не может; нет закона, который воспрещал бы быть свидетелями при завещании лицам, находившимся в услужении и получавшим пропитание от завещателя, и подобные лица могут быть допускаемы даже в делах тяжебных при недостатке других свидетелей (Сб. Сен. реш. II, N 805).

По д. Гавриленко (Сен. 2 Отд. 3 Деп. 1873 г.) один из свидетелей по завещанию опорочивался, потому что он по службе состоял в зависимости от лица, в пользу коего сделано завещание. Это возражение признано неосновательным, так как нет закона, по коему в подобных случаях не допускались бы к свидетельству лица, состоящие в государственной службе.

Истолкование сего пункта может представить затруднения. Правило это издано при действии прежних законов о судопроизводстве гражданском; ныне сии законы заменены новым Уставом, в коем не приняты некоторые категории неспособных свидетелей из старых законов. Спрашивается: для тех местностей, в коих действует новый Устав судопроизводства, следует ли подводить под силу 5 п. 1054 ст. Зак. Гражд. все категории 191 ст. Зак. Судопр. Гражд.? Конечно, следует, ибо мысль законодателя при издании закона о завещаниях (в 1831 и 1842 годах) имела в виду отрицательные качества свидетеля, означенные в Законах Гражданского Судопроизводства; итак, надлежит признать, что все, означенные в 191 ст. Зак. Суд. Гражд., лица не могут быть свидетелями под завещанием. Сюда относятся, кроме малолетних (и без того исключаемых 4 п. 1054 ст. Зак. Гражд.), безумные и сумасшедшие, глухонемые, лишенные чести и прав состояния, явные прелюбодеи (признак мнимый, по своей неопределительности) и не бывшие никогда у святого причастия. Затем сюда же надлежит, применяясь к мысли законодателя, отнести и категории неспособных свидетелей, с отличием признаков, принятым редакцией 371 ст. нов. Уст. Гр. Суд. За всем тем очевидно, что не все категории неспособности свидетелей, о коих упоминается в статьях Зак. Суд. Гр. и Уст. Гражд. Суд., приложимы к свидетелям по духовным завещаниям. В Уставе Гражданского Судопроизводства различаются признаки безусловной неспособности свидетеля от признаков условных, которые разбираются лишь по отводу, и некоторые из признаков основаны на предполагаемом пристрастном отношении свидетеля к одной из сторон в процессе. Конечно, не могут иметь применения к завещанию запрещения чисто процессуального свойства. В законе нет прямого указания, по коему можно было бы судить, какие именно причины общей неспособности свидетеля приложимы и какие не приложимы к свидетельству по завещанию; но решительное выражение: «не приемлются» наводит на мысль, что отстраняются от свидетельства под завещанием все лица, безусловно, по внутреннему качеству своей персоны, не способные свидетельствовать по делам гражданским. Что же касается до неспособности относительной (по отношению к заинтересованным лицам, 373 ст. Уст. Гражд. Судопр.), то по этому предмету есть уже специальный закон для свидетелей по завещанию (1, 2 и 3 п. 1054 ст. Гражд. Зак.), устраняющий во всяком случае действие относящихся к сему же предмету общих постановлений о свидетельстве по делам гражданским.

Женщин закон не допускает к свидетельству под завещаниями – только в Черниговской и Полтавской губерниях, по Литовскому статуту (1055).

Раскольники и старообрядцы, согласно 1057 ст. Зак. Гражд., устраняются от свидетельства при завещании православных, но могут свидетельствовать завещания, составляемые людьми одинакового с ними обряда.

Особенная сила придается свидетельству духовного отца: в этом правиле проявляется историческое и церковное начало духовной памяти. В том случае, когда по общему правилу надлежит быть трем свидетелям, достаточно двух, если в числе двух находится духовный отец завещателя (1048). Но слово духовный отец надлежит разуметь в тесном смысле духовника, т.е. разуметь духовное лицо, исповедовавшее завещателя в последнее время перед составлением, или при составлении завещания, или бывшее у завещателя постоянным духовным отцом. Свидетельству всякого священника не может быть присвоена особливая сила, соединяемая со званием духовника, предполагающим личное духовное отношение к завещателю. С другой стороны, несомненно, что о свидетельстве духовного отца может быть речь лишь относительно таких завещателей, кои принадлежали к вероисповеданию, допускающему канонически (а не по обычаю только) исповедь и, в связи с исповедью, отношение духовного отца к духовному сыну. Поэтому закон, не признавая церковного устройства раскольничьих сект, не допускает звания духовного отца в лицах, принадлежащих к таковым сектам (1057 ст.; ср. мн. Гос. Сов. 1852 г. по д. Пещанецкого о том, что духовный отец может быть лишь в христианском исповедании).

В каком смысле надлежит разуметь слово: духовный отец? Очевидно, что особая сила придается свидетельствованию не всякого священника: в звании духовного отца предполагается личное духовное отношение к завещателю. Отношение это, как известно, меняется в жизни. Можно иметь несколько духовников: одного постоянного и избранного, наряду с другими, временными и случайными, ибо всякий священник, у кого приходилось исповедоваться, может именоваться духовным отцом исповеднику. Наконец, в предсмертные часы умерший мог исповедоваться у нового священника и от него же получить причащение или мог исповедоваться у одного, а получить причащение от другого. Нет, кажется, повода полагать, что закон разумеет под духовным отцом исключительно то лицо, которое напутствовало умирающего, и всякое лицо, бывшее когда-либо духовником завещателя, может считаться, на завещании, в законной силе духовного отца. Но если завещатель исповедовался у одного, а получил причащение от другого священника и этого последнего призвал к участию в завещании, может ли он означить себя на завещании духовным отцом? Если может означить, то свидетельство его будет иметь двойную законную силу, если же не может, то не будет. Первый вопрос решается, очевидно, на основании церковного права и церковной дисциплины, а в церковном смысле звание духовного отца состоит в прямой связи с исповедью (по этому вопросу было дело о завещании Диателловича, римско-като-лика, в 1 Общ. Собр. Сен. сл. 11 мая 1873 г.).

Подпись свидетелей следует за подписью завещателя, но никак не может предшествовать ей, ибо свидетельствуется, между прочим, о подписи завещателя. Подпись свидетелей должна быть не на оболочке бумаги (т. е. на внешнем листе, в который вставлен лист завещания), но на самом листе завещания: или внутри его, или на обороте (ст. 1065). Отсюда следует, что текст завещания с подписью завещателя и всех свидетелей должен составлять одно материальное целое; итак, если завещание состоит из двух или более листов и под окончанием текста на последней странице не могут уместиться подписи всех свидетелей, то, для придания всему завещанию полной целости, необходимо скрепить его по листам по правилу 1035 ст. (есть решения и в противоположном смысле, напр., Сб. Сен. реш. т. II, N 1117; но едва ли они соответствуют требованию 1056 ст.).

Подпись свидетелей удостоверяет: 1) в подлинности завещания, т.е. в том, что лицо, предъявившее им завещание, есть точно то самое, коим оно сделано и подписано; 2) что при предъявлении им завещания, они все лично его видели и нашли в здравом уме и твердой памяти (ст. 1050). Обо всем этом подписавшиеся на завещании свидетели должны свидетельствовать устно или письменно, если будут в живых, по смерти завещателя, на допросе, который производится им по поводу явки домашнего завещания, и если по сим предметам окажется разноречие одного свидетеля с другим или разноречие показания с тем, что по смыслу закона должна удостоверять свидетельская подпись на завещании, то целое завещание может быть заподозрено в подлинности и оставлено без утверждения. В сем отношении формальное и материальное значение свидетельства безусловно, и невозможно допустить, помимо соблюдения формы и цельности свидетельских показаний, никакого иного способа к удостоверению или восстановлению подлинности завещания. Это обстоятельство необходимо иметь в виду при составлении акта как завещателю, так и свидетелям, ибо от всякого небрежения или невнимательности по сему предмету может возникнуть по смерти завещателя серьезное недоразумение, могущее подать повод к опровержению формальных, но безусловно требуемых признаков подлинности завещания. У нас на это важное обстоятельство, к сожалению, обращают мало внимания. Необходимо, во-первых, свидетелю в подписи своей держаться как можно точнее формулы, указанной в тексте 1050 ст., дабы известно было сразу и ему, и всем посторонним, о чем он свидетельствует и что подтвердить обязывается. Хотя и нет повода признать существенной принадлежностью подписи обозначение в оной всех тех обстоятельств, о коих предполагается по закону свидетельство в завещании, хотя и очевидно кажется, что всякий, кто поставляет себя подписью во свидетели по завещанию, тем самым уже показывает, что свидетельство его относится к предметам, означенным в 1050 ст. Зак. Гражд., но бывает, что при споре на завещание возражатели основывают свои сомнения и споры именно на таковой неполноте подписи, и судебные места останавливаются на таковых возражениях, следовательно, из предосторожности против подобного недоразумения надлежит свидетелю соблюдать возможную полноту в формуле своей подписи. Напр., такова может быть формула: «что сие духовное завещание действительно составлено и подписано таким-то завещателем, предъявившим мне оное, и я, видев его притом лично, нашел в здравом уме и твердой памяти, в том свидетельствую такой-то». Достаточно, если первый только свидетель учинит свою подпись в такой формуле; последующие свидетели могут уже затем без опасения писать: «в том же свидетельствую такой-то».

Во-вторых, надлежит завещателю и свидетелю не упускать из виду, что действие свидетеля и подпись его есть серьезный гражданский акт, в котором ему придется, может быть, давать отчет перед судом, следовательно, надо совершить его во истину, т.е. наблюдать, чтобы подпись и свидетельство соответствовали действительному событию. Показание свидетеля должно быть твердо и положительно, в соответствии со всем тем, чего требует закон в ст. 1050. Если не будет в нем полного соответствия с сим требованием и полной определительности, явочное место вправе будет отказать в явке завещания. Между тем у нас в большей части случаев свидетели дозволяют себе подписывать завещание заочно, в отсутствии завещателя, которого они не только в эту минуту не видят, но, пожалуй, и давно не видели. Иной завещатель, написав завещание, обращается с ним легкомысленно, т.е., при удобном случае и по мере возможности, предлагает его к подписи случайным посетителям или даже посылает на дом к знакомым для подписи. Это весьма неосторожно. Свидетель, подписывая завещание заочно, может действовать вполне добросовестно и в полной уверенности в том, что завещатель в полном сознании, и все-таки, подписывая завещание, не во истину свидетельствует. По смерти завещателя редкое завещание не оставляет недовольных. Недовольство возбуждает надежду, нельзя ли ниспровергнуть завещание, и поводы к спору всегда могут представиться. Одно из самых употребительных средств – это спор о том, что завещание сомнительно в подлинности и что завещатель не имел полного сознания. Как скоро спор возбужден, свидетелям предстоит давать на суде показания, и тогда, если такому заочному свидетелю предложены будут вопросы о предметах, входящих в законную формулу свидетельства, он, как бы ни был лично уверен в том, что завещание подлинно, должен будет самого себя оболгать, т.е. показать по совести (может быть, под присягой⁹¹), что подписал завещание заочно, т.е. личного предъявления завещания притом не было, следовательно, не может быть безусловного удостоверения в том, что закон требует: что в минуту предъявления завещатель был в здравом уме и твердой памяти. Таким образом, из начальной небрежности свидетельства погибнет акт, который в противном случае остался бы неопровержимым (ср. реш. по д. Шуриновой Ж. М. Ю. 1866 года, N 7).

Закон положительно не требует, чтобы предъявление завещания всем призываемым свидетелям совершилось одновременно, но для твердости завещания всякий завещатель хорошо сделает, если совершит это предъявление всем свидетелям вместе.

В позднейшей практике Кассационного Д-та Сената принято едва ли согласное с точным смыслом 1 п. 1050 ст. положение, что завещание может быть предъявлено свидетелю для подписи не лично самим завещателем, а другим лицом; необходимо лишь, чтобы свидетель был убежден, что предъявленное ему завещание – то самое, о подписи коего его просил завещатель (реш. 1879 г., N 4).

Из буквального смысла 1050 ст. (подпись: удостоверяет токмо) следует, что свидетелям нет необходимости знать содержание последней воли завещателя. Закон предполагает у свидетеля только уверенность в тождестве последней воли с той бумагой, которая ему предъявлена и подписана им. По делу Ксиды (Сборн. Сен. реш. т. II, N 853), один из свидетелей на завещании показал, что подписал оное из уважения к завещателю и не может утвердить, точно ли завещатель был в уме и памяти, но как затем остальные свидетели в достаточном числе дали положительное показание, то завещание и утверждено в подлинности.

При составлении завещания, сказано в реш. Касс. 1872 г., N 960, в большей части случаев, вследствие особенных обстоятельств, неизбежны бывают некоторые ошибки и упущения, и посему отмена акта в целом составе, вследствие какой-либо ошибки или упущения в отдельной его части, при невозможности уже исправить эти ошибки или упущения, была бы несправедлива как в отношении к памяти умерших завещателей, так и в отношении лиц, имеющих интерес в завещании. Посему Сенат оставил в силе решение Палаты о завещании Рудина. В 5 п. завещания из отказанного Василию Рудину капитала сделаны были назначения в пользу невестки завещателя Анны и двух дочерей ее, но оказалось, по показанию свидетелей, что при предъявлении завещания свидетелям, в этом пункте оставлены были пробелы для вписания суммы, и пробелы эти пополнены переписчиком, по просьбе завещателя, уже на другой день. Палата признала, что эти суммы не могут служить законным выражением воли завещателя, и что распоряжения 5 п. недействительны. Со стороны спорщика, жаловавшегося на решение Палаты, требовалось, чтобы за этой неисправностью признано было недействительным целое завещание.

По сомнению в подлинности домашнего завещания Косцялковского было назначено исследование, при котором некоторые свидетели, подписавшиеся под завещанием, дали показание, не согласное с тем, что показывали при первоначальном допросе пред явкой завещания в Палате: именно вначале показывали они, что завещание было предъявлено им самим завещателем, а потом – что предъявлено было посторонним лицом. За это противоречие Палата отказалась принять завещание к явке, но ее заключение, подтвержденное Сенатом в Департаменте, отменено в 1871 г. Общим Собранием, признавшим это разноречие по обстоятельствам дела несущественным.

Разноречие свидетелей на допросе, в обстоятельствах несущественных, не препятствует явке завещания, когда они в существенном согласны. В д. Зотовой (Общ. С. Сен. 1867 г.) свидетели разошлись в показаниях о времени подписания завещания, и это не сочтено препятствием. Что существенно и что не существенно, о том рассудил суд, но едва ли можно сказать, что кроме предметов, означенных в 1050 ст., все прочее несущественно. Разница зависит во многом от того, есть ли спор или нет спора. При сомнении о подлинности и малое обстоятельство может иметь существенное значение.

По завещанию Добужинской, из числа трех свидетелей один не разыскан, другой подтвердил завещание, а третий объявил, что хотя он и подписал завещание, отрекается от своей подписи и считает ее незаконной. Ввиду такого отзыва завещание признано неподлежащим явке (мнен. Гос. Сов. 1874 г.).

Завещание невозможно признать подлинным и принять к явке, если хотя один из свидетелей на допросе не признает своей подписи подлинной или объявит обстоятельства, не соответственные с законным свидетельством о подлинности завещания (см. мн. Гос. Сов. 1874 г. по д. Буховецких). Такое показание свидетеля устраняет возможность явки в бесспорном порядке, даже и в таком случае, когда бы остальные свидетели, в достаточном по закону числе, подтвердили подлинность акта. Завещание утверждается в подлинности совокупным свидетельством всех лиц, на нем подписавшихся, и подлинность не может считаться достоверной, если эти лица не согласны друг с другом в свидетельстве о существенных признаках подлинности.

По завещанию Майстренка, подписанному четырьмя свидетелями, два свидетеля при допросе показали, что им неизвестно, был ли он при подписании завещания в здравом уме и понятии, причем один из них, священник Маковский, объяснил, что был приглашен к подписи женой Майстренка, который сам не заводил с ним речи о завещании, а священник Карвовский показал, что завещание было ему предъявлено женой Майстренка и подписано по просьбе самого Майстренка и жены его. При такой неопределенности и разноречии показания трех свидетелей признаны не имеющими силы, а показание одного четвертого недостаточным для утверждения завещания (мн. Гос. Сов. 1873 г.).

В Касс. практике (реш. 1875 г., N 322) признается, что разноречие в показаниях свидетелей не есть еще основание к признанию завещания недействительным; если положенное законом число свидетелей подтвердит, что завещатель был в здравом уме и твердой памяти, то заявление остальных, противоречащее их показаниям, не обязывает суд признать завещание недействительным: от суда зависит дать предпочтение показаниям тех или других, и в первом случае, стало быть, утвердить завещание.

Крепостное завещание есть акт, не крепостным порядком совершаемый, но явочный, и потому не пишется у крепостных дел, но пишется дома, подобно домашнему, только с оплатой простым гербовым сбором (т. V, изд. 1893 г., Уст. Герб. ст. 8, п. 6), или собственноручно, или чужой рукой, и подписывается самим завещателем или рукоприкладчиком за него, по общему правилу. Затем главнейшие формальности сего завещания отнесены к порядку явки, так как сей явкой удостоверяется его подлинность. Завещание представляется завещателем лично в судебное место, при коем состоят крепостные дела.

Если завещатель известен суду, то свидетелей вовсе не нужно, в противном случае с ним должно явиться в суд двое свидетелей, из коих по крайней мере один должен быть суду известен. Они удостоверяют суд в тождестве лица завещателя подписью на самом завещании. Если акт подписан за завещателя другим лицом, то и рукоприкладчик вместе с ним должен присутствовать при явке. Затем в присутствии суда производится завещателю допрос, точно ли завещание им подписано и содержит волю его; а если есть рукоприкладчик, то и его допрашивают, точно ли он рукоприкладствовал и по каким причинам. Завещание записывается в крепостную книгу от слова до слова, потом делается на завещании надпись о явке и записке, за подписью всех присутствующих, и завещание возвращается завещателю с распиской. Все вышеизложенное вносится в протокол заседания (ст. 1013, прим., прил. ст. 1–6, 9). Соблюдение этого обряда во всей его целости считается столь существенным, что лишь с окончанием последнего действия, т.е. с выдачей акта под расписку самому завещателю, он признается совершенным в окончательной силе. На практике отвергаемы были, в силе крепостных, даже завещания, окончательно записанные в книгу и подписанные, если завещатель не успел сам принять акт от крепостных дел (Ж. М. Ю. 1859 г., декабрь, стр. 113, 1860 г., Х, 11. Сб. Сен. реш. Т. I, N 612).

Личная явка крепостных завещаний в суде считалась, по общему закону, безусловно обязательной; только в Черниговской и Полтавской губерниях до введения Нотариального Положения (ср. Зак. Гр., изд. 1857 г., ст. 1045) закон дозволял, за болезнью завещателя, по просьбе его принимать сознание завещателя на дому, при всех членах суда, или по крайней мере при одном, если притом есть еще два приглашенных свидетеля. Но в 1845 году эта льгота распространена, и по общему закону, на один только случай крепостного завещания, когда передается от бездетного родовое имение одному из родственников (ст. 1068, прим.). Особенная сила и особое значение, наравне с крепостными, присваивается и тем из домашних завещаний, которые самим завещателем (лично, а не через посредство другого лица, как толкует судебная практика. Сб. Сен. реш. II, N 459. Ж. М. Ю. 1862 г., N 5. Мн. Г. С. 1871 г. по д. Карпачевой и Редкина в Собр. Уз. 1872 г., N 194) внесены для хранения в Опекунский Совет, или в отделение канцелярии Совета Человеколюбивого Общества, или в Попечительный Комитет сего Общества. О таковых завещаниях сказано, что извет о фальшивости составления их не принимается (ст. 10351, 1052, прим.; 1058).

А) Завещание, которое, быв представлено в присутственное место для засвидетельствования в качестве крепостного, не успело в сем качестве совершиться, может еще быть признано в качестве домашнего. Мн. Гос. Сов. 1851 г. по делу Натрускина и Сб. Сен. реш. т. I, N 612. Правило это явственно выражено во врем. полож. о завещаниях 5 апреля 1869 года, но не составляет нового узаконения, как разъяснено Сенатом (Касс. реш. 1873 г., N 1684).

Б) По делу Прокофьева (Сборн. Сен. реш. т. II, N 1059) Сенат рассуждал, что в правилах о порядке совершения крепостных завещаний хотя и не сделано подразделения на более или менее существенные, но нельзя не принять во внимание, что исполнение одних правил зависит прямо от завещателя, а исполнение других относится непосредственно до обязанности присутственного места; неточность в соблюдении последних по справедливости невозможно ставить в вину честному лицу, если только нет сомнения в подлинности завещания. Посему признано несущественным упущением, по обстоятельствам дела, что от рукоприкладчика, подписавшего завещание, не было отобрано допроса, и что подпись на завещании не подписана всеми членами, подписавшими постановление о явке.

В деле Лебяжинской не найдено подлинного протокола о совершении креп. завещания о допросе. Но как неоспоримо, что завещание было представлено к явке лично самой завещательницей и лично же ею получено обратно, то Сенат (4 Департ., реш. 1 декабря 1870 г.) оставил его в силе, признавая, что отобрание допросов, внесение акта в книгу и составление протокола суть обрядности, лежащие на обязанности самого присутственного места. Спор состоял в том, что обрядности вовсе соблюдены не были.

Завещание Персидского составлено 12 мая, а в протоколе допроса значится подпись его, что он признает действительным свое завещание, составленное 8 мая. О тождестве завещания не было сомнения, но Сенат (4 Департ., реш. 28 января 1871 г.) признал, что если бы в допросе произошла ошибка, то завещание 12 мая не может считаться крепостным, ибо закон не только требует особенно строгого выполнения всех формальностей крепостного порядка, но, предвидя возможность описки, указывает и порядок исправления оной в 747, 890, 906 ст. Зак. Гражд. (708, прил. I, ст. 26, 140, по изд. 1887 г.) и 166 ст. II т. Общ. Губ. Учр. (соответств. ст. 124 того же Учр. изд. 1892 г.). Однако в Общ. Собр. Сен. 1873 г. положено признать завещание в силе крепостного.

В другом решении, по д. Крестовского, 1868 г., Общ. Собр. Сен. признало, что при совершении крепостного завещания несущественно нарушение канцелярских формальностей, но существенно нарушение коренных требований закона. Эти требования признаны нарушенными в следующем случае. Завещание представлено в суд не самим завещателем, а по доверию его – другим; допрос снят не в присутствии суда, а на дому; рукоприкладчик за неграмотного завещателя не присутствовал при явке и не допрошен, и завещание от креп. дел получено обратно не самим завещателем. В д. Мещанинова (Об. Собр. Сен. 1869 г.) завещание не принято в силе крепостного по следующим недостаткам. Завещание представлено в Палату никем не подписанное, при прошении, подписанном за болезнью завещателя сторонним лицом, коим прошение и подано, тогда как в нем подача поручена еще иному. По такому прошению завещатель допрошен на дому членом Палаты, и в акте допроса сказано, что он произведен при свидетелях; подписи же их нет и тождество лица завещателя осталось неудостоверено. Есть особый акт о допросе свидетелей, переписчика и рукоприкладчика, подписавшихся на завещании; но на самом завещании подписи рукоприкладчика и свидетелей не было.

В) В 1868 г. помещица Огинская в Западном крае завещала родовое имение одному из членов рода, на основ. 1068 ст. Зак. Гр. и представила акт к совершению крепостным порядком, но за силой указа 10 декабря 1865 г. (о непередаче имения лицам польск. происх.) встретилось затруднение в совершении акта. В сентябре 1869 года последовало Высочайшее на то дозволение, но в феврале завещательница умерла, не успев совершить обряд. Со стороны преемницы по завещанию возникло ходатайство о дозволении принять акт к явке в качестве домашнего и присвоить ему силу формальностей, указанных в 1068 ст., так как формальности эти не были соблюдены по обстоятельствам, не зависевшим от воли завещательницы. Дозволение это дано с Высочайшего разрешения.

Учреждение крепостных дел, вместе с прежним порядком явки и совершения актов, удержалось только в тех местностях, где остались в прежней организации судебные места, за не введением еще в действие новых судебных учреждений и Нотариального Положения. К этим только местностям прилагаются вполне правила I ч. Х т. о порядке составления и явки крепостных завещаний. А для тех местностей, где введены судебные уставы 20 ноября 1864 года в полном объеме, изданы в 1869 году новые правила, согласованные с нотариальным порядком засвидетельствования актов; место крепостных завещаний заступают по сим правилам завещания нотариальные. В силу сего усложнился сам порядок написания и составления завещаний, приносимых к нотариусу для явки, применением ст. 67, 70–76, 83, 86–92, 95–101 и 103–114 положения о нотариальной части. Прежний порядок засвидетельствования завещаний у крепостных дел был явочный, и судебному месту положительно запрещалось вступать в поверку законности распоряжений завещателя; нынешние явочные завещания совершаются у нотариуса, который имеет право, по силе общих правил своей инструкции, требовать от частных лиц соблюдения многих отяготительных формальностей и вступаться в содержание акта. Отсюда происходят значительные стеснения, к облегчению коих вероятно не замедлятся новые законодательные преобразования. Нотариальные завещания совершаются не иначе как в личном присутствии завещателя (по силе 114 ст. Нотар. Полож. акты могут быть совершаемы и на дому, по уважительным причинам), при трех свидетелях, кои могут удостоверить и самоличность завещателя. Свидетелями не могут быть лица, признаваемые неспособными по правилу Нотариального Положения и по правилу домашних завещаний. Подлинным завещанием признается не акт, подписанный завещателем и обратно ему отдаваемый, как было принято в прежнем порядке, но акт, внесенный в актовую книгу, а завещателю выдается выпись из сей книги, оплачиваемая простым гербовым сбором, при бывших свидетелях, которые удостоверяют выдачу своей подписью в реестре нотариусу. Эта выпись равносильна с подлинником; но в случае спора о несходстве преимущество отдается подлиннику, если в нем не окажется в спорных статьях неоговоренных подчисток и поправок. Вторая и следующие выписи, при жизни завещателя, могут быть выдаваемы только ему одному или уполномоченному на сие поверенному. Таковому завещанию присваивается та же сила, какая присваивалась крепостному: сомнение в подлинности его решительно устраняется; чтобы опровергнуть подлинность, необходимо предъявить спор о подлоге. Но завещание, хотя бы не было признано в силе нотариального, может еще быть признано в силе домашнего (Зак. Гр., ст. 1012, 1013, 10351, 10352, 1036–1042).

Приводим из Нотариального Положения сущность правил, подлежащих соблюдению относительно завещаний о составлении акта. В акте должны быть означены год, месяц и число совершения, имя, отчество, фамилия, место жительства нотариуса, с его подписью. При означении лиц как в акте и засвидетельствованиях, так и в подписях прописываются имена, отчества, фамилии, звания и места жительства, чтобы не было сомнения в тождестве (правило, которое, по неразумению нотариуса, может оказаться весьма стеснительным для завещателя). В акте должно быть упомянуто о всех документах, представляемых для совершения оного; должно быть означено, кому следует выдать выпись; должно быть означено, что акт прочитан при свидетелях. Акты должны быть писаны на русском языке, на русскую монету, вес и меру, либо с переводом монеты и пр. на русское. Акты должны быть писаны четко, с означением по крайней мере однажды прописью чисел, номеров и сроков. Пробелы, поправки, приписки и сокращения допускаются с оговоркой, за подписью участвующих. Пробелы должны быть прочеркнуты, а поправленное перечеркнуто тонкой чертой. Подчистки не допускаются.

Подписи и расписки могут быть и на иностранном языке, но с удостоверенным переводом на русский. Свидетели должны подписываться на акте. Если вместо самого совершающего акт подписывается по доверию рукоприкладчиком, то о сем удостоверяется в подписи свидетелей. Об удостоверении самоличности должно быть прописано в подписи свидетелей.

О качествах свидетелей. Свидетелями могут быть только совершеннолетние, грамотные и известные нотариусу лично или по достоверному о них засвидетельствованию (едва ли можно допустить во свидетели самоличности завещателя, по свидетельству о самоличности тех свидетелей). Не могут быть свидетелями слепые, глухие, безумные, не знающие по-русски, заинтересованные лица (87 ст. Нотар. Пол.), служащие в конторе нотариуса и их прислуга, лишенные права свидетельствовать в силу судебного приговора.

1888 окт. 19 (Сборн. реш. 1890 г., N 96). – В деле Павла Джикашвили Гр. Касс. Департ., между прочим, разрешил вопрос – подлежит ли утверждению домашнее духовное завещание, на котором имеются подписи двух свидетелей и переписчиком которого был духовный отец завещателя, – в смысле отрицательном, так как участие духовного отца завещателя в составлении завещания в качестве его переписчика не оказывает никакого влияния на обязательное для действительности духовного завещания число свидетелей.

1890 г. ноябр. 7, N 87. На вопрос: правильно ли судебная палата признала подпись нотариуса, значащуюся на нотариальном завещании, равносильной подписи свидетеля при рассмотрении того же завещания в качестве домашнего, Гр. Касс. Деп. дал ответ утвердительный, так как удостоверение в правоспособности завещателя, в желании его совершить завещание и в том, что нотариус лично знал завещателя, соответствует требованиям ст. 1050 т. Х ч. I.

1891 г. окт. 2, N 70. – Разрешая по делу Гилевской вопрос: может ли быть признано действительным нотариальное духовное завещание, при составлении коего один из свидетелей был несовершеннолетним, Гражд. Кассац. Департ. нашел, что нахождение в установленном по роду акта числе свидетелей лица, не достигшего гражданского совершеннолетия, т.е. двадцати лет с годом, лишает этот акт той его действительности, какую он бы имел при отсутствии этого упущения, и, следовательно, не может быть признано действительным и нотариальное духовное завещание, когда в числе трех свидетелей один был несовершеннолетний.

О совершении акта. В самоличности совершающих можно удостоверяться не только свидетелями, но и другими способами. Нотариус, по предъявлении акта, допрашивает участвующих: действительно ли по доброй воле желают совершить его и понимают ли его смысл и значение? При лице, не знающем по-русски, должен быть переводчик. Проект акта нотариус прочитывает совершителю, объявляя о количестве сборов; по согласии и по уплате, проект вносится в актовую книгу; потом снова прочитывается совершителю, или им самим, при свидетелях (для глухих, немых, слепых и глухонемых особые формальности ст. 106, 111 Нотар. Пол.). По прочтении акта он подписывается в актовой книге участвующими, свидетелями и нотариусом.

Нотариусу запрещается, под опасением недействительности, совершать акты от имени и на имя как его самого, так и его жены или их родственников, в прямой линии без ограничения, а в боковых – родственников первых четырех и свойственников первых трех степеней, а также лиц, состоящих у него под опекой, усыновителей и усыновленных. Отдельные в пользу самого нотариуса или прочих вышеозначенных лиц распоряжения в акте признаются недействительными, но сами акты остаются в силе (76 ст. Нотар. Пол.).

Явка есть необходимое действие, совершением коего завещание оглашается, удостоверяется в подлинности, получает юридическое значение и обязательную силу. Всякое завещание подлежит явке, имеющей двоякое значение. Одна – для удостоверения подлинности, другая – для публичного оглашения и утверждения к исполнению. Очевидно, что последнее действие может иметь место лишь по смерти завещателя, и потому для домашних завещаний, остающихся в безгласности при жизни завещателя и являемых только по смерти его, явка соединяет в себе и то и другое значение. А крепостные завещания, коих подлинность удостоверяется явкой при жизни завещателя, требуют по смерти его другой явки, для утверждения к исполнению. Итак, явка крепостного завещания и домашнего имеет не совсем одинаковое значение.

Существенная цель явки – удостоверение подлинности завещания и наблюдение за сохранением в нем установленных форм, так как с этими формами связано предположение о подлинности. Форма, как выше указано, проще в крепостном завещании; следовательно, проще и понятие о явке. Она совершается непосредственно в присутствии живого завещателя, следовательно, здесь удобно и исправление погрешностей формы и полнейшее удостоверение подлинной воли. О явке крепостных завещаний закон прямо говорит (ст. 1013, прим., прил., ст. 7), что ею удостоверяется только подлинность завещания, но не утверждается тем законность содержащихся в нем распоряжений, о коей и после явки могут быть предъявлены споры. Посему при явке к свидетельству завещаний не следует входить в рассмотрение самих распоряжений завещателя, но наблюдать только за тем, сохранены ли в составе завещания установленные формы.

Напротив того, о домашних завещаниях закон выражается (ст. 1014, 1060 и 708, прил. I, ст. 18, 20), что они являются по смерти завещателя для удостоверения в подлинности их и законности. Местом для явки домашних завещаний (у крепостных же дел) указано судебное место. Суд, по получении завещания, удостоверяется, что оно в срок представлено, и вызывает подписавшихся свидетелей к допросу, который им производится в присутствии суда, без присяги, о предметах, означенных в 1050 ст., относительно подлинности завещания. Допросы эти могут быть отобраны от них и на месте жительства, в судебном месте или на дому при члене суда; но отсутствующих нет нужды допрашивать, если наличных свидетелей достаточно. Если некоторые из свидетелей или даже все оказываются умершими, это не препятствует явке завещания, лишь бы не было спора о подлинности его: в последнем случае такое завещание отсылается к судебному рассмотрению, если не ограждено от подобного спора личной отдачей на хранение в привилегированные на сей конец учреждения (1050, прим.; 1052, прим.). По учинении допроса, если показания свидетелей соответствуют требованию 1050 ст. и если в завещании сохранены установленные формы, суд по журналу полагает на завещании надпись о засвидетельствовании.

А) Можно ли при явке завещания обойтись без допроса свидетеля, когда нет удостоверения о смерти его и нет средств разыскать его? Кас. решение 1873 г., N 439 разъясняет, что можно. По рассуждению Сената не требуется в подобных случаях формальное признание свидетеля безвестно отсутствующим: вполне достаточно, если заинтересованное лицо докажет (?), что ему нет никакой возможности указать местопребывание свидетеля. Далее в том же решении прибавлено: «по доказанному неразысканию его»; стало быть, интересованное лицо обязывается еще доказать, что оно разыскивало свидетеля, но не оказалось возможности разыскать его. Трудно ожидать, чтобы заинтересованное лицо могло представить ясные доказательства на все упомянутое. Кажется, следует, в пояснение этих рассуждений, прибавить, что от суда зависит, что в случае оказывающейся невозможности разыскать свидетеля, принять, и без допроса его, завещание к явке. Нельзя, однако же, отрицать, что такое правило недостаточно на все случаи. Может случиться, что изо всех свидетелей, подписавшихся на завещании, ни один не будет допрошен, кто за смертью, кто за неотысканием. Может быть притом заявлено или встречено сомнение в подлинности акта. Очевидно, что в подобных случаях применение означенного правила было бы затруднительно для суда.

Б) Утраченное домашнее завещание невозможно уже заменить копией для представления к явке; но вместо подлинного крепостного завещания дозволялось предоставлять к явке копию с него, выписанную из крепостной книги, когда достоверно, что подлинное завещание утратилось (напр., реш. 2 Отд. 3 Деп. Сен. 1873 г. о завещ. Гавриленко) или умышленно скрыто третьим лицом (Общ. Собр. Сен. 1867 г. по делу Ярошевицкого).

Подлинное домашнее завещание Нефедьева сгорело во время самарского пожара. Жена его представила копию с оного, списанную тогда же, когда подписывалось завещание одним из свидетелей, и, ссылаясь на черновую завещания, сохранившуюся у ней, и на показания свидетелей, просила засвидетельствовать копию вместо подлинника. Но Сенат (8 Департамент 23 января 1868 г.) отказал ей, признавая, что подлинник домашнего завещания ни в каком случае не мог быть заменен копией.

По делу Сиомака Сенат признал, что за утратой в Палате подлинного завещания, представленного к явке, Палата не может свидетельствовать незасвидетельствованную копию с оного, хотя бы свидетели, подписавшиеся на завещании, подтверждали тождество копии с подлинником, ибо свидетели не обязаны знать содержание завещания. Журн. Мин. Юст. 1861 г., N 12. Но есть и решения в ином смысле, напр., мн. Гос. Сов. по делу Анерта. Полн. Собр. Зак. 1838 г., N 11721 а.

Многие полагают, что запрещение, установленное в ст. 7 прил. к прим. к ст. 1013 Зак. Гражд., не простирается и на те случаи, в коих форма так связана с содержанием, что для поверки соблюдения формальности необходимо входить в рассмотрение самого распоряжения, которому присвоена особенная формальность. Так, напр., закон предписывает совершать в форме крепостного завещания распоряжения о назначении имения дальнему родственнику по силе 1068 ст. Зак. Гражд. Вследствие того неоднократно признаваемо было сенатскими решениями, что в подобных случаях Палата имеет право при явке завещания возбудить вопрос о законности распоряжения и входить в разбор качеств назначаемого имения. Едва ли, впрочем, основательно делать на сей случай исключение из правила ст. 7 указанного приложения. Эта статья, очевидно, имеет в виду формы, установленные для удостоверения подлинности завещания, т.е. общие формы завещательного акта, а не особливые формы, установленные для облечения того или другого распоряжения в законный вид.

Запрещение входить при явке в рассмотрение сущности завещательных распоряжений относится по существу своему до предметов, имеющих исключительно частный гражданский интерес, и до нарушения прав, частным иском защищаемых. Но, кажется, не следует распространять это запрещение и на нарушение прав, имеющих общее государственное значение. Недоумение о сем возникало в Западном крае, по поводу явки завещаний, коими, вопреки указу 10 дек. 1865 г., имение назначаемо было, мимо наследственного перехода, лицам польского происхождения; подобное дело, о завещании Маргульца, доходило в 1872 году до рассмотрения 1 Общ. Собрания Сената. Завещание это принято было Киевской Палатой к явке, но с оговоркой, что недвижимое имение должно принадлежать наследникам по закону, на основании Указа 10 декабря 1865 года. Сенат во 2 Отд. 3 Департ. отменил это определение Палаты, признав, что Палата не должна была при явке входить в рассмотрение распоряжений завещателя. Это решение Сената оставлено в силе и Общим Собранием. Подобное же решение Общ. Собр. Сен. 1867 г. по д. Бера.

По сему обряду завещание становится явочным актом, и как о явочном акте общим правилом (ст. 708, прил. I, ст. 115, 120) положено рассматривать, не противен ли он законам, и не свидетельствовать его, когда в нем найдены будут распоряжения противозаконные, то в виду 1014 ст. возникали постоянно недоумения о том, вправе ли суд при явке завещания останавливаться на содержании его, в коем прямо усматривается противоречие с законом. На практике применяется обыкновенно и к этому случаю сила ст. 7 приложения к прим. к ст. 1013 о явке духовных завещаний: признается, что судебное место не должно обращать внимания на сущность распоряжений завещателя, не должно входить в соображения о смысле и значении последней его воли, ни в разыскание о свойстве завещаемого имения; если даже завещанное имение прямо названо родовым, то и в сем случае едва ли позволительно отказывать в утверждении акта, тем более что, по сложности правил о свойстве родовых имений, сознание самого владельца по сему предмету может быть ошибочное. Прямая обязанность явочного места наблюдать за сохранением форм, но и в сем отношении нельзя не признать различия между нарушением, которое само по себе явно, и тем, которое может раскрыться лишь по исследовании. В последнем отношении тоже нельзя допустить ни права, ни обязанности явочного места входить по своему усмотрению в поверку или разыскание обстоятельств, кои сами по себе не очевидны, когда не представляется прямого сомнения или не заявлено спора. Напр., суд может прямо отвергнуть свидетеля, в пользу коего сделано назначение, но странно было бы по поводу явки, и без всякого спора, требовать удостоверения в том, что свидетели не имеют недостатка, означенного в 2 ч. 1054 ст.

При нотариальной явке завещаний соблюдаются правила 83 и 90 ст. Нотар. Полож., в силу коих нотариус должен удостовериться, имеют ли те, от имени и на имя коих акт совершается, законную правоспособность (надо полагать личную правоспособность, а не к приобретению того или другого имущества). Акты, совершение коих воспрещено законом или содержащие в себе что-либо противное законам, ограждающим порядок управления, общественную нравственность или честь частных лиц, не принимаются нотариусом к совершению.

В реш. Общ. Собр. Сен. 1870 г. по д. Занкевич выведено, что правило 1042 ст. (Зак. Гражд., изд. 1887 г., ст. 1013, прим., прил. ст. 7) имеет силу и для явки домашних завещаний. В этом деле завещательница предоставила имение малолетнему сыну с тем, что если он умрет, не достигнув совершенных лет, то имение должно быть собственностью ее мужа. Палата при явке завещания признала означенное распоряжение ничтожным относительно мужа. Из этого примера видно и практическое неудобство, происходящее от суждения при явке о законности распоряжений завещателя. В этом деле оказалось, что сын завещательницы умер еще при жизни ее, а в таких обстоятельствах ее распоряжение могло быть истолковано, в случае спора, в виде простой субституции.

В Юрид. Вестн. 1872 г., N 3 см. решение Саратовской Суд. Палаты, в коем признано: 1) при совершении нотариального завещания не требуется удостоверение нотариуса в правоспособности находишихся притом, лично ему известных свидетелей; 2) правило 1053 ст. Зак. о качествах рукоприкладчика не распространяется на рукоприкладчика при подписании нотариального завещания.

Палата, свидетельствуя завещание, не должна присовокуплять в подписи толкования свои о смысле воли завещателя и разъяснения об ее исполнении (Сб. Сен. реш. II, N 482, 492).

Что касается до споров, возбуждаемых при явке, то они могут относиться или к соблюдению формальностей в составе завещания, или к сущности распоряжений, либо к тому и другому совокупно, или, независимо от формальностей, к опровержению подлинности. Сообразно свойству спора в подобных случаях суд или разрешал спор о форме в частном порядке, или, приняв завещание к явке, предоставлял вести судебным порядком спор о незаконности распоряжений, или отсылал завещание к судебному рассмотрению в состязательном порядке. Во всяком случае принималось за правило, что постановление суда о засвидетельствовании завещания (или об отказе), как частное, состоявшееся в порядке судебного управления, не может иметь безусловной силы в виду могущего возникнуть о завещании спорного судебного производства; следовательно – по засвидетельствовании – свободно открывается спор о законности распоряжений завещателя, и, несмотря на засвидетельствование, завещание по суду может быть признано неподлинным; непринятое к явке может по суду оказаться подлежащим явке, и принятое – неподлежащим.

Совокупно с явкой завещания в суде, для признания его подлинности в качестве акта действительного, производится явка и для другой цели – ко владению и к сбору пошлин, – обряд, сохранившийся, в измененной форме, от старинного порядка явки крепостей. Пошлины надо еще исчислить и обеспечить или взыскать; ко владению надо уполномочить законным способом того, к кому переходит по завещанию имущество. Сверх того, надо придать завещанию всю гласность, требуемую законом для того, чтобы всякий, имеющий право, мог предъявить, если желает, спор свой. От этого обряда не изъемлются, по закону, кроме завещаний домашних, и крепостные: последние, хотя были уже явлены в подлинности при жизни завещателя, по смерти его представляются в суд для явки последнего рода (ст. 1060, прим.)⁹². Судебному же месту поставлено в обязанность (Ук. Сен. 19 ноябр. 1836 г. в дополнительных томах П. С. З. 9718 а) по засвидетельствовании завещания немедленно исчислить следующее количество пошлин, для взыскания их в свое время при вводе во владение имением, и сообщить куда следует о наблюдении за исполнением завещательных распоряжений, сделанных в пользу богоугодных заведений (1090, 1091 Зак. Гр.). По общепринятому порядку суд, окончив весь обряд явки, сообщает подлежащим местам о вводе во владение по завещанию, или о передаче кому следует завещанного имущества и капиталов, и делает распоряжение для припечатания в ведомостях объявлений о явленном завещании.

Завещания представляются к явке от тех, у кого в руках находятся, или присылаются из учреждения, куда положены на хранение. Но для сего положен срок, со дня смерти завещателя – годовой для пребывающих в России (надо полагать, хранителей завещания) и двухгодовой – для находящихся за границей (следовательно, вместе с завещанием представлять надобно и удостоверение о дне смерти завещателя). С истечением сего срока завещания признаются недействительными (вакуфные завещательные акты в Крыму должны быть явлены в течение 6 месяцев). Однако же, если наследник по завещанию может представить неопровержимые доказательства, что срок пропущен по независящей от него законной причине, то ему оставляется право иска по сему завещанию в течение земской давности, со дня смерти завещателя (ст. 1062–1066 Зак. Гражд.); стало быть, по такому акту наследник предъявляет иск об имении к лицу, у кого во владении находится имение, и обязан доказать действительность завещания и свое право по оному, независимо от явки, ибо в законе не сказано, что такие завещания прямо принимаются к явке.

Завещания лиц, лишенных всех прав состояния (составленные до объявления приговора), могут быть представляемы к явке, для присвоения им исполнительной силы, по пришествии в силу приговора о лишении прав. Это следует из соображения со 1222 ст. Закон. Гражд. и из законной аналогии наследства по закону с наследством по завещанию. С какого времени надлежит исчислять при сем срок для явки завещания? Надобно полагать, что со времени объявления приговора осужденному; но, кажется, справедливость требовала бы в сем случае допустить толкование сего срока обширнее, нежели толкование срока после физической смерти. На практике мне неизвестен ни один случай применения годового срока к делам сего рода. О завещаниях, составленных лицами, кои находятся в безвестном отсутствии, надлежит рассудить так же, как об открытии после них наследства. См. выше § 38. О сих вопросах см. Юрид. Вестн. 1872 г., N 3.

Если при описи имения умершего найдено будет завещание, то оно отдается тому, в чью пользу сделано, а если того лица нет, то отправляется в присутственное место, которое, записав завещание у крепостных дел, вызывает наследника по оному через ведомости (Зак. Гр., ст. 1227, прил., ст. 5).

Для местностей, в коих введены новые судебные учреждения в полном объеме, установлены новые правила явки, которая наименована вообще явкой к исполнению. Как нотариальные (в выписи), так и домашние завещания представляются для сего в окружной суд, или по месту нахождения завещанного имущества (ср. 212, 215, 219, ст. Уст. Суд. Гражд.), или по месту жительства завещателя (заграничные завещания – по последнему месту жительства завещателя в России⁹³). Если завещание отослано в суд по назначению завещателя или по распоряжению производивших опись, при коей оно найдено, то суд приступает к утверждению его и без особой о том просьбы. Утверждается завещание в судебном заседании. В подтверждение домашнего завещания допрашиваются свидетели, без присяги, о том, что завещание было им предъявлено самим завещателем, которого каждый из них лично видел и нашел в здравом уме и твердой памяти (некоторое изменение формулы 1050 ст. Зак. Гражд.). Смерть свидетелей не препятствует утверждению завещания, если недействительность его не может быть доказана предъявившим спор (изменение прим. 1052 ст. Зак. Гражд.). Право суда входить в поверку законности определено точнее прежнего: суд, не ожидая споров, отвергает завещания лиц, не имеющих права завещать, и завещательные распоряжения в пользу лиц, не способных к принятию завещанного, если то и другое явствует из завещания; кроме этих предметов, суд без спора не входит в рассмотрение распоряжений и наблюдает только за охранением форм. Об утверждении или не утверждении делается надпись на самом завещании. На отказ в утверждении завещания допускаются частные жалобы, а на принятие к утверждению – допускаются лишь в том случае, когда нет в виду ответчика. Определение по сему предмету во всяком случае не имеет силы судебного решения, ибо после него возможен еще судебный иск об утверждении или об уничтожении завещания. Об утверждении завещания печатается публикация в сенатских объявлениях (Зак. Гражд., ст. 1052, 1060–106614).

А. Кассационным решением 1873 г., N 1687 признано, что указанный в правилах 1869 г. порядок обжалования определений окружных судов и предъявления исков о признании завещаний недействительными не относится к тем завещаниям, порядок явки и совершения коих был уже обжалован по правилам, прежде существовавшим. По завещанию Давыдовского на принятие его к явке Палатой приносима уже была частная жалоба Сенату и разрешена; посему признано, что проситель не имеет уже права предъявлять в окружном суде иск об уничтожении последовавшей и утвержденной явки завещания, а может только оспаривать по существу законность распоряжений завещателя.

Б. Форма завещания – строгая. Соблюдение форм, установленных для составления завещания, необходимо для признания его подлинности. Подлинность завещания неотделима от формы, и первую невозможно доказывать независимо от последней. Так, если бы, в недостатке свидетелей под завещанием или определительности в их показаниях, кто-либо предложил доказывать подлинность завещания посредством дознания или посредством сличения подписи завещателя с подписью на других актах, таковое предложение не следует принимать на суде (ср. Сен. реш. в Журн. Мин. Юст. 1859 г., октябрь, стр. 36).

За постановлением в законе подробных правил о формальностях завещаний, следует ли, в случае нарушения какой-либо из сих формальностей, отказывать в явке акта или предоставляется усмотрению суда определить, какое нарушение в данном случае, при соблюдении всех прочих правил и при отсутствии сомнения в подлинности, представляется несущественным? Довольно трудно отвечать на этот вопрос, ввиду строгой формы, присвоенной законом завещанию, и не имея в виду законного разграничения между существенным и несущественным в формальностях. Однако нельзя отрицать, что закон не все подробности формы разумеет и оттеняет одинаково, и есть решения законодательной власти, устанавливающие различие в значении сих подробностей. Так, по делу Стогова (Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 12) Государственный Совет признал возможным принять к явке завещание, в коем в подписи рукоприкладчика и однофамильца завещательницы не означено имени, отчества и фамилии ее, а названа она только завещательницей, и не объяснено, за неумением грамоте, или за болезнью учинено им рукоприкладство. Принято на вид, что, при соблюдении всех прочих формальностей, означенные упущения не дают ни малейшего повода к предположению подлога и не оставляют сомнения в тождестве лица. Впрочем, весьма опасно обобщать соображения, высказанные в этом решении, тем более, что в нем принято к соображению содержание самого завещания, соответствующее общей цели законодательства относительно охранения целости родовых имений.

Могут быть случаи, в коих с полной очевидностью (не допускающей противного предположения) явствует, хотя и при нарушении формы, соблюдение того существенного правила, которое закон ограждает строгой формой. Тем не менее трудно ожидать от суда, применяющего законы в буквальном смысле, чтобы акт при полном убеждении в его подлинности оставлен был в силе, не взирая на нарушение формы. Такие приговоры исходят большей частью из Государственного Совета, который пользуется большей свободой в рассуждениях о смысле и цели закона и о применении его к отдельным случаям.

Из подобных случаев укажем, напр., следующий. В Петербурге, по смерти приехавшего из Иркутска купца, при охранении его имущества, найдено и опечатано приставом завещание, написанное на двух листах, из коих на последнем помещены, без скрепы по листам, подписи свидетелей. Этот недостаток составляет существенное нарушение формы, но по обстоятельствам невозможно сомневаться в подлинности акта и относящихся к нему подписей, ибо все они сделаны известными лицами, живущими в Иркутске, а тождество акта не подлежит сомнению, так как он найдет официально в имуществе завещателя немедленно по смерти его.

В этом же роде немало может встретиться случаев явного нарушения формы, в коих, не взирая на нарушение, может быть, независимо от формы, доказана подлинность того обстоятельства, для удостоверения коего форма установлена. Напр., переписчик, не означенный в завещании, умер, не явившись к допросу, но есть документы, из коих несомнительно явствует, что именно он переписывал завещание, при соблюдении всех тех условий, при коих предполагается законным содействие переписчика.

В 106611 ст. Зак. Гражд. сказано: отказ окружного суда или судебной палаты в принятии завещания к явке не лишает права просить об утверждении завещания судебным порядком. Спрашивается: при рассмотрении иска, на сем основании предъявленного, вправе ли суд, на основании означенной статьи, признать завещание подлинным и действительным, несмотря на нарушение формы, когда удостоверится, что нарушение той или другой формы, в данном случае, по обстоятельствам дела, не исключает подлинности завещания.

Едва ли возможно отвечать на этот вопрос утвердительно единственно на основании приведенной статьи. Прямой смысл этой статьи состоит только в том, что после рассмотрения завещания, для явки его, в одностороннем производстве, порядком бесспорным или охранительным, дается еще возможность рассмотреть в состязательном производстве, т.е. с выслушанием объяснений и мнений обеих сторон, тот же самый вопрос, который решен был в явочном порядке, т.е. вопрос о соблюдении формы или о признании той или другой формальности существенной и безусловной, того или другого нарушения существенным. Но для того, чтобы суд имел в этом случае свободу переступить через форму, т.е. признав форму существенную нарушенной, в то же время, по особым обстоятельствам дела, признать нарушение неимеющим значения, – для этого необходимо явственное, положительное уполномочие, которого 1066 ст. не дает ни по буквальному своему смыслу, ни по соображению с прочими статьями Зак. Гражд. Наш закон ставит подлинность завещания в прямую зависимость от совокупного соблюдения всех установленных формальностей, когда они существенны, и не оставляет места усмотрению судьи в оценке значения той или другой существенной формальности, по обстоятельствам дела.

В примере возможного обсуждения можно привести следующее дело. По смерти Курнакова оказалось завещание, в коем стороннему лицу отказан был, в ущерб родному брату завещателя, капитал в 60.000 руб. По предъявлении акта, за смертью завещателя, в Войсковой Гражд. Суд он отослан был из суда в сыскное начальство (на Дону) для допроса свидетелей. Потом, когда завещание вернулось в Гражд. Суд, в нем оказалась подчистка в самой существенной речи: в означении цифры отказа: шестьдесят. Некоторые члены Гражд. Суда показали, что при первоначальном представлении завещания никакой подчистки в нем замечено не было, но некоторые члены сыскного начальства показали, что по присылке завещания из Гражд. Суда, при самом распечатании конверта, замечена была в акте подчистка. При таких обстоятельствах, если бы и можно было признать, что завещание, в первоначальном своем виде, было без подчистки, – все-таки оказывалось невозможным определить с достоверностью, какая сумма значилась в неподчищенном тексте: 60.000 или иная. За силой 1034 ст. Зак. Гражд. явочное место встречало затруднение засвидетельствовать такое завещание относительно означенных 60 тысяч. Но такое постановление не исключает возможности, при судебном рассмотрении дела, доказать, по обстоятельствам дела и по другим документам, что первоначальный текст завещания был без подчисток и что в нем значилась именно сумма 60.000 рублей, а не меньшая. В этом случае дело идет, можно сказать, не столько о соблюдении формальности, сколько о восстановлении подлинного текста.

В. Можно указать случаи восстановления годового срока на явку завещания. Так, напр., в д. Котельниковой (реш. 2 Д. Сен. 11 февр. 1870) принято было в уважение, что завещание, представленное в качестве крепостного, не могло быть утверждено в сем качестве и возвращено просителю, который имеет еще по закону право представить его к явке как домашнее.

Хранение завещания. Завещание как домашнее, так и крепостное хранится завещателем у себя, или вверяется на хранение другому лицу, или вносится в Опекунский Совет, в Попечительский Комитет Человеколюбивого Общества, или в отделение Канцелярии Совета Человеколюбивого Общества. Все сии места принимают на хранение завещания (только не от неизвестного) лично от самих завещателей или через доверенное лицо. В Опекунском Совете предоставляется принимать завещания до востребования обратно или до смерти завещателя. Сообразно воле вносителя постановляется – или распечатать завещание, когда представлена будет копия с открытого объявления, при коем внесено завещание, или распечатать по получении достоверного свидетельства о смерти завещателя (но самому завещателю или особо уполномоченному от него лицу завещание выдается по простому требованию). В последнем случае учреждения, принявшие завещание, от себя отсылают оное в подлежащие судебные места для явки или для утверждения к исполнению (1013 прим., прил., ст. 8; 1058, 1059, 1061 Гр. Зак.). При внесении завещаний на хранение обыкновенно делаются пожертвования в пользу ведомства; для Опекунского Совета установлено правило с каждого, вносимого на хранение в Совет духовного завещания, взимать по двадцати пяти рублей (ст. 1059 прим. по Прод. 1890 г.). Завещания принимаются на хранение и в Государственный Банк, но внесение акта в Банк не присваивает ему той особенной силы, какая присвоена 1068 ст. Зак. Гражд., хранению в прочих поименованных учреждениях.

Ввиду того что внесенному в Опекунский Совет завещанию в некоторых случаях придается особая сила, из этого иногда выводят такое последствие, будто бы завещание, внесенное в Совет, может быть отменено не иначе как тем же способом, т.е. внесением же в Совет. Подобное решение, впоследствии отмененное, было в Сенате по д. Лазарева-Станищева. Но такой вывод неоснователен и выходит произвольно за пределы закона. Закон указывает только на 2 главные формы, в коих возникает завещание как акт воли: крепостную (нотариальную) и домашнюю. В тех же формах производится и отмена завещания. Внесение же составленного прежде акта на хранение в Совет не принадлежит к формам составления завещания и не служит, само по себе ни выражением, ни сознанием последней воли, которая и без этого внесения, быв выражена в акте, имела бы завещательную силу.

Независимо от того по силе ст. 1043 и 1044 Зак. Гр. всякого рода завещания могут быть отдаваемы на хранение нотариусу, на основании 148–150, 152 и 153 ст. Нотар. Полож. В принятии нотариус выдает расписку, а по желанию вносителя совершает о принятии документа акт с прописанием документа или с описанием запечатанного пакета. Принимая завещание от самого завещателя, нотариус обязан удостовериться в его самоличности. Завещание отдается обратно по требованию завещателя, или уполномоченного им лица, или, буде завещатель назначит при внесении акта, вручается по смерти его кому следует по назначению.

На основании консульского устава (75 и 80 ст.) завещания русских подданных за границей могут быть отдаваемы на хранение в архив консульства, которое, по смерти завещателя, отсылает завещание, или, буде исполняется оно за границей, копию с него, в Россию, в Департамент внутренних сношений Министерства Иностранных Дел.

О завещаниях, оставшихся после преступников, коих имения подверглись конфискации по мятежу 1863 года, постановлено, что они не принимаются к ликвидации, буде не были явлены. Домашние завещания о передаче родового имения в пожизненное владение супруга, составленные на основании ст. 1070 Гражд. Зак., сохраняют свою силу, если писаны собственноручно и внесены завещателем куда следует на хранение (1868 г. янв. 26 (45431) § 11).

Особенные формы завещаний

1. Походные завещания. В походе за границей завещания служащих при армии могут быть совершаемы, явлены и записаны в полковых и других военно-походных канцеляриях. Они получают силу крепостных, но могут быть писаны и на простой бумаге (1071, 911).

2. Морские завещания. В походе, на военном корабле, или на казенном судне завещание может быть отдано на сохранение начальнику судна или старшему по нем, вместе с другим офицером или чиновником; если же оно составлено и с ведома означенного начальства, то получает силу крепостного. На купеческом судне завещания могут быть отдаваемы корабельному писцу (клерку) вместе с капитаном корабля, шкипером, или заступающим его место; отдаются при 2 свидетелях; подписываются теми, кому отданы (ст. 1072–1076). Правила эти лишены практического значения и неисполнимы, ибо писаны они, по-видимому, с целью удостоверить завещание, а говорят об отдаче его на сохранение, и притом не одному, а нескольким лицам, что в действительности невозможно. Порок этот происходит от того, что текст статей переведен с французского (Code C. 971), и весьма неискусно, ибо французское слово recevoir, означающее заявительное или нотариальное принятие, переведено словами: отдаются на сохранение. Кроме того, выражение: «с ведома» по неопределительности своей тоже не имеет практического значения.

3. Заграничные завещания. Русский подданный за границей может совершить завещание по обряду той страны, где оно будет писано, с явкой его в русской миссии или консульстве (1077, 1078). Консульский устав (ст. 12, п. 4) указывает, каким образом и с какими формальностями производит записку завещания в особую книгу, и как обозначать в ней внешние признаки завещания. Ср. Учр. Мин. изд. 1892 г., ст. 830 и след.

В силу консульской конвенции между Россией и Францией 1874 г. (П. С. Зак. N 53865) консулам предоставляется принимать завещания соотечественников к явке и совершению, в качестве нотариусов и на основании законов их страны. Из сего, кажется, следует, что русский консул во Франции может, на одинаковом с нотариусом основании, придавать завещанию всю силу, определяемую нотариальным уставом. Далее (9 ст. Конв.) сказано, что все такие акты, а равно копии, выписки и переводы, будут иметь в каждой из обеих стран ту же силу и действие, как бы совершены были в том или другом государстве у нотариусов, под условием оплаты их надлежащими пошлинами в стране исполнения.

В реш. Общ. Собр. Сен. 1868 г. по д. Сакса изъяснено, что явка в консульстве домашнего завещания, составленного за границей, не должна считаться обязательной, так как без прямого определения закона нет основания лишить русского подданного за границей тех прав, коими он пользуется в России; в России же домашние завещания являются по смерти завещателя. В сем же решении есть ссылка на удостоверение М-ва Иностр. Дел, что домашние завещания являются в миссии к свидетельствованию, и после смерти завещателей, наследниками умерших.

Завещательные акты об имуществе совершаются по обряду страны, где составлен акт, но содержание должно быть сообразно с законом имущества. Сб. Сен. реш. II, N 768.

В чем должен состоять обряд явки при Российской миссии, или консульстве завещаний, составляемых русскими подданными за границей?

Явка сия во всех ли случаях должна почитаться обязательной?

Для присвоения таким завещаниям силы крепостных должна ли явка сия сопровождаться обрядами, подобными тем, которые соблюдаются при совершении завещаний в России крепостным порядком?

По ст. 1077 Законов Гражданских российский подданный за границей может совершать домашнее духовное завещание по обряду той страны, где оно будет писано, с надлежащей явкой оного при Российской миссии или консульстве. Следующей статьей постановлено, что явка в Российской миссии, или консульстве духовных завещаний, совершаемых за границей, заменяет совершение духовных завещаний у крепостных дел, или у нотариусов, и сии завещания, если они установленным порядком явлены в миссии, или консульстве, признаются в силе крепостных актов.

Обе эти статьи взяты не из одного положения. Правило первой взято из положения о духовных завещаниях 1831 года. Последняя извлечена из мнения Госуд. Совета, состоявшегося в 1838 году по особому вопросу. Обе они относятся не к одному и тому же случаю. Первая статья говорит исключительно о домашних завещаниях, разумея это слово не в том формальном смысле, какой присваивается ему русскими гражданскими законами, а в смысле общем. Здесь домашним завещанием называется вообще завещание, составляемое на дому, без всякого участия публичной власти, без всякого оглашения перед публичным чиновником или присутственным местом. Эта статья необходимо предполагает в законодательстве той страны, по обряду коей составлено завещание, существование формы домашнего завещания. Где подобная форма допускается, там русский подданный может воспользоваться ею; но для того, чтобы придать сему домашнему завещанию силу акта, признаваемого русским законом, обязан явить его в русском консульстве. Напротив, там где местное законодательство не допускает составления домашних завещаний, а требует, чтобы каждое выражение воли на случай смерти облекалось в форму публичного акта, составляемого при участии публичного лица, или присутственного места, применение приведенной статьи может не иметь места, ибо в ней упоминается только о домашних завещаниях. В этом последнем случае завещание, оглашенное публично по обряду той страны, где совершено, должно почитаться уже по сей одной причине достоверным в подлинности, и явка его в Российской миссии, или консульстве, по буквальному смыслу закона, может не считаться обязательной. Завещание публичное, не явленное за границей у консула, по сей только причине не может почитаться недействительным как завещание.

Не должно ли оно почитаться недействительным по несоблюдению правила, установленного не для завещаний в особенности, но вообще для актов, совершаемых русскими подданными за границей? По силе 914 ст. Зак. Гражд. и ст. 2, 16, 18 Уст. Консульск. акты лиц, за границей пребывающих, утверждаются скрепой и печатью российских консулов, со взысканием в пользу их сбора. Из соображения статей (911–916) той главы, в коей помещена приведенная 914 ст., следует, что ими установлены правила самостоятельной, а не дополнительной явки актов, совершаемых российскими подданными за границей и долженствующих получить законную силу в России: здесь учреждается обряд самостоятельный, а не в дополнение к обряду, установленному законами той страны, где акт совершен. Относящееся к сему предмету правило консульского устава 1820 года (2036 ст. Уст. Торг. изд. 1857 г.) говорит об утверждении консулом всех документов, коммерческих свидетельств, верющих писем и других бумаг, выдаваемых в пристанях его округа⁹⁴, следовательно, разумеет акты обоюдные, выдаваемые одним лицом другому при жизни, а не на случай смерти совершаемые. «В отношении к духовным завещаниям, – прибавляет приведенная статья, – постановлены особые правила в Законах Гражданских», посему эти правила должны в настоящем случае служить исключительным руководством.

Итак, по нашему мнению, явка у консула завещаний, составленных русскими подданными в виде домашних актов, по обряду той страны, где они находятся, – обязательна безусловно, и такое завещание, если оно не было явлено у консула, должно почитаться неудостоверенным в подлинности, следовательно, недействительным. Напротив, завещание, совершенное за границей по местному обряду, в виде публичного акта, никак не должно лишиться своей силы в России потому только, что не было явлено у консула. Если оно простирается на недвижимое имение, находящееся в России, то, подобно всем актам этого рода, подлежит непременной явке в российском судебном месте по присылке в Россию, в течение полугодичного срока (ст. 915 Зак. Гражд.).

Но такое завещание, хотя по законам чужестранным почитается публичным актом, в России будет иметь силу домашнего, а не крепостного завещания, и должно почитаться недействительным во всех тех случаях, в коих российские законы требуют, чтобы выражение последней воли было облечено в форму крепостную, напр., в случае завещательного распоряжения о родовом имении, делаемого бездетным владельцем (ст. 1068 Зак. Гражд.). К подобным случаям относится в особенности 1078 ст. Зак. Гражд. По силе этого закона завещание русского подданного за границей в таком только случае признается в России за крепостное, если было явлено в миссии или консульстве.

Вышеизложенные соображения и сам обряд явки могут быть объяснены следующими примерами.

1. Русский подданный Петр Нейдгардт, живший в Ахене, составил завещание в пользу родного брата на недвижимое имение в России. Это завещание написал он все своей рукой, без свидетелей, но при нотариусе и утвердил своим рукоприкладством. На завещании сделаны четыре надписи: первая – прусским нотариусом, в удостоверение личности завещателя и подлинности акта; вторая – президентом ахенского ландсгерихта, в удостоверение подписи нотариуса; третья – прусским резидентом во Франкфурте, с удостоверением подписи президента, и четвертая – русской миссией во Франкфурте – во свидетельство подлинности скрепы прусского посольства. В таком виде завещание, по смерти завещателя, представлено было к явке в Россию в Гражданскую Палату. Сюда же представлено официальное удостоверение прокурора, состоящего при ахенском ландсгерихте, о том, что завещание по форме своей вполне соответствует действующим в Ахене законам. В Палате со стороны другого брата завещателя предъявлен спор против акта. Спорщик доказывает, во-первых, что завещание составлено несогласно с правилами французского гражданского кодекса, действующими в прусских рейнских провинциях. Оно не домашнее, потому что составлено при нотариусе, но в нем не соблюден обряд для публичных завещаний, которые должны быть составляемы в присутствии двух нотариусов с двумя или одного нотариуса с четырьмя свидетелями; во-вторых, если и признать завещание согласным с французскими законами, то следовало завещателю сделать явку его в русской миссии лично, для того, чтобы оно могло получить в России силу крепостного, а он прислал завещание для явки в миссию заочно. Закон требует, чтобы явка завещания в миссии была совершена установленным порядком, после чего присваивается ему сила крепостного. Закон не объясняет, в чем состоит порядок явки; но если принять во внимание, что миссии наши и консульства, при явке заграничных завещаний, заменяют указанные в 1013 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.) судебные места, в коих являются крепостные завещания в России, то следует, что при сей явке консульствами и миссиями должен быть соблюдаем тот же порядок, какой установлен вообще для крепостных завещаний 1036–1041 ст. Зак. Гражд. (изд. 1857 г.).

Первое возражение за удостоверением подлежащей прусской власти не может иметь никакой силы. Завещание Петра Н. по форме своей относится к разряду олографических, и по силе 970 ст. французского гражданского кодекса, могло быть составлено вовсе без свидетелей и нотариуса, если от начала до конца писано самим завещателем и собственноручно им подписано. Подпись же нотариуса служит еще большим удостоверением в подлинности подписи завещателя.

Второе возражение, хотя на первый взгляд и могло бы ввести в сомнение неопытного судью, на самом деле не имеет никакого основания. Закон не означает действительно, каким порядком и способом должна быть производима явка у консулов завещаний, долженствующих иметь силу крепостных. Очевидно, однако же, что он не требует, и по цели своей не мог требовать, чтобы явка эта сопровождалась у консулов теми же обрядами, которые соблюдаются в России при явке крепостных завещаний. Требованием подобных обрядов явно нарушилось бы правило о составлении завещаний по законам той страны, где они пишутся, и при русских миссиях и консульствах предполагалось бы такое же установление крепостных дел, какое в России существует при судебных местах: если бы надлежало завещателю являться лично в консульство и подтверждать подлинность завещания допросом, то к чему послужило бы облегчительное дозволение руководствоваться местным обрядом? Завещатель, если бы по болезни или по другим причинам не мог лично явиться в то место, где находится русская миссия, не имел бы вовсе возможности присвоить законную силу своему завещанию. В чем же должен состоять обряд явки заграничных завещаний в миссии или консульстве? Очевидно, не в исполнении всех тех формальностей, которые установлены для явки завещаний у крепостных дел в Империи, а в удостоверении скрепой и печатью подписи завещателя, или тех, местных начальств, которыми эта подпись прежде того уже удостоверена, и в записке в книгу подлинником от слова до слова подлинных завещаний, а также пакетов с запечатанными завещаниями. При сем могут быть составляемы консулами особые протоколы (См. Консульский Устав 1858 года § 12). Из нового консульского устава видно положительно, что завещания могут быть доставлены к консулу и не лично, ибо в приведенном § сказано, что при записке в книгу обозначается в точности и «порядок, каким завещания были предъявлены, т.е. лично, или присланы, от кого именно, когда, каким путем и пр.». Если же признать, что явка завещаний у консулов должна быть разумеема в общем смысле слова и не подчиняется тем обрядам и формальностям, какие установлены для явки завещаний в России у крепостных дел, то из сего следует, что завещание может быть явлено у консула и по смерти завещателя, лишь бы при сем не было сомнения в подлинности его, и в таком случае также получает оно полную силу крепостного, хотя по русским законам явка крепостного завещания может быть совершена только при жизни завещателя и должна быть сделана им лично (реш. Моск. Общ. Собр. 1854 г.).

2. Русский подданный Иван Пистоли, живший в Пирее, составил, по греческому обряду, завещание, которым назначил на устройство училища в Фессалии, своей родине, капитал, хранившийся в одном из московских торговых домов; исполнение этого распоряжения поручил он избранному душеприказчику. Завещание это написано, со слов завещателя, нотариусом, мирным судьей пирейским, за его печатью, подписано завещателем и свидетелями и оставлено в хранении у нотариуса, запечатанное. По смерти завещателя оно было представлено нотариусом в Афинский суд, где распечатано, прочтено в полном присутствии во время публичного заседания и отослано обратно к нотариусу для хранения в архиве. Копия же с него, удостоверенная мирным судьей – нотариусом, с засвидетельствованием подписи его председателем Афинского суда, выдана душеприказчику, который внес ее в канцелярию российского консульства, а другой копию с завещания консульство, подтвердив, выдало ему обратно. Вслед за тем племянник завещателя Георгий П предъявил в Афинском суде первой степени спор против завещания, но спор сей, относительно формальности акта, окончательно отвергнут Афинским апелляционным судом. Тогда Георгий П обратился к российским присутственным местам с доказательствами незаконности акта. Когда душеприказчик, на основании копии с завещания, обратился к кому следует в России, с требованием выдачи капитала, Георгий П предъявил против сего требования спор, доказывая, что завещание дяди его недействительно и по греческим законам, и по российским. Если бы так рассуждал истец, оно и соответствовало вполне всем правилам греческого обряда, то, по русскому закону, непременно следовало самому завещателю еще при жизни предъявить его в русском консульстве подлинником, и притом с соблюдением того же обряда, который установлен для явки крепостных завещаний. В настоящем же своем виде оно не может почитаться явленным, так как подлинное завещание вовсе и не было в консульстве, и подлинность его осталась не засвидетельствована подлежащей властью: душеприказчик уже по смерти завещателя предъявил консульству только копию, которая в отсутствии подлинного акта никак не может заменить его, и не должна иметь никакого действия в России. Нет подлинного завещания, надлежащим образом удостоверенного; следовательно, не может быть и исполнения по завещанию.

Российское судебное место не может, конечно, принять на себя разрешение вопроса о том, правильно ли составлено завещание Ивана П. по греческим законам: вопрос этот уже разрешен окончательно Афинским судом, и потому не предстоит никакого сомнения в том, что форма оспариваемого завещания вполне соответствует требованию греческого закона. Но, по обстоятельствам дела и русскому закону, для правильного обсуждения аргументов спорщика, необходимо знать значение формальностей, требуемых греческим обрядом от завещания, и необходимо определить, в каком значении разумеет греческий закон копию с духовного завещания, и можно ли было требовать явки этого акта в консульстве подлинником.

По греческом обряду, официальное участие в составлении духовных завещаний принадлежит нотариусу. Для этого является он, по приглашению, в дом завещателя или принимает его у себя в мирном суде (так как в Греции звание нотариуса соединяется большей частью с должностью мирного судьи), составляет и пишет завещание, излагая в нем подробно место, где и обстоятельства, при коих оно составлено, положение, в котором застал завещателя, и все, что завещатель объявил ему сам собой и на расспросы его о последней своей воле. Сам нотариус свидетельствует о здравом уме завещателя; удостоверение же свидетелей о сем предмете необязательно: они только присутствуют при объявлении последней воли, обязываясь перед тем присягой, что сохранят в тайне все, что услышат от завещателя. Написанное завещание подписывается завещателем, нотариусом и свидетелями, потом нотариус запечатывает его в особый конверт королевской печатью и вносит в таком виде на сохранение к себе в архив, служащий вместе с тем архивом мирного судьи. Здесь остается оно навсегда, и никому не должно быть выдаваемо из архива в подлиннике. Получив извещение о смерти завещателя, нотариус представляет пакет с завещанием в суд, где оно публично распечатывается, прочитывается и возвращается к нотариусу с приказанием оставить подлинник у себя в архиве, а интересованным лицам выдавать за своей скрепой копии, которые должны служить совершенной заменой подлинника.

Таким образом, душеприказчик, представив в русское консульство копию с завещания Ивана Пистоли, поступил согласно с необходимыми условиями местного закона. При этих условиях невозможно было бы ставить ему в обязанность представление подлинника, который должен на вечные времена храниться в маклерском архиве; несправедливо было бы ставить ему в вину упущение такого действия, которое вовсе не зависело от его воли, и нет законного повода лишить в пределах России законной силы такой акт, который в греческом королевстве имеет значение несомнительного официального акта, и в общем порядке был принят к записке в российском консульстве. Возражение спорщика о том, что явка эта происходила несогласно с российскими законами, вовсе неосновательно. Формы и принадлежности явки не определяются 1077 ст. Зак. Гражд. Правило этой статьи относится в особенности к домашним завещаниям русских подданных и предоставляет им возможность – акту домашнему, в самом чужеземном государстве, присвоить силу крепостного. Завещание Ивана Пистоли не может быть названо актом домашним, в том смысле, какой присваивается этому слову российскими законами (917, 921–923 Зак. Гражд), так как в составлении его участвовало, кроме частных лиц, публичное лицо – нотариус и мировой судья, в торжественном обряде и в присутствии свидетелей. По написании взято оно нотариусом к себе для хранения, и по смерти завещателя объявлено в присутствии судебного места; следовательно при жизни завещателя завещание это не подлежало явке в российском консульстве и даже вовсе не могло быть туда представлено, потому что хранилось, по составлении, не в руках завещателя, а у нотариуса, и никому не могло быть выдано (ср. реш. Моск. Общ. Собр. по д. Пистоли 1858 г. и в Журн. Гр. Права N 3, статью: О духовных завещаниях русских подданных, совершаемых заграницей).

4. Больничные завещания. В военных сухопутных и морских госпиталях домашние завещания, по желанию больных офицеров или нижних чинов составленные, считаются действительными, если будут подписаны госпитальным священником, дежурным врачом и дежурным офицером (из сего следует заключить, что такое завещание может и не быть подписано больным). Подобным образом составляются завещания и в других публичных госпиталях: место дежурного офицера, где нет его, заступает смотритель или заведующий госпиталем. В новом уставе постоянных военных госпиталей сказано, что такие завещания по подписании представляются в госпитальный комитет (П. С. Зак., N 47310, ст. 258; 1081 ст. и примеч. к ней об особой формальности для больных в киевском военном госпитале).

О больничных завещаниях возникал вопрос: следует ли особенный обряд составления сих завещаний считать безусловно для них обязательным или могут и в больнице быть составляемы завещания по общему обряду? Вопрос сей решило в последнем смысле Моск. Общ. Собр. Сен. по д. Зверева, признав, что правила о составлении больничных завещаний клонятся, с одной стороны, к облегчению частных лиц, а с другой, – к устранению всякого сомнения в подлинности завещаний.

5. Вдовьи завещания. Домашнее завещание вдов, живущих в С.-Пе-тербургском и Московском вдовьих домах, и девиц, призреваемых в С.-Пе-тербургском Доме Призрения благородных девиц, признаются действительными, если засвидетельствованы священником дома, смотрителем и врачом (ст. 1082).

6. Крестьянские завещания. ВЫСОЧАЙШЕ утвержденным

9 марта 1866 г. положением главного Крестьянского Комитета (П. С. З. N 43090) предоставлено желающим из сельских жителей, состоящих в заведовании крестьянских учреждений, свидетельствовать свои завещания о недвижимом и движимом имуществе ценой не свыше 100 руб. в волостных правлениях, коим они подведомы. Такое завещание должно быть лично объявлено на словах в волостном правлении при членах оного и при 2 свидетелях; оно записывается в книгу сделок и договоров, подписывается в ней завещателем и свидетелями или рукоприкладчиками за них и членами волостного правления, а завещателю выдается выпись, за подписью наличных членов и за печатью волостного правления. Эта выпись служит в случае спора судебным доказательством воли завещателя, если признается действительной, т.е. неподложной (т. IX, Особ. Прил., I Общ. Пол., ст. 91, прим. 1). Подобное же правило для казачьих станиц см. П. С. З. 1870 г. мая 13 N 48354, § 29.

Особенный вид завещаний, относимых, впрочем, по системе нашего Свода Законов, не к гражд. праву, а к учреждениям государственным, составляют завещания Членов Императорского Дома. О сих завещаниях см. т. I изд. 1892 г., Основ. Зак., ст. 169, 170.

Под словом завещание разумеется в строгом смысле акт, писанный в форме завещания. Но могут быть акты, при жизни составленные и заключающие в себе дарственное распоряжение на случай смерти. Закон постановляет, что дарственные записи, посредством коих имущество должно поступить во владение другому не при жизни, но по смерти дарителя, принадлежат по существу своему к актам завещательным (991 ст. Зак. Гр.), либо по существу дара, ввод во владение должен последовать немедленно и не может быть отсрочен до смерти дарителя. Эта статья имеет в виду дарственные записи, которые по недвижимому имению совершаются крепостным порядком, и 991 ст. дает возможность принять подобную запись в смысле завещания и представить ее по смерти дарителя-завещателя к явке для исполнения и ко вводу во владение.

Вопросы и примеры из практики

А) Наше законодательство не допускает возможности, кодициллов или дополнений и приложений к завещанию. Всякое дополнение должно иметь, само по себе, формальную цельность, как особый завещательный акт, хотя, заключая в себе дополнительные распоряжения, подлежит изъяснению и истолкованию совокупно со всеми прежними завещаниями, не утратившими силы. Посему не может иметь юридической завещательной силы приписка к завещанию, хотя бы рукой самого завещателя сделанная, – по заключении целого акта, после всех на нем подписей. В том же смысле разуметь надобно реестры и расписания денежных выдач, хотя бы они были несомнительны в подлинности и хотя бы на них сделана была ссылка в тексте завещания (ср. решение по делу Баташовой, Журн. Мин. Юст. 1859 г. август, и Сбор. Сен. реш. т. II, N 749). Так, если бы кто оставил по смерти своей в запечатанном конверте деньги с надписью на конверте, кому следует передать эти деньги по смерти, и такое изъявление воли, при всей его видимой несомнительности, должно было бы уступить праву наследника по закону или по завещанию: оно не может заменить собой завещания в строгой его форме. Оно может быть принято на суде только в подтверждение или доказательство прав означенного в надписи лица, поколику эти права истекают из других оснований, действий или обязательств умершего, независимо от завещательного назначения, или в разъяснение прав того лица, упомянутых в прямом завещании, буде права сии нуждаются в разъяснении.

Б) В Общем Собрании первых трех Департаментов рассматривалось дело о завещании Мертенс, учиненном прежде издания полож. 1831 г., и о дополнении к оному, учиненном в 1833 г. Министр Юстиции в предложении, рассуждая о сем дополнении, уничтожал оное, потому что в подписи изъяснены только имя и фамилия, а отчества нет. В Государственном Совете возник вопрос: если дополнение к завещанию по времени совершения своего и по внешним своим качествам не подлежит обсуждению, на тех же основаниях и формах, по коим обсуждается завещание, и если сие дополнение по форме своей не может быть утверждено, тогда как завещание вполне утверждается, то может ли сохранить силу по крайней мере та часть сего дополнения, которая состоит в необходимой связи с содержанием завещания? Государственный Совет решил, что может, хотя вопрос сей и не был поставлен категорически. Государственный Совет нашел, что в дополнении, сверх того предмета, который заключается в 7 п. завещания, содержатся и такие распоряжения, о коих в означенном пункте вовсе не было упомянуто, и нашел, что сии последние распоряжения, как не составляющие прямого последствия завещания, не могут подлежать совместному с ним утверждению в той форме, в какой совершены дополнения. Посему Государственный Совет положил: завещание свидетельствовать и также поступить с дополнением, но с тем, чтобы действие его допущено было только в отношении собственно к предмету, состоящему в связи с завещанием, именно в даче свободы людям, в сем акте поименованным. Что разумел Государственный Совет под словами: прямое последствие, состоящий в связи, нельзя объяснить, не видя содержания завещания. Могло случиться, что дополнение по 7 п. служило только его повторением. Мнение Государственного Совета 22 июня 1837 года, Полн. Собр. Зак. N 10336.

В) Расписка такого рода: «Я, Иван, находясь в болезненном состоянии, сим заявляю, что должен Петру 100 рублей, которые, в случае смерти моей, прошу отдать братьев моих Семена и Федора» – опровергалась в качестве неформального завещания, но суд не признал ее завещанием, ибо она не содержит в себе распоряжения об имуществе, и взыскание по ней возложил на наследников умершего (решение Кассац. 1867 года N 467).

Г) Девица Осташева перед смертью, живя в монастыре, учинила на принадлежавшем ей заемном письме надпись, что право по оному передает монастырю с тем, чтобы ей и матери ее при жизни пользоваться процентами; надпись эта явлена у маклера уже по смерти Осташевой. Признано (Сбор. Сен. реш. т. II, N 160), что надпись эта не может быть сочтена ни за передаточную, ни за духовное завещание.

Д) По делу Малка Черкес Сенат признал, что если на одном листе с завещанием писано отдельно другое распоряжение, имеющее свойство договора, то это обстоятельство само по себе не служит препятствием к принятию к явке завещательного распоряжения, поколику оно по форме своей удовлетворяет требованию закона. Журн. Мин. Юст. 1863 г., N 6.

Е) По делу Михайловского (Сбор. Сен. реш. т. I, N 233) признано, что дарственная его запись, по коей он все имение уступил брату, оставив себе пожизненное пользование оным, принадлежит по существу своему к актам завещательным, и ввод по сей записи не мог быть совершен при жизни дарителя. В д. Пукаревых составлена была крепостным порядком дарственная запись Пукаревой в пользу детей Соболевых, на землю, с тем, чтобы они воспользовались землей после ее смерти, а затем, по домашнему завещанию, дарительница предоставила ту же землю мужу, сказав, что уничтожает завещание. Сенат признал первую запись в силе крепостного завещания, которое могло быть уничтожено только крепостным порядком. По д. Ширая (там же N 387) Сенат признал, что одно только условие о смерти самого дарителя имеет влияние на признание акта дарением на случай смерти, или завещанием. Ульяна Ширай утвердила имение вечно и потомственно детям своим с тем, чтобы, по причине их малолетства, от сего времени (от совершения записи) владел и распоряжал сим имением муж ее по смерть свою, а дети вступили бы во владение оным лишь по смерти отца; следовательно, смерть дарительницы не имеет ни малейшего влияния на право детей вступить во владение и распоряжение подаренным имением, и акт относится к дарственным.

Ж) Решением Сената отказано в засвидетельствовании крепостного завещания, которое, кроме завещательных распоряжений, заключает в себе и дарственные, подлежащие исполнению при жизни. Сбор. Сен. реш. т. II, N 716.

Независимо от завещательного распоряжения, имеющего прямой целью передать имущество назначенному наследнику или преемнику, по смерти завещателя, могут быть помещены в договорах между сторонами, по совокупному действию воли, такие условия по имуществу, коих исполнение поставлено в зависимости от воли той или другой стороны. Возникает вопрос: законны ли такие условия, если ими предполагается передача имущества, принадлежащего одной стороне, по смерти ее, другой стороне, хотя бы цель сей передачи была не безвозмездная, но в вознаграждение или в уплату за действия по договору.

Между завещанием и договором есть существенная разница во многих отношениях и, между прочим, в следующем. Завещание само по себе служит актом перехода вотчинных прав на имущество; с завещанием связано и им совершается преемство имущества. Договором, напротив того, устанавливается только обязательство к известному действию по имуществу, может быть установлено обязательство передать, но не совершается сама передача. Переход имущества по сделке осуществляется еще действием передачи, в котором обе стороны участвуют. Итак, по свойству договора, нельзя совершить им безвозвратно и обязательно переход или передачу имущества, как она совершается посредством завещания. Если бы в договоре между Иваном и Петром было постановлено, что Иван обязуется в известный срок передать Петру известное имущество, и Иван умер бы до срока, не совершив сей передачи, то наследники Ивана в сем имуществе, отвечая Петру за последствия неисполнения обязательства, принятого Иваном, все-таки могли бы отказаться от передачи имущества, которое Иваном не было еще передано и на которое, по преемству после Ивана, право собственности перешло к ним. Наоборот, если Иван завещал Петру известное имущество, оно непосредственно переходит к Петру по смерти Ивана, в силу завещания, и если бы это имущество, оказавшееся в наличности по смерти Ивана, надлежало Петру принять из рук наследников его, наследники не были бы вправе – поколику остается в силе завещание – удерживать его в руках своих: оно в силу завещаний – не их имущество, а Петра.

Рассуждая в сем смысле, приходим к такому заключению. Если живой человек, по договору с другим лицом, принял на себя обязательство и отсрочил исполнение оного до своей смерти, это обязательство и по смерти его, по общему правилу, остается в силе и обязательно для наследников в своей сущности и в своей ценности. Наследники обязаны исполнить или удовлетворить за неисполнение. Итак, если умершим принято обязательство передать известное имущество, но исполнение (не совершившись при жизни – ибо в сем случае был бы дар, соединяемый с немедленной передачей) отсрочено до смерти, то передача имущества натурой не может быть безусловно обязательна для наследников. Если в договоре прямо постановлено, что такое-то имущество, – хотя бы в виде вознаграждения или уплаты, – должно перейти к такому-то лицу в собственность по смерти завещателя, такой переход сам собой не может совершиться в силу одного договора и может быть отвергнут наследниками, как основанный на договоре, а не на завещании. Они не вправе отрицаться от того, что составляет сущность обязательства, т.е. от вознаграждения в той мере интереса, какую предполагал умерший, но вправе не подчиняться тому, что относится к сущности завещательного распоряжения, коего в действительности не было, т.е. от передачи вотчинных прав на имущество известному лицу.

Представим примеры: Иван, живучи у Петра в доме и на его содержании, сознает, что должен ему заплатить за то 3000 руб. с тем, чтобы эту сумму получил Петр после его смерти, а Петр обязывается до смерти содержать и кормить его. Наследники обязаны беспрекословно уплатить эту сумму, ибо она составляет обязательство умершего. Иван, нанимая квартиру у Петра в доме, заключает с Петром такое условие, что в течение 10 лет он будет пользоваться квартирой, полагая за каждый год по 100 руб., но не обязан платить за квартиру до своей смерти, а зато по смерти его вся его движимость, в сей квартире находящаяся, оставляется Петру в полную собственность, хотя бы он и ранее 10 лет умер; до смерти же своей Иван обязуется ничего из той движимости ни продавать, ни закладывать, а по смерти его наследники его в прочем имуществе и в денежных капиталах не должны иметь притязания к сей движимости. По смерти Ивана наследники не допускают Петра овладеть оставшейся движимостью, – и они правы. Распоряжение Ивана относительно сей движимости не находит себе места в ряду юридических действий. По сделке с Петром Иван не потерял права собственности на свои вещи, ибо не передал их Ивану. Он мог передать их немедленно дарственным актом, с описью, а себе предоставить право пожизненного пользования, и в таком случае передача последовала бы по совершившемуся дару, но он сего не сделал. Мог он, сознав себя должником Петру, отдать ему все эти вещи в залог, и тогда судьба имущества и удовлетворение из него Петра определялись бы правом залога. Но он и сего не сделал. Стало быть, он удержал при себе право собственности на свои вещи до своей смерти и, установив переход вещей в собственность Петра, отсрочил сей переход до смерти, но сей переход мог совершиться непосредственно от Ивана к Петру лишь через завещание, коего Иван не сделал, а право собственности при себе удержал. Отсюда следует, во-1-х, что Иван, и по совершении упомянутой сделки, сохраняет полную возможность завещать, кому хочет, ту самую движимость, которую по сделке обязался передать Петру: этим нарушит Иван принятое на себя обязательство, и за нарушение ответствует Петру; но во всяком случае, сохраняя при себе право собственности на вещи и не ограничив его даже залогом, Иван не может быть безусловно лишен права распоряжения имуществом. Во-2-х, если, по заключении сделки с Петром Иван при жизни своей и соблюдал обязательство относительно вещей своих, то, по смерти Ивана, несмотря на сделку, все-таки право собственности на эти вещи переходит по преемству к наследникам Ивана, а не к Петру, который непосредственного преемства после Ивана не имеет и не имеет права вступить по смерти Ивана непосредственно в обладание вещами. Итак, наследники Ивана могут отказаться от передачи ему сих вещей натурой, хотя и обязаны исполнить принятое Иваном обязательство, т.е. вознаградить Петра в меру сего обязательства (ср. еще разбор сего случая в реш. Сената по д. Лошакова, Касс. реш. 1869 г., N 1322).

Сущность завещания состоит в том, что распоряжение завещателя до смерти его не приобретает юридической силы для того лица, в чью пользу оно учинено, что оно подлежит исполнению лишь по смерти завещателя и может быть им самим отменено по произволу и что оно в юридическом своем значении не связано ни с каким договорным соглашением. Посему не может быть причислен к завещаниям договор с другим лицом, составленный в интересе третьего лица, хотя бы сие последнее в том договоре не участвовало и хотя бы предполагалось осуществление сего интереса лишь по смерти или вследствие смерти контрагента. Так, не следует придавать значение завещания страховому полису, по коему застрахована жизнь страхователя в пользу третьего лица, с тем, чтобы сему лицу выдана была по смерти страхователя условленная сумма или производились срочные или пожизненные выдачи (ср. П. С. Зак. N 45966, § 112–126). Правда, что и здесь назначение исполняется по смерти страхователя, но не по существу односторонней воли, а по условию со страховщиком, за платеж страховой премии: смерть завещателя есть одно из возможных условий, но не единственно необходимое условие договора о страховании. Правда, и здесь страхователь может отменить свое назначение: для сего стоит ему прекратить платеж премии; но это будет в сущности прекращение договора со страховщиком, в связи с коим состоит интерес третьего лица, в чью пользу сделано завещание.

Приметим еще следующее. В завещании смерть является не случайной принадлежностью акта, не условием распоряжения, зависящим от особенного направления воли, она составляет существенное свойство завещательного акта. Целое распоряжение рассчитано на смерть и независимо от смерти не имеет значения: это последняя воля человека. Но независимо от этого значения смерти, как существенного и исключительного мотива в завещании, смерть, как событие, может иметь значение простого термина, в ряду всевозможных терминов и событий, избираемых волей к самоопределению и самоограничению в актах и сделках между живыми. Со смертью может быть связано условие о сроке в договорах, и договор не перестает быть договором и не теряет своей силы потому только, что в нем смерть той или другой стороны полагается пределом того или другого отношения, договором установленного, если из содержания договора нельзя заключить, что существенная цель его есть распоряжение на случай смерти, и что, стало быть, под видом договора скрывается завещание.

С этой точки зрения едва ли оправдывается Касс. реш. 1872 г., N 980. В 1848 году Максимович дал Марье Рудневой 5000 руб. под закладную, и в тот же день совершено между ними отдельное условие, в силу коего Рудневой предоставлено внести эту сумму в банк, в пользу воспитанницы ее Натальи; в случае смерти Натальи отдать эту сумму детям ее, а при бездетстве ее возвратить из занятой суммы Максимовичу только 1000 руб.; если же до исполнения сего сам Максимович умрет, то закладная считается ничтожной, и наследники его не вправе по ней взыскивать. Максимович умер в 1850 году, и дочь его предъявила иск по закладной к наследникам Рудневой, которые возражали вышеупомянутым условием. Сенат отвергает это возражение по таким соображениям. Наследники исполняют договор умершего вотчинника в силу общего закона наследственной ответственности, а не в силу особого условия, включенного в договор с целью обязать их после смерти самого контрагента: обязывать наследников, таким образом, можно лишь посредством завещания. Постановляемое в договоре условие на случай смерти не может быть исполнено тем же лицом, которое постановило его, а предполагает исполнение со стороны наследников; но для них оно обязательно лишь по завещанию. Равно и отказ от права, в договоре выраженный, может быть законным только тогда, когда он поставлен в зависимость от условий, могущих наступить лишь при жизни контрагента, но не в зависимости от смерти его.

Против этих рассуждений прежде всего следует заметить, что по договору Руднева от наследников его не требовалось действительного исполнения, т.е. передачи какой-либо части наличного наследственного имущества во владение стороннего лица; если же Максимович помянул в условии, что наследники его не вправе будут взыскивать по закладной, то эти слова в договоре его не имеют существенного значения и совсем лишние, стало быть, ни почему неуместно на этих словах основывать обсуждение юридической силы договора. Когда бы этих слов не было, сущность условия нисколько бы не изменилась, и как скоро оно являлось обязательным для самого Максимовича, то тем самым становилось обязательным и для наследников его. Сущность условия просто состоит в том, что Максимович, давая Рудневой деньги под закладную, предоставил себе (в числе других условий) лишь пожизненное право взыскания долга и обеспечения. Возможно ли допустить, чтобы частное лицо лишено было права дать деньги взаймы на таком условии, т.е. ограничить пределами своей жизни личное свое требование? Это значило бы стеснять без меры и без нужды законную свободу воли в договоре. Смерть в этом случае является только термином, коим контрагент ограничил свое право требования по обязательству. Случай этого рода существенно отличается от вышеуказанного, в коем Иван передавал Петру движимость на случай своей смерти. В сем последнем случае предметом договора служит вещное право Ивана на движимость, которая не переставала быть его собственностью до смерти; стало быть, он делал распоряжение о собственности на случай своей смерти. И в настоящем деле Рудневой, когда бы Максимович постановил, что на случай смерти его право взыскания по закладной переходит к назначенному им третьему лицу, в таком случае было основание признать условие незаконным, ибо тогда право взыскания овеществляется и передается, как составная часть наследственного имущества, в собственность другому, на случай смерти.

Безусловное право отмены есть существенная принадлежность завещания: в нем выражается воля на случай смерти, подлежащая исполнению по смерти, следовательно, ничем не связанная⁹⁵. Все завещания, как крепостные, так и домашние, как в целом составе, так и в частях, могут быть переменяемы, по усмотрению завещателя, или уничтожением, или составлением нового завещания, отменяющего прежнее. Последующее распоряжение во всяком случае крепче предшествовавшего, но необходимо, чтобы последующее завещание и по форме своей было столь же законным и подлинным выражением воли, как и прежнее. В минуту смерти завещателя крепостное его завещание оказывается крепче домашнего, так как первое при жизни уже явлено завещателем, а последнее только подлежит явке. И потому домашние завещания могут быть отменяемы как домашним, так и крепостным; но крепостное нельзя изменить иначе как составлением подобного же, т.е. крепостного завещания, или подачей от завещателя прошения об уничтожении завещания в то судебное место, где оно было совершено, или, буде завещатель в командировке, либо в походе, донесением начальству об отмене завещания. Если крепостное завещание уничтожено самим завещателем при жизни, а по смерти его окажется домашнее, то последнее остается в силе. Всякая отмена, изменение и перемена в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как само завещание, т.е. каждое отдельное распоряжение в завещании, если не отменено или не изменено в другом завещании, имеющем одинаковую силу с прежним, остается в своей силе (ст. 1030, 1031). Отмена или изменение могут быть выражены прямо или косвенно; распоряжение об имуществе в прежнем завещании должно считаться недействительным, если в последующем завещании о том же имуществе сделано другое распоряжение.

В положении о нотариальных завещаниях подтверждено, что нотариальное завещание может быть изменено только подобным же завещанием; но указан и новый способ к уничтожению всякого завещания – посредством совершения об уничтожении оного нотариального акта (Зак. Гражд. ст. 1030).

Примеры и вопросы из практики

А) Для уничтожения крепостного завещания достаточно ли одной подачи о том прошения в судебное место, без учинения допроса завещателю по сему прошению? Вправе ли завещатель вслед за подачей такой просьбы признавать ничтожным то завещание, к которому она относится?

5 января А. совершил в суде крепостным порядком духовное завещание в пользу Б. – 10 мая подал он в тот же суд через поверенного просьбу об уничтожении этого завещания. Суд, по болезни просителя, 11 мая заключил допросить его на дому в подтверждение поданной просьбы. Но того же числа, прежде чем резолюция суда могла быть исполнена, завещатель умер, оставив после себя духовное завещание, того же числа составленное.

При явке этого последнего завещания Б. доказывает, что оно не может почитаться действительным, что завещатель не вправе был приступать к составлению его домашним порядком, покуда не было уничтожено первое, крепостное завещание; а это последнее при жизни завещателя не было еще законным порядком уничтожено. Уничтожение домашнего завещания может быть произведено во всякую минуту по одному произволу завещателя; но крепостное завещание, акт, требующий при жизни завещателя сознания и явки в присутственном месте, может почитаться уничтоженным только с того времени, когда последует на то согласие и постановление присутственного места. Это необходимое условие при жизни А. не совершилось: следовательно, в минуту смерти, огласив только волю об уничтожении крепостного завещания, А. не мог еще почитать его уничтоженным и не вправе был составлять новое домашнее завещание к уничтожению крепостного. Притом крепостное завещание совершается по допросе (1038 ст. Зак. Гражд. изд. 1857 г.), следовательно, и об уничтожении его должен быть сделан также допрос, так как по закону (1030 и 1031 ст.) всякие отмены, изменения и перемены в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как и само завещание.

Такое доказательство нельзя признать основательным. По закону (1030 ст.), крепостное завещание может быть изменено двояким способом: или посредством составления нового завещания, имеющего равную силу с прежним, или посредством прошения об уничтожении прежнего завещания в то судебное место, где оно было совершено. В первом случае, при совершении нового завещания, конечно, должны быть соблюдены все формальности, соблюденные при совершении прежнего и составляющие необходимую принадлежность крепостного обряда по завещаниям, т.е. новый акт должен быть представлен завещателем лично и должен быть сделан ему допрос. Здесь завещатель соединяет в одном действии отмену прежней своей воли и объявление новой своей воли на случай смерти. Но во втором случае, т.е. когда завещатель заботится только об уничтожении прежнего своего распоряжения, не объявляя вместе с тем нового, или желает разделить оба эти действия, закон вовсе не требует от него соблюдения всех тех формальностей, которые постановлены для совершения завещаний. Закон признает необходимым, чтобы уничтожение акта, оглашенного пред судом, происходило не безгласно, а с ведома того же суда, и потому требует от завещателя подачи в суд прошения об уничтожении завещания; следовательно, подачей сего прошения окончательно выражается отрицательная воля завещателя, и все, что нужно к уничтожению завещания, должно почитаться совершенным, если только нет повода сомневаться в подлинности самого прошения. Закон умалчивает об особом допросе по прошению; следовательно, нет повода почитать эту формальность необходимой для уничтожения завещания. Завещатель вовсе не имеет нужды ожидать, последует ли в суде, и какое именно, постановление по его просьбе: постановление это может остаться для него в неизвестности, потому что суд действует здесь не в качестве органа власти, разрешающего спор, но в качестве места, совершающего неспорные акты; по принятии прошения ему остается только сделать распоряжение об отметке, где следует, в книгах, что такое-то завещание уничтожено, – действие, принадлежащее к внутреннему канцелярскому обряду. Суд не имеет права воспретить просителю уничтожение завещания, следовательно, не может быть и речи о согласии или не согласии суда на это уничтожение: дело суда в этом случае не удостоверять и не утверждать волю завещателя, а только принять ее и отметить. Итак, завещатель, конечно, вправе, вслед за подачей в суд прошения, признать прежнее свое крепостное завещание ничтожным и приступить к составлению нового домашним порядком.

Положим даже, что суд усомнился в подлинности прошения и признал необходимым отобрать от завещателя допрос, но завещатель между тем умер. Следует ли по этой только причине признать незаконным составленное после подачи прошения домашнее завещание? Не следует. Здесь допрос представляется не как формальность, безусловно необходимая для полного законного выражения воли завещателя, но как одно из средств удостоверения, избранное судом: для суда нужно только удостоверение в подлинности просьбы, и все равно, каким бы способом цель эта ни была достигнута, лишь бы сомнение устранилось. Оно может устраниться и по смерти завещателя, посредством дознания. Хотя бы такое удостоверение суда в подлинности воли завещателя последовало и после смерти его, момент выражения этой воли останется все тот же, именно подача при жизни его просьбы об уничтожении завещания.

Иное дело, когда это прошение при самой подаче его не подлежало принятию по каким бы то ни было обстоятельствам, напр., по не соблюдению формы, установленной для прошений. Тогда оно возвращается, как недействительное, и если проситель при жизни не успел заменить его новым, то воля завещателя об уничтожении завещания не может почитаться действительно выраженной, следовательно, это завещание должно оставаться в своей силе (ср. Ж. М. Ю. 1859 г., ноябрь, стр. 133; Сб. Сен. реш. II, N 1120).

Б) Если завещатель составил, одно после другого, два завещания, из коих вторым отменил первое, то одна отмена, или недействительность, последнего завещания сама по себе должна ли иметь последствием восстановление силы первого?

А. составил в 1830 году домашнее завещание на благоприобретенное имение в пользу одного лица; потом в 1842 году составил другое, которым то же самое имение назначил в пользу другого лица. По смерти завещателя оба завещания предъявлены к явке от лиц, в руках коих хранились. Последнее завещание, писанное чужой рукой на нескольких листах, оказалось нескрепленным по листам и потому не могло быть принято в явку. Следует ли затем принять в явку первое завещание, составленное по форме?

Домашнее завещание может быть уничтожено домашним же порядком, т.е. или посредством истребления самого акта, если он находится в руках завещателя, или посредством составления другого домашнего завещания. Если первое завещание не истреблено и существует, то для того, чтобы признать его уничтоженным по воле завещателя, необходимо иметь в виду другой акт, имеющий одинаковое значение с первым, – акт, в котором выражалась бы законным порядком эта отрицательная воля. Если такого акта нет, то пред лицом закона остается действительным наличное завещание. В приведенном случае нет такого акта; второе завещание не может иметь законной силы, не может служить законным удостоверением воли, потому что признается недействительным и не подлежит явке по неформальности. Место, совершающее явку, имеет пред собой два акта, из коих один не может быть принят во внимание, а другой представляет все качества законного завещания; оно не вправе сравнивать между собой оба акта по содержанию их и по взаимному отношению, не вправе входить в рассмотрение того, который из двух должен получить законную силу: такое рассмотрение есть уже дело суда, а не явки. При явке каждый акт рассматривается сам по себе, в отдельности, и если составлен по форме, если удовлетворяет всем требованиям закона, должен быть свидетельствуем безостановочно. На этом основании второе завещание А. будет оставлено без удостоверения, а первое должно быть принято к явке.

Распоряжения, помещенные во втором завещании А., без сомнения, не могут получить ни в каком случае действительной силы: лица, в пользу которых оно было составлено, безвозвратно теряют права свои, на нем основанные. Но положим, что законный наследник завещателя А., лишенный первым завещанием всякого права на благоприобретенное имение завещателя, желает доказать недействительность этого завещания. Может ли в таком случае второе завещание, не имеющее никакой завещательной силы, быть принято на суде в виде письменного доказательства о том, что завещатель отменил первую свою волю, уничтожил свое распоряжение о благоприобретенном имении? Не может. 1) Для гласной отмены домашних завещаний по закону существует два только способа: совершение нотариального акта или составление нового завещания (1030 ст. Зак. Гражд.), следовательно, доказательством отмены наличного завещания может быть принято только другое наличное же завещание. Для завещательного распоряжения закон назначил определенную форму, столь необходимо связанную с содержанием, что этой формы не может заменить никакое судебное доказательство, ни письменное, ни посредством свидетелей. Письмо, или свидетельское показание, может удостоверить, что завещатель имел желание, выразил свое намерение уничтожить свое завещание, либо заменить его другим; но привел ли он это намерение в исполнение, выразил ли он свою волю? Положительный ответ на эти вопросы может дать только нотариальный акт или же акт, облеченный в законную форму завещания. 2) Только то завещание может почитаться подлинным, которое явлено, где следует, и записано в книгу; следовательно, второе завещание А., не принятое к явке, не должно почитаться подлинным выражением его воли; а может ли быть принят за доказательство такой акт, в котором недостает существенного условия – подлинности? 3) Если бы и возможно было доказать вторым завещанием А. несомнительную волю его уничтожить первое завещание, то уже вовсе нельзя было бы извратить смысл этой воли, толкуя ее на основании того же акта в пользу законных наследников. Уничтожить свое завещательное распоряжение и заменить его другим – вовсе не одно и то же. Положительная воля совсем не то, что воля отрицательная. Сказать: «я не хочу этого» – не значит еще сказать: «я хочу того или другого». Волю, изложенную во втором завещании, невозможно делить на две независимые части: если здесь в одном моменте выразилось намерение уничтожить прежнюю волю не просто, а с тем, чтобы объявить новую, то, отделив одно от другого, мы тем самым произвольно истолковали бы целое намерение. Недействительным признано целое завещание, следовательно, исчезает целое выражение воли завещателя, а одна часть ее отдельно от другой не может быть восстановлена.

Другой случай:

А. составил в январе 1862 г. домашнее завещание в пользу младшего сына. В сентябре того же года он составил уже крепостным порядком второе завещание, которым уничтожил первое и назначил то же самое имение старшему сыну. Через месяц, в октябре, А. подал в суд просьбу об уничтожении и сего последнего завещания, не объяснив дальнейшей своей воли. По этой просьбе суд признал последнее завещание ничтожным.

По смерти А. представлено к явке первое домашнее его завещание. Оно оказалось составленным по форме и принято к свидетельству. Но по спору законного наследника А. при судебном рассмотрении возникает вопрос: за отменой второго, крепостного завещания А., коим было решительно уничтожено первое, домашнее его завещание, может ли быть возобновлена сила этого первого завещания? Законный наследник утверждает, что во втором завещании прямо выражена воля завещателя – уничтожить первое; воля эта тем самым приведена уже в исполнение, что выражена в акте, публично сознанном и засвидетельствованном в суде, следовательно, воля эта совершилась, и первое завещание тогда уже уничтожено безусловно и безвозвратно, так, как бы его никогда не было. Оно исчезло, и на место его явился другой акт, и независимый от первого. Поэтому первое распоряжение могло быть вновь вызвано, повторено только волей завещателя, столь же ясно вновь выраженной; но одно уничтожение второго акта имело только отрицательную, разрушительную силу: вновь оно ничего не создало. Первое завещание не существует, нового распоряжения нет, следовательно, открывается законное наследство.

Нельзя согласиться в этом случае с наследником, по тем же основаниям, которые приведены в предыдущем примере. Крепостное завещание так же, как и домашнее, не служит еще безвозвратным выражением воли завещателя, пока он жив. Можно назвать акт совершившимся, когда он при жизни завещателя явлен в присутственном месте, но с тем вместе воля завещателя еще не совершилась, и завещание при жизни его не могло еще получить исполнительную силу. Ни одно распоряжение, постановленное в завещании, ни одно слово, помещенное в нем, не могло приобрести действительного значения, не могло превратиться в факт неоспоримый до тех пор, пока жив еще завещатель: до самой смерти он держит еще волю свою при себе и, как полный господин, может переменить ее. Здесь, так же, как в прежнем примере, завещатель не отделил отрицательную свою волю от положительной, но ту и другую выразил в одном акте, в завещании. Он сам при жизни своей разрушил этот акт, следовательно, второе завещание в целом составе своем исчезло так, как бы никогда его не было. Нечем доказать, что А. предоставляет имение старшему сыну, нечем доказать и того, что первое домашнее завещание, составленное в пользу младшего сына, уничтожено. Если это завещание оказалось в наличности по смерти завещателя, если завещатель не истребил его, то весьма естественно предполагать, что А. сам желал восстановить первое свое завещание. Такое предположение вполне согласуется и с законом (1030 ст. Зак. Гражд.), в котором сказано: «если нотариальное или крепостное завещание уничтожено самим завещателем при жизни его, то оставшееся по смерти его домашнее завещание, буде оно составлено правильно, остается в своей силе». Здесь закон не различает, когда было составлено это домашнее завещание: прежде или после крепостного, самим завещателем уничтоженного.

Иное дело, если воля завещателя об уничтожении первого завещания и о замене его новым распоряжением выразилась в двух отдельных актах: тогда каждый из них имеет самостоятельное значение, один служит доказательством отрицательной, другой – положительной воли. Напр., В. составил крепостное завещание, потом подал просьбу об уничтожении его и вслед затем составил новое завещание, но и его впоследствии уничтожил. В таком случае первое завещание, хотя бы оказалось по смерти В. в наличности, должно почитаться безвозвратно уничтоженным (ср. реш. Ж. М. Ю. 1860 г., N 11 и Сб. Сен. реш. т. I, N 561).

В) Завещание несовместно с условием, связывающим волю, и потому все подобные условия и обязательства, помещенные в завещании, не могут нарушить или ограничить основное право завещателя – изменить свою волю при своей жизни; при жизни завещателя все таковые обязательства не могут иметь никакого юридического значения и не предоставляют никакого права тем лицам, в чьем интересе постановлены. Помещенное в завещании выражение: «лишаю себя права отменить сие распоряжение» ни в чем не стесняет завещателя. Если бы за отмену означенного в завещании распоряжения завещатель положил неустойку или штраф на себя, на свое имение или на наследников своих, таковое постановление бессильно, ибо когда отрицается законом возможность самого нарушения, то невозможно и взыскание за нарушение. Если бы завещатель учинил в завещании сознание долга или ответственности пред другим лицом, то и таковое сознание само по себе, при жизни завещателя, не дает сему лицу ни малейшего права на иск, ибо не может быть отделяемо от завещательной воли, во всей ее целости вступающей в силу лишь по смерти завещателя;

Г) Предположения об отмене, без действительного выражения воли об отмене, не допускаются. Так, в одном деле спорщик доказывал отмену тем, что, по содержанию завещания, оно должно храниться у душеприказчика, а оказалось, что оно ему передано не было (Сб. Сен. реш. II, N 991). В другом деле ссылались на свидетелей, коим завещатель после составления завещания говорил, что отменил оное.

Условия, требуемые законом для действительности завещания, относятся или к лицу завещателя, либо преемника по завещанию (личные), или к завещаемому имуществу (предметные); соответственно сему, личная неспособность проистекает: 1) от того, что закон воспрещает некоторым лицам иметь собственность или располагать имуществом при жизни, либо на случай смерти; независимо от всех других условий признает некоторые лица неспособными получить имущество по завещанию; 2) неспособность последнего рода происходить от того, что закон признает некоторые имущества вовсе неподлежащими завещанию.

Прежде всего закон требует, чтобы завещатель был в здравом уме и твердой памяти. Посему недействительными признаются завещания безумных и сумасшедших, когда они составлены во время помешательства (1016, 1017 ст.). Состояние безумия и сумасшествия становится известным и сопровождается ограничением правоспособности, когда оно признано подлежащей властью, с учреждением опеки (374 ст. Гр. З.). Но и независимо от сего признания, расстройство умственных способностей в минуту составления завещания может быть удостоверено и доказано (или самим содержанием завещания, или обстоятельствами его составления); а в таком случае, по силе приведенных статей, завещание не может быть действительно. Но, с другой стороны, из тех же статей следует, что допускается завещание сумасшедшего, даже признанного в сем состоянии и отданного под опеку, если только возможно доказать, что в минуту составления акта он был свободен от болезни и находился в здравом уме и твердой памяти (Касс. реш. 1878 г., N 92).

На том же основании, т.е. что завещание должно быть составлено в здравом уме и твердой памяти, утверждается у нас и правило о недействительности завещаний самоубийц. Из указа 1766 года (П. С. З. N 12779) видно, что самоубийство признается либо злодеянием, либо безумием, и недействительность завещания самоубийцы есть в первом случае наказание за преступление, а в последнем – признается актом безумной воли. Правило это безусловно, но оно очевидно несправедливо и простирается дальше указанной законом цели в применении к завещанию, составленному самоубийцей не по случаю самоубийства (1017 Гр. Зак.; 1472 Улож. о нак.); посему в судебной практике (Касс. реш. 1876 г., N 92 и 1880 г., N 276) недействительными признаются завещания таких только самоубийц, кои лишили себя жизни не в безумии или беспамятстве.

Из соображения 1016 ст. с 381 и 76 ст. прил. I к ст. 708 следует, что недействительны и завещания неграмотных немых и глухонемых, вовсе неспособных изъяснять свои мысли.

Все духовные завещания тогда только могут быть действительны, когда составляются лицами, имеющими, по законам, право отчуждать свое имущество. Посему недействительны завещания: 1) несовершеннолетних, не достигших 20 лет с годом; правило это принимается в строгом смысле, т.е. не допускается в завещании⁹⁶ дополнение воли несовершеннолетнего волей попечителя; 2) людей, лишенных по суду прав состояния, когда приговор им объявлен. До объявления же приговора они не лишены права, и будучи под арестом, делать домашние завещания (ст. 1018–1020).

В 1018 ст., очевидно, закон говорит исключительно о личной (субъективной) способности завещателя, о той способности, которую имеют все лица, обладающие полнотой гражданских прав, о праве отчуждать имущество вообще, а не в частности, о праве отчуждать то или другое имущество. Соображение ст. 1018 с 1019 показывает, что общее правило, содержащееся в первой, имеет именно тот смысл, который мы ему приписываем (посему недействительны и пр.). Несовершеннолетние, при всей полноте прав собственности на имение, признаются лично неспособными отчуждать какое бы ни было имущество; лишенные прав состояния не имеют вовсе права на имущество, следовательно, ничего не могут отчуждать. Здесь необходимо указать на точный смысл закона, потому что в противном случае могут возникнуть важные недоумения. Выражение: право отчуждать, если отнесем его не к лицу завещателя, а в особенности к определенному имуществу, может ввести нас в заблуждение. Отсюда иной мог бы, напр., заключить, что завещать можно только такое имущество, которое можно продать или заложить, что нельзя завещать имущество, состоящее под запрещением, и т.п. Но передача прав по завещанию, кроме общих признаков отчуждения, имеет особые, ей только свойственные. И по существу акта, получающего силу только со смертью завещателя, и по внутренней аналогии с наследством завещание отличается от простого отчуждения имущества. Продавая или закладывая, я тем самым не переношу еще на лицо покупщика или залогодержателя всей совокупности прав и обязанностей, нераздельно соединенных с имуществом, продаваемым или закладываемым; поэтому закон и не дозволяет продавать имущество из-под запрещения. Но завещать такое имущество могу я, потому что преемник мой по владению имуществом является после моей смерти представителем исчезнувшей моей личности, облекается во все принадлежавшие мне права и принимает все, лежавшие на мне обязанности по завещанному имуществу: я исчезаю, а он является на мое место и отвечает за все то, за что должен был я отвечать по этому имуществу. Итак, вышеуказанная статья закона имеет прямо в виду вопрос не о том, может ли быть отчуждаемо то или другое имущество, а о том, вправе ли то или другое лицо отчуждать свое имущество. Эти начала, как бесспорные, приняты и в судебной практике (См. Касс. реш. 1876 г., N 302; 1878 г., N 274).

Не все лица, не пользующиеся свободой вступать в сделки по имуществу без постороннего согласия, лишены права составлять завещания; так, состоящие под опекой за расточительность имеют право распорядиться своим имуществом посредством завещания без согласия опекунов. Касс. реш. 1876 г., N 389.

В деле Преображенского Сенат (2 Д-т, реш. 30 ноября 1867 г.) признал действительность завещания, составленного в 1838 г., когда завещатель пользовался вполне гражд. правами, хотя оно представлено к засвидетельствованию после того, как он лишен прав состояния.

Не могут быть завещателями постриженные в монашество, как отрекшиеся от мира и от собственности. Правило это основано на церковных постановлениях, сохраняющих доныне свою силу на православном Востоке как для простых монахов, так и для монашествующих властей, коих имущество, по смерти, переходит в монастырскую казну. Отступление от сего правила – относительно властей – введено у нас Импер. указом 1766 года (П. С. З. N 12577): для них сделано исключение. Архиерей, архимандрит и прочие монашеские власти могут делать завещания о своем движимом частном имуществе, кроме вещей, к ризнице принадлежащих и в церкви употребляемых, хотя бы те вещи устроены были на их иждивение. Но об имуществе (даже частном), остающемся по смерти настоятелей и настоятельниц общежительных монастырей, в 1862 году постановлено, что оно во всяком случае признается собственностью монастыря (1025 и 1187 ст.).

Лица, в пользу коих делается завещательное распоряжение. Для действительности завещательного распоряжения необходимо, чтобы лицо, в пользу коего оно делается, было способно приобретать по завещанию. У нас не может быть более речи о неспособности некоторых лиц наследовать по завещанию, в том смысле, в котором принималось это понятие в римском праве, ибо там с завещанием нераздельно соединялось назначение наследника, чего у нас нет. Однако же и у нас встречаются постановления, устраняющие некоторые лица от приобретения по завещанию безусловно или при некоторых условиях; но эти ограничения удобнее сводятся к вопросу о том: кто и при каких условиях не может приобретать по завещанию. Иного рода ограничения относятся к имуществам, кои не подлежат завещательному распоряжению: эти ограничения большей частью условные, т.е. относятся не ко всем, но к некоторым только лицам.

Кто считается неспособным приобретать по завещанию. В нашем законе не выражено общего правила, что все лишенные права наследовать по закону не могут наследовать и по завещанию; но правило это следует из соображения сущности завещательного перехода и ограничений наследничьей способности, указанных в 1107 и 1109 ст. Зак. Гражд. и 28 ст. Улож. о наказ., и потому ни лица, лишенные прав состояния, ни монашествующие не могут приобретать по завещанию: это выражено в 3 и 4 п. 1067 ст. Зак. Гражд. Постриженные монахи могут приобретать по завещанию только иконы, панагии, наперсные кресты и книги духовного, нравственного и ученого содержания, и то исключительно от архиереев и других монашествующих властей, имеющих завещательное право (прим. к ст. 1025).

Начальники карантинных округов и вообще служащие в карантинных учреждениях, кроме членов карантинного совета, не могут приобретать по завещаниям, составленным в карантине лицами, выдерживавшими карантин (Уст. Врачебн., изд. 1892 г., ст. 1009; ст. 1067 п. 5, Зак. Гражд.).

Приобретать по завещанию могут не только физические, но и юридические лица, церкви, монастыри, разного рода учреждения; но исполнение таких назначений поставлено в зависимость или от разрешения подлежащих властей, или от согласия подлежащего ведомства на принятие пожертвованного (1067 ст. п. 2 и 6; 980 и след. ст. I ч. Х т.). Во всяком случае преемниками имения, или дара по завещанию могут быть только юридические лица, коих законное существование признано правительством. На сем основании, напр., уничтожаемы были завещательные распоряжения в пользу старообрядческого общества, правительством не признаваемого (см. Сб. Сен. реш. II, N 259).

Высочайшим повелением 10 декабря 1865 г. лицам польского происхождения и римско-католического исповедания запрещено вновь приобретать помещичьи имения в девяти губерниях Западного края, всяким иным путем, кроме наследства по закону (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2). Из сего следует, что лица этого разряда не могут приобретать имения по завещанию, поколику завещательное распоряжение отступает от общего порядка в наследстве. Поземельные участки, купленные от казны русскими в Царстве Польском, на основании Полож. 1871 г., могут быть завещаемы только лицам русского происхождения (П. С. З. N 49763, ст. 20).

В одном случае возникло сомнение: когда завещатель желает воспользоваться правом 1068 ст., т.е., быв бездетным, завещать родовое имение одному из членов своего рода, мимо ближайших наследников? В одном из таких случаев (д. Огинской) Государь Император, по докладу главного начальника края, изволил разрешить совершение такого завещания крепостным порядком с тем, чтобы на будущее время все подобные ходатайства представлялись через министра юстиции на Высочайшее усмотрение.

Воля, по существу своему, свободна и безгранична, сама себя определяет, сама собой управляется. Но как скоро приходит она в прикосновение с внешним миром, так вступает в круг прав и обязанностей, где действует независимо от нее закон юридической необходимости. Здесь уже свойством прав и обязанностей определяется отношение воли к различным предметам. Итак, для того, чтобы воля могла осуществиться в действительности юридического мира, необходимо: 1) чтобы она имела право выразиться относительно данного предмета; 2) чтобы она сама по себе находилась в нормальном состоянии, имела свойство разумно свободной воли.

Право владеть своим имуществом и передавать его другому есть вообще принадлежность юридической личности гражданина. Посему всякий, кто признается за лицо в государстве и обладает полнотой всех прав своего состояния, обладает в числе их правом отчуждать свою собственность при жизни и правом изъявить о ней свою волю на случай смерти. Всякий гражданин имеет это право дотоле, пока не будет объявлено противное, т.е. доколе он не признан, в установленном порядке, лишенным общих прав гражданских, прав состояния. Итак, первое условие для действительности завещания в отношении к лицу завещателя есть целость прав его по имуществу. Люди, лишенные по суду всех прав гражданских, как скоро приговор им объявлен, не могут уже составлять завещания.

Но, независимо от этой чисто юридической способности завещателя, закон требует еще от него способности, которую, в отличие от первой, можно назвать фактической. При всей целости общих гражданских прав его, материальное его положение может быть такого, что он лишен способности свободно употреблять эти права, свободно ими воспользоваться: в некоторых случаях такая неспособность прямо предполагается законом. Итак, второе условие для действительности завещания, в отношении к лицу завещателя, есть такое состояние его, в котором он предполагается способным свободно и с рассуждением изъявить последнюю свою волю. Для того чтобы завещание было действительно, необходимо совокупное действие той и другой способности. Завещатель в данную минуту может быть вполне способен изъявлять свою волю свободно и с рассуждением; но если он не обладает вполне правом на имущество, то воля его, как бы свободно ни была выражена, не имеет среды, в которой могла бы обращаться и действовать, и потому недействительна. Завещатель обладает полнотой прав на имущество; но если в данную минуту воля его признается неспособной определить себя, неспособной отнестись свободно и разумно к предмету, то как бы положительно ни была выражена, она не может ни к чему приразиться и также не достигает своей цели.

Способность, как нормальное состояние, как свойство положительное, вообще предполагается; неспособность, как состояние ненормальное, как свойство отрицательное и исключение из общего правила, должна быть обнаружена. Все предполагаются способными изъявлять свою волю посредством завещания, доколе противное не будет обнаружено.

Способности завещать, с одной стороны, соответствует, с другой, – способность приобретать по завещанию. Та и другая может быть безусловная или относительная: безусловная, когда она не зависит от взаимных отношений между завещателем и тем лицом, в пользу коего делается распоряжение, относительная, когда между той и другой стороной существует необходимое отношение. Безусловно неспособными почитаются лица, не могущие распорядиться каким бы то ни было имуществом в чью бы то ни было пользу или приобрести что бы и от кого бы ни было по завещанию. Иные, напротив того, хотя вообще имеют право завещать или приобретать завещанное им, но лишены этого права только в отношении к некоторым определенным лицам или имуществам. Поэтому, при относительной способности одного лица завещать или приобретать по завещанию, всегда предполагается другое лицо, соответственно тому не способное приобретать или завещать. Из сего не следует, однако же (если закон не объявил положительно), чтобы лицо, не имеющее власти завещать в пользу другого, не могло приобретать от него по завещанию, и обратно, чтобы не имеющий права приобретать по завещанию от другого не мог делать завещание в пользу сего последнего.

Юридическая способность завещателя зависит от условий личных, временных и случайных и потому может измениться с течением времени и с переменой обстоятельств: лицо способное может сделаться неспособным, а неспособное – приобрести способность впоследствии. Между тем, в завещании составление самого акта не одновременно со вступлением его в действительную силу. Поэтому вопрос о том, с какой минутой завещательного процесса должна совпадать юридическая способность завещателя, имеет особую важность и требует рассмотрения.

Воля, выразившаяся в завещании, подлежит еще изменению до тех пор, пока может действовать свободно; только в минуту смерти завещателя завещание приобретает силу акта безвозвратного. Отсюда видно, что в завещательном процессе два момента решительных, безусловно необходимых – составление завещания и смерть завещателя: в первом совершается выражение воли, во втором – достигается цель ее, совершается передача права, приобретение имущества избранным наследником. Очевидно, что как в том, так и в другом моменте одинаково необходимо положительное действие воли завещателя: для того, чтобы достигнуть цели своей, воля, первоначально выраженная завещателем, должна, не переставая, сохранить свой начальный характер, быть той же самой волей.

Мы упоминали выше о различии между юридической способностью завещателя и способностью воли его в данную минуту. Посмотрим, какое значение имеет та и другая способность в различные, указанные нами моменты. Человек, не имеющий права владеть имуществом и передать его, очевидно, не имеет права делать завещание. Итак, при составлении завещания необходимое условие есть полнота прав завещателя, юридическая его способность. В минуту смерти завещателя воля его приводится в действие, – совершается переход имущества от одного лица к другому. Этот переход возможен в таком только случае, когда лицо передающее имеет право передать; следовательно, и в последнюю минуту, – в минуту усовершения и передачи прав, – завещатель необходимо должен иметь ту же юридическую способность в отношении к имуществу, какую имел при составлении завещания.

С другой стороны, лицо, обладающее правом на свое имущество, почитается неспособным располагать им, если воля его находится в состоянии, лишающем ее свободы рассуждения. Итак, в минуту составления акта воля завещателя необходимо должна быть в здравом состоянии.

Воля завещателя, выразившись в первом моменте, совершила уже все, что от нее зависело, – высказалась. Момент ее выражения принадлежит прошедшему, приведение ее в действие – будущему; но и оставаясь в бездействии до времени, она остается все той же непременной волей, нисколько не теряя своего значения. Сохранившись в целости до смерти завещателя, она в эту последнюю минуту также не изменяется в существе своем и является той же волей, не в эту минуту, но прежде того и один раз выраженной. Итак, достаточно, если завещатель в минуту составления завещания пользовался полной свободой воли и здравым рассудком: какие бы ни произошли после того перемены в умственном и душевном его состоянии, каково бы ни было оно в минуту его смерти, – воля его, правильно выраженная, должна сохранить всю свою силу (Касс. реш. 1878 г., N 92).

Таким образом, юридическая способность лица и способность воли должны действовать совокупно в минуту составления завещания. Способность лица необходима в минуту смерти завещателя; но способность воли, раз уже выраженной, не составляет в этот последний момент необходимого условия. Среднее пространство между двумя моментами завещательного процесса не имеет здесь существенного значения.

Чтобы удостовериться ближе в справедливости этих положений, представим себе:

Во-первых, завещание, составленное человеком, не имевшим юридической к тому способности. Такое завещание ничтожно с самого начала и останется навсегда ничтожным, хотя бы завещатель приобрел впоследствии право, которого не имел в минуту составления. Так, напр., завещание, составленное человеком, лишенным всех прав состояния, недействительно, хотя бы он был впоследствии помилован и восстановлен во всех правах своих.

Во-вторых, завещание человека, имеющего права, но не обладающего волей, способной свободно выразиться. Оно также ничтожно в самом начале и не может быть восстановлено. Так, завещание, составленное сумасшедшим, почитается навсегда ничтожным, хотя бы завещатель впоследствии пришел в рассудок.

В-третьих, завещание человека, имевшего юридическую способность в минуту составления, но не имевшего ее в минуту смерти. В таком случае неполнота прав умирающего, в минуту его смерти, препятствует совершиться переходу имущества, определенному завещанием. В пример можно привести testamentum irritum у римлян, когда завещатель, бывший юридически способным лицом в минуту составления акта, умирал рабом или в ссылке. В нашем юридическом быте трудно представить себе подобный случай, потому что политическая смерть, лишающая человека прав состояния, производит у нас непосредственно то же действие, как и смерть естественная, т.е. сама по себе открывает наследство после осужденного.

В-четвертых, завещание такого лица, которое во время составления его пользовалось свободой воли, но было лишено ее в минуту смерти (напр., умерло в сумасшествии). Оно должно почитаться действительным, потому что воля, однажды правильно выраженная, могла измениться только вследствие свободного акта той же самой воли.

Лицо, в пользу которого делается завещание, должно быть способно приобретать имущество по завещанию. В первый момент завещательного процесса, в момент составления завещания, эта способность не имеет существенной важности, не представляется безусловно необходимой. В самом деле, мы знаем, что завещание при жизни завещателя не имеет никакой силы, что одним составлением завещания лицо, в пользу коего оно составлено, не приобретает решительно никакого права на завещанное имущество и по существу акта не принимает никакого участия в его составлении. Само завещание, хотя бы и не оставалось тайной, хотя бы даже составление его оглашено было, не имеет и перед законом действительной силы до самой смерти завещателя. При жизни завещателя никакая общественная власть не вправе входить в рассуждение о правильности его распоряжений, ни одно частное лицо не может их оспаривать. Итак, если завещание в минуту составления представляется актом, не имеющим действительной силы, то нет необходимости требовать, чтобы в эту минуту преемник по завещанию был действительно способен к приобретению завещанного ему имущества. О способности к приобретению не может быть и речи в такую минуту, когда нет еще никакого приобретения: в минуту составления завещания завещатель еще не дает, а объявляет только волю свою, намерение отдать, но эта воля может еще вовсе не перейти в действие, покуда не облечется в силу безвозвратного акта смертью завещателя.

Момент приобретения по завещанию ни в каком случае не может наступить прежде смерти завещателя, следовательно, с этого только момента способность приобретателя по завещанию представляется условием, необходимым для действительности завещательного распоряжения.

Не подлежит сомнению, что со смертью завещателя для лица, которому сей последний назначает имущество, открывается право; но право это открывается не во всех случаях в одинаковой полноте. Имущество может быть завещано или безусловно, или под условием. В первом случае со смертью завещателя приобретается во всей полноте право, предоставленное им избранному лицу: ему остается только вступить в материальное владение завещанным предметом; внутренняя, духовная часть приобретаемого права не требует уже никакого дополнения. Во втором случае со смертью завещателя открывается только условное право: право получить завещанный предмет, как скоро совершится или будет выполнено условие. Здесь приобретение полного права на вещь зависит еще от внешнего события: покуда это событие не совершится и переход права на имущество от завещателя к избранному преемнику не признается еще совершившимся: право по завещанию открылось, но остается еще приобрести действительное право на завещанное имущество.

Мы указали выше на два главных момента в завещательном процессе: изъявление воли – составление завещания и действие воли – переход права, смерть завещателя. Представляется вопрос: в каком отношении к каждому из сих моментов состоит способность приобретать по завещанию, яснее сказать, должен ли преемник по завещанию быть способен приобретать в минуту составления завещания, или эта способность требуется от него только в минуту приобретения?

Нет нужды требовать, чтобы в первый момент завещательного процесса, в минуту составления завещания, преемник по завещанию был способен приобретать, ибо, как изъяснено выше, в эту минуту нет еще никакого приобретения. Завещательное распоряжение вовсе не теряет своей силы в самом начале потому только, что при составлении завещания избранное лицо было неспособно к приобретению: действие воли, выраженной в завещании, еще не наступило; оно удерживается до кончины завещателя. Если в эту последнюю минуту избранное лицо продолжает быть неспособным, тогда только можно признать недействительным обращенное к нему распоряжение; если оно успело сделаться юридически способным к приобретению до наступления той минуты, когда совершается действие воли завещателя и переход права, то ничто не препятствует воле завещателя осуществиться. Правда, что в первый момент своего выражения она встретила лицо неспособное, но не отразилась от него, а продолжалась непрерывно до самой смерти завещателя, и в последний момент своего выражения встретила этого лицо способным к приобретению. Таким образом, завещание, составленное в пользу лица, лишенного всех прав состояния или еще незачатого в ту минуту, когда завещание состоялось, может быть действительно, если в минуту смерти завещателя это лицо оказывается уже зачатым или восстановленным в гражданских правах своих⁹⁷.

В решениях 1869 г., N 72 и 1882 г., N 63 Сенат признал, что способность приобретать имущество требуется в минуту приобретения, а как приобретение по завещанию в минуту составления оного невозможно, то и нет законного основания требовать, чтобы в самую минуту составления завещания лицо, в пользу коего оно написано, имело уже надлежащую способность к приобретению завещанного имущества.

По д. Остен-Сакен возник вопрос: действительно ли, за силой 1028 и 1310 ст. 1 ч. Х т. (изд. 1857 г.), составленное в 1858 г. завещание, так как недвиж. имение предоставлено в оном таким лицам, коих предки были там записаны по ревизии. Сенат (2 отд. 3 Д. 14 мая 1868 г.) рассуждал, что переход прав по завещанию совершается не ранее смерти завещателя. Завещатель же умер, и права преемников открылись не ранее 1863 года, когда отменено уже было запрещение, означенное в 1310 ст., следовательно, распоряжение не было незаконно.

Абрамович в 1857 году совершил нотариальным порядком завещание, с назначением имений в Западном крае лицу польского происхождения. В ту пору это было еще возможно, но завещатель умер в 1867 году, не изменив завещания, а между тем в 1865 году издан известный указ 10 декабря, коим велено считать недействительными все совершенные после того акты и переходы подобных имений к лицам польского происхождения. Возник вопрос: может ли остаться в силе завещание Абрамовича? Правильнее всего решить, что не может. Хотя завещание было совершено в 1857 году, но акт, по свойству своему, не мог быть признан окончательным, решительно и безвозвратно совершенным актом, до самой смерти завещателя. Он имел одно личное значение для завещателя, но не стал еще юридическим основанием прав для лиц, в пользу коих завещано имение. Стало быть, актовую силу завещания никоим образом нельзя полагать ранее смерти завещателя, и в эту минуту, по крайней мере никак не ранее, надлежит прилагать к содержанию завещания силу закона, в то время действовавшего. В таком смысле дело это и было разрешено в Сенате и в Госуд. Совете (Выс. утвержд. мнен. 1872 г.).

Предметом завещания может быть всякое право по имуществу, действительно принадлежащее завещателю, хотя бы даже само имущество и не находилось в действительном владении завещателя; следовательно, может быть завещано право на иск об имуществе. Есть, однако, права на иск, столь неразрывно соединенные с лицом, что не могут быть предметом завещания. Таково, напр., право на иск о наследстве, зависящее исключительно от личного, кровного, родственного отношения; поскольку это отношение не может быть передано стороннему лицу, и право иска, из него истекающее, не может быть передано. Но когда наследственные права завещателя на определенное имение признаны уже и утверждены судебным местом, – это имение, хотя не поступило еще в действительное владение наследника, может быть им завещано, разумеется, в тех пределах, в коих вообще наследственные имения подлежат завещанию. Надлежит, однако, заметить, что наследство, по существу права, переходит не посредством иска и судебного приговора, а непосредственно, и вступление наследника во владение наследственным имением может быть непосредственное; т.е. если он вступает в имение сам собой, не обращаясь к содействию суда, то это действие само по себе не будет незаконным действием, буде наследственное право того лица неоспоримо; но из чужого владения необходимо добавить и наследственное имение посредством иска. Отсюда следует заключить, что когда завещатель может в завещании назвать имение своим, доставшимся ему по наследству, то может и завещать оное; буде же не может еще назвать имение своим, а должен предварительно добывать оное иском, то не вправе завещать сей иск, хотя бы сам уже предъявил его. Сонаследнику, получившему имение вместе с прочими, но состоящему еще в общем с ними владении, без раздела, не воспрещается завещать свою часть, хотя бы еще не выделенную в натуре (546, 555 ст. Зак. Гражд. и реш. Касс. Деп. Сен. 1869 г., N 781).

Завещать можно только свое имущество, и сила завещания простирается только на имущества и права, принадлежавшие завещателю в минуту его смерти, но никак не на то, что, по смерти его, могло бы дойти к нему по наследству, когда бы он был жив (мнен. Госуд. Сов. по делу Голощапова. Журн. Мин. Юст. 1862 г., N 10.)

По делу Баташовой (Сб. Сен. реш. т. II, 749) признано, что можно завещать (условно) имение, еще не поступившее во владение завещательницы, напр. указную часть, о выделе коей только подано прошение.

Машина, имея у себя по закладной во временном владении заложенное имение Лутковского, завещала его Соколову с тем, что если оно продано будет с публичного торга, то Соколов должен получить деньги, следующие по закладной. По возникшему спору, что Машина не могла завещать имение, не состоящее в ее собственности, Сенат (Сборн. Сен. реш. т. II. N 805) признал распоряжение законным, ибо Машина завещала не само имение, а только право, неотъемлемо ей принадлежавшее по акту, в том пространстве, в коем оно ей самой принадлежало.

Имущества завещаемые и лица, коим они завещаются, должны быть в завещании точно означены (ст. 1026). Правило это имеет в виду несомнительность воли завещателя относительно лица и имущества: напрасно иные толкуют его в таком смысле, будто лица, в пользу коих делается назначение, должны быть означены поименно. Итак, вопрос о том, соответствует ли завещание сему требованию закона, вполне зависит от суда, который по обстоятельствам дела может признать волю завещателя относительно лица и предмета несомнительной.

В той же статье постановлено, что недействительны завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице или в самом имуществе завещаемом. По принятому на практике толкованию, эта недействительность относится исключительно к тому завещательному распоряжению, в коем такая ошибка допущена; но из сего не следует, чтобы целое завещание, коего остальные части, не имеющие необходимой связи с недействительным распоряжением, вполне удовлетворяют требованию закона, подвергалось уничтожению.

По делу Горбуновой (Сбор. Сен. реш. т. I, N 518) предоставление душеприказчику распорядиться деньгами по своему усмотрению не признано нарушением 1026 ст. Завещание Давыдова (там же N 43) в пользу названной им законной жены своей Екатерины Антоновой уничтожено, как основанное на подлоге в звании лица, ибо оказалось, что означенная Екатерина Антонова не законная его, а чужая жена.

По делу Косовича (Сбор. Сен. реш. т. II, N 1110) признано, что неясность в названии лиц, поименованных в завещании, относится более к существу оного, нежели к форме, и не может уничтожить его силу во всем объеме.

По делу Серебряковой (Сбор. Сен. реш. т. II, N 972) Сенат признал недействительным завещание, по коему, в назначении капитала дочерям завещателя, церквам и монастырям, не показано ни суммы, ни части капитала, а оставлены для сего пробелы.

В рассуждении содержания завещаний, по русскому закону, необходимо отрешиться от некоторых понятий, которые положительно выражены в иностранном праве и совершенно чужды русскому законодательству. Таково, напр., понятие о назначении наследника. Оно состоит в связи с основной идеей завещания, исторически и догматически выработанной в римском праве и перешедшей оттуда в западные законодательства. У нас завещательная форма вместе с правом завещательным возникла и выработалась помимо этой идеи: завещание наше по коренному своему значению есть духовная память – кому что дать и на ком что взять, предсмертный акт, в коем владелец на случай смерти устраивает дела свои и распоряжается о своем имуществе. Формального различия между назначением наследника и отдельными отказами не было никогда устанавливаемо в нашем законодательстве. Поэтому надлежит с крайней осторожностью прилагать к нашим завещаниям общие понятия, возникшие в римском и иностранных законодательствах в связи с цельным учреждением завещания и с гражданской его идеей. Наш закон о завещаниях не имел цельного происхождения. Он образовался в разное время из указов, изданных на отдельные случаи, и представляет совокупность форм и ограничений, имевших целью разрешить встречавшиеся на практике затруднения, устранить недоразумения, удовлетворить потребности, открывавшейся в данную минуту. Само положение о завещаниях 1831 года составилось из свода изданных до той поры указов. Посему несправедливо было бы и несоответственно ни с общими правилами применения законов, ни с историческим и практическим значением нашего закона – в истолковании и применении наших постановлений – принимать в руководство теорию завещательного права, утвердившуюся на Западе, в цельном органическом ее виде и каждую форму, каждое ограничение нашего положительного закона приурочивать по аналогии к цельным категориям форм и ограничений, выработавшимся из науки и практики в иностранных законодательствах. Каждое постановление нашего положительного закона надлежит принимать, как оно само по себе представляется, в нераздельной связи с потребностью, из коей оно возникло, и с целью, к коей направлено, равно как и с общим духом нашего завещательного права. Крайне опасно было бы выходить из этих пределов и переносить в нашу практику идеи и сами термины из иностранных законодательств. Без сомнения, в возникающих из завещания отношениях много является понятий, общих для всякого быта и для всякого законодательства, и указания общей теории завещательного права могут и для нашей практики служить благодетельным и часто служат неизбежным руководством. Так, напр., нельзя не признать существенной аналогии между завещательным и законным наследством и, по указаниям этой аналогии, нельзя не искать разрешения отдельных вопросов и недоразумений относительно принадлежностей и последствий завещательного перехода; невзирая на отсутствие формального различия между назначением наследника и отказом, нельзя не признать коренного юридического различия между различными видами назначений и взаимными отношениями лиц, в пользу коих они сделаны, а для разъяснения сего различия, и логических, следовательно, и юридических его последствий, необходимо обращаться к анализу отношений и прибегать к помощи общих начал теории. Но при этом следует отличать общее и необходимое от частного и особенного, что свойственно исключительно учреждению, у нас не принятому, и не может быть отделено от него; отличать логический вывод из необходимого юридического отношения, от специального запрещения или ограничения, составляющего принадлежность чуждого нам закона и чуждой нам бытовой экономии, из коей этот закон выродился. Наш закон, как и всякий другой, предполагает прежде всего свободу завещательной воли, власть завещателя распорядиться своей собственностью; но всякий закон выставляет вместе с тем обязательные формы выражения последней воли и законные ее ограничения. Из числа сих ограничений иные проистекают из сущности всякого акта, из сущности гражданского отношения по имуществу; другие состоят в нераздельной связи с особливой идеей о завещании, выразившейся в том или другом законодательстве, или с целым учреждением завещательного права, признанным и развитым в подробностях на основании положительного закона, или с особенными экономическими и политическими целями, которые имел в виду тот или другой законодатель для своего народа. Без сомнения, неосновательно было бы, по разуму подобных ограничений, взятых из чуждого права, расширять смысл ограничений, которые мы находим у себя в положительном законе. Напр., рассуждая в русской практике о назначении наследника и его последствиях, мы подвергаемся опасности произвольно перенести в свою практику представления и предположения, состоящие в связи с целым учреждением (institutio heredis), о котором у нас никогда и помину не было в законе. Применяя к своей практике известное правило, изданное по поводу дела бригадирши Лопухиной (прим. к 1011 ст.. Зак. Гр.), мы можем впасть в ошибку и переступить смысл своего закона, если приурочим это правило к учреждению субституции, которое тоже неизвестно нашему законодательству, как целое учреждение.

Полная свобода в распоряжении имением предоставлена завещателю лишь относительно благоприобретенного. В родовом распоряжения завещателя не должны нарушать общего закона о наследстве. Завещать имущество благоприобретенное можно или в полную собственность, или во временное владение и пользование (1011 ст.).

Родовые имения не подлежат завещанию. Из этого правила допускаются только два исключения:

1) Владелец, не имеющий потомства, может предоставить свое родовое имение, мимо ближайших наследников, одному из своих родственников или родственниц того же рода, из коего то имение досталось завещателю; но остающемуся супругу или супруге должна быть во всяком случае предоставлена седьмая часть из всего вообще родового имения завещателя (это последнее право не касается Черниговской и Полтавской губерний), или в соответственном размере может быть вместо того назначена, по усмотрению завещателя, часть как из родового, так и из благоприобретенного имения (ст. 1068. Журн. Соед. Д. Гос. С. 1856 г.). Но завещания сего рода, дабы получить силу, должны быть совершены крепостным или нотариальным порядком или внесены лично на хранение в указанные в законе учреждения.

2) Родовое имение можно завещать в пожизненное владение супругу, в подобной же форме (см. сей книги ч. I, § 62 и ст. 1070 Зак. Гражд.). Распоряжение это считается ничтожным, если брак супругов впоследствии будет расторгнут или признан недействительным (Зак. Гражд. ст. 53313).

Оставив по себе родовое имение, умерший владелец может в завещании назначить из оного денежные выдачи в пользу сторонних лиц. Такое распоряжение само по себе не считается незаконным, но не имеет для наследников родового имения прямой обязательной силы: они могут отказаться от исполнения таких распоряжений, когда они соединены с утратой большей или меньшей части из имения (ст. 1086).

А. Из 1086 ст. не следует, что всякое распоряжение по родовому имению, возложенное на наследников в пользу стороннего лица, недействительно. Закон говорит только, что наследники вправе от него отказаться, если оно соединено с утратой из имения большей или меньшей части; следовательно, обязанность доказать, что распоряжение соединено с утратой и пр., лежит на наследниках. Это обстоятельство значительно умеряет силу запретительного правила, ибо есть распоряжения, о коих нельзя или трудно доказать, что они соединены с утратой части имения: в таком случае распоряжения останутся обязательны для наследников. Так, напр., если в родовой деревне завещатель предоставил стороннему лицу жить в отдельном доме, пользоваться лесом для топлива и т.п., то, смотря по хозяйственному положению имения (напр., по свойству его производительности, по близости или отдаленности от рынка, по состоянию цен и т.п.), распоряжение это в ином случае окажется сопряженным с уменьшением ценности, в другом нет. Надлежит еще заметить, что закон говорит об утрате части имения, и едва ли под это понятие подходит всякое установление пользования или повинности (сервитута) в пользу стороннего лица. Не подлежит сомнению, что в каждом данном случае суд, по обстоятельствам дела, имеет право решить окончательно, что сопряжено с утратой и в чем нет признаков утраты.

Б. Родовое имение не может быть обременяемо денежными выдачами, а благоприобретенное может, но и то и другое имение подлежит ответственности в лице наследников за долги умершего вотчинника. Но у завещателей бывает в обычае, для укрепления обязанности преемников, объяснять назначаемую посторонним денежную выдачу сознанием собственного обязательства перед теми лицами, кому выдача назначена (напр., выдать такой-то сумму, которая мной занята у ней или которая употреблена мной из ее денег на покупку, на устройство имения и т.п.). Спрашивается: если назначенная в завещании выдача необязательна для наследников, как дарственное распоряжение, не следует ли признать ее обязательной как исполнение долга, сознанного завещателем? Судебная практика решила, что в подобных случаях, т.е. когда выдача отнесена на родовое имение, личное сознание долга в завещании не заменяет само по себе долгового обязательства, если оно не существует в отдельности и не удостоверяется особо от завещания актами или иными доказательствами (ср. реш. Моск. Общ. Собр. 1854 г. по д. Айгустова и Малевинской; решение по д. Зиновьева. Сбор. Сен. реш. т. I, N 367). Напротив того, когда подобным сознанием долга объяснено назначение выдачи из благоприобретенного имения, не требуется особых доказательств долга, ибо без объяснения о долге достаточно изъявления воли завещателя о денежной выдаче, которая во всяком случае обязательна для преемников благоприобретенного имения (ср. реш. Моск. Общ. Собр. 1883 г. по делу Наумовой и Кикина).

Имения заповедные наследственные и имения пожалованные на праве маиоратов в западных губерниях не подлежат завещаниям вопреки правил, установленных для перехода сих имений по наследству.

Владелец (или владелица) заповедного имения для обеспечения участи жены (или мужа) и детей, не наследующих в сем имении, может постановить в завещании, чтобы часть, не более пятой, чистого дохода была выдаваема ежегодно вдове (или вдовцу) пожизненно, а для детей, посредством займа под залог доходов в кредитном установлении, был составлен или обращен в государственные облигации неприкосновенный денежный капитал, не свыше 3-летнего чистого дохода со всего имения: капитал этот разделяется между всеми детьми мужского и женского пола поровну (1069 ст. Гражд. Зак).

А. Родовым имением завещатель может распорядиться лишь на основании законов, т.е. оставить родовое имение тем лицам, коим и по закону надлежало бы в сем имении наследовать, – в том роде, из коего дошло имение к завещателю. В сущности, стало быть, право завещать родовые имения в этом виде не имеет практического значения. Если бы завещатель, имея несколько наследников в одном роде, захотел именно назначить одному из них одно известное имение (село Петровское и т.п.), другому – другое, то и это распоряжение его, по спору, надлежало бы признать недействительным, если бы оказалось, что распределение имений было при сем сделано неравномерное, несоответствующее количественной доле каждого из участников в наследстве. По праву законного наследования, которому в сем случае открывается преимущественное действие, наследники в одной линии получают имение совокупно и затем делят оное поколенно и поголовно, сообразно долям (ст. 1121–1125, 1136), вступая между собой в свободное соглашение для уравнения долей при разделе. Это право свободного соглашения было бы нарушено, если бы один из сонаследников по общему праву принужден был подчиниться особливому назначению известного имения в пользу другого сонаследника и довольствоваться вместо материального раздела имения денежным учетом его ценности. Еще менее возможно признать законность назначения известного родового имения по воле завещателя на указную долю остающемуся в живых супругу: указная доля выделяется пережившему супругу прочими наследниками по общему соглашению, изо всей массы наследственного имения.

Б. Прямое лишение наследства у нас не допускается; но косвенное лишение, посредством назначения имения другому лицу, всегда возможно относительно имений, коими завещатель может располагать по закону. Итак, в родовых имениях владелец не может устранить своих наследников ни прямо, ни косвенно. Благоприобретенное же имение всякий может завещать постороннему мимо родного и дальнему мимо ближнего, следовательно, тем самым уже устраняются ближние и родные, которых завещатель обошел. Бывают случаи, когда завещатель в завещании своем объясняет именно, что устраняет ближних наследников и по какой причине. Эта прибавка излишняя и не имеет юридического значения, если при сем выражена воля завещателя о том, кому он предоставляет имение. Посему за неосновательность или незаконность этой прибавки не может быть ниспровергнуто целое завещание (ср. 1029 ст. Зак. Гражд.). Отец, устраняя свою дочь с внуками от наследства в благоприобретенном имении, объяснил и причину: за то, что они уклонились от родительских его попечений и от совместного с ним жительства. Дочь, опровергая завещание, доказывает, что она постоянно жила при отце и была в добрых к нему отношениях, следовательно, он и не знал и не помнил, что делал, устраняя ее от наследства. Такого рода спор не может быть принят, ибо воля завещателя во всяком случае выразилась назначением имения в пользу постороннего. У нас querela inofficiosi testamenti – спор о неродственном завещании – не допускается относительно благоприобретенных имений.

Бывали попытки доказать, что завещатель не волен завещать благоприобретенное имение кому хочет, не назначив из него указной части вдове, так как в указной части ее выражается забота об обеспечении участи вдовы после мужа и исполнение законной обязанности мужа содержать жену свою. На сем основании вдова утверждала, что муж, не оставив ей по завещанию ничего на указную часть, нарушил законную свою обязанность; но претензия ее отвергнута за силой 1148 ст. Зак. Гражд. (см. Касс. реш. 1870 г., N 1599).

В. Из числа благоприобретенных имуществ особому ограничению в завещательном праве подлежат аренды. Имения, пожалованные на срок в арендное владение, или доходы, получаемые с сих имений и денежные арендные выдачи могут быть, до истечения срока, завещаемы только жене, детям или нисходящему потомству, но не дальнейшим родственникам и не посторонним (Зак. Гражд., 1067. Уст. Каз. им. изд. 1893 г., прил. к прим. 3 к ст. 2, ст. 36; ср. сей книги ч. I, § 11).

Некоторыми дворянскими собраниями, с целью поддержания дворянского землевладения, возбуждено ходатайство об ограничении наследственных разделов принадлежащих дворянам имений, которое было передано в Комиссию для обсуждения мер к поддержанию дворянского землевладения. Комиссия, рассмотрев это ходатайство, нашла, что коренная причина неустойчивости нашего землевладения заключается в правилах наших гражданских законов о родовых имуществах и о разделе наследства. Этими правилами наследникам дается право требовать выдела их частей из имения в натуре, с другой же стороны, владелец родового имения вовсе лишен возможности передать его после себя в одни руки, чем поощряется безграничное дробление земельной собственности, последствием чего в конце концов является полная невозможность вести в имении хозяйство и необходимость продажи.

В устранение сего Комиссия предположила дать владельцам устроенных родовых имений, имеющим нескольких законных наследников в нисходящей линии, право завещать родовое имение одному из них по выбору, с предпочтением мужского пола женскому. Этому главному наследнику (термин Комиссии) предполагается вменить в обязанность удовлетворить денежными выдачами прочих наследников и вдову или вдовца, согласно воле умершего, или по расчету, сообразно с наследственной долей каждого из них, в течение пяти лет со времени открытия наследства или со времени прекращения пожизненного владения, если таковое было установлено завещанием в пользу супруга или супруги. До окончательного расчета главный наследник обязан уплачивать прочим проценты по 5 на сто. В случае продажи имения до уплаты всех денежных выдач прочим наследникам предоставляется оставить имение за собой за ту цену, которая объявлена в завещании. При желании нескольких преимущество отдается старшему, по праву первородства и представления, с предпочтением в равных степенях мужского колена женскому.

То же начало нераздельности имений проводится в проекте Комиссии и при наследовании по закону: одному из наследников предоставляется оставить имение за собой в полном составе, если он примет на себя обязанность удовлетворить прочих деньгами в меру их наследственных долей. Цена имению назначается наследниками по соглашению или судом.

В боковых линиях родовые имения предполагается дозволить завещать нескольким родственникам, по числу имений.

Такой отличный от общего порядок наследования Комиссия предположила установить не во всяком имении, а только в имениях незначительных по размеру, а именно таких, которые не превышают более, чем в два раза, установленный в законе ценз для участия в избрании гласных в уездное земское собрание, имеют усадьбу и не состоят из таких отдельных участков, на коих правильное хозяйство невозможно.

Общие выражения, употребленные в дворянской грамоте и городовом положении, о праве владельца распоряжаться благоприобретенным имением на случай смерти, оказались недостаточными, когда довелось решать, можно ли благоприобретенное имение завещать последовательно двум или более лицам. В 1804 году по такому случаю издан был Высочайший указ о завещании помещицы Опочининой, коим она предоставила благоприобретенное имение внукам с тем, чтобы, в случае их смерти, доходы с сего имения обращены были в пользу их матери (дочери завещательницы), а по смерти и сей последней – в пользу ее мужа (отца внуков). Указом сим завещание Опочининой утверждено, согласно дворянской грамоте, и в заключение повелено: чтобы впредь каждый, располагая благоприобретенными имениями по произволу, мог отдавать, дарить и завещать их на таких условиях об образе пользования и управления, какие за благо признает, лишь бы условия сии общим государственным законам не были противны. После того из частных случаев возникали вопросы: может ли завещатель, назначив имение в собственность одному лицу, определять затем, на случай смерти сего лица, дальнейший переход от него имения, – распоряжение, которое в сущности имело вид фидеикоммисса. В одном из сих случаев Государственным Советом (16 марта 1814 г.) отвергнуты распоряжения гр. Буксгевдена, который в завещании поставил условие, чтобы имение до третьего колена ни продаваемо, ни закладываемо не было и чтобы вдовам сыновей его, если останутся бездетны, выдано было вместо указной части по 50.000 руб. По делу о завещании Кампенгаузена (1813 г.) Государственный Совет рассуждал: в российских Законах нет постановления, дозволяющего завещания, которые учиняли бы имение вечно непродаваемым. Попущение непродажи имения вечно лишало бы казну значительного дохода от пошлин. Сверх того, неделимость имения приносит вред самим наследникам. В другом случае постановлено (22 мая 1827 г.), чтобы благоприобретенное имение, завещанное Олсуфьевой братьям ее Делединским, по кончине их, в распоряжение завещательницы, как она требовала, не предоставлять, ибо по смерти Делединских права их на имение, обратившееся в родовое, естественно, переходят к их наследникам.

Затем возникло известное дело о завещании бригадирши Лопухиной, коим, устранив от наследства сыновей, отдала благоприобретенное имение двум дочерям в вечное и потомственное их и наследников их владение с тем, чтобы дочери ее, разделив по смерти ее имение, состояли друг после друга исключительно наследницами, со своими нисходящими, а буде таковых не будет, то имение отдано было бы в казенное ведомство. Разрешая вопрос о сем завещании, Гос[ударственный] Сов[ет] в 1839 году нашел, что по силе законов «владелец благоприобретенного имения располагает им свободно и неограниченно, может дарить и завещать его по произволу и иметь даже право, силой завещания, обязать избранного им наследника, на время жизни его, к исполнению некоторых по имуществу распоряжений, напр., к денежным выдачам (ст. 1086 I ч. Х т.) и т.п., но по смерти сего лица, когда завещанное ему имение обращается в разряд наследственных, оное ни в порядке управления, ни еще того менее, в порядке дальнейшего его перехода, произволу первого вотчинника подлежать уже не может». Выражения сии вошли в примечание к 1011 ст. I ч. Х т. Сверх того, в том же мнении Государственного Совета принято на вид, что при строгом только соблюдении сего порядка коренные наши постановления о наследии могут сохранить свое значение и свою силу и действительность; в противном же случае разнообразные, нередко необдуманные желания и намерения частных лиц заменили бы единообразное и постоянное действие закона. Независимо от сего допущение произвольных условий в порядке наследования дало бы завещателю власть учреждать маиоратства без Высочайшего разрешения.

В завещании могут быть постановлены разные условия, с коими завещатель соединяет вступление подлежащего лица во владение завещанным имуществом или само владение и пользование. Условия первого рода всего более возбуждают сомнений относительно законности, ибо в них может оказываться явное или скрытое противоречие с правилом, содержащимся в прим. к ст. 1011. Посему весьма важно уразуметь в точности означенное правило, для того чтобы в каждом данном случае рассудить безошибочно, подходит ли завещательное распоряжение под признаки незаконности, в приведенной статье означенные. Укажем прежде всего на отличительный признак запрещенного распоряжения. У нас труднее, чем где-либо, отличить его, потому что наше завещательное право не знает формального отличия между назначением наследника и отказом, – отличия, принятого во всех иностранных законодательствах, а между тем запрещение, содержащееся в прим. к 1011 ст., явно заимствовано из иностранного учреждения субституции, в коем вышеуказанное отличие необходимо предполагается. Отсюда может произойти смешение понятий. Нередко по завещанию одно и то же имение предназначается, в различных отношениях и с неодинаковой мерой права, в обладание нескольким лицам – одному после другого: многие бывают склонны в каждом из сих случаев видеть двойное наследственное назначение только потому, что известное имение по воле завещателя должно переходить во владение от одного лица к другому. При этом не всегда обращают должное внимание на неравномерность прав на имение, предоставляемых каждому из лиц. Примечание к 1011 ст. разумеет исключительно переход равномерного и совершенно одинакового права, т.е. права собственности на имение, разуметь в особенности назначение смены между двумя или более избранными наследниками, т.е. преемниками, полного права собственности на известное имущество. У нас, по неопределительности закона, и термин: «наследник, наследовать» не имеет должной определительности в употреблении. Говорится: такому-то отказано имение, в смысле полного наследства по завещанию, и говорится, с другой стороны: такой-то завещатель оставил такому-то в наследство свою библиотеку, золотую табакерку и т.п., в смысле отказа или легата. Однако, если и не выработалось еще точных терминов, все же необходимо различать понятия. По смерти вотчинника остается наследство – это совокупность всего имущества, всех тех прав, которые вотчинник держал за собой и в том виде и объеме, как они были при смерти его. Наследник, вступая в право собственности после умершего, во всей совокупности имуществ или в некоторой их доле, становится, соразмерно тому, и представителем юридической личности умершего. Но независимо от того умерший вотчинник мог, по воле своей, сообразно 514 ст. Зак. Гр., выделить, на случай смерти, из всего состава вотчинных прав своих особые неполные и временные права, имеющие особый интерес по имуществу, отделить их от права собственности и представить по своему усмотрению в пользу других лиц, не прямо наследующих, коим право собственности на имение не предоставляется; очевидно, что эти отдельные права, как, напр., право пожизненного или срочного владения, право на доход или ежегодный платеж из имения и т.п., – права, созданные, так сказать, самим завещателем и отделенные от права полной собственности, не входят в прямое преемство после завещания. Приемлющий это право получает себе в дар ценность, выделенную из имения или одну часть из содержания права собственности (напр., пользование), следовательно, не может называться преемником наследственного имения. В одном и том же имении, по воле завещателя, может быть установлено несколько подобных прав для нескольких лиц единовременно, и никто из сих лиц тоже не мог бы считаться преемником имения; равным образом, если подобное право, по воле завещателя, установлено было сначала на известный срок в пользу одного лица, потом на известный срок в пользу другого лица и т.д., последовательно, ни одному из сих лиц, ниже всем им вместе не принадлежало бы преемства в имении. Оно принадлежит исключительно тому, кому имение назначено в собственность как наследнику, и это качество может принадлежать только одному лицу в данную минуту. Временных владельцев – участников в пользовании – может быть несколько, в одно и то же время. Собственник может быть только один, без совместничества. Он может быть ограничен, по воле завещателя, в пользовании имением, в употреблении имения, но если ему предоставлено на это имение право собственности, то оно не допускает ограничения в существе своем. А право собственности в существе своем было бы ограничено, лишилось бы необходимого единства, заключало бы в себе внутреннее противоречие, если бы наряду с собственником или позади его стояло другое лицо, которое, независимо от его воли, считалось бы преемником после него в сем имении, по воле умершего завещателя. Вот начало, из коего исходит запрещение, выраженное в примеч. к ст. 1011 Гр. Зак. Запрещается устанавливать дальнейший наследственный переход имения после того лица, кому имение завещано в полную собственность. Итак, запрещение это, по цели своей и разуму, не касается и не может касаться устанавливаемых завещателем переходов временного и отдельного права на пользование имением или некоторыми его частями, поколику сими переходами не нарушается в существе своем право собственности, предоставляемое одному известному лицу, долженствующему считаться наследником завещателя. Итак, если в завещании предполагается два полных наследника, кои наследуют не вместе после завещателя, но наследуют один после другого, по воле завещателя, – такое распоряжение незаконно: для поддержания единства собственности кто-нибудь один из них может быть правильно назначен наследником – именно тот, к кому прежде обратилась воля завещателя, а другой будет не настоящий наследник, а подставной, ибо завещатель указал ему наследовать в своем имении – и после себя, и после другого, вперед поставленного наследника, посредственным наследством. Посредственного преемства вправе собственности закон не допускает. Напротив, когда завещатель одному только завещает имение в собственность, одно лицо избирает непосредственным по себе наследником, лишь отдаляя вступление сего лица в действительное обладание наследственным имением, до известного события, и предоставляя до того, в том же самом имении, другим лицам временные и частные права, такое распоряжение само по себе не подходит под запрещение, выраженное в примеч. к 1011 ст.

Эти соображения могут служить руководством в применении 1011 ст. и примечания – к отдельным случаям.

Отсюда следует:

1. Завещатель, назначая наследника к своему благоприобретенному имению, может отдалить время вступления его во владение имением на праве собственности, а до того может отделить от этого права собственности владение или пользование и предоставить оное другому лицу на время (ср. 513, 514 ст.)⁹⁸; но затем избранного полного наследника завещатель не вправе уже обязывать к сохранению имения и к передаче его другому, заранее указанному лицу. Таково правило примечания к 1011 ст.; только основание, приведенное в мнении Государственного Совета, не вполне верно: будто имение, полученное по завещанию, обращается в разряд наследственных. Это не всегда случается, а лишь тогда, когда имение завещано лицу, имеющему законное право наследовать после завещателя (см. 1 часть сей книги, § 12), и притом во всяком случае оно становится в силу завещания родовым не для самого завещателя, а для преемника.

Примеры незаконных распоряжений сего рода см. в § 67.

Правило, содержащееся в прим. в ст. 1011 ст. Зак. Гражд., есть ли новый закон и следует ли применять его к завещательным распоряжениям, состоявшимся до изд. В. у. мн. Госуд. Сов. 1839 г.? Надлежит, кажется, признать, что постановление 1011 ст. есть не что иное, как толкование или разъяснение права, которое законодатель признал и в то время существовавшим. Но разумелось оно различно, и потому судебная практика прежнего времени допускала определение дальнейшего порядка наследства волей завещателя. Решения прежнего времени, окончательно состоявшиеся, без сомнения, признаются неприкосновенными, но они имеют силу для определения тех только юридических отношений, которые тогда состояли в споре и определены теми решениями. Едва ли можно согласиться, что теми решениями, кроме юридических отношений, прямо определенных на основании завещаний, несогласных с правилом 1011 ст., утверждается непоколебимо и навсегда, со всеми дальнейшими последствиями, завещание и устанавливаемый оным на будущее время порядок преемства, следовательно, оправдываются заранее и все те юридические отношения, которые, не быв тогда в споре, впредь могли бы возникнуть на основании того же завещания. К этим отношениям должен быть, кажется, прилагаем закон, в нынешнем сознании закона, восстановленном новой редакцией 1011 ст. Зак. Гражд.

Был такой случай. В 1819 г. Иван Ананьевский завещал свое имение жене, с тем, что все, что после нее останется, должно обратиться в наследство к сыновьям их, а в случае смерти их бездетными, в собственный род завещателя по мужской линии. По смерти вдовы, получившей имение, наследником явился сын ее Петр, и, сверх того, сын умершей ее дочери Казаков претендовал на указную 1/13 часть в степени своей матери. Сенат в 1834 г. утвердил одного Петра, а Казакову отказал на точном основании завещания Ивана Ананьевского. Затем, уже в 1847 году умер и Петр Ананьевский, и к наследству его явились, с одной стороны, Казаковы, потомки родных сестер его, с другой стороны – двоюродный брат его Дмитрий Ананьевский, и последний присваивал себе исключительное право на все наследство, ссылаясь на завещание Ивана Ананьевского и на Сенатское решение 1834 го-да, коим то завещание утверждено; по общему же закону, наследниками после Петра надлежало признать родных его, а не двоюродных. Сенат (I Общ. Собр. 11 февр. 1872 г.) рассудил, что решение 1834 года относилось к наследству после матери Петра Ананьевского, а нынешнее наследство совсем иное – после самого Петра, итак то решение совсем не имеет применения к новому делу. Если в 1834 году завещание Ивана Ананьевского было применено Сенатом к тому делу, то в 1847 г., по смерти Петра, за силой Высоч. указа 18 ноября 1839 года, последовавшего в разъяснение прежних узаконений, имущество его должно поступить к ближайшим наследникам по закону.

2. Назначив по себе наследника в благоприобретенном имении, завещатель может обязывать его к действиям, ограничивающим полное право владения и пользования, сопряженное с собственностью, т.е. к повинностям или денежным выдачам в пользу другого лица, но лишь на время жизни сего наследника; далее сего срока не может действовать воля завещателя. Это ограничение устраняется, конечно, в том случае, когда имение завещано не физическому лицу, подлежащему смерти, но лицу юридическому, имеющему непрерывное существование: в таком случае и условия, на коих запрещается употребление капитала или имущества, могут быть непрерывные.

3. При назначении одного известного лица полным наследником по имению временное владение или пользование тем имением может быть предоставлено не только одному лицу, но и нескольким лицам, не только совокупно, но и последовательно одному после другого.

Срочное или пожизненное владение, устанавливаемое по назначению завещателя, входит в разряд прав, о коих упоминает 514 ст. Зак. Гражд.: право собственности удерживается за наследником, который становится, по сему праву, преемником завещателя с минуты открытия наследства по завещанию, т.е. или со смерти завещателя, или с события или срока, предуказанного в завещании, а право временного владения, отделяясь от права собственности, предоставляется другому лицу. Таким образом, между собственником, не вступающим в обладание имуществом, и между действительным владельцем образуется по имению особое юридическое отношение: было уже замечено, что это отношение не определено у нас в законе с надлежащей точностью (см. 1 часть сей книги, § 62). Без сомнения, этим отделением владения от права собственности значительно ограничивается интерес того лица, кому сие последнее право предоставлено. Это лицо должно выжидать, покуда вступит в обладание имуществом, и время выжидания может быть, по воле завещателя и по обстоятельствам, более или менее продолжительно; кроме того, по существующей у нас неопределительности отношений, временным владением может быть в значительной степени истощено само содержание имущества. Посему распоряжением завещателя о временном владении может быть обессилено право собственности для наследника, кому оно предназначено. Итак, возникает вопрос: до какой меры простирается право завещателя отдалять действительный переход имущества к наследнику установлением в сем имуществе временного или срочного владения? Нет сомнения, что завещатель волен распорядиться своим благоприобретенным имением в пользу лиц, коим желает предоставить в оном временное пользование; но эта свобода должна иметь свою границу, – впрочем, не произвольную, а указываемую смыслом закона. Завещатель вообще не имеет права изъять свое имение решительно из чьей бы то ни было собственности, определить, чтобы оно в предустановленном волей его порядке переходило от одного пожизненного, или срочного, владельца к другому или из поколения в поколение передавалось бы в ограниченное владение. В этом смысле подлинно распоряжение было бы недействительно за неназначением наследника. Подобное распоряжение имело бы вид учредительного акта об имении заповедном и было бы однозначительно с самовольным учреждением маиората, которое именно имел в виду Государственный Совет при установлении ограничения, изложенного в примечании к 1011 ст. В таком случае не подлежит сомнению, что распоряжение недействительно. Но когда завещатель, назначая наследника к своему имению, устанавливает вместе с тем на долгий срок временное владение в пользу другого лица или отдает имение последовательно во владение двум и более лицам, на сроки одному после другого или одному после другого в пожизненное владение, возникает вопрос: действительно ли такое распоряжение? Не нарушается ли и таким распоряжением основное начало, выраженное в примечании к 1011 ст.? Хотя распоряжение сего рода со значительными невыгодами и ограничениями для прямого наследника по завещанию, но едва ли можно на основании действующих у нас законов опровергнуть подобное распоряжение. Его нельзя подвести прямо под силу примеч. к 1011 ст., ибо в сем законе разумеются и отрицаются ограничения полного наследника в дальнейшем переходе имения по смерти его к другим лицам, но в приведенном случае нет подобного ограничения, а только отдаляется вступление прямого наследника во владение имуществом, отдаляется установлением временного пользования не для одного, но для нескольких лиц последовательно. Разбирая такое распоряжение, не видим в нем ничего несовместного с властью, предоставленной завещателю в благоприобретенном имении. Указывают на цель запрещения, содержащегося в примеч. к ст. 1011, – предупредить самовольное учреждение заповедных имений; но в противоположность с этой целью можно было бы поставить распоряжение в таком только случае, когда бы завещатель установил преемственный в поколениях ряд пожизненных владельцев и затем определил бы, кто, при каких условиях и в каком поколении должен принять это имение в наследство: в таком случае завещание было бы подлинно учредительным для имения актом и заключало бы в себе противозаконное распоряжение. Если же завещатель, назначая себе из числа живых лиц поименно прямого наследника, в то же время из живых же лиц поименно назначает несколько временных или пожизненных владельцев тому имению последовательно, в таком завещании не будет признаков заповедности. Иные, прибегая к иностранному термину и понятию субституции для изъяснения приведенного случая, видят в нем свойство субституции, но и это неосновательно, ибо свойство фидеикоммиссарной субституции состоит в том, что имение, отдаваемое в собственность, должно быть сохранено владельцем и передано другому, так что имение само по себе становится неотчуждаемым; в настоящем же случае дело идет о субституции пожизненного только владения, но само имение нисколько не получает свойства неотчуждаемости, и право собственности, принадлежащее известному наследнику, остается свободным. Посему и в тех странах, где субституция входит в систему законодательства, как особое учреждение гражданского права (напр., во Франции), юридическая практика оправдывает установление последовательного узуфрукта, в виду полного собственника (см. Dalloz. Repertoire. Usufruit § 102). Нельзя, впрочем, не сознаться, что полная свобода завещателя в подобных распоряжениях сопряжена со значительными неудобствами, и потому, может быть, полезно было бы установить в законе меру, до которой свобода эта может простираться.

Вопрос о возможности завещать имение последовательно двум лицам разрешен утвердительно в мнении Госуд. Сов. 30 марта 1870 года по д. о завещании баронессы Франк. Баронесса Франк отказала имение в пожизненное владение сначала мужу, потом сыну; в случае же смерти последнего бездетным, имение то предоставляется в собственность Левшиной и ее детям. Ничего подобного маиорату Гос. Сов. не нашел в сем распоряжении: сущность заповедного имения состоит в сохранении имения целому роду владельцев и в преемственной передаче оного от одного другому и от одного колена в другое, по предоставленному учредителем порядку. Баронесса Франк не назначила преемственных переходов своему имению от одного собственника к другому. По смыслу завещания предполагалось к сему имению одно только лицо, долженствовавшее получить имение в исключительную собственность, по наступлении назначенного завещательницей срока, т.е. по прекращении пожизненного владения двух лиц, и пожизненными владельцами назначены живые и современные завещательнице лица. Далее, рассуждая о сем распоряжении, Государственный Совет нашел, что оно не противоречит 1011 ст. Зак. Гр. и согласно с началами, выраженными в указе по д. Опочининой, в 222 ст. IX т. (327 по изд. 1876 г.) и 514 ст. 1 ч. Х т. Здесь же опровергается возражение, будто распоряжения сии не согласны с 1011 ст. в том смысле, что завещание есть объявление воли владельца на случай его смерти, а не в случае смерти других лиц. «Статья эта, – рассуждает Госуд. Сов., – заключает в себе лишь общее определение завещания как акта, содержащего распоряжения, которые должны войти в силу после смерти владельца, в противность тем актам, посредством которых он делает разные относительно своего имущества распоряжения во время своей жизни. Но постановление 1011 ст. нельзя разуметь в том смысле, чтобы все, помещенные в завещании распоряжения, должны были получить окончательное исполнение непосредственно вслед за смертью самого завещателя».

4. Само назначение преемника имению может быть поставлено завещателем в зависимость от условий, определяемых событиями в минуту смерти завещателя: лишь бы только воля завещателя в эту или в указанную минуту могла быть истолкована и быть исполнена несомнительно, и лишь бы назначение наследника имело надлежащее единство. Какие бы вероятности событий ни предвидел завещатель и какое бы ни установил сочетание сих вероятностей на случай смерти, распоряжение его не будет противозаконно, если только разрешение сих вероятностей, соответственно событиям, приводится, по воле завещателя, к одной известной минуте и к одному акту – к назначению наследника. Это будет случай так называемой простой субституции – subst. vulgaris, которая нашими законами не запрещается. Завещатель может, напр., означить предположительно целый ряд лиц с тем, чтобы одному из них предоставлено было имение при известных условиях, под которые в данную минуту это лицо подходить будет, и не подойдут все остальные лица.

Таковы, напр., следующие распоряжения.

Завещаю имение Петру, если он будет в живых при смерти моей; если же нет, то Павлу; если же и сего не будет, то Ивану. Завещаю Ивану или детям его, буде его в живых не будет.

Завещаю Ивану, если у него при смерти моей будут дети, если же он будет бездетен, то Павлу.

Завещаю Петру и Павлу или тому из них, кто будет в живых по смерти моей (это значит, наследуют оба, если оба будут живы; один, если один будет жив).

Завещаю семерым малолетним детям N.-N.-N. с тем, что, буде кто из них при смерти моей в живых не окажется, то часть его должна поступить в приращение части всем остальным и в раздел между ними.

Во всех этих случаях ничем не нарушается единство назначения, ибо имение назначается только однажды.

Напротив того, незаконны были бы следующие распоряжения.

Завещаю Петру и Павлу с тем, что если Павел, получив имение по смерти моей, умрет бездетен, то часть его должна перейти к Петру.

Завещаю четверым малолетним Ивану, Петру, Федору и Павлу с тем, что если кто из них, приняв свою часть имения, умрет, не достигнув совершеннолетия, или прежде вступления в брак, то часть его должна поступить в раздел всем прочим.

В феврале 1863 г., во время польского мятежа, Дзеконский завещал имение четырем племянникам с тем, что кто из них не соблюдет верности своему Монарху, тот отчуждается от доводящегося ему по завещанию наследства, и часть его должна принадлежать остальным братьям. Завещатель умер 1 апреля, а 24 апреля один из его племянников, Карл, стал политич. преступником и подпал под конфискацию. Возник вопрос о действительности завещательного условия. Оно оказалось бы незаконным, когда бы действие условия относилось к начавшемуся уже владению преступного преемника: в таком случае завещатель определял бы дальнейший порядок преемства между наследниками после своей смерти. Напротив того, условие оказывалось законным, если относилось к минуте смерти завещателя и к сопровождавшим ее обстоятельствам. В этом последнем смысле условие истолковано и признано, что Карл, не быв еще преступником при смерти завещателя, успел уже приобрести назначенное ему по завещанию имение (мн. Гос. Сов. 23 ноября 1870 г.), и что затем имение это, как его собственность, подлежит конфискации.

5. Назначение полного наследника может быть поставлено в зависимость от события, предполагаемого или ожидаемого не только при самой смерти завещателя, но и в известный, указанный завещателем срок. В этом случае, хотя воля завещателя выражена со всей ясностью, определение личности наследника поставляется еще им в зависимости от будущих событий с тем, что до наступления возможного события имеется в виду несколько лиц, из коих каждое при сочетании известных условий может быть наследником, но при наступлении события наследником объявится одно лицо, подходящее под условия, указанные завещателем. В таком распоряжении едва ли следует видеть что-либо противное нашим законам. Завещателю не запрещается вообще постановлять о назначении своего имения или об употреблении его и образе пользования условия, лишь бы сии условия не были законам противны (1010, 1011, 1067, 1029 ст.); условия эти, по принятому разделению, имеют для права назначенных лиц двоякое значение. Или определяется такое обстоятельство, с наступлением коего право назначенного лица должно прекратиться и уступить место праву другого лица (cond. resolutiva); или определяется такое обстоятельство, до наступления коего право назначенного лица ограничивается, либо в верном ожидании полного осуществления, либо в вероятности осуществления (cond. suspensiva); в иных завещаниях бывает сочетание тех и других условий⁹⁹. Распоряжение, о коем речь идет в примечании к 1011 ст., совмещает в себе то и другое условие: назначается одно лицо полным наследником в имении, с условием первого рода (c. resolutiva), что смертью прекращается решительно всякое его право со всяким действием воли: указывается по воле завещателя конец его полной собственности; в то же время назначается и другое лицо тоже полным наследником в том же имении, с условием второго рода (c. suspensiva), что право его удерживается в действии до смерти другого, прежде поставленного наследника. Но право собственности, как безусловное право, не подчиняется таким условиям, и потому в подобном случае закон объявляет такое условие недействительным. Надлежит заключить, что незаконно и всякое условие, имеющее в виду возможность, по воле завещателя, прекращения права собственности в лице, которое уже назначено в сем праве преемником имения. По началу, выраженному в прим. к ст. 1011 Зак. Гр., право собственности в лице первоназначенного преемника хотя может быть ограничено на время его жизни, но не может быть прекращаемо по воле завещателя. Этот вывод совершенно согласен как с началом, принятым в нашем законе, так и с правилом, принятым в иностранных законодательствах, о недействительности прекратительных условий при назначении наследника. Наоборот, где нет подобного ограничения права собственности в самом существе его, там условие возможно и непротивозаконно.

Итак, возможно завещателю назначить свое имение во временное владение известному лицу, до срока, с тем, чтобы по наступлении его имение перешло в полную собственность тому лицу, которое в ту пору окажется соответствующим условиям, при коих завещатель избирает себе наследника. Многие против сего возражают, что лицо наследника оставалось бы после смерти завещателя на некоторое время в неизвестности.

Без сомнения, невозможно допустить такое юридическое состояние имения, в коем оно могло бы бессрочно и безусловно оставаться без собственника; но такое состояние, – если оно срочное и условное, и по самому учреждению своему имеет в виду преемника и полного собственника, – не заключает в себе юридического противоречия (напр., состояние наследственного имения, к которому наследники до истечения сроков еще не явились). В завещании, подобном вышеприведенному, несомнительно указано время, когда временное владение одного лица должно смениться вступлением наследника в собственность, и указано также, кто в эту минуту должен объявиться наследником после завещателя; следовательно, нет неизвестности о праве и о преемстве имения. Существующий закон не запрещает дарить и завещать имение на условиях об образе пользования, лишь бы условия не были противозаконны, а в условии, подобном вышеуказанному, нет нарушения прямого законного правила. Между смертью завещателя и объявлением наследника к имению при условии, постановленном по завещанию, нет пустого промежутка, в течение коего имение представлялось бы ничьим: оно состоит во временном владении по воле завещателя, и нет нужды входить в разыскание о том, кому до указанного события или срока принадлежит полное, безусловное право на завещанное имущество, потому что до этой поры сам завещатель сделал это право неполным и условным, следовательно, имение составляет покуда часть наследственной массы после завещателя.

В законах наших нет прямой статьи, которая воспрещала бы подобные распоряжения. Приводят 1026 ст., о точном означении имуществ и лиц, но сия статья соблюдена, когда нет сомнения о том, кто, по воле завещателя, должен быть наследником имения, хотя бы имя сего лица и не было выставлено, ибо эта статья по прямому своему смыслу есть правило о написании и изложении завещания, а не о сущности распоряжения, и прямая цель ее – устранить неточность и неясность в изложении воли завещателя, в чем бы сия воля ни состояла. Приводят еще 406 ст. Зак. Гражд., выводя из нее, что всякое имущество должно принадлежать кому-либо в особенности – в противном случае принадлежит оно государству; но и эта статья нисколько не относится к обсуждаемому предмету, во-1-х, потому, что в ней нет вовсе предписания или запрещения, ограничивающего частную волю в распоряжениях об имуществе; во-2-х, потому, что, как изъяснено выше, имение, завещанное под выжидательным условием, не может быть признано никому не принадлежащим: числясь во владении у того, кому непосредственно предоставлено во владение, оно не считается ничьим, ибо наследник к нему непременно должен обозначиться по наступлении положительного срока или предвиденного события. Говорят еще, что устанавливаемая подобными назначениями неопределительность в ответственном лице собственника вредит законным интересам сторонних лиц, имеющих иски и притязания к лицу умершего вотчинника. Может быть, для сторонних лиц и происходит от сего некоторое затруднение в осуществлении прав своих и заявлении требований; но это затруднение не безусловное, не отнимающее возможности найти ответственное лицо. Распоряжение завещателя об имении, какое бы ни было, ни в каком случае не может нарушать права сторонних лиц на это имение или законные их требования, простираемые к этому имению. Положение это бесспорно, и есть возможность, применительно к правилу 215 ст. Уст. Гражд. Судопр., предъявлять иски к лицу умершего собственника даже тогда, когда нет в виду признанных или вступивших во владение наследников. Во всяком случае, если бы осуществление упомянутых прав в настоящем случае и сопряжено было с затруднениями, это недостаток процессуального права, требующий дополнения и исправления, но из-за сего недостатка и затруднения еще нет основания отрицать законную возможность такого состояния наследства, с коим затруднения сопряжены; подобные же затруднения возникают и в том случае, когда к оставшемуся наследству несколько лет не являются наследники, или длится несколько лет спор о наследстве, а между тем возникают претензии к лицу или имению умершего вотчинника; однако же из этих затруднений никто не отрицает возможности такого состояния, в коем лицо ответственного наследника еще не определилось.

Безхозяйное состояние собственности в сем случае есть мнимое, ибо хозяином имущества, т.е. распорядителем, кто-нибудь да имеется, до той минуты, когда определено будет несомнительно лицо наследника: или тот, кому предоставлено временное владение и пользование, по воле завещателя, или законный его наследник, коему, в отсутствии иного распоряжения, должно принадлежать временное владение и пользование сим имуществом. Как бы то ни было, нет у нас закона, ни общего, ни особливо относящегося до завещаний, в коем выражено было бы правило о незаконности и юридической ничтожности всякого состояния, в коем лицо собственника или преемника остается еще хотя бы во временной неизвестности.

Наконец возражают, что в наследственном преемстве не допускается перерыва, а в этом случае перерыв был бы допущен, ибо с минуты смерти завещателя остается на некоторое время открытым вопрос о том, кто будет ему преемником. Неосновательно и это возражение. Действительно, в наследственном преемстве нельзя себе представить перерыва, т.е. такого состояния, в коем имение юридически и безусловно представлялось бы ничьим, состояния бесправного, безличного, не определенного ни волей умершего, ни законом, не входящего ни в какую категорию прав. Но такого перерыва, подлинно немыслимого, не следует никак смешивать с состоянием неизвестности о наследстве: такое состояние есть юридическое – оно по необходимости наступает во многих случаях и потому допускается и даже определяется законом. Выше указано, что вслед за открытием наследства может наступить на многие годы состояние неизвестности о наследнике, покуда он объявится. Эта неизвестность не только не ведет к отрицанию подобного состояния, но закон определяет, кто, в отсутствии наследника или душеприказчика, должен заведовать и управлять открывшимся наследством. Стало быть, в сущности, такое состояние возможно с законной точки зрения. Возможное относительно законного наследства, оно не менее возможно и в преемстве завещательном, когда волей завещателя установлено состояние временной и имеющей прекратиться неизвестности об окончательном его преемнике. Закон наш не говорит об этом состоянии прямо и не определяет его; но это еще не резон признать такое состояние незаконным, если оно не противоречит прямо высказанному в законе положению, несовместному с таковым состоянием. Для отрицания такого состояния ничего не значит ссылка на вред, происходящий будто бы от предполагаемого «бесхозяйного состояния имуществ». Это аргумент – может быть для законодателя, но для суда не имеющий юридического значения, доколе нельзя сослаться на прямой закон, из коего следовало бы отрицание подобного состояния. Еще более утверждает в вышеизложенном мнении аналогия, взятая от других законодательств. В западных законодательствах, начиная с римского, такое состояние признается законным и не предполагает никакого перерыва в преемстве, ибо преемство после известного лица во всяком случае возводится к этому лицу и к минуте открытия после него наследства, сколько времени ни продолжался бы промежуток неизвестности о наследнике и временного владения другого лица. Германские законодательства допускают такое состояние, французский закон тоже (см. о сем Repertoire Dalloz Testa-ments. N 3527, 3617 и мн. др.) допускает до такой степени, что назначает от правительства куратора к наследству до наступления отлагательного условия, если нет в виду законного наследника и некому, по воле завещателя, отдать имение во временное владение. Это допускается законодательствами, в коих со всей логической строгостью выразилось и проводится понятие об установлении наследника или общего преемника по завещанию и о непрерывности наследственного перехода, – понятие, которое в нашем законе относительно завещаний и вовсе не выражено, – и в коих еще крепче и последовательнее, чем у нас, охраняется определительность вотчинных прав. На каком же основании стали бы мы у себя отрицать законность вышеизъясненного назначения? Конечно, для юриста не послужит к сему достаточным основанием неопределенное соображение с общими интересами собственности.

Здесь подходим к следующему важному вопросу: возможно ли назначить наследником к имению лицо, еще несуществующее, но только могущее произойти на свет, на случай, если оно родится? Заметим прежде всего, что по правилу, выше изъясненному, способность лиц к восприятию завещанного определяется не минутой составления завещания, но минутой открытия наследства по завещанию, т.е. смерти завещателя и окончательного завершения завета, им оставленного. Стало быть, по отношению к минуте составления завещания означенный вопрос устраняется. Вообще положительные законодательства признают, что распоряжение действительно, если избранное лицо оказывается рожденным в минуту его смерти или, по крайней мере, оказывается в зачатии, утробным младенцем (по римскому правилу: nasciturus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur); напротив того, если его нет в эту минуту ни в рождении, ни в зачатии, то завещательное распоряжение, не находя лица в минуту открытия наследства, упадает и признается недействительным, т.е. нельзя завещать лицу, которое, не быв рождено или зачато в минуту смерти завещателя, предполагается после того в неизвестный срок возможным к рождению, хотя бы от известных родителей. Хотя в нашем законодательстве прямо и не высказано подобное правило, но и у нас возможно его вывести из аналогии наследственного преемства с завещательным, ибо о наследовании по закону сказано (ст. 1106 Гражд. Зак.), что от него не устраняются дети, хотя бы оные не были рождены, но токмо зачаты при жизни отца. Отсюда на практике заключают, что завещательные распоряжения в пользу лиц, не бывших ни рожденными, ни зачатыми при смерти завещателя, не действительны. Однако в 1873 г. решением Касс. Сен. N 1530 признано, что завещатель вправе обязать своего наследника по завещанию ежегодными выдачами в пользу детей, как уже родившихся, так и могущих родиться от указанного в завещании лица.

Вследствие скудости нашего права мы принуждены иногда прибегать к аналогии для вывода косвенным путем правил, которые в нашем законе прямо не высказаны, но выражены прямо в других законодательствах. Но нередко случается, что в других законодательствах правило выразилось в органическом развитии целого учреждения и в связи с другими положениями, составляющими исключение из него и умеряющими строгое, безусловное его значение, а у нас правило это, извлеченное по аналогии, не быв высказано прямо, является уже в безусловной силе. Так выходит и в настоящем случае. Напр., французский закон, запрещая вообще субституцию, разрешает ее в двух случаях: дозволяется родителям завещать детям имение с тем, чтобы они после себя передали его своим детям, имеющим родиться; дозволяется и бездетным завещать имение на том же основании своим братьям и сестрам (Code N. 1048, 1049). Итальянский кодекс запрещает субституцию безусловно, но дозволяет (764 ст.) завещать имение детям известного лица, находящегося в живых при смерти завещателя, хотя бы во время смерти его эти дети не были еще ни в рождении, ни в зачатии. У нас, поскольку нет прямого запрещения завещать имение лицу, имеющему родиться, нет и подобных ограничений запрещения, и потому действие запретительного правила, не умеряясь ничем, предоставляется во многих случаях противоречием и несправедливостью. Иногда подобное назначение объясняется желанием завещателя удержать имение в своем роде, напр. – в пользу внуков, племянников и пр., если они родятся, и в этом случае он хочет поворотить к ним имение из владения чужеродца или дальнего родственника, а в противном случае оставить имение у него. Отец, оставляя по себе бездетного сына и не надеясь, что сын-расточитель сохранит имение, желал бы сохранить имение для детей своего сына (коих нет еще при смерти завещателя), на случай, если они будут. Желания законные, и в первом из приведенных примеров – желание, даже соответствующее цели нашего закона удержать имение по возможности в роде у владельца. Тем не менее подобные распоряжения могут быть признаваемы недействительными, если принять, по нашему закону, во всей строгости запрещение завещать имение на имя несуществующих лиц, и затем могут быть оставлены в безусловной силе прочие назначения, сделанные завещателем в связи с незаконным условием. Таков, напр., следующий случай. Имение завещано во временное владение сыну с тем, что по смерти его, если у него будут дети, имение переходит к ним, а если не будет детей, то к чужеродцам. Оказалось, что у сына были дети, но родились уже через несколько лет по смерти завещательницы; если по сему уничтожено будет первое условное назначение в пользу детей, то может быть оставлено в силе второе, т.е. подставное назначение в пользу чужеродцев, – результат явно несправедливый, вовсе несоответственный тому, чего желала завещательница: внуки ее, коим она явно желала передать наследство, лишатся оного.

Во избежание подобных недоумений надлежало бы и у нас, выразив явственно в законе запрещение завещать на имя лиц, не существующих в минуту смерти завещателя, допустить вместе с тем и исключение в пользу потомков завещателя или того лица, кому имение передается непосредственно во временное владение.

Примеры. Завещатель, имея племянника Петра, без вести пропавшего в дальнем походе, и сохраняя еще надежду, что он когда-нибудь явится, постановляет: имению быть у Ивана, в пожизненном владении или дотоле, пока объявится Петр; в последнем случае, или буде при смерти Ивана, будет налицо Петр, наследником быть Петру; если же не Петра, ни сведений об нем не будет, то имение следует Федору.

Завещатель, имея трех малолетних племянников, да трех малолетних внуков, отдает имение всем шестерым во владение и пользование дотоле, пока младшему из них изо всех не исполнится совершеннолетие; а в этот срок постановляет все это имение разделить поровну между теми из них, кто в это время в живых будет. Такое распоряжение правильно, ибо до положенного завещателем срока упомянутые малолетние не могут поименно и раздельно считаться наследниками и владельцами имения на праве собственности, и лишь в этот срок совершается, по воле завещателя, на предположенных условиях, переход к ним права собственности. Напротив, подобное же распоряжение было бы незаконно, если бы завещатель постановил, что прямо после смерти своей отдает всем поименованным лицам имение в собственность, и удержал бы то же условие. В этом случае право собственности немедленно по смерти завещателя перешло бы на малолетних, и уже на случай смерти кого-либо из них завещатель не имел бы права определить, кому после него должен следовать удел его в завещательном имении.

Незаконно было бы распоряжение и тогда, когда бы завещатель постановил: завещаю имение трем племянникам, детям сестры, и трем внукам, детям сына, с тем, чтобы, когда последнему из них исполнится совершеннолетие, имение то разделено было поровну между ним и другими детьми как сестры моей, так и сына, какие еще впредь родиться могут к тому времени.

Вот еще распоряжение. Завещаю имение в пожизненное владение Ивану с тем, что если он умрет бездетен, имение то должно перейти в полную собственность воспитаннице моей Марье. В этих выражениях можно видеть три назначения: 1. Ивана пожизненным владельцем; 2. Детей его, если будут, наследниками; 3. Если детей у него не будет, то Марью наследницей. Второе распоряжение, в пользу несуществующих лиц, незаконно. Но положим, что завещание писано так: завещаю имение Ивану в пожизненное владение; если он женится и будут у него дети, то это имение предоставляю ему в собственность – распоряжение будет законное.

Повсюду законом дозволялось дарить и завещать имение условно, т.е. соединять свое распоряжение и право одаренного лица со сроком, с соблюдением условия, с наложением повинности, с определением образа владения и пользования: лишь бы только такие условия не были противны закону и общественному порядку. Основание такого правила распознать нетрудно. Всякий акт гражданский, поколику имеет юридическое значение, заключает в себе принудительную силу (sanctio), т.е. может быть приведен в действие силой закона и правительства, в случае уклонения от добровольного исполнения или в случае нарушения права, установленного актом. Но закон содействует к исполнению только того, что сообразно с законом; что противоречит закону, то считается невозможным к исполнению перед законом. Итак, буде право гражданское по воле частного лица соединено с предположением, или условием, по закону невозможным, то закон не признает сего соединения. Но есть ли возможность отделить в этих случаях право от условия, с коим оно связано? Отвергнув последнее, оставить первое в силе? Или право, неразрывное с условием, вместе с ним стоит и вместе с ним падает? В римском праве принято было по сему предмету существенное отличие условий по договору от условий по завещанию. Договор происходит от совокупного и нераздельного соглашения двух воль в одном цельном акте, и потому, если отвергается одна составная часть соглашения, условие незаконное или невозможное, целое соглашение падает, становится недействительным. Напротив, завещание есть акт односторонней воли, в коем соглашение невозможно, и лицо, в пользу коего сделано условное назначение, нисколько не участвует своей волей ни в назначении, ни в условии, с коим оно связано. Римский закон вообще благоприятствовал завещаниям; завещание было в общем обычае; умереть без завещания считалось предосудительно, и воля умершего считалась священной, причем, для поддержания ее, допускалось самое обширное ее истолкование. Из этого уважения к последней воле гражданина, всего вероятнее, возникло в римском законе правило – не отвергать сущность завещательного назначения за незаконность или невозможность условия, с коим оно связано, но отсекать только само условие, как будто его не было (Impossibilis conditio in institutionibus et legatis pro non scripta habetur. In conditionibus primum locum voluntas defuncti obtinet eaque regit conditiones. In conidtionionibus testamentorum voluntatem potius quam verba considerari oporteat)¹⁰⁰.

В нашем законе можно распознать то же различие взгляда на незаконные условия в договорах и в завещаниях. В договоре закон (1529 ст.) имеет в виду побудительную цель его и признает весь договор ничтожным, когда побудительная причина его клонится к достижению цели, запрещенной законами. О завещаниях же сказано (1020 ст.): если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то сии распоряжения не действительны, но при сем все другие распоряжения, законам непротивные, остаются в своей силе.

Применение 1529 ст. к завещаниям, равно как и к договорам, требует особой осмотрительности: в противном случае оно может сделаться орудием насильственного стеснения частной воли. Для применения этого закона необходимо иметь точное и прямое удостоверение в том, что побудительной причиной завещательного распоряжения было именно достижение противозаконной цели. Недостаточно знать или предвидеть, что вследствие завещательного распоряжения могло бы, при тех или других обстоятельствах, последовать событие или возникнуть состояние противозаконное. Необходимо удостовериться, что такое последствие распоряжения было бы прямое и неминуемое, так что воля завещателя могла быть направлена не иначе как к этому последствию.

В ряду противозаконных целей, указываемых статьей, означено: когда договор (зав. распоряжение) клонится ко вреду государственной казны. Почти всякое гражданское действие или состояние человека соединено с фискальным интересом и может быть предметом фискального учета, итак, можно себе представить, сколько это неопределенное выражение закона представляло бы поводов к опровержению завещательных распоряжений, если бы судебная практика придавала этому выражению широкое истолкование.

В 1863 году, во время мятежа в Западном крае, помещик Дзеконский завещал имение четырем племянникам с тем, что кто из них примет участие в мятеже, того доля отпадает и идет в приращение братьям. Оказалось, что при смерти завещателя один из его племянников, Карл (принявший после участие в мятеже), не был еще преступником, и потому наследственная часть, уже перешедшая к нему, была конфискована как его собственность. Между тем казна опровергала вообще законность завещательного условия, и если бы в минуту смерти завещателя Карл оказывался уже преступником, следовательно, имущество его было подлежащим конфискации, то возник бы к решению вопрос: может ли условие оставаться в силе, т.е. не составлено ли оно во вред казне, с целью предупредить конфискацию доли одного из наследников, передачей этой доли прочим. Невозможно получить прямое удостоверение в том, что такова была именно цель завещателя, ибо в общем смысле воля его совершенно согласуется с законом, угрожая нарушителю закона лишением прав на имение. Затем не представлялось бы оснований к уничтожению распоряжения, так как преемство основано на завещании, а по условию завещания имение не успело еще дойти до назначенного лица, как уже, встретив в нем преступника, отражается к братьям его и к ним переходит, не через него и не от него, а прямо от завещателя. Но когда бы завещательное распоряжение этого рода относилось не к племянникам, а к родным детям завещателя, то казне было бы к чему привязаться, и распоряжение было бы уничтожено. Дети и без завещания были бы прямыми после отца наследниками, а в силу закона о конфискации (176 ст. XII т. V ч. Св. В. Пост.) конфискуется не только часть, доходящая преступнику от отца, но даже и при живом отце часть, следующая преступнику по закону наследства.

В нашем законодательстве нет вовсе определений о различных видах условий по завещаниям, тогда как другие законодательства представляют на сей предмет довольно правил и указаний. Поэтому, ввиду вопросов и затруднений, часто возникающих по сему предмету в судебной практике, будет не лишним остановиться на некоторых из сих вопросов.

Условия возможные к исполнению и законные считаются нераздельной частью завещательного назначения. Они обязательны, и от них, по воле завещателя, поколику она законна, зависит приобретение, продолжение, употребление и прекращение права на имущество (ср. ст. 1011, 1029, 1086, 1096).

Сверх того, надлежит заметить, что завещание, по системе нашего Свода Законов Гражданских, помещено вместе с дарением и пожалованием в одном разделе: о дарственном, или безвозмездном, приобретении прав на имущество; следовательно, между дарением и завещанием закон наш признает прямую аналогию, что подтверждается в особенности 991 ст. Закон. Граждан., и посему правило нашего закона об условиях дарения можно безошибочно применить и к завещаниям, с соблюдением правил аналогии. О дарении же сказано: дары между частными лицами дозволяется делать на таких условиях об образе пользования и управления даримым имуществом, какие даритель за благо признает, лишь бы только условия сии не были противны общим законам (ст. 975). Если дар учинен под условием, и условие со стороны получившего дар не исполнено, то дар возвращается дарителю (ст. 976). О возвращении завещанного имения завещателю, разумеется, не может быть речи, так как переход имения по завещанию совершается уже по смерти завещателя. Но если завещатель положительно постановил, что в случае неисполнения постановленного условия, или с наступлением положенного срока, либо предвиденного события, условное право лица на завещанное имение прекращается, и имение переходит к другому указанному лицу или к наследникам завещателя по закону, то постановление сего рода имеет обязательную силу: такого рода условие можно признать недействительным, если сам завещатель выразил прямо, что отдает имение в собственность, в вечное и потомственное владение указанному лицу, ибо в сем случае с правом собственности, однажды перешедшим по завещанию, уже несовместна возможность прекращения сего права по воле завещателя.

О невозможных условиях наш закон вовсе не упоминает. Невозможность может быть естественная, материальная или нравственная. Есть безусловная невозможность исполнения по законам естества. В таком случае и условие, безусловно невозможное, недействительно. Но может быть и невозможность относительная. Что невозможно одному, то может быть возможно другому; невозможное в одну пору или при одних обстоятельствах, может быть возможно в другую пору и при других обстоятельствах; невозможное к исполнению на срок или вдруг может быть исполнено со временем или постепенно, и наоборот, что было возможно вначале, может стать невозможно впоследствии. На такие случаи судебной практикой других законодательств выработаны следующие положения. Условие почитается обязательным, поколику оно возможно к исполнению; посему допускается разделение в условии возможного от невозможного, и лишь последнее отменяется: напр., буде исполнение невозможно в назначенный краткий срок, то допускается продолжение сего срока или исполнение бессрочное. Неисполнение не ставится в вину, если условленное, быв возможно вначале, стало невозможно впоследствии, а вначале исполнение замедлилось не по вине обязанного лица. Если исполнение условия поставлено в зависимость от случайного события и впоследствии обнаружится его совершенная невозможность, то условие падает (напр., назначение связано с условием выдачи ребенку 10.000, если он доживет до 10-летнего возраста, а ребенок умер, не дожив до этих лет). Условие признается необязательным, если обнаружится, что сам завещатель исполнил его еще при жизни своей. Назначение считается недействительным, если случайное событие, с коим оно связано, оказалось невозможным еще при жизни завещателя и т.п.

Условие может быть невозможно в нравственном и в юридическом смысле: то и другое будет незаконно, ибо закон не может содействовать осуществлению условия, противного общественной нравственности. Но не все безнравственное противозаконно. Есть в отдельных отношениях лица к лицу нравственные требования и обязанности, которые для закона неуловимы, ибо выходят за пределы юридического отношения. Так, напр., безнравственно владельцу оставлять без пропитания неимущего сына, оставляя богатство стороннему лицу; но доколе владелец действует в пределах своего права собственности, закону нет дела до его побуждений. Противно общественной нравственности и недействительно пред лицом закона требование, ограничивающее нравственную свободу человека там, где она безусловно охраняется законом, налагающее обязанности, несовместные с этой свободой, стесняющее права, безусловно охраняемые, во имя общественной нравственности или общественного порядка. Таковы многие права, охраняемые уголовным или государственным законом, или права, возникающие из семейственных и супружеских отношений. Невозможно условие, коего исполнение, связанное со сделанным по завещанию назначением, составляло бы нарушение общего безусловного закона или безусловной обязанности; напр., нарушение родительского права, нарушение супружеских отношений, нарушение свободы совести и вероисповедания и т.п. В чем надлежит видеть это нарушение безусловной свободы и в чем видно только ограничение права, коим всякому вольно пользоваться и не пользоваться, – на эти вопросы трудно дать общее разрешение: они разрешаются в каждом данном случае сообразно обстоятельствам и сообразно установившимся в обществе взглядам на нравственное значение того или другого права; иногда вопросы эти разрешаются и положительным законом. Таковы, напр., вопросы об ограничении условием свободного вступления в брак. Имение может быть назначено под условием никогда не вступать в брак, не вступать в брак ранее указанного срока, не вступать в брак с таким-то лицом, вступить в брак с указанным лицом, не вступать в новый брак, не вступать в брак без согласия указанного лица и т.п.¹⁰¹ Очевидно, что решение таких вопросов зависит от господствующего в сознании, или выводимого из законных предположений, общего воззрения на значение брака и от сопоставления особливых прав и обязанностей в данном случае. Так, напр., французская практика вообще отвергает условие вступить в брак с указанной особой, но если в данном случае оказывается, что эта особа обесчещена подлежащим лицом, которое посему состоит в нравственной обязанности жениться на ней, то условие может быть оставлено в силе; отвергает условие не вступать в брак без согласия указанного лица, но если это лицо принадлежит к числу тех, чьего согласия подлежащее лицо и по закону обязано спрашивать, то условие действительно; отвергает условие, положенное мужем на жену – не вступать в новый брак, но если от прежнего брака остались дети, и в них указана цель ограничения, то условие оставляется в силе; допускает условие не вступать в брак до срока, – если срок сей близок к законному и объясняется разумным попечением, – и отвергает оное, если срок положен неразумно продолжительный; допускает условие – не вступать в брак с указанной особой, – но отвергает оное, если подлежащее лицо по отношению к сей особе состоит в нравственной обязанности вступить с ней в брак. А в австрийском гражданском кодексе находится (ст. 700) и положительное правило: «условие наследнику, или легатарию, не жениться даже и по достижении совершеннолетия почитается ничтожным. Такое условие обязательно лишь для вдовца или для вдовы, когда есть дети. Но считается недействительным условие – не жениться на указанной особе».

Условие, ограничивающее свободу совести или вероисповедания, не может быть действительно, поколику оно противно общему государственному закону о свободе; следовательно, в сем отношении обсуждение условия зависит во многом от различия в определениях законодательств о свободе вероисповеданий. Так, напр., условие – не переменять вероисповедания, не переходить из одной церкви в другую или принять такое-то вероисповедание – может быть признано недействительным там, где общим законом установлена безусловная свобода переменять веру; но у нас, напр., при существующем запрещении отступать от господствующего вероисповедания, условие коим налагается такое же запрещение, остается в силе. Впрочем, – за исключением приведенного случая – и у нас надлежит, кажется, отвергать подобные условия, возбуждающие безнравственное столкновение материальных интересов с убеждением и верованием в душе человека.

Условия, воспрещающие исполнение гражданского долга или обязанностей, безусловно налагаемых законом, – вовсе не могут быть допущены.

Вообще надлежит заметить, что в обсуждении условий, насколько они согласны или не согласны с законом, требуется большая осмотрительность. Припомним здесь то, что выше было сказано об отличии условия от учредительного определения. Всякое учредительное определение связывает свободу того, на кого наложено, в состоянии, признаваемом законом, или в свободном употреблении сил своих, имуществ, и в направлении воли, которое тоже предполагается принадлежностью каждого гражданина. В этом стеснении, составляющем свойство условий и добровольно принимаемых по договору, – нет еще ничего противозаконного, поколику они касаются только частного интереса. Всякий, кому условно назначено имение, волен рассчитать, что для него удобнее и выгоднее – принять имущество с ограничением или повинностью или отвергнуть ограничение вместе с имуществом. Ограничение может касаться и прав, принадлежащих человеку по общественному его положению в силу закона государственного, поколику эти права состоят в личном его интересе и не соединены с государственной обязанностью или повинностью; таково, напр., право поступать или не поступать в государственную службу по тому или другому ведомству, избирать для себя то или другое звание или занятие, поколику выбор звания или служебная повинность для него не обязательны. Впрочем, и по этому предмету многое зависит от начал, господствующих в общем государственном строе, и от понятий, принятых в обществе. Очевидно, напр., что понятие о службе государственной и об интересе, связанном с правом служить, быть чиновником, неодинаково во Франции, в Англии, в России, и это различие во взглядах непременно отражается в судебных решениях по сему предмету.

Не следует упускать из виду различие между заказом с угрозой (poena, clausula poenalis) и простым условным распоряжением, или назначением на тот или другой случай, при тех или других условиях. Это различие зависит от воли и намерения завещателя, которые определяются не всегда положительно и буквально, но которые приходится иногда отыскивать в содержании целого завещания. Это различие указано было и в римском праве: poenam a conditione valuntas testatoris separat, et an poena, an conditio, an translatio sit, ex voluntate defuncti apparet. Не то или другое условие само по себе, т.е. по своему предмету, придает завещательному распоряжению незаконное или безнравственное свойство, но та цель, которую имел в виду завещатель. Когда он именно имел в виду угрозой ущерба или приманкой материальной выгоды побудить человека к безнравственному действию, или отвратить его от исполнения долга, или определить заранее насильственно волю его к действию, долженствующему зависеть исключительно от нравственного побуждения, тогда распоряжение оказывается безнравственным. Но когда из завещания явствует, что завещатель не имел такой цели и намерения, а рассчитывал свою волю и назначение только на то или другое состояние лица, на случай, если оно наступит, тогда нет повода считать распоряжение завещателя незаконным. Вышеуказанное различие объяснится ближе из следующих примеров. Завещатель назначает Ивану 10.000 руб., если он женится на Марье. Если это, по намерению завещателя, должно служить приманкой к браку с Марьей, в таком случае воля его заключает в себе непрямое принуждение к браку. Но могла быть у завещателя и цель, не имеющая ничего общего с нравственным принуждением, когда он знал, что Иван имеет склонность к Марье и что за бедностью Марьи брак не мог состояться. Завещатель назначает жене 10.000 руб. на случай развода ее с мужем: незаконно, если имеется в виду усилить личные ее побуждения к разводу приманкой денежной выгоды; но нет безнравственного намерения, когда завещатель, предвидя возможность развода, желал на этот случай дать разведенной жене, при скудости собственных ее средств, пособие в отдельной жизни. У римлян считалось безнравственным понудительное условие на случай, если детей не будет, si filios non susceperis; но очевидно, что в этом условии не могло быть ничего противозаконного, если в мысли завещателя бездетность представлялась не более как случайным событием, которое может последовать, может и не случиться. У римлян же, со времени известного Юлиева закона, считалось запрещенным и ничтожным всякое завещательное условие, клонящееся к оставлению лица в безбрачии, и потому, если бы сделан был денежный отказ в пользу девицы с тем, чтобы она не выходила замуж, такое условие было бы ничтожно. Но не было бы незаконного в назначении денег девице, на случай если она по несчастью не найдет себе партию и останется незамужней. Безнравственно назначать человеку деньги под условием переменить веру; но что было бы в сущности безнравственного, когда бы, напр., приятель известного священника Мишо назначил ему денежную сумму, имея притом в виду, что он не признает папской непогрешимости и должен подвергнуться отлучению от своей церкви и удалению из богатого прихода, станет старокатоликом и лишится средств к содержанию? (См. по сему предмету ст. Фиттинга: Ueber den Begriff der unsittlichen Bedingung в Arch. Civ. Pr. 1873 г. Scheurl. V. d. Nebenbestimmungen. Erlang. 1871 г. § 79.)

Дриневич завещал свое имение племянникам, причем одному из них, Николаю, назначил большую против других часть, с таким, сказано «условием моего желания, чтобы он, с окончанием курса в тамбовской гимназии, поступил в университет по медицинскому факультету, кончил курс с успехом и добрым поведением, и был бы медик; до окончания же им курса, завещаемым ему домам быть в опеке у матери его, а ему получать из доходов от 300 до 400 р. ежегодно». Николай Дриневич, не кончив курса, занялся торговлей, вследствие чего возник иск об отмене сделанного в пользу его назначения. Сенат (Общ. Собр. 1871 года) вывел из выражений завещателя, что преимущественная доля назначена Николаю Дриневичу под непременным условием, коего он не исполнил, и затем оставить всю долю в его владении было бы противно воле завещателя, который для того именно и дал ему больше, чтобы он стал медиком. На сем основании Николаю Дриневичу оставлено право лишь на равную с братьями его долю в имуществе завещателя.

Исполнение повинности, или законных определений завещателя относительно образа пользования имуществом или употребления оного, вообще обязательно для преемника, т.е. то лицо, в интересе коего постановлено условие, может потребовать от него исполнения. Бывают, однако же, условия и определения несущественные, которые, быв поставлены исключительно в интересе самого преемника, не налагают на него и юридического обязательства, по цели и намерению самого завещателя. Так, напр., если при назначении денежной выдачи сказано, что деньги даются – на свадьбу, на покупку имения, на постройку дома и т.п., нет основания признать назначение сие недействительным по той причине, что подлежащее лицо не вступило в брак, не купило имения и пр., или требовать от сего лица исполнения того, что упомянуто в назначении. Совсем иное будет дело, если деньги назначены, напр., на воспитание детей, – ибо здесь имеется в виду интерес третьих лиц, в пользу коих сделано назначение.

Наиважнейшие и наиболее сложные условия, помещаемые в завеща-ниях, относятся к ограничению права собственности и составных его частей и принадлежностей, в лице того, кому назначается имущество. Не всегда бывает легко и удобно определить, насколько эти ограничения противоречат общему закону собственности и вотчинного владения. Праву собственности присвоено законом значение безусловного права; отсюда можно заключить, что всякое условие или ограничение, в существе несовместное с правом собственности, отсекается от него, как недействительное. Однако же, с другой стороны, общий закон допускает ограничения права собственности по воле вотчинного владельца и отделение от него прав, входящих в состав его: владения, пользования, распоряжения; следовательно, невозможно отрицать, что поколику возможно установление ограничений вотчинного права путем договорного соглашения владельца с посторонним, коего он припускает к сему праву, потолику же возможны ограничения, исходящие от воли вотчинника путем завещания. Разница здесь только в лице и по времени: в договоре, ограничивая свою вотчинную власть и допуская чужое участие, вотчинник оставляет при себе право собственности в существе неприкосновенным; в завещании он переводит после себя право собственности на другое лицо с ограничениями, и тоже должен оставить его в существе неприкосновенным. Итак, для верного обсуждения законности всех подобных условий надлежит прежде всего уяснить себе смысл воли завещателя, затемняемый нередко невразумительными, двусмысленными и противоречивыми выражениями акта. Какое именно право хотел предоставить завещатель? Передает ли он указанном лицу право собственности на имение? В таком случае установленные условия владения, пользования и распоряжения получают вид ограничений, и надлежит рассудить, сообразны ли сии ограничения с существом права собственности, которое закон разумеет безусловно. Или завещатель в назначении своем имел в виду не передать свое право собственности, а выделить из него особливое право владения и пользования имуществом на изложенных условиях и передать оное указанному лицу, а сам переход права собственности оставил без прямого определения? Насколько устанавливаемые ограничения против общего закона собственности, и этот вопрос не может быть разрешен отвлеченно, одной логикой закона. Разрешение его зависит не только от особенностей каждого законодательства, но и от особливой цели, которую каждое законодательство имеет в виду при установлении закона собственности, и от взгляда на собственность, господствующего в обществе. Так, напр., французская практика не благоприятствует условию – не продавать и не закладывать имение, потому что во французском законе господствует – в силу особливой государственной идеи – стремление содействовать раздроблению имуществ и свободному обращению их из рук в руки.

У нас должны быть почитаемы недействительными ограничения наследственного права на родовые имущества, – поколику это право представляется в данном случае безусловным. Последнюю оговорку необходимо сделать потому, что в некоторых случаях возможна по закону уступка наследственных прав на родовое имущество в пользу лица, имеющего одинаковое наследственное право, и в этих случаях условие не имеет в себе ничего противозаконного. Случай, о коем упоминает 1086 ст. 1 ч. Х т., есть бесспорный, ибо сим законом выдачи из родового имения прямо признаны необязательными для наследника. По смыслу 1011 ст. ограничения во владении и пользовании завещаемым родовым имуществом не допускается. Но из следующих примеров можно видеть, в каких случаях нет основания отвергнуть условие, относящееся к родовому имению. Отец, имея благоприобретенное имение, и частью родовое, завещает благоприобретенное одному сыну с тем, чтобы он отказался уже от участия в родовом, предоставив все родовое прочим детям завещателя – братьям или сестрам. Такое условие не содержит в себе ничего противозаконного, и отвергнуть его, оставив в силе назначение благоприобретенного имения, было бы крайне несправедливо и неосновательно. Брат при разделе отцовского имения имеет полное право отказаться от своей доли в пользу братьев или сестер, которые тоже состоят наравне в ним наследниками; и такого отказа требует от него отец – в пользу не постороннего, а тоже прямых наследников его по общему праву. Следовательно, условие правильно, и сыну надлежит либо подчиниться сему условию, либо отказаться от завещанного имения. Но представим себе подобное же условие в пользу дальнейшего родственника, напр., двоюродного брата или в пользу жены завещателя. Оно будет недействительно, ибо установлено в пользу такого лица, которое не может участвовать по закону наравне с сыном завещателя в общем разделе родового имения, не имея при родном сыне завещателя наследственного права, следовательно, и отказ сына от сего наследства в пользу двоюродного брата невозможен. А жена завещателя тоже наследует после мужа только указную часть, которая должна быть ей выделена особо числом и мерой, и наследуя не по общему праву с детьми умершего, не имеет и права приращения своего удела, стало быть, ничьим отказом не пользуется.

О примечании к 1011 ст. надлежит заметить, что содержащееся в оном ограничение относится исключительно к праву завещателя, первого вотчинника, определять дальнейший переход имения после второго, назначенного по завещанию вотчинника, т.е. назначать третьего по себе вотчинника к имению, и еще у сего третьего вотчинника стеснять вотчинное право ограничениями во владении и в порядке управления. Закон сей имеет в виду непременно третьего вотчинника по завещателе; но несправедливо было бы распространять силу содержащегося в сем законе запрещения на волю завещателя относительно ограничений владения и управления в лице второго вотчинника, кому непосредственно от завещателя предоставляется имение. Иные расположены толковать сей закон в таком смысле, что завещатель, предоставляя имение в собственность, не властен уже обставлять владение назначенного им лица ограничениями, стесняющими у него полноту права собственности. Закон не дозволяет только ограничения, касающегося перехода вотчинных прав по смерти второго вотчинника, но на все время жизни его и владения завещанным имуществом положительно признает право завещателя обязывать избранного наследника к исполнению некоторых повинностей и т.п. И потому, кажется несомнительно, что правило примечания к 1011 ст. не препятствует завещателю ограничивать полное право собственности в лице избранного им наследника условиями относительно владения, пользования и распоряжения имуществом, лишь бы сии условия 1) не касались распоряжения на случай смерти; 2) не были несовместны с правом собственности в существе его. Итак, при сомнении о законности подобных ограничений и при истолковании воли завещателя, надлежит принимать в соображение: во-1-х, в чем состояла воля завещателя и подлинно ли предоставил он имение подлежащему лицу на праве собственности; во-2-х, ограничения, установленные завещателем, если относятся ко владению имением при жизни избранного наследника, сообразны ли с существом права собственности или вовсе несовместны с оным: в последнем только случае ограничения сии должны быть устранены, как незаконные. С правом собственности совместны отрицательные и положительные его ограничения, о коих упоминается в 432, 514 и 541 ст. 1 ч. Х т.; стало быть, завещатель, в силу полноты прав своих на благоприобретенное имущество, может не только обязывать избранного наследника денежными выдачами, на время жизни его, в пользу сторонних лиц, но может также на время только жизни сего наследника установить в завещанном имении для сторонних лиц право участия в пользовании, право отдельного владения и может даже стеснить избранного им наследника в праве на залог и отчуждение имения при жизни, дарственными или возмездными способами¹⁰². Не может он только обязать избранного наследника к совершению таких действий, кои вовсе уже несовместны с правом собственности, напр., не может обязать его к отчуждению имущества при жизни (напр., продать имение или подарить его такому-то лицу). Обязательность таких действий вовсе уже несовместна с правом собственности. Если признать их обязательными для наследника, это значило бы, что имение завещано ему лишь во временное владение, а не на праве собственности; если же суд признал последнее, то не может, не впадая в противоречие, признать и обязательность для наследника распоряжений, коими вменяется ему в обязанность отчуждение имения.

А. Шляпина завещала внуку своему Маликову дом с тем, чтобы он сего дома в течение 25 лет не продавал, не закладывал и никому не передавал, а если войдет в долги, то и на удовлетворение их дом не должен быть продаваем; по смерти же Маликова, если будет бездетен, дом должен перейти к сестре его Кадминой. Когда по смерти Маликова, получившего сей дом, он перешел во владение Кадминой, она стала отговариваться от долгов Маликова, утверждая, что брат ее, по завещанию, был только временным владельцем сего дома, а не собственником, ибо одно право владения или пользования, без права распоряжения, не составляет еще права собственности. Но Сенат, имея в виду 420, 423 и 432 ст. Зак. Гражд., признал, что право собственности на имущество может быть ограничено в распоряжении оным, не теряя своего существенного значения, и что Маликову было предоставлено завещанием, хотя и ограниченное, право собственности на дом (Касс. реш. 1869 г., N 1334).

Б. Решением Сената (Касс. реш. 1869 г., N 816) признано на основании примеч. к 1011 ст., что благоприобретенное имущество может быть завещано или безусловно, или на известных условиях. Дело шло о завещании, коим завещан в собственность капитал с тем, что приобретатель по завещанию, пользуясь процентами, может распорядиться самим капиталом не ранее 28-летнего возраста.

В. По делу Медведникова (Сборн. Сен. реш. II, N 557) Сенатом признано, что завещатель мог предоставить свое имущество, из движимости и капиталов состоящее, детям своим и назначить им определенный срок (до пришествия младшего сына в 25-летний возраст), до коего то имущество должно находиться в общем нераздельном их владении, и на капитал должна быть производима общая торговля.

Г. По делу Прониных (Сборн. Сен. реш. II, N 569) признано, что Пронин, назначив свое благоприобретенное имение в собственность малолетним детям, не имел права в то же время передать это имущество в безотчетное и бессрочное распоряжение жене своей и купцу Козлову, с правом залога и продажи, не предоставив, однако, лично сим последним ни временного владения, ни даже права пользования в означенном имуществе.

Д. Гавренев написал: «все имение и капитал предоставляю сыновьям моим по равным частям, но с тем, чтобы они не могли из оного ничего продать, ни заложить, ни отчуждать до 35-летнего возраста». До сих пор завещание законно, ибо завещатель мог ограничить владение наследников в благоприобретенном имуществе. Но далее он прибавляет: «в случае смерти кого-либо из сыновей бездетным, наследует дочь моя Прасковья, а если и она умрет, дети ее». Хотя бы можно было толковать эту прибавку и в таком смысле: «в случае смерти сыновей до пришествия в 35-летний возраст», во всяком случае она незаконна, ибо завещатель, определив однажды, что право собственности на имение переходит по смерти его к детям, не мог затем, на случай их смерти, определять дальнейший переход имения (Сборн. Сен. реш. II, N 683). Но той же цели мог бы достигнуть завещатель, когда бы выразил волю свою в другом виде и употребил иные выражения. Напр., он мог бы сказать: предоставляю имение сыновьям в срочное и ограниченное владение до вступления каждого из них в 35-летний возраст. Буде с наступлением 35-летия от рождения каждого из них сам он будет в живых находиться или в живых будут оставшиеся после него дети, то ему самому или детям его часть каждого предоставляется в собственность; буде же ни самого, ни детей в живых не будет, то предоставляется в собственность дочери моей Прасковье или, за ее кончиной, детям ее.

Е. В деле Калистратовой (Сборн. Сен. реш. II, N 948) завещатель, назначая дочери приданое, постановил, что все прочее затем имение должно принадлежать в наследство прочим детям. Дочь оспаривала устранение ее от наследства в прочем родовом имении, но вместе с тем требовала и назначенного ей приданого. Сенат рассудил, что если она признает действительной волю отца о назначении приданого, то должна подчиниться и другому условию, выраженному в завещании, т.е. отказаться от прочего наследства; или, буде отказывается от приданого, может требовать себе выдела наследственной части. Правило же 1029 ст. Зак. Гражд. к сему не относится, ибо назначение приданого зависит совершенно от воли родителей.

Ж. Щукин завещал свои капиталы (по билетам) сыну с тем, что он должен вступить в полное распоряжение лишь по достижении 40-лет-него возраста, а до тех пор пользуется процентами. Сын, не достигнув 40-летнего возраста, умер и те капиталы оставил по завещанию стороннему лицу – Ивану. Спрашивается: Иван в своем праве на те капиталы стесняется ли теми ограничениями, которые постановлены первым завещателем, т.е. обязан ли он ждать полного права распоряжения до того дня, когда сыну Щукина, если бы он был жив, исполнилось бы 40 лет? Отвечают: не обязан, и основательно. Если только признано, что сыну Щукина по завещанию отца капиталы те назначены в собственность, то надлежит признать, что за силой примеч. к 1011 ст. завещанное Щукиным имение стало у сына его наследственным и по смерти его не могло ни в порядке перехода, ни в порядке управления подлежать произволу первого вотчинника. Нет основания полагать, что это правило прим. к 1011 ст. относится исключительно до недвижимых имений и что употребленное в статье выражение «в разряд наследственных» означает только имения, могущие получить свойство родовых. В сем смысле дело решено Сенатом (2 Общ. Собр. янв. 1870 г.). Сенат рассудил, между прочим, что из выражений завещателя: «оставляю во владении сыновей; завещаемый им капитал; хранить от их имени» нельзя не заключить, что завещатель не имел в виду лишить сыновей права собственности на капитал; возложенные им на наследников ограничения не противоречат требованиям закона, и завещатель воспользовался лишь правом устанавливать для наследника тот или другой способ владения и пользования имуществом.

З. В завещании гр. Буксгевдевна было постановлено: 1. Младший сын его вступит в полное распоряжение и владение завещанным имением лишь тогда, когда женится и будет иметь детей; а до тех пор имением должно управлять назначенное завещателем лицо. 2. Оба сына и законные их наследники до 3 колена не имеют права ни продавать, ни закладывать завещанное имение, а право это будет принадлежать лишь правнукам их. 3. Если по смерти сыновей жены их останутся бездетны; то оставшимся наследникам заплатить каждой из них по 50.000 руб. ассигн. Сенат нашел, что все эти распоряжения противны законам; то же подтвердил и Государственный Совет (в 1813 году).

И. Завещанием гр. Зубовой имение предоставлено сыну ее с тем, что если у него будут дети или внуки при его смерти, то имение предоставляется после него им в собственность, если же он умрет бездетен, – малолетним Сазоновым. Палата истолковала завещание в том смысле, что имение назначено в собственность гр. Зубову, и на сем основании отменила последующие распоряжения завещательницы, как несогласные с примечанием к 1011 ст.

Й. Олонкин по завещанию 1811 года назначил жену свою Настасью опекуншей и владелицей всего имения; сына Петра устранил от наследства; по смерти Настасьи – часть имения назначил внуку своему от дочери Ивану Демьянову; а остальную часть внукам, сыновьям сына Петра, если будут в живых, за исключением дочерей Петра. Если Иван Демьянов до совершеннолетия умрет, то вся его часть должна поступить сыновьям Петра Олонкина, когда же сыновей не будет, то дочерям его. Если же Иван Демьянов достигнет совершеннолетия, а у Петра Олонкина не будет в живых сыновей, то вся часть, им назначенная, поступает к Ивану Демьянову. – В силу сего завещания сын Петра Олонкина Иван, по смерти Настасьи, получил назначенное ему имение, но умер бездетен, вследствие чего стал требовать сие имение на основании того же завещания Иван Демьянов. По возникшим против сего спорам сестер Ивана Олонкина Сенат в 1861 году уничтожил распоряжение завещателя, противное 1011 ст. Зак. Гражд. и Лопухинскому указу, признав, между прочим, что правило Лопухинского указа, изданное в 1839 году, не есть новое, но составляет подтверждение и изъяснение прежних законов и потому должно быть применяемо к завещанию, составленному в 1811 году (см. Журн. Мин. Юст. 1861 г., N 11).

Пожизненное или срочное владение представляется по завещанию в двух видах. Оно может быть установлено завещателем без всякого соображения с вотчинными правами других лиц на то же имение или в связи с таковым соображением. В первом случае завещатель не определяет вовсе, к кому должно перейти имение по смерти пожизненного владельца или по истечении срока (закон указывает в сем случае переход имения к законному по завещателе наследнику). В последнем случае завещатель указывает именно, кому имение следует в собственность и кого, стало быть, временный владелец должен признавать наследником, вторым по завещателе вотчинником. Как скоро воля завещателя в этом смысле определилась несомнительно, то уже должны быть устранены всякие условия и ограничения, несовместные с юридическим отношением временного владельца к вотчиннику, которое непременно следует из основной воли завещателя. В силу сего отношения невозможно допустить, чтобы временный владелец, видя прямого вотчинника имению, мог, при вотчинном его праве, расточать и отчуждать временно владеемое имение. И потому, если бы завещатель, прямо указав лицо, которое назначает наследником к имению, и другое лицо, которому отдает то же имение в пожизненное владение, предоставил сему последнему лицу право заложить, продать, подарить это имение, то надлежало бы заключить из сего – или что завещатель в сущности предоставил полное вотчинное право тому, кого назвал временным владельцем, или что предоставление полных вотчинных прав, при другом явном вотчиннике, несовместно с пожизненным владением и должно быть устранено, как незаконное. Итак, если суд не примет первого рассуждения, по смыслу завещания, то второе должен принять непременно.

Иное дело, если по завещанию имение отдано в пожизненное владение одному лицу и другого наследника не назначено: бывает, что в таких случаях завещатель пожизненного владельца, коему прямого права собственности не предоставлено, уполномочивает на залог и на продажу имения, по его усмотрению, или в случае нужды. С первого взгляда такое распоряжение представляется странным, ибо пожизненное владение само по себе не согласуется с правом отчуждения, составляющим принадлежность права собственности; но такое распоряжение в настоящем случае не будет противозаконно. Владелец остается пожизненным владельцем, ибо полное право собственности все-таки ему не предоставлено, в том смысле, что не может он распорядиться имением на случай смерти: может, если понадобится, продать имение при жизни своей и исчерпать таким образом полноту предоставленной ему вотчинной власти; но если он сего не учинил, то имение, по смерти его, вовсе отходит от его личности и обращается в наследство – кому следует после завещателя. Завещатель бесспорно имеет законную возможность отделить от своего права собственности на имение ту или другую из составных частей оного, или составить из сих частей более или менее полное сочетание, и таковое составное право предоставить по своему усмотрению избранному лицу, лишь бы только сим назначением не нарушалось ничье право собственности. В настоящем случае, поскольку завещатель никого не назначил по себе наследником, не нарушил он и ничьего права, ибо право законных по нем наследников существует по смерти его лишь потолику, поколику завещатель не отверг или не ограничил сего права своим завещанием, а в настоящем случае завещатель – в ту меру, в какую усилил право пожизненного владельца, – ослабил и обусловил предполагаемое право законного своего наследника. Последний, в силу завещания, не может возражать против залога и продажи имения пожизненным владельцем и вправе претендовать по смерти его на сие имение только в таком случае, если оно при смерти пожизненного владельца осталось неотчужденным. Возможность подобного завещательного распоряжения допускается и нашим законом. Именно в указе 1814 года (П. С. Зак. N 25606) предполагается возможным пожизненное владение супруга по завещанию, с правом заложить и даже продать имение.

Выше изложено, почему надлежит признать незаконным присоединение к пожизненному владению права заложить и продать имение, предоставленное в собственность другому; предполагается в сем случае, что завещатель явственно и безусловно предоставил одному лицу после себя право собственности на то же самое имущество, которое другого уполномочил продать по его усмотрению. Но возможны завещательные распоряжения и такого рода: завещаю имение в пожизненное владение Ивану, с правом заложить и продать оное, или какую-либо часть оного при жизни, с тем, чтобы по смерти Ивана все, что останется из сего имения неотчужденным, перешло в собственность Павлу. Здесь нет того противоречия между правами на одно и то же имущество, которое замечено в вышеприведенном случае. Там право собственности прямого наследника по завещанию возникает в минуту смерти завещателя и простирается на то же имущество, которое отдано другому в пожизненное владение. Здесь, по условию завещания, и право собственности наследника возникает и предмет его определяется лишь в минуту смерти пожизненного владельца, так что до той минуты избранное лицо не имеет еще действительного права ни на какую часть завещанного имущества и не может воспретить в лице пожизненного владельца никакого распоряжения сим имуществом, кроме завещательного распоряжения. Следовательно, в сем случае возможно совместное существование того и другого права, и наши законы не дают основания к признанию такого отношения, устанавливаемого волей завещателя, незаконным.

С правом собственности совместны ограничения владения и распоряжения, имеющие временное и условное значение, но несовместны ограничения, имеющие свойство безусловного и постоянного. Посему я могу передать свое имение наследнику в собственность, лишив его притом права на залог и отчуждение сего имения в течение жизни; но не могут лишить его права завещательного на сие имение. Могу положить на сие имение повинность в пользу третьего лица, но с тем, чтобы сия повинность имела свойство временного права в чужом имении, как то: права угодий, права участия в чужом имуществе и т.п. Если же сия повинность по свойству своему и по намерению завещателя составляет самостоятельное вотчинное право, или отчуждение прав собственности, я не лишаюсь права прямо предоставить сие право завещательным актом стороннему лицу, но не могу обязать своего наследника, коему предоставляю имение в собственность, чтобы он сам установил сие право в пользу стороннего лица или чтобы он сам и его преемники допускали и терпели сие право безгранично. Напр., в законе постановлено, что право соседа делать окна на соседний двор или соседнюю крышу составляет уступку прав собственности. Оставляя свой дом и двор сыну, я могу по завещанию предоставить соседу своему такое право, т.е. право участия в имуществе; но если я завещаю дом сыну с тем, что он должен дозволить соседу таковое участие, – это ограничение имеет силу лишь на время жизни моего преемника, и если мой преемник откажется передать сие право соседу окончательно крепостным актом (446 ст. Зак. Гражд.), сосед не может его к сему принудить на основании моего завещания.

Если с правом пожизненного владения завещатель предоставляет владельцу и право передать имение по смерти своей по своему выбору и усмотрению (это постановление всего чаще помещают в своих завещаниях мужья, оставляя имения женам с правом передать его детям по выбору), это последнее право неуместно и несогласно с законом, ибо невозможно переносить на пожизненного владельца завещательное право, которое принадлежит только собственнику.

может ли завещатель, не назначая сам наследника к своему имению, предоставить избрание сего наследника другому лицу, по его усмотрению? Таковые распоряжения нередко встречаются: всего чаще бывает, что муж, назначая имение жене своей в пожизненное владение, предоставляет ей передать это имение при жизни или по смерти своей в собственность тому из детей или родственников, кого она признает достойным. В подобном случае распоряжение завещателя нельзя признать законным. По завещанию наследство от завещателя переходит непосредственно к лицу, избранному его волей. Завещатель не может установить посредственного наследства, и свою завещательную власть не может никому передать за себя по доверию или полномочию. Если указанное завещателем посредствующее лицо получает имение в собственность, как благоприобретенное, то к нему в силу права собственности вместе с оным переходит и завещательное право, и вообще право отчуждения и распоряжения, независимо от особого о сем постановления в завещании первого вотчинника. Если же указанное посредствующее лицо получает имение только во временное владение, то предоставление ему права передать, подарить или завещать имение – от имени первого завещателя – немыслимо. Еще менее возможно допустить предоставление стороннему лицу, не получающему даже во владение своего имения по завещанию, права избирать к сему имению наследника по завещателю.

Вышесказанное применяется вполне в назначению наследственному, т.е. к тому случаю, когда завещатель прямо избирает себе преемника в массе своего имущества, или в известном цельном имении. Но особливый вид завещательного назначения составляет по закону (прим. к 1011, 1086 ст.) назначение разным лицам выдач из имущественной массы, предоставляемой избранному наследнику. В подобном случае имение прямо передается известному лицу (наследнику по завещанию с поручением или с обязательством выдать из сего имения, или на счет ценности и доходов его известную вещь, или определенную ценность другому лицу от имени завещателя). Здесь, хотя одаренное лицо приобретает от завещателя и по завещанию, но не прямо, и для осуществления своего права на завещанное должно обратиться к тому, кому по завещанию переходит во власть подлежащее имущество и на кого завещатель возложил повинность исполнения или выдачи. Таким образом, по воле завещателя возникает отношение между двумя лицами, из коих одно, в силу завещания, имеет право требовать, а другое обязано исполнить распоряжение завещателя относительно передачи или выдачи. Это распоряжение, так как и избрание прямого преемника, может быть или безусловное, или условное. В последнем случае условие передачи может быть связано или со сроком, или с возможным событием, или с действием, возможным для одаренного лица, или даже с усмотрением и выбором того, на чью обязанность возложена выдача. К подобному назначению не применяются те возражения о законности, кои могут быть сделаны против условных наследственных назначений, ибо здесь нет прямого, непосредственного перехода от завещателя к тому лицу, в пользу коего назначение делается. Имение, в известном своем составе как масса, переходит прямо от завещателя к избранному наследнику, только с известной повинностью; и этот наследник считается собственником всего, с обязанностью выделить из массы известную вещь, или уплатить на счет массы известную ценность подлежащему лицу. Это же последнее лицо не считается со смерти завещателя собственником завещанной вещи или ценности (подобно тому, как прямой наследник или преемник по завещанию), но получает права требовать выдела, выдачи или уплаты от указанного лица, на условии, поставленном в завещании. С этой точки зрения возможными, т.е. непротивозаконными надлежит признать такого рода распоряжения:

Завещаю имение брату моему Ивану с тем, чтобы из сего имения выплачено было детям другого брата моего Петра, буде они достигнут совершеннолетия, десять тысяч рублей.

Завещаю имение сестре моей Прасковье с тем, что если у сына моего Ивана будут дети выдавала бы каждому из них на содержание и воспитание по 200 руб. ежегодно, а по достижении совершеннолетия каждому выдала бы единовременно по 5000 руб.

Завещаю имение племяннице своей Анне с тем, чтобы внуку моему Ивану, если он по достижении 17-летнего возраста окажется прилежен к учению, передала мою библиотеку, а в противном случае предоставила бы ее в пользу – ской гимназии.

Имеет ли право владелец благоприобретенного имения, завещая часть оного лицу, коему состоит должным, освободить это лицо от учета соразмерной части долга в наследственную его часть и возложить ответственность в сем долге исключительно на наследников другой части благоприобретенного имения? Напр., Иван завещает благоприобретенное село Покровское Марье, упоминая, что должен ей 5000 руб., и вместе с тем постановляет, что весь этот долг обязан уплатить ей Петр, коему назначается другое благоприобретенное же имение, село Семеновское. Петр не вправе возражать, что соразмерная часть сего долга должна пасть на долю самой кредиторши Марьи, поколику и она состоит наследницей после завещателя. В сем случае завещатель Иван был волен наделить каждого по произволу, и воля его состоит в том, что он Марье, кроме назначенного имения, подарил и ту часть долговой суммы, которая подлежала бы в лице ее наследственному погашению, а Петру назначил имение с повинностью уплатить Марье всю долговую сумму, и на то и на другое завещатель имел право по закону; но если бы село Семеновское было родовое, то это распоряжение завещателя было бы необязательно для наследника, за силой 1086 ст. Зак. Гражд., и Петр вправе был бы требовать, чтобы Марья приняла на себя соразмерную часть удовлетворения в своем долговом требовании на завещателя.

Условие, чтобы наследники, сколько их ни есть, оставались в нераздельном владении имуществом – нельзя, кажется, признать обязательным. Хотя продолжение общего и нераздельного владения зависит от воли и общего соглашения совладельцев имущества, допускающего раздел, но ни в каком случае не может быть для них обязательно, ибо по закону достаточно для возбуждения раздела желание, и одним из совладельцев изъявленное. Согласие (подобно доверию) есть состояние воли, которого нельзя вынудить или учинить обязательным, и право требовать себе выдела из общего владения есть существенная принадлежность права общей собственности.

Не подлежит сомнению, что условием, постановляемым в завещании, не могут быть нарушаемы права третьих лиц, от завещательного назначения не зависящие. Таковы права кредиторов не только самого завещателя, но и наследника по завещанию на удовлетворение из завещанного имения. Возможно ли завещателю постановить, что завещанное имение не должно быть обращаемо на удовлетворение долгов преемника по завещанию, сделанных до приобретения сего имения? Иные полагают, что возможно (таково мнение французского юриста Тролона); но с сим мнением едва ли можно согласиться у нас, тем более что нашему закону неизвестно французское учреждение séparation des biens. Имение, перешедшее по наследству, становится собственностью наследника, ответственного за все долги его, требующие удовлетворения, когда бы сие имение ни было им приобретено. По принятии наследства в лице наследника соединяется нераздельно ответственность по представительству умершего с ответственностью за личные долги самого преемника, и взыскание по личным долгам, с той поры как открылось, может быть обращено на имение ответственного лица, какое только у него в наличности окажется. Основание права кредиторов на вновь приобретенное должником по завещанию имение не приобретается ими вновь и не зависит от воли умершего завещателя. Право их существует само по себе на удовлетворение суммой долга, а средством к удовлетворению служит им все имущество должника.

Может ли завещатель безусловно лишить законных наследников своих прав оспаривать завещание?

Завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе на случай смерти (ст. 1010 Зак. Гражд.). Завещатель располагает только тем, на что имеет право, к чему может относиться как хозяин, собственник или владелец. Власть завещателя ни в каком случае не простирается далее пределов гражданских прав его; в сфере прав государственных воля частного человека недействительна. В сфере права гражданского она действительна лишь настолько, насколько объемлет предметы, подвластные воле. Право на чужое имущество, право на действия лиц может принадлежать гражданину или по договору, или по особому отношению, установленному законом. Где ни того, ни другого нет, там завещатель не может установить по своей воле собственный закон к стеснению гражданской свободы другого лица, к лишению его таких прав, которыми оно пользуется в силу общего закона, независимо от воли завещателя, в области прав гражданских. Всякое действие гражданина почитается законным или незаконным в той мере, в какой оно согласуется с предписанием законов или нарушает их, а не в той мере, в какой лицо, совершающее акт, почитает свое действие законным или незаконным. Мерилом законности служит здесь сам закон, воля общественная, а не личная воля частного лица. Если это действие почему-либо может иметь влияние на гражданские права сторонних лиц, то с совершением оного возникает для каждого из сих лиц неотъемлемое право опровергать это действие, доказывать его незаконность и просить об уничтожении его. Отсюда ясно, что ни один завещатель не может в составе завещания воспретить тому, чьи права явно или скрытно, посредственно или непосредственно нарушаются этим завещанием, предъявив против оного спор. Право на иск о наследстве после умершего владельца принадлежит каждому наследнику неотъемлемо в силу общего закона: доискиваясь наследства и встречая препятствие в завещании умершего, наследник, если почитает его неправильным, может, по тому же закону, доказывать на суде недействительность завещания и просить об уничтожении его. Итак, нет сомнения, что завещатель не может безусловно отнять у своего наследника право оспаривать завещание. Сомнение возникает, когда завещатель, не оставляя места законном наследству в своем имении, назначает часть его такому лицу, которое в отсутствии завещания было бы по праву наследником, налагая притом на это лицо непременную обязанность не начинать спора под опасением лишения завещанной доли имения.

А, назвав в завещании имение свое благоприобретенным, одну половину его назначил лицу постороннему Б, а другую сыну своему Ивану, который без этого завещания был бы единственным после него наследником. Завещанием постановлено, между прочим: «сыну моему Ивану решительно воспрещаю, под каким бы то ни было предлогом, оспаривать это завещание. Если же, в нарушение сей моей воли, сын мой предъявит против оного спор, то тем самым лишается он права на всякое участие в моем наследстве, и часть имения, ныне ему назначаемая, немедленно должна будет перейти к Б». По смерти завещателя сын его предъявил против завещания спор, доказывая, что имение названное в завещании благоприобретенным, есть родовое. Возражая против сего, ответчик Б доказывал в суде, что сам спор не подлежит принятию в силу завещания. Суд признал, однако же, невозможным отвергнуть спор и принял его к рассмотрению. По окончании дела, Б со своей стороны обратился в суд с иском о повороте от Ивана А, в наказание за спор, половины имения, назначенной ему завещателем, и о предоставлении ее в пользу его, просителя, по силе завещания. Подлежит ли удовлетворению такое требование?

Положим, что прежним решением суда все завещанное имение без исключения признано родовым. В таком случае Б лишается всякого права на обратный иск о повороте от Ивана А его наследственной доли. Все имение, как родовое, должно следовать законным наследникам, и ничьи права на это имение, если основаны на завещании, не могут быть действительны; всякое распоряжение завещателя о родовом имении, сделанное мимо законных наследников, почитается недействительным, следовательно, обратный иск Б не должен быть и принят: он уничтожается в самом основании сущностью того решения, которое по иску законного наследника состоялось.

Может случиться, что по решению суда половина имения, завещанная стороннему лицу Б, признана родовой; но другая половина, завещанная законному наследнику, Ивану А, – оказалась благоприобретенной. Распоряжение завещателя о предоставлении родового имения в пользу Б уничтожено, но суд не упомянул в своем решении, что вместе с сим уничтожается и сила запретительного пункта (clausula poenalis), помещенного в завещании. Истец Б, потерявший по суду имение, прямо на имя его завещанное, может еще почитать себя в праве отыскивать из владения Ивана А другую половину имения, на его имя А завещанную, в наказание за спор. Такого иска суд не отвергает без рассмотрения: запретительный пункт завещания существует во всей силе; он не покрыт прежним решением суда, и надобно еще рассмотреть, не подлежит ли воля завещателя исполнению в сем отношении?

А не имел права оставлять завещание о родовом имении в пользу лица постороннего. Родовые имения не подлежат завещанию (1068 ст.), т.е. не подлежат не только решительному отчуждению в пользу чужеродца, но даже и таким распоряжениям, которые, не касаясь права собственности на имение и порядка наследования, стесняют законных наследников в свободном распоряжении родовым имуществом, следовавшим им по закону. Итак, если завещатель запрещает своему законному наследнику отыскивать завещанного стороннему лицу имущества, которое по свойству своему принадлежит к разряду родовых, то это распоряжение незаконно и недействительно. Если же недействительно запрещение, то не может почитаться действительным и взыскание, положенное за нарушение сего запрещения.

В предыдущих примерах запрещение относилось к родовому имению.

Представим себе еще третий случай: когда оно относилось к имению благоприобретенному. Спор, предъявленный Иваном А на завещание отца, опровергнут судебными местами, и все завещанное имение признано благоприобретенным. Имением благоприобретенным завещатель имел право распоряжаться по своей воле, и на этом обстоятельстве истец Б основывает законность своего обратного иска.

Нельзя отрицать, что завещатель вправе предоставить благоприобретенное имение свое избранному наследнику под условием: он не может требовать от него действий противозаконных, но может требовать, чтобы наследник его, если желает удерживать при себе имение, воздержался от действий законных, или дозволенных, лишь бы эти действия не составляли прямой его обязанности. Точнее сказать, А не мог безусловно отнять у своего сына право оспаривать завещание, но мог постановить, что сын в таком только случае получит часть благоприобретенного имения, если не будет спорить. Завещатель не желал, чтобы все благоприобретенное имение его досталось сыну и разделил его между сыном и сторонним лицом: на это имел он полное право. Таким образом, Иван А в отношении к завещанному имению представлялся уже не законным наследником, а наследником по завещанию, следовательно, был в одинаковом положении с Б, которого права также исключительно основывались на завещании. Иван А мог выйти из этого положения только в таком случае, если бы завещательное распоряжение признано было ничтожным, а имение завещателя родовым; с этой целью и начат им спор, в котором, отвергая одно менее выгодное основание прав своих на отцовское имение, желал он приобрести другое, более выгодное основание. Для того чтобы сделаться законным наследником, истец должен был отречься от завещания, признать его ничтожным; а завещатель объявил, что за это нарушение воли его сын его лишается завещанного имения. Правильна ли такая воля завещателя, это может разрешиться не прежде как с окончанием того самого спора, который был воспрещен завещанием, спора о свойстве завещанного имущества.

Итак, если спорщик успел в своем искательстве, то вместе с завещательным распоряжением о родовом имуществе становится ничтожным и условие, поставленное для приобретения его: законный наследник приобретает это имущество силой закона, мимо завещания, безусловно. Никто уже не имеет права противопоставить ему волю умершего, признанную незаконной.

Но если спор отвергнут, то положение обвиненного истца существенно изменяется. Он не доказал прав своих на имение отца в качестве законного наследника; завещанное имение оказалось благоприобретенным, завещание получило бесспорную силу, – одно из условий завещания лишает заспорившего наследника всяких права на благоприобретенное имение, и есть лицо, имеющее право требовать, чтобы это условие было выполнено. Нельзя отказать в этом требовании, потому что нельзя стеснить завещателя в свободном распоряжении благоприобретенным имуществом. Могут возразить на это, что странно, с одной стороны, допускать спор на завещание вопреки воле завещателя, а с другой стороны, в исполнение той же воли наказывать за этот спор истца в случае неудачи. Но в сущности здесь нет никакого противоречия. Нельзя не допустить спора, когда дело идет о том, чтобы определить законность того самого распоряжения, часть коего составляет запрещение; но как скоро распоряжение это признано в существе законным, нельзя не признать его исполнительную силу по требованию заинтересованной стороны. Положим, что завещатель, назначая имение законному наследнику, запретил ему предъявлять, напр., ко взысканию заемное письмо третьего лица с тем, что если нарушить запрещение, то должен лишиться в пользу этого должника завещанного имения. Здесь безусловное запрещение также недействительно, но нет сомнения, что имение завещано условно и что обязанность, возложенная завещателем, должна быть выполнена. Но если бы наследник, получив имение, предъявил ко взысканию заемное письмо и вместе с тем начал бы оспаривать законность завещательного распоряжения, то исполнение этого распоряжения необходимо остановилось бы до разрешения спора.

До сих пор мы имели в виду спор наследника, относящийся к законности самих распоряжений завещателя. Но кроме того, наследник может, не касаясь существа завещательных распоряжений, оспаривать внешнее достоинство завещания, доказывать фальшивость акта или утверждать, что он недействителен по несоблюдению установленных форм. Если и в этих случаях спор наследника (Ивана А) отвергнут, лишается ли он в силу завещания права на завещанное в пользу его благоприобретенное имущество?

В этих случаях нет основания признать спор наследника нарушением воли завещателя. Невозможно рассуждать о нарушении воли там, где существует еще сомнение о том, что воля действительно выражена. Законное объявление воли владельца о своем имуществе на случай смерти выражается в форме завещания. Форма этого акта столь тесно связана с его содержанием, что, при несоблюдении первой, акт теряет всю свою силу, и не может быть признан подлинным выражением воли умершего. Сверх того обстоятельства, сопровождавшие составление акта, и независимо от формы его, могут возбудить сомнение в его подлинности, предположение о подложности его; тогда интересованное лиц в праве требовать исследования о предполагаемой фальшивости акта. И в этом и в другом случае истец спорит не против воли завещателя, не против завещания в собственном смысле, – требует не уничтожения распоряжений, сделанных завещателем, но просит об уничтожении акта, который вовсе не признает, или не решается признать завещанием. Каков бы ни был исход судебного производства по такому спору, – очевидно, что о нарушении воли завещателя может быть речь только с той минуты, когда эта воля сделалась несомнительной, когда акт получил действительное значение завещания.

Подобный вопрос был на рассмотрении Госуд. Сов. в 1873 г. по д. Кривошеина и Крюковской, и получил разрешение в вышеизъясненном смысле.

По делу Турчаниновых разъяснено, что 1301 ст. I ч. Х т., устанавливающая бесповоротность отчуждения или залога имения, вполне применяется и к продаже или залогу, совершенным наследником по завещанию, утвержденному бесспорно, когда в последствии это завещание будет оспорено и опровергнуто (Касс. реш. 1894 г., N 5).

Завещательное распоряжение теряет свою силу и действие:

1. Когда оно противозаконно и вследствие того подлежит уничтожению (1029 ст. Зак. Гр.)¹⁰³.

2. Когда оно лишено смысла, так что невозможно определить ни предмета, ни образа исполнения. Хотя общего правила в сем смысле нет в наших законах, но оно необходимо вытекает из необходимых свойств каждого юридического акта. В нашем законе сказано, что недействительны завещания, учиненные с очевидной ошибкой в лице, или в самом имуществе завещаемом.

3. Когда лицо, в чью пользу назначение сделано, умерло ранее смерти завещателя. Положительного о сем правила также нет в наших законах, но оно составляет прямой вывод из сущности завещательного акта и преемства завещательного, а потому применяется и в нашей судебной практике (см. Ж. М. Ю. 1866 г., т. I, стр. 507; Касс. р. 1873 г., N 201). Завещание получает силу и действие лишь со времени смерти завещателя; до того времени не открывается и не имеет ни малейшего значения чье бы то ни было на завещании основанное право; следовательно, тот, в чью пользу назначение сделано, при смерти своей сам не имея никакого права на завещанное, не может и передать никакого права и своим наследникам. А когда после того умирает сам завещатель, то назначение, не находя лица, в пользу коего сделано, падает и не может быть перенесено на наследников сего лица, буде и об них не упомянуто в завещании. В наследстве по закону есть право представления, т.е., что досталось бы, напр., сыну, когда бы он был жив, переходит, за смертью его, к его сыну – но не от отца, а от деда, после коего наследство открылось. Ничего подобного нет в завещательном преемстве, которое основано не на законе прямого преемства по крови, но на воле завещателя. Кому назначено, тому и дается, буде он налицо, а когда нет его налицо, то назначение пропадает. Посему если, напр., имущество завещано дядей трем племянникам всем вместе: Петру, Ивану и Григорию, и при смерти завещателя Григория нет в живых, а живы его дети, то детям нет удела в завещанном, а все имущество переходит к Петру и Ивану: доля Григория за смертью его идет в приращение к долям его братьев.

Но преемник, если и пережил завещателя, не всегда приобретает по завещанию решительное право на завещанное имущество, а приобретает только право условное, или право ожидания и требования в назначенный срок, или с наступлением предвиденного события. Если, приняв в этом виде право, преемник не доживет до решительного осуществления оного, может ли он передать своему наследнику это право в том же виде, с той же возможностью или вероятностью осуществления? Здесь необходимо различать два вида условия. 1) По воле завещателя приобретение имущества или передача его в собственность указанного лица может быть поставлена в зависимость от события не верного, а только вероятного, которое может и вовсе не случиться. Напр., Иван поручает своему душеприказчику передать Петру в собственность 10.000 руб., буде он достигнет 30-летнего возраста или буде он вступит в брак. Только с наступлением сего события деньги переходят в собственность Петра; до того он имеет только условное право на эти деньги, только право требовать их с наступлением условленного события. Петр умер, не успев осуществить свое право, ибо условленное событие вовсе не совершилось; со смертью его оно стало уже невозможно, следовательно, и право по завещанию, предоставленное ему, исчезло без остатка, так что ему нечего и передать своим наследникам. 2) По воле завещателя передача имущества поставлена в зависимость от определенного срока или от события, которое непременно должно наступить. Напр., завещатель поручает душеприказчику передать Павлу 10.000 руб. через 3 года по смерти завещателя. В таком случае со смертью завещателя преемник получает верное право на завещанное имущество, непременно долженствующее осуществиться, следовательно, умирая прежде осуществления, он имеет что передать и своему наследнику. Правила сии определены положительно в иностранных законодательствах. В нашем законе их нет, но у нас, без сомнения, они могут быть приняты в руководство на практике, ибо истекают из сущности завещательного преемства.

4. Очевидно, что если завещанного имущества не оказалось при смерти завещателя в его владении, то и завещательное назначение падает. Буде некого обвинить в его незаконном присвоении или похищении, то надобно предположить, что завещатель при жизни сам распорядился сим имуществом, стало быть, самым делом отменил свое назначение. Если завещанное имущество погибло, истребилось, утратилось без остатка уже по смерти завещателя, то назначение также теряет силу, буде некого обвинить в растрате или погибели.

5. Без сомнения, всякий волен отказаться от принятия завещанного имущества, буде считает оное для себя неудобным или невыгодным, и в таком случае завещательное назначение теряет силу.

6. Назначение теряет силу, если то лицо, в чью пользу оно сделано, оказывается юридически неспособным к принятию или приобретению завещанного. Неспособность эта может быть личная, по закону, или по смыслу условия, с коим приобретение связано (напр., если деньги завещаны лицу на случай вступления его в брак, и уже при смерти завещателя оказывается, что подлежащее лицо юридически или физически неспособно к браку).

7. Завещательное распоряжение теряет свою силу, когда завещательный акт, в котором оно содержится, признан недействительным или утратил свою силу за истечением земской давности. Кто не просил в течение 10 лет о приведении в действие завещания, не вступив притом и во владение завещанным имуществом, тот, по общему закону, теряет право на иск об имуществе на основании завещания. Может возникнуть сомнение о том, когда открывается право на сей иск и с какой поры следует исчислять начало земской давности. Иные полагают, что начало давности следует исчислять со дня смерти завещателя, так как вообще с этого времени право на наследство по завещанию почитается открывшимся (ср. Касс. р. 1869 г., N 1032), но открытие права на наследство нельзя в этом случае смешивать с открытием права на иск. В первом смысле – минута смерти завещателя имеет значение потому, что к этой минуте (как и в наследстве по закону) преемник по завещанию может возводить права свои на наследственное имущество, но и это правило не безусловно, ибо не применяется ко всем случаям завещательных отказов (см. ниже § 72). Однако завещание, как акт, выражающий последнюю волю, не получает еще законного признания, законной обязательной силы со смертью завещателя. Оно приобретает эту силу лишь с той поры, как засвидетельствовано в подлинности. Итак, иск по завещанию становится возможным лишь с этого момента, и потому никак не ранее его должно быть полагаемо начало давности для предъявления такого иска (ср. Касс. реш. 1872 г. N 1223). Не ранее: но может быть и позже, так как по особым условиям завещательных отказов и назначений право иска для заинтересованного лица может и не соединяться со вступлением в силу завещания, но может быть отдалено до известного срока или события (ср. § 72), так что в каждом из подобных случаев требуется, по соображении со свойством завещательного назначения или с особым его условием, определить, с какого именно момента открывается право на иск и начинается течение давности.

Когда распоряжение, помещенное в завещании, по смерти завещателя оказывается недействительным, возникает вопрос: кому следует имущество или ценность, бывшая предметом этого распоряжения? Вопрос разрешается лишь отчасти нашим законом. В 1110 ст. Зак. Гр. сказано: наследство переходит к наследнику по закону, когда завещательные распоряжения признаны будут недействительными. Эта статья имеет в виду прежде всего завещание во всей его целости. Если завещание все признано недействительным, то имение идет к наследникам по закону. Далее – статья эта может быть бесспорно приложена к отдельному завещательному назначению, когда оно, по смыслу завещания, поставлено независимо от других назначений и относится к отдельному имуществу. Завещатель назначает одно имение Ивану, другое – Петру; первое назначение остается в силе; последнее, по той или другой причине, недействительно, не может осуществиться. Ясно, что имение, назначенное Петру, остается вне воли завещателя, и потому следует воле закона – идет к наследникам завещателя. Далее этого простого начала, выраженного в 1110 ст., наше законодательство не идет, и это понятно, ибо закон наш вообще не делает различия между назначением наследника к имению и назначением имущества в пользу разных лиц (inst. heredis и legatum); тем еще менее различает между собою отказы по их качественному и количественному значению в массе целого наследства и в намерении завещателя. Однако же такое различие, возникая из существа отношений, возбуждает вопросы и пререкания о праве, требующие разрешения. Нетрудно решить, что отдельное имение, назначенное отдельному лицу, буде не может перейти к нему по воле завещателя, переходит к законному наследнику. Но как быть, если имение назначено нескольким лицам вместе, совокупно, и назначение оказывается недействительным лишь относительно одного из сих лиц? Здесь возможно состязание прав, и если наследник по закону потребовал бы себе выбылую часть из совокупного назначения, те лица, в пользу коих оно совокупно сделано, могут возразить: воля завещателя была отдать имение нам всем совокупно. Как быть, если имение назначено одному лицу с возложением на него денежной выдачи, выдела или повинности в пользу другого лица, и оказывается, что назначение относительно сего последнего лица недействительно? Здесь наследник по закону, если бы и предъявил свою претензию на имущество или ценность, бывшую предметом сего подчиненного назначения, ему возразили бы, что он не вправе подставить себя вместо того, в чью пользу назначение сделано, а в качестве наследника по закону не может устранить того, кому завещано имущество с отнесением повинности на это имущество, и что устранение повинности должно обратиться в пользу того, кому досталось имущество. Для разрешения множества подобных вопросов римское право выработало систематическое учение о приращении (accrescentia, accroissement) наследственных и завещательных уделов, т. е. о праве соучастника в наследственном преемстве или в завещательном назначении – воспользоваться долею другого соучастника, когда последний оказывается неспособным или не желает принять ее¹⁰⁴. Не вдаваясь в тонкости этого учения, возбуждавшего великое множество сложных пререканий в юридической казуистике, приведу два главных руководящих правила по сему предмету, принятые в иностранных законодательствах и в юридической практике. Основанием приращения служит совокупное и нераздельное призвание нескольких к преемству в одном и том же имуществе и в одном нераздельном назначении. Отсюда следует, во-1-х: когда из числа нескольких назначений, отнесенных к одному иму-ществу, одно представляется главным и основным, а другие в связи с ним представляются подчиненными и зависящими (каковы, напр., выдачи и отказы из имущества, назначенного указанному лицу), то подчиненное назначение, буде упадает, обращается в состав главного назначения: стало быть, тот преемник, на коего вместе с преемством было возложено исполнение подчиненных назначений, пользуется прибытком от устранения повинности, на него возложенной. Во-2-х: когда имущество назначено нескольким лицам вместе и совокупно без всякого разделения, недействительность назначения относительно одного из соучастников обращается в прибыль всем прочим; но если видно, что намерение завещателя было назначить каждому из соучастником свою долю или определить каким-либо качественным или количественным признаком удел каждого, то приращения нет, и особенный удел выбывшего участника становится вне завещательного права. Оба эти правила представляются столь ясными и прямо вытекающими из сущности завещательного права, что могут, без нарушения закона и начал, в нем выраженных, служить руководством и у нас для юридической практики. Возьмем, напр., следующий случай. Мать завещает имение четырем сыновьям: Ивану, Петру, Федору и Григорию с тем, чтобы каждому из них принадлежала в том имении четвертая часть, но Григорий умер прежде матери, оставив двух сыновей – Павла и Кузьму. По смерти матери, как всем этим лицам по справедливости разделить имение? Павел и Кузьма не могут получить всю часть, назначенную в завещании отцу их Григорию, ибо права Григория на 1/4 часть имения основаны на завещании, а завещание в отношении к нему не состоялось, ибо он умер прежде завещательницы. Но несправедливо было бы эту четвертую часть Григория обратить исключительно в пользу трех остальных его братьев, ибо завещательница прямо выразила волю свою, что каждому их братьев следует только 1/4 часть имения. Итак, эта четвертая часть остается вне завещания и обращается к наследникам по закону, делясь опять на 4 части, из коих три следует Ивану, Петру и Федору, как прямым наследникам, а одна четвертая достанется Павлу и Кузьме по праву представления за умершего отца их Григория. Итак, при разделе, если цену всего имения положить в 16.000, Иван, Петр и Федор получат по 5000, а Павел и Кузьма вместе 1000.

При обсуждении законности и действительности завещательного распоряжения необходимо брать его в целости и в той необходимой связи, в которое оно определено волей завещателя с тем, чтобы решить: эта воля, в том смысле, как она изъявлена, по отношению к целому распоряжению, согласна ли с законом. Но несправедливо было бы расторгать отдельные части целого распоряжения, состоящие между собой во взаимной связи, и каждую обсуждать в отдельности. Случается иногда, что одна из составных частей целого распоряжения оказалась, независимо от воли завещателя, невозможной в исполнении и потеряла свой интерес фактически: в таком случае несправедливо было бы признавать эту часть как бы вовсе несуществующей и затем другой части того же распоряжения, неразрывно связанной с первой, придавать самостоятельное значение. Это значило бы произвольно извращать волю завещателя, придавая ей в осуществлении совсем не то значение, какое она имела в сознании завещателя, значило бы прилагать мерку закона не к подлинной воле завещателя, а к произвольному выводу из этой воли. Вот пример. Ушаков завещал свое имение Александре Изосимовой, а по ней детям ее в вечное и потомственное владение. Сама Изосимова умерла прежде завещателя, оставив детей, а когда умер завещатель, возник вопрос о законности его распоряжения и о праве детей на имение, завещанное матери их, а после нее – им, в собственность. Распоряжение это, в целости своей, несогласно с 1011 ст. Зак. Гражд., и внешнее событие – смерть Изосимовой – нисколько не изменяло сущности юридического отношения, созданного волей завещателя. Но в суде состоялось следующее решение: по силе примечания к 1011 ст. распоряжение о дальнейшем переходе имения недействительно в том случае, когда завещанное имущество, поступив во владение наследника, делается по смерти его уже родовым (смысл закона выражен неверно: закон устанавливает правило не на этот только случай, но объясняет решительное свое запрещение этим соображением, на все запрещенные случаи распространяемым). Но в настоящем случае – продолжает решение – первая часть завещательного распоряжения Ушакова, о предоставлении имущества Изосимовой, осталась вовсе неосуществленной, а как наследство открывается лишь со смертью завещателя, то очевидно, что по смерти Ушакова оставалась действительной (здесь фактическое последствие внешнего события смешано с юридическим определением воли) только вторая часть его распоряжения о передаче имущества детям Изосимовой, которые и д.б. признаны непосредственными наследниками его по завещанию в имении, не сделавшемся родовым:

О толковании воли завещателя см. вообще § 74. Случаи приращения см. в § 74, примеч. Й.

Завещания исполняются: 1. душеприказчиками и 2. самими наследниками, по воле завещателя (1084 ст.).

О правах, обязанностях и юридических отношениях душеприказчиков вовсе нет постановлений в нашем законе. Только с формальной стороны определено, что душеприказчики не могут быть свидетелями под завещанием (1054), что в карантинных завещаниях не могут быть назначаемы душеприказчиками карантинные чиновники и служители (1085). Кроме того, в Уст. Гр. Суд. изъяснено, что иски, на завещании основанные, предъявляются к душеприказчикам и что душеприказчики вправе искать по всем тем предметам, по коим, в силу завещания, принадлежит им сие право или по коим иск необходим для исполнения возложенных по завещанию распоряжений. В Уст. почтов. (449) упоминается о праве душеприказчиков получать с почты деньги, присланные умершему, с разрешения высшего почтового начальства. Скудость постановлений о душеприказчиках составляет положительный недостаток в нашем законе. На практике возникают нередко вопросы по сему предмету, для разрешения коих нет указаний в законе, а потому у нас в особенности необходимо, и в отсутствии положительного постановления о душеприказчиках, дать себе отчет, в чем состоит существенное право и обязанность душеприказчика.

Душеприказчик принимает на себя поручение от завещателя. Сущность поручения состоит в распоряжении имением и делами, для исполнения последней воли завещателя. Для сего нужно полномочие, которого сущность и пределы определяются или прямым постановлением в завещании, или сущностью тех распоряжений и действий, кои возложены на душеприказчика. Напр., если ему поручено устроить дела и превратить имение в капитал, то он, без сомнения, имеет право отчуждать имение продажей и выдавать на оное купчие крепости. Душеприказчик имеет, конечно, право требовать передачи имущества, вверенного его распоряжению, или от наследника, прямо вступающего в наследство, или буде такого наследника нет, или все имение предоставлено распоряжению душеприказчика, может по смерти завещателя непосредственно требовать от подлежащих властей описи и передачи имущества в силу завещания. Соответственно свойству и содержанию завещательного распоряжения душеприказчик имеет право на уплату долгов и на предъявление исков по завещателе.

Никого нельзя принудить к званию душеприказчика. Следовательно, назначение кого-либо душеприказчиком в завещании еще не обязательно для сего лица. Нужно согласие его на принятие сего звания, и всякий может от него отказаться. Если же кто, быв назначен и извещен о назначении, по вступлении завещания в силу, не отказался, то приступил к распоряжениям в силу сего звания, тот, буде впоследствии откажется, не свободен от ответственности за последствия своего позднего отказа.

Наш закон не полагает никакого препятствия – 1) назначению нескольких душеприказчиков; 2) – назначению душеприказчика из числа наследников и из числа лиц, в пользу коих делается назначение по завещанию. Но едва ли было бы действительно назначение душеприказчика из таких лиц, кои не имеют права обязываться договорами. Назначение душеприказчика, равно как и поверенного, есть дело личного доверия. Посему звание душеприказчика есть личное. Невозможно допустить передачу сего звания по наследству и по воле самого душеприказчика. Если бы сам завещатель уполномочил душеприказчика назначить себе преемника или передать свое звание другому, такое распоряжение не могло бы иметь силу в виду тех интересов, в коих должен действовать душеприказчик по воле завещателя. В общем порядке действие личного доверия и поручения прекращается со смертью доверителя: относительно душеприказчика допускается исключение, ибо этот вид поручения и воспринимает и удерживает свою силу за пределами жизни доверителя. Но такое доверие предполагается лишь от лица к лицу – на те действия, которые имел в виду завещатель, и юридическое отношение вовсе изменилось бы и вышло бы из своих законных пределов, когда бы возможно было еще распространить силу сего непосредственного личного доверия за пределы жизни душеприказчика или за пределы личной его деятельности. В доверенности между живыми возможно право передоверия, покуда живо лицо, которое во всякую минуту может, по усмотрению, отменить свою волю. Но в завещании воля, однажды определившись относительно известного предмета, уже не имеет возможности выразиться вновь¹⁰⁵.

Нет, однако же, препятствия назначать душеприказчика в подставу, т.е. второго, на случай отказа, или смерти первого. Но в случае отказа или смерти назначенного душеприказчика нельзя заменить его другим лицом, по распоряжению правительственной власти. Распоряжение, для коего назначен душеприказчик, исполняется в таком случае наследником по завещателе.

Душеприказчик может быть уполномочен только на такие действия, которые можно совершать через поверенного. Поэтому нельзя признать законным предоставленное душеприказчику право избрать наследника завещателю в том или другом имении. Уполномочие, даваемое душеприказчику, может простираться или на все имение завещателя, или на некоторую часть его; поручение может быть определительное, в пользу известных лиц, или на указанные цели. Если душеприказчику поручено, напр., распорядиться по усмотрению его имуществом на благотворительные цели в пользу благотворительных учреждений, раздать деньги по церквам и т.п., такое распоряжение само по себе не представляется противозаконным. Сомнение относительно законности возникает, если душеприказчику вверяется имущество для употребления по его усмотрению или с известной ему целью, без положительного объяснения, на какой предмет или для какой цели назначается имение. В таком неопределительном поручении невозможно различить, какие права предоставляются душеприказчику, который является уже в качестве независимого владельца и распорядителя имением, не имея, однако, звания собственника: такая обширность прав, предоставляемых поручением, кажется, выходит уже из пределов юридического отношения, связанного со званием душеприказчика.

Предполагается, что душеприказчик действует не в свою пользу и связан возложенным на него поручением. Отсюда возникает ответственность душеприказчика перед теми, в чьем интересе возложено на него поручение, и вообще перед наследниками завещателя. Ответственность эта неодинаковая. Относительно ответственности перед лицом интересованным в исполнении поручения, надлежит заметить, что она не есть личная, основанная на личном обязательстве душеприказчика, и потому лицо, получившее по завещанию отказ или дар через посредство душеприказчика, не имеет права взыскивать с него как бы личный его долг, но имеет право требовать от душеприказчика себе удовлетворения лишь потолику, поколику душеприказчик имеет средства удовлетворить его из завещанного имущества, следовательно, имеет право требовать от душеприказчика отчета в его действиях по исполнению последней воли умершего, и душеприказчик всегда имеет возможность отвергнуть требование, если докажет, что сам не получил имущества, и не по вине своей. В этом смысле справедливо, что деятельность душеприказчика не может быть безотчетная. Если есть в виду лицо, которое, по содержанию завещания, имеет право требовать от него исполнения последней воли, то душеприказчик не может быть устранен от обязанности дать этому лицу отчет в своих действиях, поколику оные относятся до его интереса (см. о сем реш. Касс. Департ. 1868 г., N 78; 1873 г., N 578). Если бы даже сам завещатель, прямо назначив известному лицу отказ через душеприказчика, освободил сего последнего от отчетности и ответственности, такое постановление не имело бы обязательной силы и не могло бы изменить законной сущности того отношения, которое возникает в силу завещательного назначения между подлежащим лицом и душеприказчиком. Если бы даже, без прямого означения лица, в пользу коего делается отказ, душеприказчику дано было общее поручение употребить имение в пользу, напр., благотворительных учреждений, то и в таком случае, с той минуты, как душеприказчик объявил назначение в пользу того или другого учреждения, это учреждение получит право требовать от него исполнения и отчета; а если бы душеприказчик, получив имение в свое распоряжение, медлил самим выбором и назначением в исполнении воли завещателя, – власть, имеющая государственное попечительство над учреждениями сего рода, могла бы обратиться к душеприказчику с требованием объяснений и понуждать его к исполнению воли завещателя (ср. 1090 ст.).

В ином виде представляется ответственность душеприказчика относительно наследников умершего завещателя. Если по смыслу завещательного распоряжения наследник завещателя имеет интерес по имуществу, зависящий от действий душеприказчика по исполнению возложенного на него поручения, то наследник без сомнения имеет прямое право требовать от душеприказчика отчета: в сем случае есть прямое юридическое отношение между душеприказчиком и наследником. Но если наследник не имеет ровно никакого материального интереса в поручении душеприказчика и в его действиях (может быть законный наследник, напр., сын, ровно ничего не получивший после завещателя), – и весь интерес его состоит только в исполнении воли умершего, т.е. имеет только нравственное значение, – вправе ли будет он требовать от душеприказчика отчетности в точном исполнении последней воли умершего? Кажется, не вправе, ибо такое требование не нашло бы себе соответственного места ни в нашей системе судебных исков, ни в ряду каких-либо особых административных внесудебных требований¹⁰⁶.

Наследники завещателя требовали от душеприказчика отчета в употреблении сумм на указанные в завещании предметы, утверждая, что затем остались еще в руках его ценности, подлежащие распределению между наследниками. Душеприказчик возражал, что наследники имели бы право требовать отчета лишь в том случае, когда бы имущество отказывалось в безусловное его распоряжение, а не тогда, когда указана цель распоряжения и его границы. Но Сенат признал (Касс. р. 1872 г., N 1000), что когда имущественные интересы законных наследников зависят от действий душеприказчика по исполнению возложенного на него поручения, то от них не может быть принято право требовать от него отчета.

Должность душеприказчика по существу своему безвозмездная и не предполагает вознаграждения, однако и не исключает возможности вознаграждения: нет повода отрицать право завещателя положить вознаграждение душеприказчику; если же оно не положено, то душеприказчик не имеет права требовать возмездия за труды свои. Может быть сделано ему и назначение имущества с тем условием, чтобы он принял на себя обязанность душеприказчика, но в таком случае, отказываясь от обязанности, лишается он права и на отказанное имущество. С другой стороны, принимая поручение в чужом деле, хотя бы из нравственного побуждения, душеприказчик обязывается вести это дело на свой счет, на свои издержки. Издержки эти он имеет право обратить на счет имущества завещателя, в котором распоряжается.

Обязанность душеприказчика прекращается с окончательным исполнением порученного ему дела. Срока закон ему не полагает. Однако с правом требовать от него отчетности соединяется и право побуждения и даже право взыскания, буде окажется по вине его ущерб имущества; но, конечно, взыскания в меру того интереса, который предоставлен по завещанию интересованному лицу. Без положительного определения в законе невозможно, однако, признать за сим лицом или за наследниками завещателя право требовать устранения душеприказчика, разве бы оказалось с его стороны недобросовестность или злой умысел. Если бы оказался он сам в признанной несостоятельности, и тогда едва ли можно при действующем у нас законе требовать безусловно его устранения¹⁰⁷.

Если душеприказчиков не назначено, то завещательные назначения исполняются наследниками по воле завещателя. Если особой на сие воли не изъявлено, то лица, в пользу коих сделано назначение, без сомнения, вправе требовать исполнения от тех, кто принял имение после завещателя в качестве наследника, ибо наследник, во всяком случае, ответственно представляет личность умершего вотчинника.

А. Вот несколько постановлений из судебной практики об обязанностях душеприказчиков. По делу Энгеля душеприказчики по завещанию Тишевской, быв известны о споре наследников против завещания, выдали суммы, по завещанию назначенные. Впоследствии, за уничтожением завещательных распоряжений, велено суммы сии взыскивать с получивших оные, а при несостоятельности их, с душеприказчиков, коих было два, с каждого половину, поколику оба участвовали в выдаче (Сб. Сен. реш. т. I, N 119). По делу Ивашкевича (там же N 285) признано, что Дворянская Опека правильно отказала душеприказчикам Яхимовича в увольнении от принятой ими на себя по завещанию обязанности продать имущество и удовлетворить долги завещателя. По делу Попова (там же N 338) признано, что хотя Попов уполномочил душеприказчиков быть в точности исполнителями завещания под ответственностью перед законами государственными, но сие не дает правительству права требовать от душеприказчика подробного отчета по таким выдачам, размер и количество коих положительно в завещании не определены, а предоставлены собственному усмотрению душеприказчиков, подлежащих по сим действиям ответу только перед собственной своей совестью. По делу Вахтина (там же N 432) Сенат устранил душеприказчика от предъявленного к нему иска Калиничевой о деньгах, назначенных ей в выдачу по завещанию, так как все имение умершего поступило к его наследнику, а душеприказчики не имели в своем распоряжении ни имущества, ни капиталов завещателя. По делу Горбуновой (там же N 518) Сенат признал, что в распоряжении Лохвицкой о предоставлении душеприказчикам распорядиться по их усмотрению имеющими выручиться от продажи дома деньгами и остальным имуществом, за сделанными из оного назначениями, не заключается никакой ошибки ни в лице, ни в завещаемом имуществе, которая делала бы завещание Лохвицкой недействительным. По делу Барановича Сенат (Сб. Сен. реш. т. II, N 101) признал душеприказчика, по неопределенному назначению в пользу церквей, отчетным перед местным епархиальным начальством.

Б. В решении Сената по делу Шуринова (Журн. Мин. Юст. 1866 г., N 7) изъяснено, что по смыслу 1084 ст. Зак. Гражд., всякое лицо, на которое возлагаются какие-либо обязанности по исполнению завещания, если это лицо не сам наследник, почитается душеприказчиком. Ср. Касс. реш. 1879 г., N 205.

В. В решении Сената по делу Мащенко (Касс. реш. 1868 г., N 308) сказано: ни в 1084 ст. Зак. Гражд., ни где-либо в наших законах нет такого правила, чтобы смерть одного из душеприказчиков лишала другого права исполнить выраженную в завещании волю завещателя насчет оставшегося после него имущества.

Г. По делу Жданова Сенат (Касс. реш. 1869 г., N 612) признал, что право душеприказчика по утвержденному завещанию не требует еще особого судебного признания и утверждения, подобно тому, как сие требуется относительно наследства, и не следует в сем случае требовать, чтобы все те места и лица, коим назначены выдачи через посредство душеприказчика, особливо предъявляли лично за себя суду права свои на получение завещанного.

Д. По делу Савинова Сенат (Касс. реш. 1869 г., N 319) признал, что душеприказчик, удержав без согласия Савинова завещанный ему капитал 1000 руб. и выплачивая ему оный частями в течение нескольких лет, мог быть присужден к уплате Савинову неустойки и процентов за удержание, на основании 641 ст. Зак. Гражд. В деле Никитиной (Касс. реш. 1873 г., N 119) завещатель поручил душеприказчику капитал в 5000 руб., назначенный внукам Поповым, внести до совершеннолетия их в кредитное установление. Вместо того душеприказчик отдал капитал матери малолетних, как природной их опекунше (хотя она и не была назначенной опекуншей). Мать умерла, не оставив следа капиталу, и по иску Поповых, с душеприказчика присуждено взыскание, в пользу их, того капитала.

Е. Решением Сената (Касс. реш. 1869 г., N 227) по делу Покровского признано, что по силе 991, 1010, 1084 ст. Зак. Гражд., 1 и 25 ст. Уст. Гражд. Суд. душеприказчик, в силу одного поручения, которое принял на себя при составлении завещания, не вступает в личное и непосредственное обязательное отношение к тем лицам, коим предопределено в завещании имущество, но отвечает перед ними, по смерти завещателя, в том, что после сей смерти действительно оказалось и что было законно принято душеприказчиком; следовательно – для обращения к душеприказчику ответственности в завещанном имуществе недостаточно одной ссылки на завещание, но необходимо и удостоверение в том, что душеприказчик вступил в распоряжение завещанным имуществом. Для обращения на него личного взыскания за завещанное имущество, буде его не оказалось, недостаточно одной открывшейся для душеприказчика возможности требовать сие имущество: надлежит еще иметь удостоверение, что он своим бездействием или упущением утратил сию возможность.

Ж. По д. Мильвида 1 Общ. Собр. Сен. (реш. 20 марта 1867 г.) признало обязанность наследников гр. Платера, бывшего с 1835 г. душеприказчиком завещательницы Фитингоф, дать отчет ее наследникам в исполнении возложенного на него поручения по продаже имений и по уплате долгов завещательницы. По сему иску и присуждены с них суммы, по коим они не могли оправдать расхода, именно: за доходы с дома, часть денег, полученных от продажи имения и за движимость, и т.п. В позднейшем решении 1874 г., по иску наследников о неправильности произведенных Платером платежей, Сенат, в Общ. Собр., отверг требование истцов, что ответчики обязаны оправдать свои уплаты удостоверением формальности документов или полицейскими и судебными приговорами о взыскании. По рассуждению Сената завещательница не налагала на душеприказчиков обязанности удовлетворять такие только долговые требования. Но, с другой стороны, душеприказчики поставлены в обязанность удостоверить уплаты расписками и доказать существование долга по каждой уплате.

З. В Касс. реш. 1873 г., N 578 и 1878 г., N 263 признано, что душеприказчик во всяком случае обязан представить отчет наследникам и что распоряжение завещателя о безотчетном распоряжении имуществом со стороны душеприказчика – незаконно.

Независимо от душеприказчиков и наследников закон упоминает в особенности об учреждениях, коим завещатель может поручить исполнение своей последней воли, и о тех, которые независимо от такого поручения имеют право наблюдать за исполнением некоторых распоряжений завещателя.

Завещания, отдаваемые на хранение в Опекунский Совет, исполняются Советом, когда таковое распоряжение предоставлено ему волей завещателя и когда вверенное им завещание заключает в себе единственное распоряжение о капиталах, внесенных до 1860 года в Сохранную казну (1087). Московский Попечительный Комитет Человеколюбивого Общества исполняет завещания, внесенные в оный для хранения и сопряженные с пользой призреваемых им бедных (1088).

Окружной суд по предъявлении к утверждению завещания с пожертвованием в пользу богоугодных заведений и вообще на предметы общественной благотворительности, или пользы, препровождает выписки из завещаний прокурору для сообщения в подлежащие ведомства. Выписки из завещаний, когда они заключают в себе точное означение предмета, на который делается пожертвование, или же когда в них указано учреждение или должностное лицо, в распоряжение коих оставляется завещанное, сообщаются прокурором подлежащим приказам общественного призрения, земским управам, городским общественным управлениям или другим учреждениям, по принадлежности, с указанием места пребывания душеприказчиков или лиц, предъявивших завещание. Выписки же из завещаний, не заключающих в себе точного означения предмета, на который должно быть обращено приношение, сообщаются местному, по нахождению завещанного имущества, губернскому правлению для ближайшего надзора за исполнением завещания и принятия в свое заведование завещанного имущества, впредь до имеющего последовать распоряжения о порядке употребления оного. Приказы общественного призрения, губернские правления, земские управы, городские общественные управления и другие учреждения о каждом из таких завещаний доводят немедленно до сведения Министерства внутренних дел, наблюдают за исполнением сделанных в их пользу завещательных распоряжений и сносятся, с кем следует, о передаче завещанного имущества. Тем из пожертвований, которые сделаны в завещаниях без точного указания предмета употребления, когда притом не указано ни учреждение, ни лицо, в распоряжение коего оставляется завещанное, Министерство внутренних дел дает определенное назначение, о чем и сообщает к исполнению подлежащим учреждениям или губернским правлениям. В случае нахождения пожертвованного имущества в разных губерниях на Министерство внутренних дел возлагается и сам надзор за приведением завещания в исполнение. В тех случаях, когда пожертвование сделано, хотя и без точного указания самого способа употребления завещанного имущества, но цель пожертвования, указанная завещателем в общих чертах, относится до предметов ведомства других министерств, а не Министерства внутренних дел, назначение способа употребления завещанного и наблюдение за приведением духовного завещания в исполнение возлагаются на то министерство, к ведомству коего предмет относится (Зак. Гражд. ст. 1090–1094).

Относительно исполнения завещаний в пользу лютеранской церкви, Уставом Иностр. Исп. постановлено, что назначение завещателя соблюдается в точности и может быть изменено лишь с Высочайшего разрешения тогда, когда сам завещатель на эту перемену согласен или когда употребление имущества по назначению окажется невозможно (ст. 604); о праве принимать и разрешать принятие завещанного см. там же, ст. 605–610, 1011, прил. к 124 ст. п. 10.

Об имуществах и капиталах, отказываемых в пользу римско-кат. духовенства и духовных учреждений Царства Польского лицами, умершими после Высоч. указов 27 окт. 1864 г. и 14 дек. 1865 г., см. П. С. Зак. N 49042.

Об оставлении в пользовании греко-униатского духовенства капиталов, завещанных в пользу его с условием поминовений и других духовных обязанностей см. П. С. Зак. N 49666.

О порядке исполнения распоряжений завещателя, долженствующих иметь действия бессрочно, ср. указ о специализировании капиталов по завещанию Гр. Аракчеева. П. С. Зак. N 47244.

А. По делу Попова (Сборн. Сен. реш. т. I, N 338), в коем городская Дума требовала от душеприказчиков отчета о выдачах в пользу бедных жителей города, Сенат признал, что Дума права на иск не имеет, ибо выбор бедных для раздачи денег предоставлен на волю душеприказчикам. По делу Жернакова (Сб. Сен. реш. II, N 776) Сенат нашел, что завещанием назначено свободные за указанными выдачами суммы обратить на предметы благотворительности, по усмотрению душеприказчика, но не указано благотворительных учреждений, в кои должно поступить имущество, ни местности, в коей они находятся, следовательно, суд. место, по поводу явки завещания, не было обязано сообщить выписку из оного в Приказ Общественного Призрения.

Б. Леванидов, назначив имение племяннику, возложил на него обязанность давать ежегодно на церковь в селе Купичеве, с богадельней и госпиталем при сей церкви, 500 руб. По возникшим между церковным причтом и наследниками пререканиям о том, кому следует выдавать назначенные деньги (что не определено в завещании), Сенат (Сб. Сен. реш. II, N 438) определил: сумму 500 руб. разделить на три равные части, из коих одну вносить в пользу церкви, а остальные две владельцам имения употреблять на призрение бедных и престарелых, возложив наблюдение за сим на губернское начальство.

В. По завещанию Войнилович (Сб. Сен. реш. II, N 366) проценты с капитала, завещанного на поминовение души в Раичанской римско-католической церкви, положено обращать, за передачей сей церкви православному духовенству, в ближайший к имению римско-католический приходский костел.

Г. Отец назначил по себе наследником сына, возложив на него обязанность в течение 15 лет производить денежные выдачи поименованным лицам и отправлять другие повинности. Сын, вступив во владение имением, умер прежде 15-летнего срока и завещал имение избранному наследнику, вменив ему в обязанность исполнить все то, что по завещанию отца на него самого возлагалось. Сенат (Сб. Сен. реш. II, N 427) не нашел повода к уничтожению сего завещания, под предлогом неисполнения всех возложенных на последнего завещателя обязанностей.

Право на завещанное имущество приобретается с минуты смерти завещателя. Имущество приобретается тем, кому завещано, непосредственно от завещателя; посему, для того чтобы право перешло и приобретение совершилось, необходимо, чтобы в минуту открытия права по завещанию, т.е. в минуту смерти завещателя¹⁰⁸, то лицо, кому завещано имущество, находилось в живых или было по крайней мере в зачатии (1160 ст. Зак. Гражд.).

Наследник по завещанию имеет право на завещанное имущество со времени смерти завещателя, когда бы ни вступил в действительное владение. Между смертью завещателя и оглашением завещания и явкой назначенного наследника может быть промежуток довольно продолжительный. Если в течение сего промежутка имение не имело законного хозяина собственника, то явившийся наследник по завещанию может требовать себе имущество, как оно было в минуту смерти завещателя, т.е. со всеми доходами и приращениями с того времени. Но если до явки его объявились после завещателя наследники по закону и введены во владение имением, то они не ответствуют наследникам по домашнему завещанию ни в доходах, ни в управлении, доколе по явленному завещанию не будет открыт спор установленным порядком (по буквальному смыслу статьи открытием спора надлежит признать подачу прошения в суд, хотя справедливее было бы в сем случае началом ответственности признать заявление требования или спора наследнику). Не уничтожается даже отчуждение имущества наследниками по закону, если они успели продать или заложить его: наследник по завещанию в таком случае имеет право лишь на взыскание денег, полученных от продажи или залога, и то без процентов. Кроме того, бывший законный владелец имеет право требовать возмещения издержек на усовершение имения или на новые в нем заведения, сделанных до открытия спора (1300–1302 ст.). Надлежит, однако же, заметить, что все эти постановления относятся лишь до наследников по домашнему завещанию, и по буквальному смыслу статей и мнения Государственного Совета 1829 г. (N 3134), из коего статьи извлечены, не касаются наследников по крепостному завещанию. Правда, что нынешняя форма крепостных завещаний введена у нас лишь с 1831 года; однако и в 1829 году, когда состоялось приведенное имение Государственного Совета, форма крепостных (т.е. совершаемых у крепостных дел) завещаний не только существовала и была в употреблении, но и считалась основной формой; домашние же завещания допущены были в виде особенной облегчительной формы.

Если завещательное назначение сделано под условием, от которого поставлено в зависимость получение завещанного, то право на завещанное имущество может почитаться приобретенным лишь с наступлением условия; дотоле подлежащему лицу принадлежит только условная возможность приобретения, и буде она предоставлена ему только лично, и он сам до смерти своей не успел приобрести действительного права, то эта возможность приобретения не переходит на его наследников.

Есть особое правило о завещаниях, коими передается или уступается авторское право: закон говорит, что преемник обязан объявить о сем (кому?) и предоставить надлежащие доказательства в течение года со смерти завещателя: тогда только преемник вступает во все права законного наследника. Неясно, достаточна ли для сего обыкновенная явка завещания или требуется какое-либо особое объявление (см. Зак. Гражд., ст. 420, прим. 2, прил. ст. 6).

Выше объяснено было, что наш закон не устанавливает никакого различия между назначением наследника, или отказом всего имения и отказом отдельных вещей или имуществ, равно как между преемником того или другого – наследником и легатарием. Это различие вытекает, однако же, из свойства и хозяйственного положения самих имуществ, назначаемых завещателем, и из материальных условий овладения и перехода. Очевидно, что когда назначается известному лицу масса имуществ или имущество, имеющее совокупную цельность, овладение им может совершиться просто и непосредственно; напротив того, когда из целой массы или совокупности вещей, достающейся одному лицу, предполагается одну вещь, выделив, передать другому лицу, тогда овладению со стороны сего последнего должен предшествовать выдел из массы отдельно назначенных вещей. Отсюда следует уже по существу отношения, что преемник отдельной вещи, входящей в состав целой совокупности вещей, должен обращаться с требованием выдела и передачи к тому лицу, к кому перешла по завещанию вся совокупность. Так, напр., если Ивану назначена библиотека, входившая в состав движимости умершего, назначена денежная сумма из числа капиталов умершего, Иван должен требовать выдачи от того, кому вся движимость досталась или кому достались капиталы (буде завещатель не возложил выдачу на особливо указанное лицо). Если назначена Ивану библиотека, находящаяся в известном имении, требовать выдачи приходится от того, кому это имение досталось. Если назначенная вещь при жизни и по воле самого умершего вотчинника получила отдельное положение, вне совокупности вещей, к коим она первоначально принадлежала, то назначенный преемник вещи может ее требовать от всякого лица, у кого она в руках находится, прямо на основании завещания. Напр., если завещатель предоставляет Ивану собрание картин, временно поставленное завещателем у Петра, Иван может, на основании завещания, прямо требовать выдачи этих картин от Петра.

Весьма важен вопрос о том, когда совершается приобретение отдельной вещи, назначенной по завещанию, тем, кому она назначена? К сожалению, вопрос сей оставлен нашим законом без ближайшего определения, и в недостатке прямого разрешения, трудно найти данные для разрешения его по соображению с другими частями законодательства. Правда, закон говорит, что право на открывшееся наследство принадлежит наследнику со дня смерти владельца, и переход завещательный уподобляет во многих случаях наследственному, но этих указаний недостаточно. Невозможно все-таки признать преемника отдельной вещи наследником по завещателю в том же смысле в каком признается наследником преемник наследственного имения, ибо, как выше изложено, преемник отдельной вещи не вступает в обладание ею непосредственно, но получает в сущности право требовать по завещанию эту вещь от того, к кому она непосредственно перешла, или у кого в удержании находится. Итак, надлежит, кажется, признать, что вотчинное право на отдельные завещанные вещи переходит к назначенному преемнику не в силу закона, прямо от завещателя, по смерти его, подобно наследству, а лишь с передачей и овладением. Относительно движимых вещей заключение это согласуется с 534 и 1510 ст. 1 ч. Х т.: итак, если бы лицо, от кого надлежало требовать передачи, по назначению, завещанных вещей, успело, прежде требования и передачи, распорядиться этими вещами и продать или подарить их в сторонние руки, назначенный по завещанию преемник вправе только требовать от ответственного по завещанию лица вознаграждения за ценность вещи и за убытки, но не может разрушить совершившегося отчуждения, если не доказано будет, что в сем отчуждении обе стороны действовали недобросовестно или со злым умыслом. Относительно недвижимости, составляющей предмет отдельного отказа, последствия будут в сущности те же. Если предметом завещательного назначения служит цельное недвижимое имущество, имеющее отдельное хозяйственное и юридическое значение в массе всех имений умершего, то назначенный преемник в сущности будет наследником по завещанию, и вотчинное право переходит к нему от завещателя непосредственно, а завещание служит единственным актом перехода; иного акта для перехода и иной, личной передачи не требуется; следовательно, со вступлением в силу завещания преемник имения может вступить и в обладание оным непосредственно. Здесь решение вопроса о приобретении зависит от вопроса о том, подлинно ли завещанному имению можно присвоить хозяйственную и юридическую цельность, не требующую выдела из массы, с которой оно – случайно, произвольно или необходимо – соединяется (напр., может быть вопрос о том, имеет ли такую цельность лесная дача, особо устроенная и отмежеванная, в составе дачи, к коей она, по плану генерального межевания или по хозяйственному распоряжению владельца, приписана). Итак, когда нет сомнения о цельности и отдельности назначенного имения, надлежит признать, что вотчинное право на оное переходит к назначенному преемнику с самой смерти владельца. Однако и тут, если откроется, что наследник по закону принял уже это имение, не ведая о завещании, и успел продать или заложить оное, то проданное и заложенное не поворачивается (см. выше о 1301 ст. Зак. Гр.).

Взгляд на дело существенно изменяется, когда назначенное по завещанию недвижимое имущество не имеет цельности и отдельности в минуту смерти завещателя, и может получить это свойство не иначе как посредством выдела, т.е. действием воли того, кому все имение достается, совокупно с волей того, кому часть оного назначена. Напр., если сказано: имение мое, село Катериновку, с принадлежащими к оному хуторами и землями, завещаю Ивану, Федору же назначаю из сего имения 30 десятин земли и предоставляю воспользоваться из Давыдовской лесной дачи лесом для постройки на сей земле усадьбы; или просто, не говоря о законном наследнике Катериновки Иване: Федору назначаю из имения моего Катериновки 30 десятин. В этом случае Федор получает землю от завещателя, и не иное что, как сие завещание, служит для него основанием приобретения (следовательно, и пошлины, буде нужно, повинен он платить с одного только перехода); но вотчинное право его на завещанную землю приобретается им не иначе как по выделу и передаче от Ивана, к которому он и должен обратиться, следовательно, если бы Иван добросовестно успел передать в сторонние руки все завещанное имение до требования Федора и до выдела ему 30 десятин, Федор вправе требовать от Ивана только денежного или материального вознаграждения за отчуждение. Если Иван – преемник имения по завещанию, то можно предположить, что при отчуждении всего имения третьему лицу, и это третье лицо совокупно с Иваном действовало недобросовестно; тогда уже по причине этой недобросовестности, а не в силу вотчинного права можно на это третье лицо возложить повинность выдела, лежавшую на Иване.

Когда в пользу лица, не принадлежащего к числу наследников, завещаны известные, в наличности состоящие имущества, отдельные вещи или капиталы, имеющие в массе имуществ отдельное бытие, то эти имущества поступают к подлежащему лицу со всеми своими приращениями; так, напр., по билету кредитного установления, означенному числом и номером в завещании, капитал поступает со всеми накопившимися процентами, коих не успел взять завещатель и о коих нет отдельного распоряжения. Но если в завещании назначена выдача денежная не из существующей в наличности отдельной суммы, но вообще из имущества, то эта выдача становится обязательством, лежащим на том лице, к кому перешло имущество или кому вверено для исполнения распоряжений. Право требовать сей выдачи подлежащее лицо получает немедленно по вступлении в силу завещания (если выдача не отсрочена завещательным условием), но повинное к выдаче лицо в таком только случае ответствует за приращения, проценты и т.п., когда доказано будет умедление к выдаче, по его вине происшедшее.

По общему правилу справедливости и закона наследник отвечает за долги умершего. Кто взял и должен, тот обязан отдать и удовлетворить; чужое присвоить себе нельзя по произволу, и уплата важнее дара – таковы бесспорные требования справедливости; стало быть, наследник в сущности может считать своим только то, что может считать чистым, после умершего. Преемник по завещанию получает имущество от умершего вотчинника, как и наследник, даром и по преемству, следовательно, поколику умерший вотчинник обязан был из сего имущества удовлетворить долги свои, потолику обязан и преемник, хотя бы по завещанию. Завещатель умер, не очистив долгов, следовательно, несправедливо было бы изъять от ответственности за эти долги какую-либо часть оставшегося имения, только по той причине, что умерший должник пожелал ею облагодетельствовать избранное со стороны лицо – такое благодеяние было бы не правое, если бы могло совершиться на счет людей, которые в своем не получили удовлетворения от умершего.

Итак, вообще имение умершего вотчинника, переданное или распределенное по завещанию, не может быть изъято от ответственности за долги его¹⁰⁹. Умерший делал их на счет общего своего кредита, соединенного с понятием о его состоятельности к платежу, а это понятие, при вступлении в долги и принятии обязательств, утверждалось на соображении всей массы его имущества. Стало быть, и по смерти его на всей массе оставшегося имущества должна лежать ответственность за долги его. Прямой вывод отсюда следующий: как скоро обнаружилось, по смерти завещателя, законное на него требование, масса его имущества должна быть готова к ответственности; если она уже материально распределилась между преемниками по завещанию, необходимо идеально совокупить ее. Каждый из участников в приобретении по завещанию сносит свою долю приобретенного имущества в общую массу, для удовлетворения долга; а по удовлетворении долга изо всего – только то возвращается чистым к участнику приобретения, что осталось за равномерным удовлетворением долга из массы. Если по удовлетворении ничего чистого не останется, но все пойдет на уплату, никто не вправе жаловаться, ибо никто не обижен; взыскатель получил все, что могла вынести и покрыть своей ценностью масса имуществ умершего должника; назначенные преемники не получают ничего обратно, ибо все, что каждому было назначено, пошло на очищение долгов умершего владельца. Стало быть, все, что завещатель думал отдать каждому и что каждый надеялся получить в свою пользу, исчезло в окончательной ликвидации имущества и долгов умершего. По ликвидации каждый остался при своем. Имение умершего отделилось от него совсем на долги. Преемники по завещанию не обогатились по завещанию ничем против того, что имели до кончины завещателя.

Справедливо, но общий наследственный закон идет еще того далее, переступая материальные границы имущества и ценности, закон останавливается на личности умершего, в коей сосредоточена, без ограничения мерой имущества, совокупная ответственность должника за все свои долги и обязательства, в кои вступал он своим кредитом. Закон предполагает, что наследник, вступая в наследство, становится преемником не только известного имущества, но и всей юридической личности умершего со всем его кредитом и со всей ответственностью, соединяя с тем и другим нераздельно свою юридическую личность, свой кредит и свою ответственность. В силу этого предположения и у нас закон постановляет (1259 Зак. Гр.), что к принявшему наследство переходит обязанность платить долги умершего, соразмерно наследственной доле и даже, в случае недостатка (наследственного) имения, ответствовать собственным капиталом и имуществом.

Не встречая у себя в законах особого определения об ответственности преемника по завещанию за долги умершего завещателя, мы вправе, однако же, с полной достоверностью заключить, что преемник по завещанию не может быть изъят от сей ответственности. Оправданием сему заключению служат как вышеизложенные общие соображения, так явно признаваемая нашим законодательством аналогия между преемством по наследству и по завещанию¹¹⁰. Но в какой мере эта ответственность упадает на преемника по завещанию, и следует ли распространить на нее во всех случаях вышеприведенное правило 1259 ст., т.е. должен ли преемник по завещанию так же, как законный наследник, отвечать, соразмерно принятому от завещателя имению, и собственным капиталом и имением? Общее заключение в сем смысле, когда нет положительного указания в законе, было бы неосновательно, ибо преемство по завещанию может быть неодинаково. Когда по завещанию одно лицо назначено единственным преемником всей массы имущества после завещателя, тогда можно допустить полную аналогию завещательного преемства с законнонаследственным, ибо наследник по завещанию заменяет здесь вполне наследника по закону, и если законный наследник не получил никакого наследства, то этому виной единственно воля завещателя. Такой наследник, приняв завещанное имущество, без всякого сомнения заменяет вполне законного наследника и подходит, в своей ответственности за долги умершего, под правило 1259 ст. Зак. Гр. Идем далее: если после умершего все родовое имение, вне завещания, досталось законным наследникам, а все благоприобретенное, по завещанию, досталось одному избранному лицу, опять, кажется, не подлежит сомнению, что преемник по завещанию должен разделить с наследником по закону ту же самую ответственность. Если бы завещания не было, то имение, включенное в завещание, досталось бы законному наследнику с полной ответственностью, следовательно, с одной стороны, кредиторы умершего не должны терпеть ущерба в осуществлении своих прав от того только, что завещатель должник распорядился завещать часть своего имения; с другой стороны, нет основания законному наследнику подвергаться усугубленной ответственности в пользу преемника по завещанию. Наконец, если бы завещатель предоставил не одному только лицу всю массу своего имения, но распределил ее между несколькими, назначив одному одно цельное имение, другому – другое и т.п., то и в сем случае преемников по завещанию, если только они могут считаться непосредственными преемниками, нельзя освободить от такой же, т.е. полной ответственности, ибо все они вместе или заменяют законных наследников, или совокупно с законными принимают после умершего вотчинника всю массу его имуществ, следовательно, самим делом и значением прав своих подходят под силу той же 1259 ст. Но буде лицо, в пользу коего сделано отдельное назначение, не может, по свойству сего назначения, считаться непосредственным преемником завещателя, получая по завещанию лишь право требовать выдачи, передачи или выдела, то несправедливо уже было бы и такое лицо подвергать ответственности одинаковой с ответственностью законных наследников и прямых преемников по завещанию, ибо эти лица уже вовсе не находятся в юридическом положении наследников.

Но за всем тем эти лица, и не будучи наследниками, все-таки воспользовались, по воле завещателя, некоторой (иногда весьма значительной) ценностью из принадлежавшего завещателю имения. Не следует ли, по этой причине, привлечь их к ответственности за долги умершего, хотя в той ценности, которой стоило полученное ими по отказу имущество? Единственное на этот предмет правило заключается у нас в 1259 ст. Зак. Гражд., которая разумеет наследников, а лица, коим назначена посредственная выдача по завещанию, не вполне подходят под понятие о наследниках и о наследственном представительстве, и назначенная им выдача имеет значение завещательного дара, иногда вознаграждения за услуги или действия, но не значение наследства. Однако же из судебной практики видно, что и такие лица подвергаемы были взысканию в качестве наследников. Можно указать на решения Сената, в коих признано, что лица, которым назначены по завещанию денежные выдачи, должны быть привлекаемы к соразмерной ответственности за долг завещателей, в качестве наследников (Касс. реш. 1868 г., N 777; 1879 г., N 294; 1886 г., N 60). Такое рассуждение, если разуметь его в смысле безусловной ответственности, едва ли справедливо. Лицо, коему назначена выдача денег или ценного предмета, по всей справедливости, не следует подвергать ответственности свыше той ценности, которая досталась ему по завещанию.

А. В Касс. реш. 1872 г., N 624 изъяснено, что время составления завещания не имеет никакого значения для преемника по завещанию относительно ответственности его за долги завещателя, так как преемство возникает и ответственность определяется лишь в минуту смерти завещателя, и потому долги, сделанные завещателем как прежде, так и после составления завещания, одинаково остаются на ответственности наследника.

Б. В силу 1086 ст. Зак. Гражд. преемник завещанного благоприобретенного имения, из коего завещателем положены денежные выдачи сторонним лицам, обязывается произвести эти выдачи в точном смысле воли завещателя. В Касс. реш. 1872 г., N 1223 изъяснено, что на нем лежит безусловная ответственность, т.е. он повинен отвечать за все, хотя бы сумма выдач превышала стоимость принятого имущества. Едва ли основателен, в таком безусловном смысле, вывод, делаемый этим решением из 1086 ст. Мера ответственности преемника зависит, во всяком случае, от свойства его преемства, которое не всегда может быть уравнено с преемством наследственным (см. выше § 72), и от условий, на коих сделано назначение. Выведенное Сенатом положение неоспоримо в том случае, когда выдачи возложены на лицо, коему предназначено все имущество завещателя, но когда выдачи возложены самой волей завещателя на особо выделенное из массы и предназначенное отдельному лицу имущество, то справедливо будет и ответственность преемника в сем имуществе за выдачи ограничить пределами ценности этого имущества: ни в 1086, ни в других статьях Зак. Гражд. не высказано прямого начала, которым оправдывался бы противоположный вывод.

В. Преемник по завещанию отвечает и в денежных выдачах сторонним лицам, но отвечает в той мере и в тех условиях, как они возложены на него завещателем и как сим последним определено право стороннего лица, кому выдача назначена. Если для выдачи не означено иного основания, кроме дарственной воли завещателя, то она падает на преемника безусловно и бесспорно; преемник не вправе входить в разбор побуждений, которыми завещатель мог руководствоваться, и опровергать те фактические или юридические данные, из коих могли исходить побуждения, определившие дарственную волю завещателя. Если в распоряжении о выдаче выставлены, кроме дарственных, иные основания, но такие, которые вполне и исключительно зависели от личного сознания завещателя о его обязанности относительно стороннего лица, – преемник по завещанию также не вправе входить в противоречие с волей завещателя и опровергать ее; напр., когда завещатель (благоприобретенного имения, о родовом ср. выше § 63) сознает свой долг стороннему лицу и возлагает на преемника уплату этого долга, преемник не вправе опровергать сознание завещателя своим сознанием, не вправе доказывать, что сознание завещателя происходило от ошибки, или заблуждения о событиях, или о праве. Но если завещатель именно выставляет в оправдание выдачи юридические основания, которые зависят не от одного личного сознания своей обязанности, но и от сознания своих прав и чужой обязанности, – в таком случае нельзя не признать, что преемник может опровергать точность и основательность этого сознания завещателя о праве на чужие действия, ему принадлежащем. Преемник не лишается этой возможности даже и в том случае, когда распоряжение завещателя основано на предположении о принадлежащем ему праве на действия самого того лица, кому назначается имение и на кого возлагается выдача. Напр., если завещатель говорит: деньги, которые я должен Ивану, заплати ему, – преемник повинен платить беспрекословно. Но если завещатель сказал так: деньги, которые ты мне должен по заемному письму, отдай такому-то, – преемник не лишен права отрицать существование долга или доказывать, что он уже погашен, и требовать от противной стороны удостоверения в существовании долга, не довольствуясь личным сознанием завещателя о своем праве. Разумеется, однако, что право преемника может быть в этом отношении ограничено положительной волей завещателя.

Вдова Тарновская в завещании 1851 года написала, что отец ее занял у нее 10.000 руб. по заемному письму, да у мужа ее 14.000 руб., что муж ее передал свою претензию ей же, что долг этот остался не уплачен, что отец ее, при смерти, возложил уплату того долга на преемника своего по завещанию, племянника Егора Алексеева, и потому завещала Елене Горленковой получить эти деньги с Егора Алексеева. Очевидно, что в этом завещании не было ничего юридически обязательного для предполагаемого должника: оно означало только дарственную передачу по завещанию предполагаемой претензии стороннему лицу – Елене Горленковой.

Но в следующем году Тарновская составила другое завещание, коим передала свое имение (притом еще родовое) тому же Егору Алексееву, причем писала, что просит его должные ей отцом ее деньги выплатить, по ее назначению, Елене Горленковой. По смерти завещательницы Егор Алексеев, приняв имение, стал утверждать, что означенный долг, если существовал когда-либо, должен считаться погашенным, и требовал от взыскательницы удостоверения всех тех фактов, из коих в первом завещании выводилось существование того долга. Горленкова же отвергала свою обязанность доказывать существование долга, утверждая, что Алексеев, в лице коего совпадает должник Тарновской с ее наследником, повинен исполнить волю завещательницы беспрекословно. Указываемого совпадения в деле нет, ибо если Алексеев бесспорно наследник, то неизвестно еще, должник ли он завещательницы, и свидетельства ее одной, при его отрицании, для удостоверения о сем недостаточно. Затем вопрос об обязанности его платить, по силе одного завещания, разрешается теми выражениями завещания, коими возложена на него выдача, а как она возложена на него не безусловно, то и нельзя лишить его права требовать от взыскательницы доказательств существования долга. В сем смысле дело и было разрешено Сенатом (8 Деп. 27 мая 1869 г.). Но в Общем Собрании, в 1874 г., состоялось решение в противоположном смысле.

Г. Когда имение завещано не в собственность, а в пожизненное владение, может возникнуть вопрос: в какой мере пожизненный владелец, не имея права собственности и не считаясь прямым наследником по завещателе, повинен отвечать за него из имения, состоящего в пожизненном его владении? Ответственность эта может относиться: а) специально к повинностям и обязательствам, падающим на имение, которое состоит в пожизненном владении; б) вообще к долгам умершего завещателя. На этот вопрос, в последнем предмете, наше законодательство отвечает только по имениям, поступающим в пожизненное владение к одному из супругов по завещанию супруга (Зак. Гр. 5331 и след.).

По первому предмету решение проще, и закон определяет, что пожизненный владелец отправляет все повинности, по закону лежащие на имении, – государственные, общественные и земские; что долги, обеспеченные сим имением, с него взыскиваются; что все срочные обязательства, переходящие вместе с имением к пожизненному владельцу, остаются в своей силе до истечения сроков. Но упадают ли они вообще на ответственность пожизненного владельца, о том ничего не сказано и не разъяснено, что следует разуметь под словом «обязательства, переходящие вместе с имением». Что обязательства эти не теряют своей силы, в этом нет и не могло быть сомнения, но кто должен решительно отвечать по ним, какие из них имеют решительный характер, – вот вопрос, решение коего неясно по тексту закона. Напр., если бы умерший завещатель заключил договор о поставке леса из имения, назначенного в пожизненное владение, кто должен отвечать по контракту в поставке леса? Кажется, должен отвечать, т.е. должен исполнять договор натуральной поставкой, пожизненный владелец сего имения. Но когда бы завещатель сам, прежде своей смерти, по сему самому договору впал в неустойку, спрашивается, повинен ли платить ее пожизненный владелец? Очевидно, что это обязательство, возникшее из личного действия или бездействия умершего завещателя, есть его личное обязательство и не обеспечено на имении, а потому к нему, равно как и ко всем долгам умершего завещателя личным, не обеспеченным на известном имении, прилагается известное правило закона, что те же долги разлагаются ко взысканию с пожизненного владельца и с наследников прежнего вотчинника, по соразмерности с имением, поступившим к первому в пожизненное владение, а к последним в собственность. Закон наш здесь не объясняет, на каких началах должно производить распределение и в чем должна состоять соразмерность оного, ибо вотчинное право собственности само по себе несоизмеримо с правом временного владения, и привести права сии в соразмерность можно не иначе, как приведя то и другое право в цену, сравнив то и другое с неизменной для обоих денежной единицей. В таком случае право собственности на имение по всей справедливости должно представлять капитал, а временное владение известную сумму процентов с сего капитала. Ср. I том сего курса § 61, 62. Касс. реш. 1873 г., N 1674.

Статья 1029: «Если в завещании допущены распоряжения, законам противные, то сии распоряжения суть недействительны; но при сем все распоряжения, законам не противные, остаются в своей силе».

Смысл этого закона не допускает никаких сомнений, если завещание содержит в себе простое только распределение имущества между назначенными лицами, без всяких условий, и если распоряжения завещателя не состоят между собой во взаимной связи, так что удобно могут быть отделены одно от другого и исполнены, каждое в отдельности. Напр., если завещатель распорядился не только благоприобретенным, но и родовым имением в пользу чужеродца, – для всех будет очевидно, что распоряжение об одном имении, как законное, остается в силе, а о другом, как незаконное, должно быть уничтожено.

Но нередко случается, что воля завещателя относительно одного и того же лица и того же имущества выразилась в таком распоряжении, которое в одной своей части законно, а в другой, по воле завещателя, неразрывно связанной с первой, незаконно. В этом случае может возникнуть вопрос: подлежит ли уничтожению такое распоряжение во всем своем составе, как выражающее нераздельную волю завещателя, или только в одной части, признаваемой незаконной?

Некоторые полагают, что в подобных случаях разделять волю завещателя значило бы изменять ее произвольно. По нашим законам, завещатель имеет право распоряжаться своим благоприобретенным имуществом, как ему угодно, и если воля его об имуществе выразилась условно, то исполнительная власть не вправе превратить эту условную волю в безусловную. Напр., он назначил свое имение в полную собственность племяннице с тем, чтобы по смерти ее оно перешло к другому, указанному им лицу. Последняя часть этого распоряжения составляет нарушение закона, и потому не может быть приведена в действие. Или завещатель назначает стороннему лицу денежную выдачу с тем, чтобы это лицо обязалось к действию, запрещенному законом, напр., жене, с тем, чтобы не жила со своим мужем. В том и другом случае обе части распоряжения составляют совокупно единое действие воли завещателя: владелец назначает имение племяннице, но с тем вместе назначает его после нее другому лицу; он имел в виду предоставить двум лицам последовательно право собственности на свое имение: перенести это право исключительно на одно лицо значило бы истолковать волю завещателя не в том смысле, в каком она выражена. Денежная выдача сама по себе – распоряжение не противное законам, но она поставлена в необходимую связь с исполнением незаконного действия. И в том и в другом случае ясно видна цель завещателя, и в этой цели состоит сущность распоряжения; а как эта цель незаконна, то все распоряжение, во всей своей целости, должно быть уничтожено, а не одна часть его, с оставлением в силе другой, что было бы несогласно с волей завещателя.

С этим мнением нельзя согласиться: оно не соответствует ни духу, ни буквальному смыслу закона. Завещание не есть договор. При суждении о законной действительности договора обращается главное внимание на цель его (ст. 1529 Зак. Гражд.). Если побудительная причина к заключению договора есть достижение цели, запрещенной законом, то весь договор признается ничтожным в целом составе; то же должно разуметь об условии, имеющем незаконную цель и составляющем отдельную часть контракта; оно уничтожается вполне и нераздельно. Внутренний смысл этого постановления состоит, конечно, в том, что договор заключается по обоюдному согласию сторон, и каждая сторона предполагается виновной – одна в том, что предложила, другая в том, что приняла условие незаконное; разрушением одной части условия и оставлением в силе другой было бы нарушено единство целого акта, которое без нового свободного соглашения обеих сторон, без новой сделки, не может быть восстановлено. Напротив того, в завещании действует воля одного завещателя; при жизни его она не имела нужды ни в какой сделке, а по смерти не имеет возможности сама себя истолковать и исправить. Наследник, не принимающий участия в составлении акта, не должен и отвечать за помещенные в нем незаконные условия, не должен за чужую вину лишаться выгод, предоставляемых ему даром. Основательно предполагать, что завещатель, назначая ему этот дар, имел в виду главным образом выгоду его, а не ущерб, желал сделать ему добро, следовательно, назначение имущества составляло главную, существенную часть распоряжения. Таково было воззрение римского права, всюду принятое, и нет повода думать, что оно не может быть применимо и у нас. В отношении к завещанию, и наш закон говорит не об общей цели всего акта и не о целом распоряжении, касающемся одного лица или имущества, но просто о распоряжении, постановляя безусловно, что распоряжение законное остается в силе, а незаконное уничтожается: итак, когда в одном и том же распоряжении незаконная часть его, относясь к законной как прибавок к целому или как случайное к существенному, может быть от нее отсечена, не уничтожая материальной или формальной возможности исполнения, то нет и препятствия приступить к исполнению распоряжения в законной его части. Напротив, если незаконное составляет в завещательном распоряжении главную, существенную часть, так что без исполнения ее не может быть приведена в действие и другая часть, сама по себе непротивозаконная, то все распоряжение разрушается в целом своем составе. Напр., когда по завещанию крестьяне с землей увольнялись в сословие вольных хлебопашцев с обязанностью платить ежегодно вдове завещателя определенную сумму, первая часть завещания была недействительна, как незаконная, но и последняя также была ничтожна, ибо без соблюдения первой не могла быть исполнена. Такой же результат, т.е. уничтожение целого распоряжения, будет в том случае, когда завещатель положительно выразился, что имущество не может сделаться достоянием избранного наследника, если исполнение условия окажется юридически невозможным: здесь обе части распоряжения неразрывно связаны волей завещателя, прямо выраженной. Совершенно иное видим в примерах, приведенных нами вначале. Завещатель ясно выразил тут волю свою, предоставив имение племяннице в полную собственность; но этим одним выражением завещатель, так сказать, исчерпал всю полноту вотчинных прав своих на завещанное имение, и не мог идти далее, не мог уже ничего убавить из них или прибавить к ним; сказав, что передает племяннице все свое вотчинное право, не мог в тоже время ограничить его определением дальнейшего перехода. Здесь вторая часть распоряжения не есть дополнение первой, а противоречие первой, и притом такое, которое в юридическом смысле устоять не может. Нельзя в одно и то же время и подарить безусловно, и отнять, дать полную волю и ограничить ее. Здесь в сущности два распоряжения об одном и том же имении: одно из них существенное, полное, исключительное, согласное с законом, остается в своей силе; другое, как незаконное противоречие первому, отсекается.

Какая именно связь между постановлениями завещания и условиями распоряжений, это зависит от истолкования внутреннего смысла завещания. Весьма важно удостовериться, какая была цель завещателя, что он имел в виду, постановляя свое распоряжение, в чью пользу постановил льготу, или ограничение, и кого именно при сем имел в виду одарить или облагодетельствовать; что именно главное в его распоряжении и что придаточное. В главном воля завещателя, конечно, подлежит исполнению, если придаточное лишается своей силы по незаконности.

Толкование завещания может быть строгое и буквальное, или широкое и свободное, по внутреннему смыслу и совокупности частей. Где закон склонен предпочитать законное наследство завещательному и допускает завещание лишь в виде исключения, там свойственнее толкование строгое и придирчивое; напротив, где закон благоприятствует завещанию, полагая впереди всего волю завещателя, там свойственнее широкое толкование. Таково было римское толкование завещаний, таково должно быть и наше, ибо наш закон также, по общему началу, ставит завещательное назначение впереди законного наследства и старательно охраняет соблюдение воли умершего.

Истолкование истинной воли и намерения завещателя – дело суда, которому приходится, в каждом отдельном случае, соображать особливые его обстоятельства, вникать в истинный смысл выражений, принимать во внимание особенности характера и отношений завещателя, иногда нрав его и привычки выражаться и действовать. Итак, это дело разума и искусства, в коем невозможно заранее указать общие правила в руководство суду, и нигде закон не полагает таких правил. Где принята в судопроизводстве система отмены (кассации) судебных решений, там соображения суда по сему предмету признаются неподлежащими поверке со стороны кассационного суда. Но если бы суд, в истолковании завещания, поставил себе в руководство общие правила, то уже надлежало бы по необходимости и высшему суду войти в поверку правильности и основательности этих руководственных правил.

Однако же судебная практика, руководствуясь указаниями римского права и судебных авторитетов, выработала и по этому предмету (подобно тому как и по теории доказательств) некоторые указания: все эти указания клонятся к возвышению духа и разума над буквой, стремятся не к стеснению, а к расширению необходимой свободы судейского соображения. Так, напр., принято, что если завещателем употреблен ошибочный термин, или одно слово употреблено вместо другого, но истинное его намерение явствует несомнительно по содержанию завещания, то ошибкой в одном слове или выражении не должно стесняться. Двусмысленное слово справедливо истолковывать в смысле, наиболее соответствующем общему смыслу целого распоряжения и всего акта и намерению завещателя.

Истолкование завещания, конечно, должно быть прежде всего по словесному его смыслу: в словесном содержании исключительно надлежит искать изъяснения воли и намерения завещателя. Однако же это правило применяется на практике не безусловно. К определению воли завещателя ничто не может служить источником и материалом, кроме самого завещания; но когда сомнение относится до подробностей и до предметов этой воли, и по теории, и на практике допускается возможность искать разъяснения во внешних обстоятельствах, кроме словесного смысла завещания, и употреблять к сему доказательства всякого рода. Так, напр., невозможно доказывать ни актами, ни свидетелями волю завещателя вопреки или в пополнение словесному смыслу завещания; но могут возникнуть вопросы такого рода: кого разумел завещатель под употребленным в завещании именем или прозванием? В каком размере надлежит, по справедливости и по роду отношений, назначить завещанное, но неопределенное числом, содержание тому или другому лицу, находившемуся на содержании и попечении у завещателя при его жизни? В подобных случаях нельзя не допустить возможность разъяснения и определения воли посредством актов, свидетелей и т.п. (ср. Demolombe. Traité des testaments, т IV).

Для истолкования договоров закон обыкновенно устанавливает некоторые общие правила. Многие расположены применять эти правила и к истолкованию завещаний; но когда положительный закон не предписывает сего применения, его можно дозволять себе лишь с крайней осторожностью, и во всяком случае лишь в виде пособия, а не в силе руководства; ибо правила для истолкования договоров постановлены в виду акта обоюдной воли, существенно несходного с завещанием. В нашей практике особенно опасно применение к завещаниям 1539 ст. 1 ч. Х т., которая и в применении к договорам представляет руководство скудное и двусмысленное. Во всяком случае у нас опаснее, чем где-либо, основывать решение на общих правилах толкования, ибо эти правила, не имеющие у нас твердого и надежного основания ни в законе, ни в судебной практике, в решении суда всегда получают вид произвольно взятых положений. Так, напр., в практике французских и германских судов применяется нередко к завещаниям правило, взятое из закона о договорах (1157 ст. Code N.), что статью двусмысленную надлежит разуметь предпочтительно в том смысле, в коем она может иметь какую-либо действительную силу. Случается, что и у нас, применяя это правило к истолкованию завещаний, разумеют его так: «толкование должно быть направлено к отысканию воли завещателя, могущей быть приведенной в исполнение не в противность законам, ибо следует всегда предполагать, что завещатель, зная закон, желал только законного». Без сомнения, подобное правило было бы крайне стеснительно для суждения, если бы суд поставил его перед собой в руководство: предстояла бы опасность, что в сомнительных случаях, особливо при истолковании распоряжения, обставленного условиями, судья стремился бы натягивать на закон распоряжение завещателя, и ум невольно располагал бы к извращению истинного намерения на тот смысл, в коем оно подходит под законную норму, или к отсечению от воли той обстановки, которая представляется не совсем согласной с законом, но вне коей воля утрачивала бы всю свою цельность и единство с прямым намерением завещателя. Напротив того, дело суда, кажется, состоит в том, чтобы определить прежде всего свободно и без предвзятого мнения, в чем состоит воля и намерение завещателя, а затем уже рассудить, согласна ли воля с законом.

Замечания и примеры из практики

А. В изложении завещания требуется опредительность. Многие завещания уничтожаемы были от того, что завещатель писал их по своей мысли, не справляясь с юридическими определениями прав и отношений и не заботясь о точности употребляемых терминов. Ему самому казалось ясной его мысль и воля, но он забывал, что по смерти написанное им отрешится от его личного сознания и будет подлежать истолкованию объективному, по смыслу употребленных слов и выражений. Особливо часто случается, что завещатели забывают означить положительно, кому предназначается имение в собственность, употребляя вместо того неопределительные выражения: владение, полное распоряжение и т.п., которые, может быть, означали собственность в уме завещателя, но при определении прав по смерти его оказываются терминами, указывающими на особливые категории права, которые могут быть и отделены от права полной собственности. Без сомнения, во многих случаях, по совокупности всех частей и всех выражений завещания, есть возможность определить, в чем состояли его прямая воля и намерение; но на эту возможность трудно рассчитывать, ибо в истолковании завещания по его содержанию взгляды судей могут быть весьма разнообразны, по личному воззрению каждого, по образованию, неспособности охватывать целое, не теряясь в подробностях и т.п. Вот почему всякий завещатель должен, при изложении акта, призывать, если можно, на совет опытного юриста.

В завещании сказано: завещаю имение в полное распоряжение Ивана, надеюсь, что он волю мою исполнит и не оставит призрением детей моих и внуков; далее завещание, упоминая о правах Ивана, употребляет термины – то распоряжения, то владения и вместе с тем предполагает владение других лиц в том же имении. При такой неопределительности акт не надежен.

Б. Завещание есть объявление воли владельца о своем имуществе. Поколику эта воля законна, потолику она подлежит исполнению. Буде что в ней есть незаконного, то лишается силы, но если затем возможно еще определить, в чем состояла, к чему и в чью пользу клонилась воля завещателя, и в сем виде есть место законному исполнению таковой воли, то она должна быть исполнена. Наша судебная практика постоянно толковала закон в сем смысле и стремилась не к узкому и стеснительному, а к обширному истолкованию воли завещателя, по смыслу целого завещания, для охранения, а не для устранения этой воли. Примеров сему немало и в решениях Государственного Совета.

Купец Василий Варгин оставил имение, неочищенное от казенных и частных долгов, и назначил по себе душеприказчиком брата с тем, чтобы он вступил в управление всем его имением и торговлей, учредив для сего постоянную контору и избирая благонадежнейшего из родственников завещателя для производства торговли на правах приказчика. Таким образом, не назначая имения никому в собственность, завещатель устраивал для управления оным непрерывное учреждение, уполномочивая душеприказчика на выбор себе преемника по своему усмотрению. Выгоды же от торговли и от доходов с нее завещатель предоставил, по расчету известных долей, поименованным в завещании родственникам, коим душеприказчик обязан выдавать ежегодно соразмерные части прибылей; на его же обязанность возложены денежные выдачи, из коих некоторые состояли в необходимой связи с предположенным торговым учреждением, за разные послуги и действия по сему учреждению.

По спору наследников завещание подвергнуто было судебному рассмотрению. По окончательному решению признано недействительным распоряжение завещателя о преемственности душеприказчиков, о неделимости и неотчуждаемости имения и о производстве торговли на остатки от доходов. Основанием к сему принято было в решениях и мнениях, что завещатель никому не назначил имение в собственность и не указал к оному наследника. Так рассуждал Министр юстиции, полагая вместе с тем недвижимое имение Варгина предоставить законным его наследникам; движимое имение отдать им же и признать для них обязательными только те выдачи, кои не зависят от устройства торгового капитала и существования душеприказчика. Но Государственный Совет удержал в силе предоставление имения лицам, поименованным в завещании. Воля завещателя – так рассуждал Государственный Совет – выражена ясно. Хотя способ пользования, определенный в завещании, не может быть утвержден, но сие не может служить основанием к уничтожению распоряжения завещателя и о том, кому он предоставляет все выгоды от пользования, ибо такое смешение различных распоряжений повело бы к явному нарушению 1029 ст. Гражд. Зак. Уничтожение завещания на том основании, что некоторые распоряжения его, не согласные с законом, имеют связь с распоряжениями законными, было бы не только противно сей статье, но и повело бы к явному нарушению воли завещателя. Варгин желал обеспечить поименованных лиц, а с уничтожением завещания большая часть сих лиц были бы устранены от наследства, и оно досталось бы тем именно, кого он желал устранить. Посему Государственный Совет признал наследниками имения лиц, поименованных в завещании, исполнение коего возложил на душеприказчика, а в случае смерти его, на наследников завещателя (см. Журн. Мин. Юст. 1865 г., N 1).

В. Щукин в завещании постановил: все мое имение отдаю во владение родным сыновьям моим с тем, чтобы денежные капиталы отданы были им в распоряжение не прежде как по достижении каждым из них сорокалетнего возраста, а до тех пор хранить эти капиталы от имени каждого из сыновей моих в кредитном установлении, предоставляя сыновьям моим проценты с сих капиталов. Спрашивается, для сыновей завещателя когда возникает право собственности на сии капиталы: по смерти ли завещателя или по вступлении каждого из них в 40-летний возраст? Имеют ли, напр., они право, прежде наступления сего срока, делать завещание о сем имуществе? Справедливо толковать завещание в том смысле, что им предоставляется право собственности (хотя и ограниченное) непосредственно по смерти завещателя. На этот смысл указывает и буквальный смысл акта; притом каждый акт надлежит толковать в смысле наиболее соответственном предписанию закона и естественному предположению; а при ином толковании оказалось бы, что завещатель никого не назначил наследником к своему капиталу (1 Общ. Собр. Сен. 20 декабря 1868 г.).

Г. Есть решения, коими допускается истолкование воли завещателя не по буквальному только содержанию самого завещания, но и по содержанию других актов, когда на них в завещании сделана ссылка: решение по делу Лавровой. Журн. Мин. Юст. 1862 г., N 4.

Д. Купец Коняев завещал мельницу двум сыновьям, Алексею и Николаю, а третьему сыну Ивану предоставил получать от них из доходов той мельницы, ежегодно, вечно, по 1200 руб., или единовременно получить, за выкуп этого дохода, 10.000 руб. Иван умер еще при жизни братьев, которые отказались затем производить платеж детям его, утверждая, что право предоставлено было лично одному Ивану. А истцы, дети Ивана, утверждали, что слово: «вечно» означает непрерывный и постоянный платеж. Всего ближе к буквальному смыслу завещания разуметь, что право ежегодного получения денег предоставлено лично Ивану и ограничено его жизнью, т.е. его веком (иначе слово «вечно» не имело бы определенного значения). В этом смысле дело и было решено 8 Д-м Сената; но 1 Общ. Собр. рассудило иначе (реш. 1871 г.).

Е. По завещанию Иванов отказал большую часть своего имения Имп. Человек. Обществу, в том числе: кроме дома, долги, следовавшие к получению, и капиталы, всего, по примерному исчислению, 821.000 руб., а часть имения, сверх того, отказал Поляковой. По смерти его оказались еще банковые билеты, не поименованные в завещании. Эти билеты Человек. Общество стало присваивать себе, ссылаясь на то, что из прочего имения не выручено всей показанной в завещании суммы 821.000 руб., и доказывая частными письмами завещателя, что он пожертвовал все свое имение в пользу Человеколюб. Общества. Но Государственный Совет (1851 г.) нашел, что завещатель нигде не сказал, чтобы все, что не поименовано им в акте, поступило в пользу Человек. Общества; письма Иванова не могут быть приняты в уважение, ибо только духовное завещание считается законным объявлением воли владельца на случай смерти. Посему велено: за удовлетворением Общества до полной суммы, остальные деньги по оказавшимся билетам предоставить наследникам завещателя. При сем Государственный Совет выразился, что «всякое завещание, как акт, восприемлющий действие лишь за пределами жизни, не может и не должно быть изъясняемо иначе, как по буквальному его смыслу: малейшее отступление от сего правила может повести к превратному, хотя иногда и добросовестному, исполнению воли завещателя. Посему постановлено (1031 ст.), что всякая отмена и изменение в завещании подлежат в составлении их тем же правилам, как само завещание. Точное исполнение сего закона, с одной стороны успокаивающее завещателя, что назначение его будет исполнено, если он соблюдет все установленные обряды, а с другой, – обеспечивающее и наследников, весьма важно, и малейшее нарушение оного может повлечь за собой много последствий, вредных для спокойствия семейств».

Ж. В завещании было сказано: Татьяне отдаю все имение во владение по день смерти ее; предварительно же оной дозволяю ей назначить и отдать из сего имения 500 душ Федору. Татьяна умерла, не успев произвести сей выдел, и Федор, а по нем наследники его, стали отыскивать сего имения в силу завещания. Государственный Совет истолковал завещание в том смысле, что завещанием не было дано Федору вотчинного права на имение, а выдел был предоставлен на волю Татьяне, как исполнительнице завещания (мнен. Госуд. Сов. 1852 г. по делу гр. Орлова и Окулова).

З. В завещании Сутугина было сказано: «все имение оставляю жене Наталье в полное распоряжение, а детям всем при ней – Павлу, Федору и Петру». Когда возник спор, предоставлены ли детям по сему завещанию вотчинные права на имение, Департамент Сената находил, что по завещанию вдова могла распоряжаться имением только пожизненно, да и то купно с сыновьями, как временная и условная распорядительница, но Общее Собрание признало, что, по силе завещания, от воли вдовы зависело пользоваться доходами безотчетно, а сыновья не имели права ни участвовать в распоряжении, ни требовать себе выдела при жизни матери (Сборн. Сен. т. I, N 77).

Купец Елин в завещании написал: «выдать наследникам моим из первого получения жене моей Анне Васильевне 10 т. р. сер. со дня получения движимого имения и товара моего; а до того времени предоставляю себе полное право оное прибавить, убавить или иным образом изменить; а в остальном имении должна быть полной наследницей супруга моя». Кто наследники, в завещании не означено. О смысле завещания возник спор. Вдова утверждала, что все имение следует ей; но Сенат (Общ. Собр. 1871 г.) рассудил из слов завещателя, что он движимое свое имение противополагает всему остальному имению, следов., под сим последним разумеет недвижимое и предоставляет его жене, и не означая лица, кому должно поступить движимое, обязывает наследников выдать жене 10.000 руб. Итак, все движимое его имение должно поступить к наследникам по закону.

И. В завещании Жадовского было сказано: прошу брата моего Анастасия (кому завещано имение) внести 6000 руб. в такую-то церковь причту на поминовение. Преемник, основываясь на выражении «прошу», доказывал, что исполнение для него необязательно и зависит от доброй его воли. Но Сенат разъяснил: все распоряжения, в завещании помещенные, не могут быть признаны ни за что иное, как за выражение воли, которая должна быть исполнена после смерти. Как бы воля эта ни была выражена, в виде ли просьбы, желания или приказания, если она выражена безусловно и по существу не противна закону, то должна быть исполнена в точности, как завет умирающего: Слово «прошу», не изменяя воли, может изменить только порядок ее исполнения, именно оно относится к Анастасию Жадовскому, которого завещатель просит внести сумму, т.е. быть исполнителем его воли, и он может отказаться сам исполнить эту волю, но не может ни уничтожить ее, ни подчинить своему произволу (Сборн. Сен. реш. II, N 829).

В завещании Рудина (Касс. реш. 1872 г., N 960) из отказанного сыну его Василию Рудину капитала сделаны назначения в пользу невестки завещателя и дочерей ее. Оказалось, что суммы сего назначения выставлены в пробелах уже на другой день по предъявлении завещания свидетелям. Поэтому, за недостоверностью сумм, все назначение выдач в 5 п. Палата признала недействительным. Но вместе с тем она рассуждала, что все-таки в 5 п. выражается воля завещателя, чтобы капитал, означенный в 5 п., не составлял исключительной собственности Василия Рудина, но перешел бы частью и к наследникам другого сына. Вследствие того Палата признала этот капитал не вошедшим в состав завещания и подлежащим распределению между всеми наследниками.

Такое рассуждение едва ли основательно. Кажется, в нем Палата перешла за пределы власти судебного отправления и не истолковала волю завещателя, а поставила на место его воли свою, свыше пределов логического наведения мысли. Воля завещателя имеет или качественное, или количественное выражение, но в том и другом случае должна быть определительна. В приведенном случае воля выразилась в количестве: выдать такому-то столько-то. Количество признано неподлинным, стало быть, без количества вся воля не имеет смысла и теряет всякое значение; право лица, коему положена выдача, пропадает, и капитал остается за тем, кому в массу предоставлен. Вместо того Палата назначение прямо количественное заменяет качественным, выводит, будто бы завещатель хотел передать капитал и тем лицам, кои после него по закону могли бы наследовать, в мере законной их доли.

В завещании Ушакова было сказано: «имение такое-то предоставляю вольноотпущенной Александре Изосимовой, а по ней детям ее в вечное и потомственное владение». Изосимова умерла прежде завещателя, и наследники его доказывали, что завещательное распоряжение утратило силу; а со стороны детей Изосимовой доказывалось, что по буквальному смыслу завещания (а по ней детям ее – без запятой – в вечное и пр.) имение назначалось Изосимовой лишь пожизненно, а в собственность детям ее, и что посему, и мимо умершей Изосимовой, дети ее должны считаться прямыми преемниками имения после завещателя. Сенат (8 Д-т, 1868 г.) рассудил, что как в завещании не указано прямо на пожизненное владение Изосимовой, то надлежит разуметь, что имение предоставлено ей и детям ее в собственность.

Иван Курносов завещал сыну своему Василию дом, с тем условием, что он может занимать оный сам или отдавать в наем посторонним, но отнюдь не продавать и не закладывать. Василий, владев на сем основании домом до 1866 года, умер в несостоятельности. На этот дом объявили претензию, с одной стороны, – конкурс, почитая оный собственностью должника, ограниченного только в распоряжении на время его жизни, силой завещания; с другой стороны, – дети умершего Василия, утверждая, что по смыслу завещания дом дан отцу их только в пожизненное владение, прямыми же наследниками и преемниками права собственности после деда должны считаться они, внуки завещателя. Очевидно, что если допустить возможность назначения имущества в собственность, с ограничением в праве распоряжения, то завещание Курносова должно быть истолковано в сем смысле.

Лоскарев из числа своего имущества один дом завещал указанному им лицу, а о прочих домах написал в завещании: «продать их и вырученные деньги присоединить к капиталу в билетах Банка, каковым всем капиталом предоставляю распорядиться правительству». О значении сего выражения возник спор, разрешенный 1 Общ. Собр. Сената 14 янв. 1872 г. Решено, что это слово означает предоставление правительству капитала в собственность (т.е. в казну). Объяснять же, что правительство должно быть только посредником для передачи капитала наследникам и что за сим, по неуказанию лиц, распоряжение должно быть недействительно, было бы несогласно ни с общим смыслом завещания, по коему назначены душеприказчики, ни с буквальными его выражениями, ибо правительство означает юридическое лицо, коему завещано имущество.

Сенат во 2 Общ. Собр. 20 марта 1870 г. по д. Корольковых, рассматривая завещание Лутониной, нашел, что завещательница оставила мужу имение в неограниченное владение и распоряжение с тем, что имение это по смерти мужа должно поступить к наследникам его, Корольковым, по воле и усмотрению мужа; в противном случае, т.е. при непочтительности и непокорности Корольковых, завещательница предоставила мужу своему имение ее продать и вырученные деньги употребить на предназначенные ею по завещанию с мужем предметы, и на тот случай, если муж ее умрет, не продав имения по данному ему праву, завещательница положительно выразилась, что тогда Корольковы имеют над оным полное крепостное право собственности. Точный смысл завещания показывает, что жена отказала мужу имение только в пожизненное владение, в собственность же оставила оное Корольковым. Хотя при этом воле и усмотрению мужа своего Лутонина предоставила лишить Корольковых наследственных в ее имении прав, в случае их непочтительности и непокорности, но только путем продажи имения. Между тем Лутонин, оставаясь по смерть свою только пожизненным владельцем имения жены своей и не осуществив при жизни своей предоставленного ему завещательницей права продажи имения, составил об оном духовное завещание, в котором он, отказав это имение в распоряжение постороннего лица, устранил ближайших наследников за непочтительность. Такое распоряжение Лутонина, как несоответственное с завещанием жены его, признано недействительным.

В деле Щукина Сенат (2 Общ. Собр. янв. 1870 г.), толкуя назначение капитала с тем, чтобы наследник лишь по наступлении 40-летнего возраста получил его в распоряжение, признал предоставленное право правом собственности. При том объяснено, что по коренному началу толкования законности актов, всякий акт должен быть истолковываем в смысле, соответствующем предписаниям закона; а посему и волю завещателя необходимо истолковывать в смысле, ближайшем к закону. Толкование завещания Щукина в ином смысле привело бы к последствиям, прямо воспрещаемым законом, так как в завещании Щукина не оказалось бы наследников, коим предоставлено в собственность имущество.

Й. Колычов завещал все свое имение племяннице своей, Толстой, но при том из числа имения завещал сестре своей, Варваре, дом, и для содержания ее назначил капитал в 175.000 руб., с тем, чтобы процентами пользовалась она пожизненно, по смерти же ее капитал обратить по назначению завещателя, на постройку церкви и на разные благотворительные учреждения и выдачи. Если же – сказано – сестра Варвара умрет прежде меня, то все вышеописанное уничтожается. Варвара умерла прежде завещателя, а по смерти его возник спор о точном значении воли завещателя. Палата истолковала волю завещателя (что подтвердил и Сенат) так: назначая все Толстой, он делает изъятие в пользу сестры Варвары. Назначая ей дом в собственность и капитал в пользование, он заботился о спокойствии сестры, о людях, которые должны ей служить, и, распределяя на случай ее смерти капитал на разные назначения, он делает весьма понятную оговорку: если сестра умрет раньше его, то все вышеописанное уничтожается; со смертью сестры его главное распоряжение обо всем имении: денежные выдачи, распределение вещей не могли сами собой уничтожиться, ибо они не касаются части, назначенной Варваре. Уничтожиться могли только распоряжения, имевшие место в том случае, если бы сестра пережила завещателя, т.е. получение ею дома в собственность и пользование капиталом. По сему рассуждению, во-1-х, имущество, написанное Варваре, перешло по завещанию к главной преемнице по завещанию, Толстой, а не к законным наследникам завещателя, которые домогались противного; во-2-х, назначения, сделанные из имущества, написанного Варваре, подтверждены в силе вопреки требованию Толстой, которая домогалась их ниспровергнуть (см. Касс. р. 1873 г., N 21).

К. В истолковании выражений завещателя и в обсуждении законности его распоряжений справедливо иметь в виду правило, выраженное в мнении Государственного Совета 2 ноября 1842 г., по делу о завещании кн. Голицына: «и при неясности закона, когда может быть двоякое толкование, должно принимать смысл естественнейший, вероятнейший, ближайший к общему духу законодательства, тот смысл, который прежде всего другого представляется при первом взгляде на букву закона (?) и который не колеблет основанного на сем взгляде акта частного лица».

Л. Иван при жизни дал стороннему лицу доверенность совершить дарственную запись на село Овсеево, на имя дочери его, Ивана. Покуда еще к сему не было приступлено, Иван умер и в завещании написал: в отношении имения моего села Овсеева поступить, согласно данной мной такому-то доверенности о совершении дарственной записи на имя дочери моей Анны. Эти выражения суд истолковал в таком смысле, что Иван завещает означенное имение дочери своей Анне, и переход к ней означенного имения утвержден, независимо от исполнения по доверенности, уже утратившей свою силу со смертью доверителя. См. Касс. реш. 1868 г., N 448.

М. В завещании сказано: вольным людям, находящимся при мне по найму в услужении, выдать в награду получаемое ими по службе двухгодовое жалованье. Силу сего распоряжения признано невозможным отнести к человеку, находящемуся при умершем не в личном услужении, а нанятому в качестве поверенного, хотя на срок, для хождения по делам (Касс. реш. 1867 г., N 298).

Н. Гневашева предоставила исполнение своего завещания двум душеприказчикам: Рудневу и Иванову с тем, чтобы они, учинив положенные выдачи, за труды и за точное исполнение ее воли получили каждый для детей своих по 4.500 руб., если же еще затем останутся деньги, то раздать по церквам и на бедных. Иванов умер вскоре после завещательницы, не успев приступить к распоряжениям. Исполнителем остался Руднев, коему в помощь назначен Магистратом некто Петров, из числа наследников. Объявились три требования: вдова Иванова просит 4.500 руб. своим детям. Петров, ссылаясь на то, что исполнял завещание вместо Иванова, просит эти 4.500 руб. себе. Руднев, взяв свои 4.500 руб., просит отдать ему и 4.500 руб. вместо умершего Иванова, так как им вместе за труды душеприказщичьи назначено по 4.500 руб., а душеприказчиком остался он один. Претензия детей Иванова неосновательна, ибо деньги назначены ему, хотя и для детей его, не как дар завещательницы, но как вознаграждение за труды его, которых не было; нельзя удовлетворить и Петрова, потому что вознаграждение за труды назначено не всякому исполнителю воли, а душеприказчику, и именно Иванову; неправо требует и Руднев, ибо вознаграждение назначено не обоим совокупно и не одному вместо другого, а каждому из двух поименованных порознь, и поскольку назначение сие не в виде дара и не в виде преемства наследственного, то нет и приращения от одного из душеприказчиков другому. По смыслу воли завещательницы надлежит Рудневу удовлетвориться своей долей 4.500 руб., а остальное раздать по церквам и на бедных.

О. Бар. Детарон завещала доход вотчины Александрен употребить на окончание там церкви, затем из сих же доходов построить госпиталь для бедных в той же вотчине, по усмотрению и по мере доходов, и затем доход употреблять на содержание госпиталя и церкви с тем, чтобы руководителем и блюстителем в сем деле навсегда остался местный архиерей с предводителем. Итак, хотя в сем завещании руководитель и блюститель указан, но не указано хозяина дела, ни владельца имению, а между тем распоряжение сделано навсегда. Сенат признал (Сб. Сен. реш. II, N 240), что в статье сей не содержится требуемого законом определительного назначения, в чью собственность или в какое ведомство должна поступить вотчина, и потому распоряжение уничтожено. Кажется, однако, что при более обширном и справедливом истолковании завещания можно было заключить, что вотчина завещается в пользу церкви, с определенным назначением доходов.

П. Графиня Зубова написала в завещании: все родовые и благоприобретенные недвижимые мои имения оставляю сыну моему, Графу Платону Зубову, как единственному моему наследнику с тем, чтобы он старался их сохранить без долга и в целости. Все, что сверх сумм, показанных в вышеозначенных пунктах, останется после моей смерти в наличных деньгах, кредитных билетах или процентных бумагах оставляю я сыну моему, Графу Платону Александровичу Зубову с тем, чтобы оказавшиеся таким образом капиталы остались неприкосновенными, а сын мой мог бы пользоваться одними процентами. После смерти сына моего, все эти суммы должны остаться неприкосновенными для детей или внуков его, коим можно будет с оных пользоваться одними процентами в продолжение 30 лет, считая со дня кончины отца или деда их, а после означенного срока все эти суммы они могут разделить поровну между собой и располагать ими по своему произволу; а в случае, если бы сын мой, Граф Платон Зубов, кончил жизнь свою бездетен, то все вышеупомянутые суммы должны быть отданы детям покойного дворянина Сазонова с тем, чтобы со дня получения этих сумм в продолжении 30 лет оные сохранялись в государственных кредитных учреждениях, а пользовались бы они с оных одними процентами; после сего, назначенного мною срока, Сазоновы могут все эти суммы разделить между собой поровну, владеть ими и располагать по своему произволу. Какие окажутся после смерти моей бриллианты, жемчуг и прочие драгоценные вещи, по описи значащиеся и в память не отданные некоторым лицам, оставляю я на сохранение сыну моему с тем, чтобы он сохранял сии драгоценные вещи в безопасном месте, и если у него будут дети, то оные драгоценные вещи должны быть разделены поровну по оценке не прежде совершеннолетия самого младшего из них, а в противном случае, если сын мой будет бездетен, то все эти драгоценные вещи должны быть отданы после кончины его Сазоновым.

По случаю возникшего спора предстояло истолковать это завещание, т.е. рассудить, как определены в завещании права Гр. Зубова, назначен ли он преемником завещательницы в денежных капиталах и бриллиантах на праве собственности или только на праве пожизненного пользования и хранения, ибо в последнем случае наследниками после Гр. Зубовой представлялись бы дети и внуки Гр. Зубова, и вместо них Сазоновы; в последнем случае эти лица явились бы подставными после Гр. Зубова наследниками. Суд, довольствуясь соображением буквального смысла тех пунктов, в коих содержатся спорные распоряжения, истолковал их в том смысле, что спорное имущество (включая и бриллианты, оставленные на сохранение) предоставлено Гр. Зубову как наследнику на праве собственности, ограниченном в праве распоряжения; посему суд усмотрел в дальнейшем определении преемства по сему имуществу, после Гр. Зубова, нарушение правила, содержащегося в примеч. к 1011 ст. Зак. Гражд., и признал сие определение недействительным. Толкование это в решении суда оправдывается, между прочим, следующим соображением: «судебная практика убеждает в том, что завещатели вообще весьма редко, когда завещают что-либо в собственность, выражают в сем случае свою волю об оставлении в собственность сим именно термином, но употребляют постоянно для обозначения завещания в собственность слова: завещаю, оставляю, отдаю, предоставляю, назначаю, отказываю, благословляю (образом), по смерти моей должно перейти, должны разделить, могут получить и т.п., или называют лицо, которому завещают в собственность, своим наследником; за сим ближайшее толкование воли завещателя относительно того, завещано ли в собственность или в пользование, должно искать в прибавочных словах, связанных непосредственно с вышеприведенными выражениями, а не в дальнейших словах, с ними непосредственно не связанных, но с ними поставленных лишь в соотношение, так как последними обозначаются только побочные определения завещаемых прав; так, напр., распоряжения – оставляю, назначаю в собственность или в пользование, ясно и определительно выражают прямую волю завещателя, чтобы завещаемое имущество принадлежало в собственность, состояло только в пользовании; но распоряжения: оставляю с тем, чтобы срочно, хотя бы и пожизненно, только пользовался, – не выражают прямой воли завещателя, чтобы лицо, которому оставлено под побочным определением ограничения власти на завещаемое имущество до одного только пользования им, не имело на оное права собственности, которое от сего лица не могло бы проявиться в переходе завещанного имущества по окончании срока возложенного на оное ограничения, к наследникам сего лица по праву передачи наследства; и посему, когда завещатель объявил свою волю о каком-либо имуществе только словами об оставлении, назначении его такому-то, без непосредственного прибавления слов: в пользование, – всегда следует предпочитать разъяснение воли в смысле оставления в собственность, тем еще более и потому, что, в видах общих интересов собственности, всегда предпочтительно установление собственности, хотя ограниченной, чем учреждение долгосрочных пользований, разорительных для собственности, устанавливающих вредную в высшей степени неопределенность в собственности, и ведущих к спорам и тяжбам» (см. Касс. реш. 1870 г., N 1856).

Толкование это, состоящее во власти суда, как соображение о существе дела, не подлежит отмене после окончательного решения; но в основательности его можно усомниться, и общее руководящее правило предпочитать разъяснение воли в смысле оставления в собственность могло бы в иных случаях привести суд к натянутому заключению, совсем несогласному с целью и намерением завещателя. В данном случае, другой суд, с такой же, если не большей основательностью, мог бы истолковать распоряжение в противоположном смысле, т.е. что капиталы оставлены Гр. Зубову токмо в пожизненное пользование, а бриллианты единственно на сохранение.

Р. В истолковании условия надлежит прежде всего держаться буквального смысла употребленных выражений и остерегаться, как бы в определении цели и намерения завещателя не присвоить ему такой воли, которой он и не выражал вовсе. В эту ошибку немудрено впасть судебному месту, в виду различных толкований, представляемых спорящими сторонами, из коих одна, разбирая и разлагая распоряжения завещателя, усиливается вставить их в законные, а другая в незаконные формулы последней воли; иногда же стороны стараются возбудить о значении и последствиях последней воли такие вопросы, которые не истекают прямо из буквального смысла завещательных распоряжений.

В приведенном выше примере завещательница прямо высказала, что по смерти сына имение должны получить дети его и внуки, если они будут у него; следовательно, указала прямо этих преемников, и потому возможно было возбудить вопрос о законности сего распоряжения. Но вот другой пример: Баронесса Франк, предоставив имение в пожизненное владение сыну своему Гавриленко, выразилась, что если он умрет бездетен, то она назначает наследницей Левшину. При возникшем споре против сего завещания, спорщики стали доказывать, что завещательница имела в виду назначить наследниками детей своего сына, если они будут, стало быть, предоставила имение лицам несуществовавшим. Явно, что истолкование воли завещательницы в этом смысле есть натянутое, выходящее за пределы словесного выражения, которое само по себе достаточно для уразумения постановленного условия.

Баронесса Франк не выразила прямо в завещании, что назначает по себе наследниками детей своего сына, если таковые будут. Из употребленных ею выражений следует только то, что Левшина наследница, если Гавриленко умрет бездетен; Левшина не наследница, если Гавриленко умрет, оставив по себе детей. Обсуждать волю завещателя, поколику она согласна или не согласна с законом, можно только в том, в чем воля сия выразилась; и если завещатель поставил переход своего имения в зависимость от указанного события, следует судить лишь о том, законно ли сие условие, выраженное в завещании; но нет никакого повода возбуждать вопрос о том, что последовало бы при неисполнении условия или в отсутствии указанного завещателем события, когда на сей случай в завещании вовсе нет постановления, которое подлежало бы обсуждению. В завещании Бар. Франк вовсе нет распоряжения о том, к кому, по особливой ее воле, должно перейти имение, если сын ее умрет, оставив детей, а есть только распоряжение о том, к кому должно перейти имение, если сын ее умрет бездетен.

Предположение, что у завещательницы могла быть такая мысль, выводится из того, что дети Гавриленко были бы, за смертью отца, прямыми законными наследниками после завещательницы; но едва ли основательно и справедливо таковое предположение, ни одним словом не выраженное, принять за распоряжение завещательницы. Таковое заключение было бы произвольное и гадательное: с одинаковой вероятностью возможно было бы предположить, что сам Гавриленко, когда бы умер не бездетен, долженствовал в минуту смерти своей получить право собственности на имение, и что оное вошло бы в состав имевшего открыться по нем наследства. Но самый прямой и естественный смысл завещания Бар. Франк приводит к тому заключению, что в случае смерти Гавриленко при детях, имение, по силе 2 п. 1110 ст. 1 ч. Х т., следовало бы законным наследникам Баронессы Франк. Таковое заключение представляется еще более очевидным, если те же самые распоряжения завещательницы приложить к лицам, не состоящим с ней в кровном родстве, т.е. если бы не сына своего, а постороннего назначила она пожизненным владельцем и постановила: буде он умрет бездетен, предоставить имение в собственность другому постороннему же лицу.

С. Купец Кожухов завещал все свое имение младшей дочери Елене Русановой с тем, чтобы она внукам его, а старшей дочери Евдокии детям, когда они придут в совершенные лета и будут с хорошим поведением, что отдал на благоусмотрение самой младшей дочери своей Елены, выдала 100 тыс. руб., впрочем, чтобы сия сумма оставалась в ее, Елены, распоряжении и чтобы от нее уже зависела как выдача оной тем внукам его, так и оставление навсегда у себя, ежели внуки его не заслужат сего награждения приличным званию своему и незазорным поведением, и против воли ее Елены им, внукам его, сей суммы и приращения на оную никакого никогда и ни в каком случае не требовать. Далее завещатель написал еще, что выдача или не выдача сей суммы предоставляется на волю дочери его Елены, по пришествии тех внуков его в совершеннолетие, по усмотрению самой ее, Елены, на которую в полной мере полагается, что исполнить волю его в совершенной точности, как чуждая корыстолюбия; если же внуки, по совершеннолетии сами или прежде достижения оного кто-либо из них, будут просить против воли дочери его Елены назначенных им, внукам его, 100 тыс. руб., то не заводя никаких дел, при первой о том просьбе чьей-либо, завещевает все, предоставляемое дочери Евдокии имение его, без всякого исключения, отдать в то же время в вечное и потомственное владение одной меньшой дочери его Елене и ей же предоставить навсегда и назначаемые внукам его деньги 100 тыс. руб. По подписании этого завещания купцом Кожуховым и тремя свидетелями завещатель Кожухов сделал на оном собственноручную приписку следующего содержания: «назначено мною внукам моим, дочери Авдотьи детям, 100 тыс. руб., выдать дочерью моей Еленой, когда они придут в совершенные лета, не полагая на оные процентов, а теперь я вместо оного завещаю внукам и вообще с матерью их Авдотьей Алексеевой после смерти моей, по истечении пяти лет, платить законные проценты, до совершеннолетия их, а до пяти лет не требовать».

Когда один из сих внуков, Николай Шилов, придя в совершеннолетие, стал требовать завещанных денег, Русанова отказалась, утверждая, что проситель ничем не доказал ей, что заслуживает дара по образу жизни своей и по торговой деятельности. Посему суду предстояло решить, какого рода право предоставлено Шиловым по завещанию. Справедливее представляется следующее толкование: из смысла всех выражений, употребленных завещателем, видно, что на волю и усмотрение Елены Русановой оставлена выдача внукам назначенного награждения, но также и то явствует, что лишить их сего награждения одна должна не без резона, а волю свою должна сообразовать с намерением завещателя. Ответчица говорит, что они не имели и не имеют никакого права на завещанную сумму. Но как скоро Кожухов, актом публично оглашенным, назначил особенную сумму на выдачу внукам, то они получили и соответственное условиям завещания право на эту сумму. Не подлежит сомнению, что Елена Русанова, приняв по завещанию все имущество Кожухова, назначенную внукам его сумму не могла смешивать со своим имуществом и состояла только хранительницей оной до совершеннолетия племянников: завещатель возложил на нее даже обязанность до совершеннолетия выдавать им вместе с матерью % на эту сумму, следовательно, в руках ее она состояла чужим имуществом, приписанным лицу ее племянников. По совершеннолетии же они могли потребовать от тетки передачи им завещанной суммы в собственность. Тогда Русанова должна была или передать эту сумму Шиловым, или по смыслу завещания решительно объявить, что лишает их оной за дурное поведение лично ей известное: только с сей минуты завещанная сумма обратилась бы, по воле завещателя, в собственность Русановой. Но Русанова отзыва в сем смысле не делала и ни по чему не видно, чтобы до начатия дела заявила о своем намерении лишить их вознаграждения, а на суде только отозвалась, что они ей не доказывали своего похвального поведения, сама же прямо не указывает на дурное поведение их. По сим соображениям, предполагалось утвердить иск Шилова, но дело решено Государственным Советом в ином смысле (см. реш. в Журн. Мин. Юст. 1865 г., N 1).

Другие вопросы возникали по исполнению приписки к завещанию, коей назначено внукам обще с матерью их платить ежегодно проценты со 100.000 руб. до их совершеннолетия. Проценты платимы не были, и требование о них возникло через 20 лет по смерти завещателя. Внуков оказалось налицо 5; кроме того, было двое умерших уже по смерти завещателя. Спрашивается: надлежит ли, производя расчет капитала и % по дробным частям каждого из внуков, исключить из счета долю умерших, за их смертью, или следует, рассчитывая общим счетом совокупную сумму капитала и процентов на всех вместе, уплатить живым по приращению и все то, что следовало бы умершим?

В числе внуков есть мужчины и женщины: следует ли доли их исчислять поровну или учитывать особо мужскую и особо женскую долю по закону наследства?

С детьми участвует в получении процентов и мать их: доля матери равна ли будет детской доле?

Исчисление процентов положено по день совершеннолетия наследников: но они не равны возрастом. Следует ли прекратить исчисление с совершеннолетием самого старшего или продолжать оное до совершеннолетия самого младшего из внуков? И в последнем случае исключать ли из счета доли, следующие наследникам, кои между тем достигли совершеннолетия, или продолжать счисление % со всей капитальной суммы, до последнего совершеннолетия включительно?

Завещание, по утверждении к исполнению или по явке, представляется ко вводу во владение, который совершается по общим правилам о вводе во владение по недвижимым имуществам (Уст. Гражд. Суд. ст. 1424–1437; Зак. Гражд. ст. 709, прил. 1097; 1296–1304, 1308, 1313, 1314). Нередко случается, что близкие к имению преемники, не имея в виду споров и возражений, вступают во владение завещанным имением и без формального ввода; однако этой формальности не следует опускать – она имеет практическое значение. Ввод придает определительность праву: 1. День ввода считается днем действительной передачи и укрепления (1432 Уст. Гр. Суд.); 2. Важно предупредить вводом возможный спор против завещания и вызвать публикацию, с которой исчисляется срок для спора там, где не введены судебные уставы (1098 Гр. Зак., 1431 Уст. Гр. Суд.); 3. Вводный лист необходим по нотариальным правилам для совершения нового акта на имение.

Передача движимых имуществ совершается вручением оных по описям (1297 Зак. Гражд.). Эта формальность, нередко также опускаемая, существенно необходима и в интересах сдающего вещи, принимающего их и сторонних лиц, кои могут иметь притязание к преемнику. Необходимо удостоверение в том, какие именно вещи вошли в состав принятого по завещанию имущества, дабы предупредить могущие возникнуть споры и пререкания по сему предмету. Так, напр., при недостатке остального имения на удовлетворение умершего вотчинника, может возникнуть притязание к преемнику движимости, причем, для определения меры ответственности, потребно будет учесть количество принятого, и в таком случае преемник имущества, принятого без описи, может поплатиться свыше надлежащей меры. Посему из предосторожности следует при приеме движимости приглашать нотариуса для совершения описи.

А) По разъяснению Сената одного завещания для ввода во владение завещанным имуществом недостаточно: оно может служить основанием для ввода во владение только в связи с актом укрепления, доказывающим право собственности завещателя, или в связи с доказательствами о приобретении им завещанного имущества по давности (Касс. реш. 1876 г., N 302; 1878 г., N 60).

Б) Об охранении и сдаче из-под охранения наследств. имуществ см. выше § 45. Особые затруднения возникают в том случае, когда наследство открывается по завещанию и надлежит сдать имение преемникам по завещанию или душеприказчикам. В 1867 г. (N 177) состоялось Касс. реш. Сената, из коего можно было заключить, что для сдачи имущества требуется особое судебное определение, утверждающее права по завещанию или права на исполнение завещания. Но впоследствии (1872 г., N 885; 1882 г., N 14; 1883 г., N 26) сам Сенат разъяснил, что помянутое его рассуждение теряет силу за последовавшим после того, в 1869 году, утверждением врем. правил о духовных завещаниях: по этим правилам, для сдачи имущества достаточно определение суда об утверждении завещания к исполнению. О том же – решение 1873 г., N 1554.

Затем спрашивается, можно ли сдать имущество не всем означенным в завещании наследникам или душеприказчикам, а лишь тем, кто явился и состоит в лицах?

Сенат, в определении 1872 г., N 885, рассуждает, что мировой судья не может снять охранение и выдать имущество одному или нескольким явившимся из числа назначенных по завещанию наследников, так как один или несколько не соединяют в себе тех прав относительно исполнения завещания, кои по 1084 ст. I ч. Х т. принадлежат лишь всем наследникам в совокупности (заметим, что этого выражения о совокупности вовсе нет в приведенной статье). Здесь Сенат различает два случая, в коих распоряжения мир. судьи должны быть существенно различны. «Когда по завещанию, по которому не назначено душеприказчика, или он отказался от своего звания, и, следовательно, завещание исполняется самими наследниками, завещано одному или нескольким наследникам имущество, так что для исполнения завещания остается только распорядиться фактической передачей имущества наследникам, то мировой судья, по поступлении к нему требования одного или нескольких, или всех наследников по подобному утвержденному окр. судом к исполнению завещанию, обязан сделать распоряжение о снятии с завещанного на изъясненном основании имущества принятой меры охранения и выдать оное заявившим требование наследникам, каждому по принадлежности, несмотря на то, заявили ли требование все или некоторые, или даже один из наследников, в завещании указанных. Напротив же, если в духовной, к исполнению утвержденной и исполняемой, за неимением душеприказчиков, самими наследниками, воля завещателя выражена так, что она, в отношении передачи наследникам завещанных имуществ, может быть исполнена не иначе как по предварительном тех или других (?) распоряжении, напр., по продаже имения, по обращении тех или других процентных бумаг в деньги, одним словом, по предварительной ликвидации дел умершего, то очевидно, что в подобном случае мировой судья не может принять на себя всех сих распоряжений, как не относящихся до обязанности его по должности мирового судьи и несовместных с оной. В этом случае, по точному смыслу 1084 ст. Х т. 1 ч., в которой сказано, что завещания исполняются или душеприказчиками, или самими наследниками, согласно с волей завещателя, мировой судья может снять принятые им меры охранения и, для исполнения воли завещателя, сдать охраняемое имущество наследникам лишь тогда, когда по завещанию назначен один явившийся наследник или хотя два и более наследников, но все они явятся к мир. судье и заявят требование о передаче им имущества для приведения в исполнение воли завещателя. Если же, напротив, по подобному завещанию, исполнение которого сопряжено с разными распоряжениями по предмету ликвидации дел умершего, нет душеприказчика и назначено несколько наследников, но из них явились к мир. судье с требованием о передаче завещанного имущества лишь некоторые или один, а не все, то в этом случае, как в таковом, в коем нет ни душеприказчика, ни всех наследников, которые в совокупности, по 1084 ст., заменяют душеприказчика, миров. судья не может снять меры охранения имущества и выдать оное одному или нескольким явившимся из числа назначенных по завещанию наследников, так как один или несколько наследников не соединяют в себе тех прав относительно исполнения завещания, кои по 1084 ст. принадлежат лишь всем наследникам в совокупности».

Едва ли возможно вполне согласиться с этими рассуждениями Сената. Кажется, следовало бы поставить этот вопрос несколько шире, чем он в них поставлен. Действительно ли распоряжение мир. судьи зависит от свойства распоряжений завещателя, от свойства имуществ завещанных и тех действий, которые возложены на преемника имуществ, или повинностей, которые возложены на то или другое имущество. Мировой судья предполагается, хотя и в бесспорном порядке, не механическим только исполнителем очевидных правил и потому не может быть ни лишен права, ни освобожден от обязанности рассуждать сообразно смыслу гражданского отношения. Правда, что наше законодательство не отличает наследника от легатария и тем дает повод ко многим недоразумениям, но для разрешения их есть возможность обратиться к общим началам гражданских отношений.

Очевидно, что всякому распоряжению завещателя, коим устанавливается какая-либо выдача, льгота и т.п. в пользу стороннего лица, не принадлежащего к числу непосредственных преемников наследственного имущества, соответствует возникающее для сего лица право требовать. Оно не имеет права взять вещь или деньги, но имеет право требовать от того, к кому поступает масса, на которую ложится требование. На кого или на что оно ложится в данном случае, это зависит от свойства распоряжений и имуществ. Если распоряжение прямо возложено на известное имущество или по свойству своему ложится не иначе как на известное имущество, то и требование может быть предъявлено лишь на это имущество или к его держателю. Если распоряжение сделано общее, нераздельное, и по свойству своему (напр., денежная выдача) ложится на все имущество и на всех преемников, то и требование разлагается на всех, по доле каждого; иногда же, по свойству нераздельности (напр., выдача той или другой вещи), ложится на всякого, кто будет в лицах и кто вступил, не ожидая остальных, в распоряжение имуществом.

С другой стороны, и имущество, прямо, непосредственно завещанное, может быть завещано одному определенному лицу. Очевидно, что в таком случае одно это лицо может и получить его от мир. судьи. Нет ни малейшего препятствия и сдать его этому лицу, не ожидая явки других лиц, коим другие имущества завещаны. Одно имущество может быть завещано нескольким лицам совокупно. Явилось для получения одно из них, прочие не явились. По Сенатскому решению выходит, что нельзя сдать его одному, не выждав прочих. Стало быть, за неявкой некоторых, за смертью их, за открытием после них наследства и возникающими об нем спорами, за безвестным отсутствием и т.п. все имущество остается запертым для всех остальных соучастников? С таким взглядом никак не могу согласиться, считая его несоответствующим сущности того права, до которого он относится. Совокупное право нельзя смешивать с раздельным. Совокупное право принадлежит одному так же, как и прочим; совокупное наследственное право принадлежит тому, кто в лицах находится; если прочих участников нет, из них наличный один будет в ответе перед отсутствующими, когда они явятся. С совокупным преемством соединяется и право приращения от других соучастников, когда их не оказывается. Итак, я не вижу ни малейшего препятствия мировому судье сдать имение одному из совокупных преемников, покуда не явились другие. Не вижу для такого наличного преемника и ни малейшего препятствия к удовлетворению вполне (под своим ответом) всех лиц, имеющих право на выдачу им совокупно завещанного имущества.

Что касается до различия между исполнением непосредственным, в натуре, и исполнением, требующим предварительных распоряжений (понятие, совсем не тождественное с ликвидацией дел умершего), то это различие едва ли имеет такую важность, которая присвоена ему Сенатским решением. Во всяком случае оно не составляет юридического основания к разрешению встретившихся в данном случае недоумений. Оно имеет важность не с юридической, а с экономической точки зрения и может поставить в затруднение ответственного чиновника, но едва ли должно казаться решительным моментом для судьи.

Б. Жена получила после мужа движимое его имущество, которое он сам оценил в завещании в 2.000 руб., и затем, взыскивая по долговому документу мужа с наследников его в недвижимом, принимала на свою часть долю претензии, соразмерно с ценностью полученной движимости, в 2.000 руб. Наследники утверждали, что движимость стоит больше и относили на вдову целую претензию, так как она приняла завещанное ей имущество без описи и оценки. Сенат рассудил, что ей нельзя поставить это в вину, так как закон (1226, 1297 ст.) не запрещает наследникам вступать во владение имуществом и без описи (Касс. реш. 1872 г., N 474).

По правилу Законов Гражданских действие спора, предъявляемого против завещания, различно, смотря по тому, когда спор предъявлен. Если спор возник по утверждении завещания к исполнению, но до наступления имения в чье-либо владение (Зак. Гражд. ст. 106612 и 106614), а в местностях, в коих Судебные Уставы не введены, – при вводе во владение, тогда спорное имение отдается в опекунское управление; если же спора не было, то ввод совершается беспрепятственно.

О совершившемся вводе во владение публикуется в ведомостях. Именно – по совершении ввода делается о сем отметка на самом акте, т.е. на завещании. По сообщению совершившего ввод судебного пристава старший нотариус отмечает о вводе в реестре крепостных дел и сообщает в Сенатскую типографию объявление, для напечатания в Сенатских объявлениях, по предписанной форме (Уст. Гражд. Судопр. 1431 и Ук. 1 Департ. Сен. распуб. 13 марта 1867 года). Особливое значение сей публикации указано для местностей, где не введены судебные уставы, в 1098 ст. Зак. Гражд. С публикации считается двухгодовой срок, в течение коего все почитающие себя вправе оспаривать завещание, могут предъявить на оное спор (но тогда уже имение не берется, по общему правилу, в опеку, а оставляется под запрещением); если же в течение двух лет никто со спором не явится, то после сего уже никакой спор не допускается, и имение оставляется в собственности у того, кому было завещано. Для малолетних срок сей исчисляется со вступления в совершеннолетие. Этот двухгодовой срок для спора на завещания – одинакового установления и значения с двухгодовым сроком для оспаривания купчих крепостей, а потому к сему сроку применяется вполне замечание, сделанное вообще о 2-годо-вом сроке в 1 части сего сочинения (§ 37, 41).

О применении двухлетнего срока к спору на завещание см. решение Сената, Журн. Мин. Юст. 1860 г., N 5, стр. 257. В Касс. реш. 1873 г., N 794 изъяснено, что двухгодичный срок установлен единственно в видах ограждения прав владения имением, приобретенных по акту (это выведено из соображения 1098 ст. Зак. Гражд. с 1524 и 1525 и их источниками). Итак, против приобретенного по завещанию права не допускается, после 2-годичного срока, спор лишь тогда, когда право это осуществлено вводом во владение. А когда имение не поступило еще к тому лицу, кому завещано, и находится во владении другого лица, то срок не применяется.

1100 ст. содержит в себе правило о том, как поступать с завещанными имениями, когда предъявлен спор на завещание. Правило это имеет в виду особливый случай, когда спор относится к родовому происхождению завещанного имения. Имение велено брать в опеку, когда по документам, от истца представленным при самом предъявлении спора, имение оказывается родовым; в противном случае на имение налагается только запрещение.

Вообще узаконения, помещенные в 1098–1103 ст. Зак. Гр., относятся в особенности к вопросам о владении завещанным имением и о положении оного в случае спора на завещание, и потому применять их следует в тесном смысле. Так, в 1099 ст. сказано, что споры на духовные завещания в благоприобретенных недвижимых имениях допускаются в двух только случаях: или по извету в фальшивом составлении оных, или по ясным доказательствам, что имение, названное благоприобретенным, есть родовое. Из мнен. Госуд. Сов. 1827 года (П. С. З. N 871), из коего извлечена эта статья, видно, что предметом узаконения было постановить дополнительные правила к указу 31 марта 1815 года об отдаче спорных имений в опеку, и Государственный Совет имел в виду эту цель преимущественно. Из 1099 ст. невозможно выводить такое заключение, будто бы, кроме означенных в ней видов и оснований спора против завещаний, другие вовсе не допускаются, ибо закон, постановляя разнообразные правила о составлении и содержании завещаний, тем самым предполагает возможность нарушения сих правил, а следовательно, и спора о нарушении. Притом редакция этой статьи такова, что едва ли можно уразуметь ее в отдельности, без связи с последующей статьей, с коей она по предмету связана; взятая же в отдельности, она не имеет определенного смысла и потому на практике постоянно оставалась без применения (ср. реш. Сен. по делу Варгина, Журн. Мин. Юст. 1862 г., N 12).

Из всех актов гражданской жизни завещания едва ли не чаще всего подвергаются спору: может быть, потому, что побуждения к спору в этом случае живее и настоятельнее, и надежда на успех спора поддерживается и питается множеством случайностей и формальностей, с коими связано составление завещания. Домашнее завещание составляется без огласки, а тесном кругу приближенных лиц, нередко в преднамеренной тайне, которая усиливается свойственным многим отвращением от огласки своего имущества и робостью мысли перед смертью и напоминающими о ней распоряжениями. Ввиду этой тайны разгораются, подстрекаемые негодованием против невыгодных распоряжений или обманутой надеждой, недоумения и подозрения законных наследников и побуждают к спору, цель коего ниспровергнуть завещание – или по незаконности распоряжений, или по нарушению существенных формальностей, от коих зависит признание подлинности завещания, или наконец по обстоятельствам, сопровождавшим его составление и несовместным с подлинностью воли, изъявленной в акте. К последнему разряду принадлежат следующие способы. 1) Объявление положительного спора о подлоге завещания в материальном его составе, т.е. объявление подложности подписей. В таком случае спор следует общему порядку, установленному в 555 и следующих статьях Уст. Гражд. Суд., и остается на ответственности и на доказательстве у того, кто предъявил сей спор. От усмотрения гражданского суда зависит, сообразно 561 и 563 ст., признать акт подложным или устранить спор о подлоге, буде в совершении оного никто прямо не обвиняется. 2) Объявление сомнения в подлинности завещания, буде оно еще не засвидетельствовано (543 ст. Уст. Гражд. Суд.), тогда производится в суде исследование акта порядком, установленным 545 и следующими статьями. 3) Объявление, что завещатель, при составлении завещания, был в состоянии безумия или сумасшествия, несовместном с целостью умственных способностей и воли. Без сомнения, закон оставляет возможность подобного спора и против завещания таких лиц, кои не были при жизни своей признаны безумными или сумасшедшими, но обязанность доказать спор, т.е. фактическое состояние безумия и сумасшествия, лежит на предъявителе спора (ср. о сем решение Сената, в Сбор. Касс. реш. 1868 г., N 331). Но спор сей не предполагает по необходимости подлога в завещании, ибо может случиться, что свидетели и другие лица, участвовавшие в составлении акта, оставались в заблуждении относительно умственного состояния завещателя или введены были в ошибку. 4) Независимо от материальной подложности акта (instrumentum) последней воли есть возможность доказывать, что завещатель в составлении акта действовал не свободно, но под влиянием насилия или обмана со стороны окружавших его лиц и что свидетели и прочие лица, подписавшие завещание, действовали заведомо фальшиво. Это значит доказывать в сущности не материальную подложность самого акта, но подложность последней воли, в акте содержащейся, и потому спор сего рода существенно отличается от указываемого в 555 и сл. статьях Уст. Гр. Суд. спора о подлоге. Тот спор может быть объявлен безыменно, простираясь исключительно на писаный акт в объективном его значении; посему-то, когда нет прямого обвинения налицо, подвергается исследованию один письменный акт, и спор может быть разрешен судом гражданским. Напротив того, спор, о коем теперь идет речь, и немыслим без указания на действие, обличающее обман или подлог, следовательно, и на лицо, в том или другом виновное, а посему спор сего рода может быть предъявлен и подлежит исследованию и решению токмо в уголовном порядке, причем на обвинителе, согласно 299 ст. Уст. Угол. Суд., лежит обязанность представить доказательства достоверности обвинения. 5) Наконец, нередки такие случаи, что спорщик, не указывая на подлог и никого прямо не обвиняя, хочет доказать только нравственную или материальную невозможность воли завещателя, в известном смысле выраженной, или доказать, что завещатель, во время составления завещания, находился в таком физическом и умственном расслаблении от дряхлости и болезни, что не мог иметь ясного понятия и разумной воли; причем обыкновенно ссылаются на свидетельства людей, служивших около больного и видевших его, или на врачей, его пользовавших, в доказательство его расслабления. Безусловное принятие и исследование таких споров едва ли возможно допустить, ибо почти невозможно, ввиду правильного и правильными свидетелями удостоверенного завещания, восстановить исследованием те моменты, к которым относятся – изъявление последней воли, составление по оному акта и удостоверение оного подписями. Как дознать, в какие минуты болезни завещатель, при всей физической слабости, сохранял полное сознание, в какие лишался его и с которой из этих минут совпадает решительное изъявление воли его на словах, изложение ее на письме, предъявление ему написанного, согласие его, приглашение рукоприкладчика, свидетелей и пр. и акт их удостоверения? Все это моменты необходимые в составлении завещания, но не оставляющие по себе отдельных следов в акте, окончательно составленном, и разложение акта на все эти моменты едва ли нужно и едва ли возможно – для того только, чтобы разрешить неопределенное сомнение спорщика. В сем случае спорщик, приходя к суду со своим сомнением, хотя и основанном, может быть, на некоторых отрывочных событиях, требует, чтобы для подтверждения завещания восстановлен был непрерывной цепью весь ряд событий и действий подготовительных к окончательному составлению завещания. Такое требование удовлетворить невозможно: в противном случае извратился бы законный порядок доказательства по искам, и законные предположения и признаки достоверности актов были бы ниспровергнуты. Не даром же (ср. решение Сената по делу Косовича, Ж. М. Ю. 1864 г., N 8) «закон для предотвращения подлогов в завещании установил разные формальности, которые признал за необходимое условие силы завещательных распоряжений, несмотря на то, что при иных обстоятельствах времени и места и часто в последние часы умирающего, исполнение этих формальностей бывает сопряжено с большими затруднениями». Иное дело, если спорщик в тот или другой момент изготовления акта прямо указывает на действие, сопряженное с подлогом, стало быть, разрушает в корне и в существе законные формальные признаки достоверности завещания: в таком случае, по прямому и определенному указанию и обвинению, остающемуся на ответственности обвинителя, есть повод, есть возможность и законная цель начать требуемое исследование.

Примеры из практики

А. Завещанием Олонкина (см. выше § 74), пришедшим в силу в 1812 году, устанавливалось условное право Ивана Демьянова, на случай смерти сыновей Петра Олонкина. Случай сей открылся в 1849 году, по смерти сына Петрова, Ивана Олонкина, и тогда только сестры сего Ивана объявили спор на завещательное условие, постановленное в пользу Ивана Демьянова. Возник вопрос, не лишились ли они права оспаривать завещание, вошедшее в силу 47 лет назад? Для сего надлежало сообразить, с какого времени открылась для просительниц законная возможность спорить (открылось право на иск), и они могли почитать права свои нарушенными (законный повод к спору). Сенат рассуждал так: право сестер Ив. Олонкина на его имение возникло лишь со смерти его. До тех пор они не могли заявить наследственных прав своих на имение живого брата, а в силу сих только прав они имеют право на иск против несогласного с сими правами завещательного распоряжения. Права сии для них открылись только с бездетной кончиной брата – обстоятельство, коего они и предвидеть не могли, следовательно, нельзя ставить им в вину непредъявление до 1849 года иска, на который они до того не имели законной возможности (см. решение в Журн. Мин. Юст. 1861 г., N 11).

Б. Бобков завещал свое имущество в полное непосредственное владение и распоряжение жене своей с тем, чтобы сына и дочерей содержала и воспитывала, сообща с сыном очистила имение от взысканий и запрещений, дочерям при замужестве выделила бы указные части, а с согласия сына и более указных частей. Если мало окажется для выдела или для уплаты долгов наличного капитала, предоставлено жене, с согласия детей, заложить или продать часть имения. По смерти жены, все оно должно перейти в собственность сыну завещателя. По смерти Бобковой имение перешло ко всем детям в нераздельное владение; но после бездетной кончины сына оказалось нужным, при споре о наследстве, определить, по смыслу завещания, в собственность ли отдано было имение Бобковой или в пожизненное владение, т.е. после кого дети наследовали – после отца или после матери. Признано, что имение было у матери в пожизненном владении (Касс. реш. 1868 г., N 25).

В. Кн. Голицына, имея сына Аркадия, в 1834 году по завещанию предоставила все свое имение в пожизненное владение мужу кн. Сергею. В 1835 году это завещание, по смерти ее, вступило в силу. В 1847 г., по смерти князя Аркадия, наследники его стали опровергать пожизненное владение кн. Сергея и законность завещания княг. Голицыной. Государственный Совет в 1851 г. отверг сей спор за давностью, признав, что когда сам Аркадий спустя 10 лет по совершеннолетии не спорил против прав отца и завещания матери, то не могут спорить и наследники Аркадия.

Г. Зарудная завещала имение зятю своему Шретеру, а в случае смерти его без детей – дочери своей Шидловской. Завещательница умерла в 1838 году, а Шретер, получив имение, умер в 1848 году. По смерти Шретера, внучка завещательницы, Ширкова, дочь ее сына, начала оспаривать распоряжение бабки о предоставлении имения по Шретере – Шидловской, как незаконное. Возник вопрос: не пропустила ли спорщица давности на иск против завещания? Сенат (Общ. Собр. Моск. 1855 г.) решил, что не пропустила, признав, что право началось для Ширковой лишь со времени смерти Шретера, потому что распоряжение завещательницы о предоставлении имения Шретеру, как законное, не подлежало оспариванию, а равно и право Шидловской на то имение еще не начиналось. Если бы Ширкова, по смерти Зарудной и при жизни Шретера предъявила иск на завещание, ей не к кому было бы предъявить его, ибо иск ее простирался не к праву Шретера, а к праву Шидловской, последнее же право было условное, ибо в существе своем поставлено в зависимость от бездетной смерти Шретера. Шретер же при жизни своей не имел ни права, ни обязанности отвечать за предполагаемые, но еще не образовавшиеся права Шидловской. Итак, лишь со смертью Шретера явился ответчик по существу того иска, который Ширкова предъявила, и потому нельзя сказать, что право Ширковой на иск до той поры было открыто и возможно к осуществлению.

Д. По д. Иохемзина Госуд. Совет (1873 г.) выразил, что главнейшим удостоверением в подлинности завещания служит, по закону, соблюдение форм и свидетельство подписавшихся лиц в смысле 1050 ст. Когда условия соблюдены, завещание д. б. признано подлинным, разве бы спорщик доказал, что свидетельство не верно и что завещатель в действительности лишен был, при подписании завещания, здравого ума и памяти.

С наследников по завещанию взыскиваются установленные с перехода по безвозмездным актам пошлины; пошлины эти взимаются на тех же основаниях, как и с имуществ, переходящих к наследникам по закону (см. § 49). До внесения пошлины, или обеспечения ее уплаты, завещания с надписью об утверждении не выдаются из суда, а равно не делается определения о вводе во владение недвижимым имением и о передаче движимости (Уст. Гражд. Суд., ст. 1408, прим.; т. V, изд. 1893 г., Уст. Пошлин., ст. 152, 166 и др.).

Для определения брачных отношений в Царстве Польском издан был первоначально, в отмену действовавших правил Наполеонова кодекса, закон 1825 года, составляющий переходную меру от полной секуляризации брака по кодексу к восстановлению в браке церковных начал. Дальнейшее развитие законодательства в этом направлении последовало в 1836 году, с изданием нового положения о союзе брачном, которое действует в губерниях Царства Польского доныне. Существенные постановления этого закона относятся до римско-католического исповедания, к которому принадлежит масса населения в Царстве Польском, хотя он содержит в себе и правила, относящиеся до других исповеданий. В новом законе Царства форма совершения брака так же, как в Империи, признана церковной, гражданский же акт о браке составляется после венчания. Закон определяет существенные условия для вступления в брак и препятствия к браку, подвергающие оный уничтожению; основания этих препятствий взяты гражд. законом из канонического права, причем означено, в каких случаях (по родству и свойству в боковых линиях второй и след. степеней, и по причинам общественной нравственности, publicae honestatis) допускаются диспенсации со стороны церковной власти с тем, однако же, чтобы о диспенсации в каждом случае уведомляемо было гражданское правительство. За нарушение закона о препятствиях при вступлении в брак стороны, а равно и родители или опекуны, допустившие брак, подвергаются денежному штрафу до 270 руб.

Постановления о прекращении брака и о разлучении от стола и ложа заимствованы также из канонического закона западной церкви; но сверх того, определены сроки (сведенные в 1856 году к одному 10-ме-сячному сроку), ранее коих не дозволяется вступать в новый брак по прекращении прежнего. Ведомство бракоразводных дел предоставлено церковному суду, т.е. духовным судьям по делегации от епископа, – архиепископу, и в третьей инстанции римско-католической духовной коллегии (с 1867 г.), откуда дело может дойти до решения папы. Право вчинания иска по сим делам предоставлено в определенных случаях прокурорской власти. Правила делопроизводства по сим делам оставлены в главных основаниях канонически, с участием назначаемого особо должностного лица в качестве защитника брачного союза; но гражданские последствия брака определяются, в случае спора, судом гражданским.

Разлучение от стола и ложа на неопределенное время влечет за собой все последствия расторжения брака; а если оно будет впоследствии отменено, то брак считается совершенным вновь со дня приговора об отмене. Разлучение на определенное время не уничтожает гражданских последствий брака.

Супруги обязаны сами разлучиться от сожития, когда удостоверятся, что брак их совершен вопреки препятствиям, делающим повод возбудить официальное преследование брака; но по смерти одного из супругов брак уже не может быть оспорен, и начатое, но еще не решенное ни одной инстанцией дело по такому спору прекращается в случае смерти одного из супругов. В течение производства жена может оставить дом мужа и требовать от него содержания, но обязана иметь определенное жительство. По начатии дела супруги могут вступить в договор об имуществе, на случай решения о разлучении.

Обещание вступить а брак не имеет принудительной силы, но нарушение его ставит в обязанность отвечать в убытках, если отказ от брака последовал не по одной из уважительных причин, означенных в законе.

Отношения супругов по имуществу определяются в Царстве Польском Гражд. Уложением 1825 года. Главнейшим основанием их служит брачный договор, который, если совершается, должен быть совершен прежде вступления в брак и упомянут в гражданском акте брака; изменение этого договора впоследствии не допускается. Когда нет договора, закон оставляет за женой право распоряжения ее имуществом, но мужу предоставляет право пользования всем тем, что жена принесла и что приобретет во время брака (кроме того, что она личным трудом приобретает), однако отчуждение сего имущества невозможно для мужа без согласия жены. Пользование мужа совершается без обеспечения и без отчетности, но в случае дурного управления или растраты, жена может просить в суде об отнятии прав у мужа. Уполномочие, или ассистенция, мужа необходимо для жены в судебных действиях, в отчуждении имущества или принятии на себя обязательств. С признанием брака недействительным гражданские последствия его по имуществу остаются в силе супругов или уничтожаются и ограничиваются, смотря по тому, добросовестно ли обе стороны, либо одна из них, вступили в брак и жили в нем или недобросовестно.

Наследственные права между супругами определяются предбрачным договором; в противном случае закон предоставляет пережившему супругу, в пожизненное пользование, часть, равную с детскими частями; а если нет детей, при других наследниках до четвертой степени, четвертую часть имения, а без таковых наследников, – половину. Это доля законная, и не может быть уменьшена свыше чем наполовину другим супругом, в актах его при жизни или на случай смерти.

Постановления о законности рождения и доказательствах, о детях, рожденных вне брака, о признании или узаконении детей, об усыновлении и об опеке определяются тем же Уложением 1825 г., но согласны в сущности с правилами французского гражд. кодекса.

Порядок наследования по закону и по завещанию определяется по правилам французского кодекса.

Печатается по: К. Победоносцев.

Курс гражданского права.

Вторая часть. Права семейственные, наследственные

и завещательные. СПб.:

Синодальная типография, 1896.