Третий отдел. Право залога или вещественного обеспечения

Всякое личное обязательство возлагает на одну сторону обязанность выполнить его, а другой предоставляет право требовать выполнения. В случае неисполнения добровольного, производится исполнение понудительное. По требованию стороны, имеющей право, признанное бесспорным, общественная власть обращает имущество обязанной стороны на удовлетворение требования, и только с этой минуты объявляется известное имущество, в котором взыскатель может требовать себе удовлетворения. Поэтому, в случае заключения простого обязательства, кредитор имеет в виду получить удовлетворение из всей массы имущества, принадлежащего должнику, – но не имеет прямого обеспечения в этом имуществе, не приобретает на это имущество никакого права в минуту заключения обязательства. Право его на имущество должника может возникнуть только тогда, когда, по предъявлении требования, общественная власть приступит к этому имуществу и выделит из него предмет, из ценности которого должно быть произведено удовлетворение. Стало быть, здесь право кредитора на известное имущество возникает не из самого обязательства и требования, а только из приговора общественной власти, и во всяком случае может относиться к наличному имуществу должника, какое за ним окажется в минуту взыскания, так что если в эту минуту нет за ним никакого имущества, то кредитору не за что взяться и не из чего требовать удовлетворения. Он верил личности должника и приобрел право только на действие его, а не на имущество. Следовательно должник, выдав такое обязательство, не стесняется ничем в отчуждении своего имущества и может продать, подарить и проч. все, что за ним было в минуту заключения обязательства. Притом такой кредитор не имеет никакого преимущества перед всеми ему подобными кредиторами, хотя бы его долговое требование возникло гораздо ранее. У него и у других будет одинаковое неопределенное обеспечение всей массой имущества должника, какая за ним окажется в минуту взыскания, и если он окажется несостоятельным, то все кредиторы потерпят потерю в одинаковой пропорции. Если бы все кредиторы должны были всегда находиться в подобном неверном и неопределенном положении, то никогда не мог бы утвердиться на прочных основаниях кредит между частными лицами. К утверждению этого кредита есть одно только верное средство: соединить свое долговое требование с правом на вещь, принадлежащую должнику, с правом на известное, принадлежащее ему имущество. Эта твердость приобретается посредством права на залог и заклад.

Право залога есть вещное право, и потому мы почитаем приличным говорить о нем до поводу вотчинных прав. Во всяком случае, в праве залога мы видим звено, которым система личных прав и требований соединяется с правом вотчинным. Право залога есть право самостоятельное и безусловное, потому что оно имеет силу не только по отношению к должнику, прямому владельцу заложенного имущества, но и в отношении ко всем сторонним лицам; а мы видели, что такое свойство есть в особенности свойство вещного права. Если бы оно действовало только по отношению к должнику, то не давало бы кредитору особого преимущества и обеспечения, и простой кредитор точно так же мог бы требовать себе удовлетворения из всего имущества, какое за должником окажется. Но право залога оказывается действительным и достигающим своей цели в тех случаях, когда необходимо получить преимущество перед всякими другими кредиторами, исключить их из права на удовлетворение или захватить имущество, служащее обеспечением долга, у всякого третьего лица, в чьи бы руки ни перешло оно от должника. Стало быть, право залога получает истинное свое значение именно относительно третьих лиц.

Но вместе с тем право на залог есть право дополнительное, вспомогательное, ибо служит дополнением, обеспечением иного, личного права по обязательству, следовательно уничтожение или погашение обязательства непременно влечет за собой уничтожение права на залог. С понятием о залоге необходимо связано понятие о праве собственности. Отдающий имущество свое в залог лишает себя существенной части права собственности на имущество – права распоряжения. Он не может, например, дом свой, подвергнутый залогу, – разломать, уничтожить его ценность. Имеющий право залога на дом вправе тому воспрепятствовать. Он не может продать заложенное имущество. Если же имущество будет продано, то цена его достанется не хозяину, а кредитору, имеющему право залога.

Современное понятие о взыскании долга непосредственно с имущества должника действием установленной власти выработалось исторически в обычаях и в законах. Как ни просто и естественно представляется оно нам теперь, – вначале у всех народов не таково было понятие; обязательство представлялось и в идее, и на практике личным правом на действие должника, взыскание обращалось на личность, и обращение ответственности на имущество не представлялось, как теперь у нас, непременным и непосредственным последствием личной ответственности. Такое воззрение свойственно было первоначальному хозяйственному быту, когда ценность вещей определяется преимущественно наличным их употреблением, а не движением рыночных оборотов, деньги не приобрели еще значения капитала и не сделались общей единицей для оценки всех вещей, состоящих в имуществе, нет того, что мы ныне называем кредитом, нет нынешнего разнообразия движимых вещей и капиталов, быстро обращающихся на денежном и товарном рынке, и всякое хозяйство примыкает к недвижимости: – в таком состоянии весьма трудно, иногда и вовсе невозможно, мимо лица, захватить непосредственно имущество его и извлечь из оного потребную ценность, в удовлетворение взыскания. В таком состоянии естественно побуждение займодавца захватить заранее известное имущество обязанного лица себе в удовлетворение; но для этого захвата вначале существует одно только средство – материальное удержание и присвоение себе чужого имущества, под условием возвратить его прежнему хозяину в таком только случае, когда оно вовремя будет выкуплено; т.е. вовремя удовлетворено взыскание. Таким образом, истинная цель залога, т.е. обеспечение взыскания, достигалась посредством сделки, имевшей меновое свойство (Tauschgeshäft), и первобытная форма залога у всех народов состояла в действительной передаче имущества от должника кредитору с полными правами владельца. Такова была старинная римская fiducia. Должник передавал свое имущество кредитору в той же строгой форме, в какой передавалась собственность, отчуждал свое имущество, но отчуждал его на вере, именно на той вере, что кредитор возвратит ему имущество по уплате долга. В таком случае имущество выкупалось; в противном случае кредитор получал право удовлетворить себя ценностью залога, или превратить свою собственность на вере в действительную собственность. Эта суровая форма залога смягчилась впоследствии тем, что с установлением права на залог стали соединять понятие о переходе не собственности, а только владения заложенным имуществом. Это владение и пользование служило кредитору вместо процентов, и вместе с тем служило средством для понуждения должника к скорейшей уплате долга. Так образовалась другая форма залога – pignus (Faustpfand), с которым первоначально соединен был иск личный (in personam actio pignoratitia), но впоследствии преторское право дало этому праву значение вещного и иску – свойство вещного иска (actio in rem).

Таким образом, в той и в другой форме право кредитора на залог весьма близко подходило к праву собственности и с течением времени при неисправности должника могло само собой или при содействии власти обратиться в право полной собственности. Кроме вышеуказанной причины была еще другая, хозяйственная причина, почему эти формы залога утвердились и удержались надолго в новом европейском обществе. В средние века взимание процентов с отданного взаймы капитала считалось противозаконным и запрещенным делом. Только для евреев-займодавцев допускалось исключение, и потому евреи, забирая проценты, брали обыкновенно ручной заклад, который с излишком обеспечивал их в капитальной сумме займа. Христианам, которым невозможно было открытое взимание процентов, необходимо было при отдаче капиталов взаем утверждать оный на недвижимом имуществе, не только для надежной выручки капитала, но и для того, чтобы вместо процентов получить верное вознаграждение за пользование капиталом. К сему представлялись в то время следующие способы: во-первых, договор о ренте; одна сторона, отдавая капитал владельцу имения и отказываясь безусловно или условно и на срок от права требовать капитал обратно, получала право на ежегодный платеж известного дохода или ренты с этого имения, в чьих бы руках оно ни находилось; во-вторых, можно было за капитал взять имение, и вместо процентов пользоваться натуральными с него доходами.

Между тем еще в римском мире, с развитием юридического сознания появилась мысль, что для достижения существенной цели залога, как обеспечения, нет никакой нужды предоставлять заложенное имущество в действительное владение кредитору, и что цель эта достигается установлением прочного вещного права кредитору на недвижимое имущество должника. Цель этого права – дать кредитору не собственность, не владение, не пользование, а верное обеспечение, не зависимое от прав, которые третье лицо могло бы предъявить на заложенное имущество. На этом основании имущество, служа обеспечением кредитора, могло оставаться в спокойном владении у должника, который удерживал при себе право пользоваться всеми материальными выгодами и всеми экономическими силами имущества, лишь бы только от того не уменьшилось обеспечение кредитора. Такова новая форма залога, известная под названием ипотеки.

Эта новая форма несравненно сложнее первой, требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита; зато и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов. В первой форме кредитор, вступая во владение имуществом, мог считать себя обеспеченным вполне, безусловно, потому что имел у себя в руках залог и знал наверное, что никому, кроме его, не принадлежит право на удовлетворение из заложенного имущества. В последней форме ничто не препятствовало должнику воспользоваться до последней крайности всем кредитом своего имущества, обеспечить им другие свои обязательства, установить в нем право для других лиц, и притом так, что эти новые права удобно могли быть скрыты от первоначального кредитора. Это важное неудобство ипотеки особенно заметно было в римском праве. Ипотечное право у римлян не предоставляло кредитору вполне верного обеспечения, потому что не имело двух необходимых качеств: специальности и гласности. У римлян понятие об ипотеке было искусственно расширено тем, что возможно было установить ипотеку на всем имуществе должника, что лишало кредиторов прочного обеспечения. Имущество есть понятие неопределенное, и масса его может увеличиваться и уменьшаться с течением времени; с каждой такой переменой должен уменьшаться или увеличиваться предмет залога, так что обеспечение кредитора существенно будет простираться только на те предметы, которые застанет у должника взыскание. А для того, чтобы обеспечение было надежно, оно должно простираться на известное, определенное имущество. Кроме того, по римскому праву некоторые требования считались привилегированными безусловно; иным требованиям, по особым отношениям лица к должнику и по особому свойству требования, римский закон, независимо от договора, придавал силу ипотечного права; это была так называемая законная, тайная или безгласная ипотека. Вследствие того кредитор при установлении договорной ипотеки на имуществе должника не мог быть уверен, что этим самым имуществом не обеспечивается какое-нибудь другое безгласное требование, которое в минуту удовлетворения может заявить себя, войти в состязание с его ипотечным правом и даже получить перед ним предпочтение.

Такие недостатки были весьма ощутительны, но и эти положения, в совокупности со всею системой римского права, долго представлялись неприкосновенными положениями западным юристам, питавшим безусловное благоговение к римскому праву. Даже в новейшее время, когда при большем развитии экономического быта эти недостатки оказались на практике решительно вредными для кредита, законодательства с большим трудом могли отрешиться от римских преданий; в иных местах эти предания и до сих пор еще мешают усовершенствованию ипотечной системы.

Между тем в Германии, независимо от римских форм, ипотечное право начало развиваться в формах самобытных, соответствовавших именно тем качествам, которые требуются для твердости этого права, т.е. специальности и гласности. В другом месте упоминалось о старинном германском обычае совершать перед судом сделки о недвижимом имуществе; по этому обычаю перед судом же стали совершать и сделки об установлении ипотеки на имуществе. Объявление было сначала словесное, но мало-помалу в некоторых городах, когда при усилении промышленности увеличилась потребность утвердить и обеспечить гражданские сделки, стали вносить право залога на недвижимое имущество в заведенные при судах поземельные книги (ingrossatio). Это вело к оглашению ипотечного права, и тем же утверждалась специальность его. Местом записки служил тот суд, в ведомстве коего находилось имущество, и записка совершалась не по лицу, а по имуществу, так что в силу самой записки, права и обязательства утверждались не на лице со всем его имуществом, а на известном имуществе лица. Так в Германии положено было начало развитию новой европейской ипотечной системы. Развитие это в XVI столетии было надолго задержано искусственной теорией ученых-романистов, но старые германские начала не заглохли. Законодательства, начиная с XVIII столетия, стали понемногу возвращаться к ним, и на этих-то здравых началах основаны теперь большей частью новейшие системы ипотечного права, действующие в Западной Европе.

Ипотечное право (Grundschuld, Realobligation) вообще относится к вещным правам, утвержденным на имуществе. Правда, что высказываются и другие взгляды, указывающие ипотеке место в ряду личных обязательств, так как ипотечный кредитор не имеет права ни владеть, ни пользоваться залогом, ни обращать его в удовлетворение себе по своему усмотрению. Но такое понятие об ипотеке до сих пор еще не оправдало себя вполне и не утвердилось в науке, ввиду тех существенных свойств ипотеки, что она неразрывно соединена с имуществом, на коем утверждается, и не подлежит передаче по воле лица, а переходит вместе с имуществом на всякого, кто бы ни был владельцем.

Вот в чем состоят главные основания новейшего ипотечного права, вообще признаваемые лучшими. 1. Только тот уполномочивается к установлению ипотеки на своем имуществе, кто в поземельной ипотечной книге значится его владельцем. Только те ипотеки считаются действительными, которые записаны в этой книге, и права записанные не могут быть изменены или нарушены незаписанными правами.

Это начало не везде признано в одинаковой силе, но строгое признание его необходимо для утверждения поземельного кредита на прочных основаниях. Только при этом условии прекращается неопределенность ипотечного права и предупреждается возможность безгласному праву получать предпочтение перед правом оглашенным, записанным. Вследствие того, там, где вышеуказанное правило строго соблюдается, преимущество одного закладного права перед другим зависит исключительно от времени записки. Всякая последующая претензия имеет право на ценность имения, на котором записана, не иначе как по удовлетворению предшествующей претензии. Записанные одно после другого права не входят между собой в состязание, но удовлетворяются одно после другого, по старшинству записки. Со старшинством соединяется преимущество; следовательно это старшинство само по себе, независимо от суммы долга, представляет особую ценность. Для того, чтобы эта особливая ценность не пропадала даром, некоторые законодательства предоставляют самому должнику – владельцу имения приобретать эту ценность в свою пользу, для усиления кредита, при добровольном или случайном погашении старшей претензии. Когда должник очищает ее платежом, или, вступая в наследство после кредитора, погашает претензию своим преемством, закон дозволяет самому должнику становиться на старшее место своего кредитора: владелец имения получает таким образом готовое орудие кредита – закладную, под которую дадут ему на старшее место деньги охотнее, а последующие кредиторы не вправе считать себя обиженными, ибо, если ничего не приобретают, то ничего и не теряют из первоначального своего права. Нужно, впрочем, заметить, что правило это, выгодное и удобное на одном рынке, может оказаться неудобно на другом, где меньше ценностей и не так живо их обращение, т.е. где ценность недвижимых имуществ не имеет определительности и способна изменяться. Где кредиторы не могут иметь верного расчета на сохранение первоначальной ценности имения при ликвидации ипотек, там в расчет последующего кредитора всегда входит случайная возможность подвинуться местом при погашении старшего долга. 2. Всякое требование, обеспечиваемое залогом, должно быть по возможности определено известною суммой. 3. Предметом ипотеки должно служить всегда известное, определенное имущество должника, а никак не совокупность всех имуществ, которые принадлежат ему или могут еще дойти к нему впоследствии. 4. Законодательства стремятся по возможности облегчить установление закладного права, освободить его от стеснительных форм. Главным основанием ипотеки считается соглашение сторон, которое должно быть записано в судебном протоколе, по письменному или словесному объявлению, перед судом сделанному; а все возражения и споры, могущие возникнуть со стороны третьих лиц, разбираются тут же сокращенным порядком. Однако же новое законодательство до сих пор борется еще с формальностями, введенными прежним законом для совершения актов ипотечным порядком. Всего строже в этом отношении прусское законодательство, обязывающее к строгой поверке формальности и законности актов, вносимых в ипотечные книги. Во Франции требуется, для внесения в ипотеку, предварительное совершение акта нотариальным порядком. 5. Весьма важным предметом для вещного кредита считается всевозможное уменьшение издержек и пошлин, соединенных с ипотечными обрядностями. Опытом дознано, что эти издержки ложатся всегда на владельца: хотя бы закон, желая облегчить заемщика, относил свои сборы на кредитора, сборы эти непременно падут, хотя косвенным образом, на должника, и подействуют на возвышение долгового процента. 6. При понудительном взыскании долгов, обеспеченных залогом, каждое цельное имение, значащееся на одном листе поземельной книги, непременно должно составлять совершенно отдельную массу, из которой в последовательном порядке получают удовлетворение все кредиторы, коих право записано на этом имении. Всякое уклонение от этого правила уничтожает прочность обеспечения. 7. Ипотечные долги, записанные на имении, не препятствуют отчуждению его или продаже, ибо долги, записанные на имении, остаются на нем, в чьих бы руках оно ни находилось. 8. Из ценности имения, на котором записан долг, он может быть удовлетворен не вполне. В таком случае возникает вопрос: сохраняет ли еще кредитор право довзыскивать остальное лично с должника, т.е. с другого свободного у него имущества? Вопрос этот решается неодинаково. Иные законодательства, имея в виду исключительно вещное свойство обеспечения, утверждение долга на имении, отказывают кредитору в дополнительном взыскании; другие, имея в виду личное свойство обязательства, дают место взысканию с должника до конца. Там, где нет такого правила, практика дополняет его обычаем, и при заключении сделок с ипотечным обеспечением кредиторы выговаривают себе право личного взыскания по обязательству, если имение не вынесет его ценности.

Главнейшее различие ипотечных систем зависит от большей или меньшей строгости в применении вышеуказанных начал к установлению и действию закладного права. Но есть еще другое различие – в системе записки. Многие законодательства, именно почти все германские, предоставляют судье или органу правительственной власти значительное участие в установлении ипотеки. Закон ставит ему в обязанность наблюдать за охранением общих государственных начал поземельного кредита, за тем, чтобы ценность закладного права не превышала ценности имущества, которое служит предметом залога; на него возлагается предварительная поверка прав залогодателя и даже поверка правильности и законности сделки, заключаемой сторонами, или даваемого обязательства. Естественно, что при действии такой системы значительно усложняется механизм записки и устройство официальных ее органов. По другой системе, принятой во французском законодательстве, закон предоставляет самим сторонам наблюдать за охранением своих интересов, а на чиновника возлагает только наблюдение за подлинностью и внешнею правильностью сделки.

Прусское законодательство первое подало пример систематического изложения законов об ипотеке на германских началах публичности и специальности. Прусским положением об ипотеках открывается ряд законодательных преобразований и усовершенствований ипотечного права. Но прусская система оказалась впоследствии недостаточною во многих отношениях, особенно по крайней сложности механизма, ею установленного. Ее далеко уже опередили новые системы, принятые в других германских государствах. Впрочем, в этой части германские законодательства в последнее время вообще подвергаются пересмотру, – сообразно с указанием практики и с развитием науки, которая усердно занимается разработкою вопросов, относящихся до ипотеки и до организации ипотечного порядка. В теоретическом отношении едва ли не лучшим по разработке, как в целом, так и в подробностях, следует признать новый мекленбургский устав об ипотеке³¹⁴. Французская система считается несовершенною и недостаточною для обеспечения кредита. Французский кодекс держится также начал специальности и гласности ипотеки, но эти качества проведены в нем весьма непоследовательно. Наряду с правами оглашенными и записанными, французский закон признает множество прав безгласных и незаписанных, внезапно появляющихся при удовлетворении ипотечного права и входящих с ним в состязание или вовсе его устраняющих. Таковы так называемые привилегии, законные ипотеки, вовсе не подлежащие записке и оглашению (законная ипотека жены на имуществе мужа, состоящих под опекою – на имуществе опекуна и пр.). Но кроме законной ипотеки, по праву составляющей особенность французского закона, допускается еще судебная ипотека: всякий судебный приговор, присуждающий взыскание по какому бы то ни было требованию (и еще не только присуждающий, но просто подтверждающий действительность акта), сам по себе производит ипотеку, которую интересованное лицо имеет право предъявить к записке, так что и простой кредитор или претендент, вовсе не имеющий права на залог, силою судебного приговора, утверждающего его требование, становится в разряд кредиторов, имеющих право залога по договору, прежде записанное в книге. Это учреждение судебной ипотеки составляет важный недостаток французской системы: оно значительно вредит кредиту между частными лицами и несогласно с необходимою для закладного права специальностью, потому что судебная ипотека, так же, как и законная, простирается не на известное имущество обязанного лица, а на все его имущество в совокупности, настоящее и будущее.

Независимо от ипотеки, предоставляющей кредитору право на вещи без удержания вещи, новейшие законодательства допускают другие формы залога, в коих заложенная вещь переходит из рук должника и удерживается займодавцем, в свое обеспечение.

Ручной заклад (Faustpfand, gage, nantissement), состоящий в движимом имуществе. Издревле сущность этого права состояла в том, что займодавец вступал в непосредственное владение заложенною вещью, а должник лишался владения, так что без владения не было и закладного права. Чрез это должник лишался фактической возможности к употреблению и отчуждению своей вещи, но по поводу этой вещи между ним и кредитором возникало особое юридическое отношение. Кредитор обязывался возвратить вещь в целости по уплате долга, а в случае неуплаты вещь продавалась с публичного торга.

По римскому закону закладное право входило в силу с совершением договора, но по германскому началу, удерживающемуся и в новейших законодательствах, заклад движимости совершается не иначе как передачею ее во владение кредитору: простой договор о закладе производит только право требовать заклада, а не вещное право на заклад. Предметом заклада могут быть даже кредитные бумаги, именные и безыменные, даже просто иски и требования, но в последнем случае должно быть извещено лицо, подлежащее требованию. В ручном закладе вещь по описи, удостоверяющей индивидуальность ее и цену, передается в руки займодавцу или третьему лицу, не оставаясь никак в руках у должника. Кредитор вправе удерживать вещь, пока долг не заплачен, и получает исключительное право на удовлетворение из вырученных за вещь денег, когда дойдет до продажи, или на получение вещи в собственность по оценке, с судебного разрешения. В силу своего вещного права кредитор имеет право требовать закладную вещь от всякого третьего лица, у кого она находиться может. По французскому закону заклад служит нераздельным обеспечением долга не только во всей целости, но и в каждой из частей его; так что, уплатив, например, часть долга, должник не вправе требовать освобождения некоторой доли заклада или одной из составных частей его, покуда весь долг не будет уплачен.

Другая форма – залог недвижимого имения (antichresis), с тем, чтобы самое имение оставалось в руках и в пользовании у кредитора до уплаты долга; только это пользование полагается непременно в счет капитала или ежегодных процентов. Здесь обеспечением кредитору служит материальное обладание имением. Кредитор вправе удерживать имение у себя до тех пор, пока получит полное удовлетворение и обеспечение его, так же, как при ручном закладе, нераздельно; но он не вправе получить имение себе в собственность вместо удовлетворения, и в случае продажи имения за долг, кредитор по залогу не имеет исключительного права и преимущества перед другими кредиторами, если залогу его не присвоено запискою в книги ипотечное право или претензия его не пользуется законной привилегией.

В английском праве преобладает особая форма залога, известная под названием мертвого залога (mortgage). Она состоит в том, что заложенное имущество поступает к кредитору в условное владение до уплаты долга с тем, что если в условный срок (proviso for redemption) долг не будет заплачен и имение не выкупится, то оно поступает в собственность кредитору по силе условия. С истечением срока право на выкуп имения прекращается в строгом законном порядке; но сохраняется еще в течение 20 лет возможность просить в совестном суде (Court of equity) о предоставлении выкупа. Совестный суд принимает даже просьбы об обращении заложенного имения в публичную продажу, когда есть к тому справедливое основание, и об уравнении между сторонами ценностей, когда ценность имения значительно превышает сумму долга. Этот договор о мертвом залоге есть видоизменение договора об условной продаже имения с правом на выкуп: – и в том и в другом случае залогодержатель и покупщик приобретают условное владение, которое может превратиться в безусловное.

От этой формы мертвого залога отличается в английском праве так называемый живой залог (vifgage, vivum vadium), когда кредитор получает заложенное имение именно с тем, чтоб удовлетворить себя постепенно в капитале и в процентах из доходов с имения, и удерживает оное, доколе все его требование сполна не будет погашено. Но возможна и другая сделка (известная под названием Welch gage), по силе которой доходы с имения идут на погашение одних процентов, а за капитал отвечает ценность самого имения.

Господство в английском праве этих форм залога, с которыми соединяется переход имения во владение займодавца, объясняется тем, что в Англии вовсе неизвестно римское учреждение ипотеки. Нечто подобное ипотечному праву залога происходит разве в тех случаях, когда обеспечением долга принимается вотчинный акт или документ на владение, без передачи во владение должнику самого имения. Значение так называемых привилегированных прав также весьма ограничено в английском праве.

Независимо от заклада по договору (Verpfändung) древнее германское право допускало в обширной мере право на удержание вещи в обеспечение требования, без согласия обязанного лица. Право это истекало из понятия о самосуде и обороне, состоявшего в связи с понятием о вотчинной власти собственника в пределах земли своей. Право это оказалось впоследствии несовместным с развивашимися понятиями о земском мире и о правильном устройстве общественного управления и должно было уступить общему правилу, что никто сам собою управляться не должен. Однако же это право удерживалось в некоторых своих видах; таковы: право землевладельца удерживать движимость у съемщика земли и фермера за неплатеж арендных денег; право обеспечивать себя подобным же образом, выговоренное по условию; право землевладельца удерживать чужой скот за потраву полей и лугов. Новейшее право сохранило большею частью только последний вид удержания чужой движимости, но с тем, чтоб это удержание было в самую минуту потравы или порчи, в пределах своей только земли, и немедленно было заявлено перед судом. Цель такого удержания – облегчение доказательства о вреде и убытке и обеспечение удовлетворения. Германское право ограничивается тем, что допускает право задержания лишь с вышеуказанною целью при потравах и при нарушениях спокойного владения в сельском хозяйстве. В этом смысле постановлены правила в прусском, австрийском, баварском законодательствах. Но французский закон допускает кроме этого и другие виды удержания (например, домовладелец имеет право задержать движимость жильца, содержатель гостиницы – движимость путешественника и т.п. См. так называемые privilèges sur certains meubles. Code civ. 2102). Но в самом обширном виде и в развитой системе допускает это право английский закон под названием Distress.

Право это (distress) предоставляет землевладельцу для обеспечения себя во взыскании просроченной арендной платы с наемщика. Предметом захвата могут быть всякие движимые вещи, за некоторыми исключениями (например, вещей, служащих к личному непосредственному употреблению, и промышленных орудий, вещей, подлежащих порче, и т.п.). Подлежат захвату только вещи, находящиеся на земле, составляющей предмет арендного договора, причем даже не требуется, чтобы захваченная вещь принадлежала самому должнику; на земле у него может быть захвачена и чужая вещь, – в таком случае и она служит обеспечением претенденту, независимо от прав третьего лица, с которым сам должник обязан ведаться. При соблюдении законных форм возможен захват вещей и в доме у хозяина, даже из запертых помещений. Захваченные вещи должны немедленно поступить в хранение к тому, кто захватил их, и остаются у него в виде залога до удовлетворения; но хозяину должно быть немедленно объявлено о захваченных вещах, дабы он мог, если пожелает, освободить их под другое верное обеспечение, если считает себя вправе оспаривать сущность претензии, по которой захват сделан. Если же хозяин вещей не озаботится освободить их, предъявить спор в течение положенного срока, то захваченные вещи могут быть в установленном порядке проданы для удовлетворения взыскания.

Кроме того, землевладельцу предоставляется задерживать на своей земле чужой скот, за потраву лугов и полей; на это владелец имеет прямое право, когда поле его было огорожено и скотина перешла через загородку; в противном случае захват допускается лишь тогда, когда скотина пробыла целую ночь на чужом поле, и хозяин не позаботился взять ее оттуда. Захваченную скотину должно поставить в стойло и хранить ее, не употребляя на свои нужды, до явки хозяина и до удовлетворения.

Сверх того, по английскому закону займодавец, буде в руках у него находится имущество должника, который повинен платить, вправе удерживать оное дотоле, пока должник не заплатит. Это право называется lien и соответствует безгласной ипотеке. Оно основывается или на законе, или на особом договоре, но во всяком случае такому обеспечению подлежит лишь определительное, ясное и открывшееся, а не ожидаемое только взыскание.

Право залога образовалось поздно в нашем законодательстве. Это совершенно согласно с господствовавшим в древнем русском быту понятием о личной ответственности должника пред займодавцем. В силу этого понятия должник и вообще лицо, обязанное к действию, отвечало по обязательству прежде всего своей личностью и потом уже своим имуществом. Понятие это, впрочем, не исключительно национальное, свойственное только русскому быту. Оно свойственно всякому неразвитому гражданскому быту. Оно господствовало и в древнем Риме, и там согласовалось с сущностью обязательства как личного отношения, в котором одному лицу предоставляется власть над другим. Власть эта вначале была действительною властью, покуда не пришли к сознанию, что обязательством предоставляется только власть над известным действием лица и что возможно осуществить это право на действие лица в праве на его имущество.

Итак, неудивительно, что в своей истории до самого XVIII столетия мы повсюду встречаем понятие о личной ответственности за требование по имуществу: оно крепко еще держалось у нас, в то время как на Западе, с развитием гражданского быта и под влиянием развитой римской теории, это понятие давно уже отжило свою пору. «Долг лежит на всем имуществе должника, взыскание производится из должникова имущества» – такое правило кажется нам теперь просто и ясно, подобно аксиоме; но оно могло у нас выработаться только исторически. Оно вовсе не предполагалось в старинном быту наших предков и не было выражено в старинном нашем законодательстве. Пожалуй, и в то время можно было еще подразумевать непосредственную ответственность движимого имущества за долг владельца, потому что движимость – имущество свободное; но относительно недвижимости эта непосредственная ответственность имущества и потому уже не могла предполагаться сама собою, что в недвижимом еще не было сознано и признано полное право собственности владельца. Оттого мы видим, что у нас еще в исходе XVII столетия главным средством для удовлетворения взысканий было обращение их не на имущество должника, а на личность его, т.е. правеж. В таком виде право кредитора и истца, с одной стороны, представляется полным, резким, определительным правом, как власть над личностью должника или ответчика, зато, с другой стороны, представляется вовсе не обеспеченным в материальном отношении, в том именно, что должно составлять существенную цель всякого взыскания. Понятно, что кредитор желал большего обеспечения и достигал его посредством частного договора с должником, договора, по которому кредитору предоставлялось исключительное право на вещь или на имущество. Старинное юридическое воззрение еще не в состоянии было отделить понятие о праве на чужую вещь от понятия о владении и собственности, и потому неудивительно, что право на обеспечение вещью почти не отделялось от права на владение вещью.

В ряду вещных обеспечений история наша прежде всего представляет нам обеспечение свободою. Здесь мы видим полнейшее слияние личного права с вещным, потому что и личность должника уподоблялась вещи, и вещное право осуществлялось в праве на личность. О таких договорах упоминает уже Русская Правда (закупы). Отсюда впоследствии произошли закладни или закладчики, отсюда кабальное холопство, отсюда удовлетворение долга посредством отдачи в зажив, и последний вид ее – отдача в публичные работы, прекратившаяся уже в XVIII столетии. Это право закладывать себя за долг было в большом употреблении, особенно, кажется, в XVII столетии, и ограничивалось только правом, которое само государство предъявляло на личность служилых и тяглых людей, принадлежавших не себе исключительно, но вместе с тем, и в особенности, принадлежавших государству. Около XV столетия появляются акты, из которых видно, что кредитор старается установить прямую связь между своим требованием и имуществом должника: с этою целью в заемных актах должник означает все состоящее за ним имущество или часть его, признавая ответственность имуществом в верной уплате долга (в серебре и в росте с двором один человек); или выговаривается, что известное имущество должника служит порукою в исправном платеже денег. В подобных актах не выражается еще определенного права на залог: прямая цель их – отнести удовлетворение долга на имущество должника, указать на состоятельность заемщика или на имущество, служащее порукою в исправности заемщика. Но право залога выражается и определительно в тех актах, в которых именно обозначено, что известное имущество должника отдается в обеспечение долга. Такими актами стороны сами устанавливали для себя правило взаимных отношений, независимо от земского закона. Но с XVI столетия появляются и первые указы о залоге и юридических его последствиях.

С установлением залога и у нас вначале передавалось залогодержателю владение заложенным имуществом. Покуда еще не было сознания о различии между владением и собственностью, залог сближался с действительным отчуждением имущества. Между кредитором и должником возникало отношение, в силу коего первый должен был возвратить последнему имущество в случае исправной уплаты долга, так что эта уплата получала значение выкупа. С владением к залогодержателю переходило и пользование залогом, свободное, свойственное полному владельцу. Даже распоряжение заложенным имуществом, отчуждение его не противоречило праву залога: юридическое сознание еще не дошло до понятия о залоге как о праве на чужую вещь, и потому заложенное имущество не состояло у кредитора под запрещением. С просрочкою долга имущество заложенное становилось полным достоянием кредитора, и выкуп его допускался разве для родственников, по родовому праву. Закладная, если не было выговорено противного, обращалась по просрочке в купчую, т.е. заложенное имущество записывалось за кредитором в книгах поместного приказа.

Таким представляется старинный тип русского права на залог. Не прежде XVIII столетия, именно в 1737 году, законодательство наше высказывает другое, новое понятие о залоге, как о средстве обеспечения долга, долженствующем служить только для этой цели. Закладную не велено уже обращать в купчую. Заложенное имущество, по просрочке, продается с публичного торга, причем залогодателю дается льготный срок для выкупа, а залогодержателю при торгах предоставляется только право преимущественной покупки и удержания за собою имущества в иске, когда условия торга для него невыгодны. По этому новому понятию владение заложенным имуществом само по себе не может превратиться в собственность; залог не есть отчуждение вотчинного права, а допускает только возможность отчуждения впоследствии; является понятие о залоге как о праве на чужую вещь и о запрещении заложенного имущества. Но это новое понятие о залоге появилось ненадолго. При Елизавете, в 1744 году, восстановлено было право залога, действовавшее в эпоху Уложения. Новая система окончательно утвердилась в нашем законодательстве не прежде 1800 года, с изданием Банкротского устава, и существенные правила этой системы остаются в действии до нашего времени.

В залог может быть отдаваемо только то имущество, которое принадлежит по праву собственности (1629). Отдача чужого имущества в залог от своего имени есть дело противозаконное и недействительное. Чужое имущество можно отдавать в залог за себя только по договору с третьим лицом, собственником этого имущества (1632, Пол. Казенн. подряд., ст. 69)³¹⁵. Если же имущество принадлежит на праве собственности, то нет препятствия отдать его в залог, хотя бы оно и не состояло во владении самого залогодателя; но разумеется, что при этом должны оставаться неприкосновенными права третьего лица, у коего по договору с собственником состоит во временном владении имущество.

Итак, закладываемое имущество может находиться и не во владении залогодателя, но оно непременно должно состоять в свободном его распоряжении: оно должно быть свободно, на нем не должно лежать ничье другое вещное право. Признаком этого вещного права служит запрещение, наложенное на имение. До 1862 года было в силе безусловное правило, что на имение, состоящее под запрещением, не может быть совершена закладная³¹⁶. Если же бы это случилось, то оставлялось в силе то вещное право, по коему ранее наложено запрещение, а последующий залог уничтожался, хотя вместе с тем не уничтожалось обязательство, которое обеспечивалось залогом. Даже когда не было запрещения, но была закладная на имение, заложенное в другие руки впоследствии, то оставалась в силе только первая из закладных (1630). Но в 1862 году это изменено, как увидим ниже. Имение, состоящее в зависимом владении без права собственности, не подлежит залогу со стороны владельца. Заповедные имения, как составляющие собственность рода, не могут быть заложены; только доходы с них в определенных случаях подлежат залогу (1641, 489). Пожизненно владеемое имение подлежит залогу только на основании особого уполномочия со стороны того лица, кем такое владение установлено (1629, п. 2). Когда какое имущество нельзя продавать без разрешения начальства или ведомства, то и закладывать нельзя без разрешения (1393, 1638). С залогом, подобно как и с купчей, может быть соединяемо условие об очистке вотчинной, на случай если заложенное имущество будет впоследствии отчуждено другому. На этом основании может быть заложено спорное имение (1631). Залогу подлежит только цельное имение или такая часть, которая может быть отделена. Имущества, которые не подлежат раздроблению при отчуждении, не подлежат раздроблению и при залоге (1633–1635), ибо залог предполагает уже отчуждение.

В таком цельном виде заложенное имущество служит обеспечением долга или требования. Хотя бы заложено было бы в одни руки по одному акту несколько отдельных имений, но каждое цельное имение должно соответствовать одному только определенному и цельному требованию, и потому в акте непременно должно быть обозначено, какая именно сумма лежит на каждом имении (1644). Закон наш до 1862 года не допускал между частными лицами несколько совместных вещных прав, обеспеченных одним и тем же имением, и потому имение, заложенное в одни руки, не могло быть заложено в другие, хотя бы ценность имения превышала количество долга первому залогодержателю. Но в 1862 году состоялось Высочайше утвержденное 12 февраля мнение Государственного совета о некоторых льготах и обеспечениях помещикам и землевладельцам. В этом, по названию, специальном и частном постановлении содержится важное изменение общего правила относительно залога недвижимых имуществ. Имения, заложенные в кредитных установлениях, дозволено, сверх того, отдавать в залог частным учреждениям и лицам, по закладным. Но, кроме того, по смыслу 2 и 3 п. III части этого постановления можно заключить, что и заложенные в частных руках имения дозволяется, в остальной их ценности, закладывать в другие руки, при существовании прежнего залога. «Долги государственным кредитным установлениям по первоначальному в них залогу имения, ответственность по выданным для залога в делах с казною копиям со свидетельств, и долги, обеспеченные закладными на то же имение, а равно запрещения по всем сим долгам, не служат препятствием к совершению новой закладной» – вот слова указа. Только в новой закладной должны быть указаны все прежде обеспеченные тем же имением долги (Зак. Гражд., ст. 16301, 1646).

О смысле этого нового закона, по неясности в его редакции и по отсутствию мотивов, существуют разные мнения. Многие полагают, что разрешение нового залога из-под запрещения относится в особенности только к имениям, заложенным в кредитных установлениях. В этом смысле состоялось решение О. С. 1-х 3-х Д-в 1866–1868 г. по д. Рабиновича и Маркевича. Ср. 1215 ст. нов. Уст. Суд. Гр., в коей сказано, что взыскания по залогу уплачиваются «по старшинству закладных».

По делу Щперлинга Гражд. Касс. Департамент разъяснил, что имение, состоящее в залоге у частного лица, хотя бы под залог его и не было выдано ссуды из кредитного установления, может быть заложено в другие руки по второй, третьей и т.д. закладным под условием предоставления старшим по времени залогодержателям права преимущественного удовлетворения из заложенного имения, и что совершение закладных с этим последним условием не противоречит 1630 ст. Зак. Гражд. (реш. 1889 г., N 88).

Качества личности. Как залог предполагает отчуждение, то отдавать в залог недвижимое имущество может только тот, кто может отчуждать его продажею (1627). Поэтому несовершеннолетние и состоящие под опекой не могут быть залогодателями. Заложенное недвижимое имение по просрочке отдается во временное владение залогодержателя. Поэтому с принятием залога соединяется понятие о личной способности залогодержателя владеть принимаемым в залог имуществом. На сем основании принимать в залог имущество могут только те, кто по праву состояния может владеть оным (1828). Под сие общее правило можно, между прочим, подвести воспрещение, в законе 1884 года, лицам польского происхождения принимать в залог имения в западном крае, расположенные вне городов и местечек (Зак. Гражд., ст. 698, прим. 2, прил.). Хотя сим лицам указом 10 декабря 1865 года и было запрещено вновь приобретать в том крае помещичьи имения всяким иным путем, кроме наследства по закону, – но не было запрещено принимать такие имения в залог, и этим нередко пользовались для фактического укрепления заложенного имения залогоприниматели, не имевшие права на приобретение его законным путем. Залогодержателем по закладной может быть из числа юридических лиц – дворянское общество (1693).

Относительно права лиц польского происхождения принимать в залог имения в западном крае, Гражд. Касс. Деп. в решении 1882 г., N 13 рассуждал, что запрещение лицам польского происхождения вновь приобретать помещичьи имения в западных губерниях не простирается на принятие таковых имений в залог; но при взыскании по закладной, таковые имения не могут ни быть отдаваемы во временное владение залогодержателю, ни оставляемы за ним на торгах. – Но имения, приобретенные лицами русского происхождения в западном крае на льготных правилах 1864 года, не могут, по смыслу закона, быть отдаваемы в залог лицам польского происхождения и евреям.

Форма залога. Между частными лицами залог совершается в форме закладной крепости, крепостным порядком, потому что с залогом соединяется понятие об отчуждении имущества или об ограничении права собственности (1642, 1643). На закладной подписываются два свидетеля (1645). Непременное последствие совершения закладной есть наложение запрещения на заложенное имение.

Форма сего акта строгая, и домашние акты о залоге и закладе не имеют действия закладной. Ср. Касс. реш. 1875 г., N 909 и мн. др.

В прилож. к 1420 ст. (примечание) сказано, что закладные составляются применительно к форме купчей крепости. Посему в закладной описание закладываемого имения и принадлежностей его должно быть изложено так, как требуется по форме купчей крепости. Из сего в одном деле выведено, что фабрики и заводы, состоящие в имении, не считаются заложенными, если не поименованы в закладной на имение (см. Касс. реш. 1869 г., N 1008).

Мария Петровская заняла у Софьи Топачевской 2000 р. сроком по 14 декабря 1884 года под залог имения, но старший нотариус в утверждении закладной отказал 28 января 1885 года, между прочим, потому, что истек срок займа; Гражданский же Кассац. Департ. признал, что право залога составляет право самостоятельное, независимое от договора займа, срок которого определяется договаривающимися сторонами; для установления этого залогового права, как права вещного, закон только требует соблюдения известных правил, к числу которых относится (Нот. Пол., ст. 161) представление акта залога на утверждение к старшему нотариусу того судебного округа, где находится имущество, в годовой срок, независимо от срока займа, который может быть и менее годового. Таким образом, установление этого вещного права залога не зависит от истечения срока займа, тем более, что при этом обстоятельстве и возникает для кредитора именно необходимость в залоговом праве. По сим соображениям Департамент признал, что утверждение старшим нотариусом закладной может последовать и по истечении срока займа (реш. 1888 г., N 59).

1874 г., N 139. Договор о займе денег, с закладом или залогом имущества, заключает в себе, с одной стороны, обязательство должника заплатить занятую сумму в определенный срок, а с другой – право кредиторов, в случае неисполнения сего, получить удовлетворение из известного, указанного в договоре имущества. Для того, чтобы кредитор мог осуществить это последнее право, закон требует, чтобы условие об обеспечении долга известным имуществом было совершено с соблюдением определенных правил; несоблюдение этих правил не освобождает, однако, должника от обязанности исполнить принятое им на себя обязательство – возвратить взятые им деньги, но может только лишить кредитора права требовать удовлетворения тем способом, который для исполнения собственно закладных актов в законе установлен.

1877 г., N 59. На основании 1647 ст. Х т. 1 ч. по совершении закладной налагается запрещение на заложенное имение, и если, в силу формы объявлений, приложенной к ст. 1823, т. Х, ч. 2 (соотв. прил. к ст. 10 Зак. Пол. Взыск. Гражд.) объявления эти пишутся по фамилиям собственников имения, тем не менее и самая форма объявлений указывает, что припечатывается о запрещении имений; ввиду сего, неперевод запрещения на нового собственника не освобождает имение от лежащего на нем запрещения.

Залогом устанавливается исключительное право залогодержателя на заложенное имение, хотя оно не перестает быть чужим имением. Лицо, имеющее это право, именуется посему залогодержателем, а владелец, собственник имения – залогодателем. Вот два необходимых для всякой закладной лица, между коими посредством залога установляется особое юридическое отношение. Залог обыкновенно соединяется с обязательством личным, и потому между этими двумя лицами установляется двоякое отношение: одно – по поводу обязательства, другое – по поводу вещи, по поводу имущества, служащего обеспечением обязательства. Здесь место говорить о последнем. Как скоро залогодержатель приобретает право на заложенное имущество, право распоряжения в том имении для залогодателя-собственника – приостанавливается. Он не может ни продать, ни передать это имущество без воли залогодержателя. Не может ли он заложить то же имущество в другие руки, с согласия залогодержателя, по другой закладной? Закон не запрещал этого положительно; но закон разумел в залоге исключительное право на вещь, принадлежащее одному только лицу и соединенное с одним только требованием. Посему, при существовании запрещения на имении в пользу одного лица, ни одна гражданская палата (по крайней мере до 1862 года) не совершила бы на то же имущество закладную в пользу другого лица, даже с согласия первого залогодержателя, тем более без его согласия. Для этого надлежало погасить сначала первую закладную и снять запрещение с имения. Но законом 1862 года дозволено совершать дополнительный залог на имение, состоящее уже под запрещением (см. выше).

Приобретая таким образом вещное право на имущество, залогодержатель принимает на себя и страх, подобно тому, как покупщик принимает его с получением крепостного акта от продавца. И потому, если заложенное имущество разорится или сгорит, залогодержатель терпит от этого в своем обеспечении, и не вправе требовать от залогодателя, чтобы он предоставил ему в обеспечение другое имущество. Если бы, например, при установлении залога имущество было застраховано, а потом владелец прекратил бы страхование, то залогодержатель, если не было особого условия, не может принудить залогодателя к возобновлению страхования, но может сам отдать имущество на страх, если пожелает, на основании специальных правил, содержащихся в уставах страховых обществ.

В 1867 году, по вопросам, возникшим по поводу взаимного земского страхования, постановлено: залогодержатель, претензия коего обеспечена закладною на незастрахованное недвижимое имущество, может отдать его на страх не свыше суммы залога; но за владельцем остается право страховать оное на высшую сумму. В случае сгорания имущества, из суммы страхового вознаграждения удовлетворяется преимущественно залогодержатель. Правила эти распространены и на залог частных имуществ по подрядам, поставкам и другим операциям (см. Полн. Собр. Зак. 1867 г., N 45328).

1877 г., N 253. В силу 1630 ст. Х т. 1 ч. недействителен залог имущества, состоящего под запрещением. То обстоятельство, что закладная выдана собственником имения взамен и для уплаты прежней закладной, совершенной до наложения запрещения, не может изменить того факта, что вновь выданная закладная совершена при существовании запрещения и, следовательно, вопреки буквальному смыслу 1630 ст., положительно запрещающей отдавать и принимать в залог имущество, состоящее под запрещением, и не разрешающей подобной замены одной закладной другою.

1873 г., N 600. При действии законов о порядке взыскания по просроченным закладным кредитор, по просрочке закладной застраховавший имущество, бывшее у должника незастрахованным, и затем принявший оное в свое владение на основании 2026 ст. Х т. 2 ч. (соответств. ст. 192 Пол. Взыск. Гражд.), не вправе требовать от должника возмещения издержек на страхование ни за время до принятия им имущества во владение, ни за то время, когда он владел им.

Закон не предоставляет залогодержателю прямого права возражать против действий и распоряжений залогодателя, разорительных для имения, до тех пор, пока срок по закладной не истек и она не предоставлена ко взысканию. Но с этой минуты едва ли возможно отрицать подобное право (Пол. Взыск. Гражд., ст. 618). Особый закон залога не представляет нам точных определений об отношении залогодателя к залогодержателю. У залогодателя остается владение имением, и это владение ничем не стесняется, кроме запрещения, лишающего возможности отчуждать имение, а из-под запрещения возможно по закону нашему совершать акты об отчуждении, например пользования, явочным порядком. Но покуда закладная еще не просрочена и не представлена ко взысканию и заложенное имение находится под запрещением, во владении у залогодателя, спрашивается – вправе ли он входить по сему имению с третьими лицами в такие сделки, которые клонятся к уменьшению существенной ценности имения или к стеснению свободного владения и пользования оным? Вправе ли, например, залогодатель продавать на срубку лес из сего имения? Вправе ли отдавать оное, в целом составе или частями, в аренду и оброчное содержание сторонним лицам? Хотя выше и высказано мнение, что до просрочки закладной залогодержатель не имеет законной возможности остановить действия и распоряжения залогодателя, разорительные для имения, но этим вопрос наш еще не разрешается; ибо свобода действий не предполагает еще законности и правильности сих действий, напротив, предполагает личную ответственность действующего за последствия его действий, если ими нарушается законный интерес другого лица. Посему очевидно, что залогодатель отвечает залогодержателю за действия и распоряжения свои по заложенному имению, поскольку могла уменьшиться от них ценность имения, – не та, впрочем, ценность, какую имел в виду залогодержатель, когда рассчитывал свое обеспечение ввиду предполагаемой личной несостоятельности должника (ценность личного соображения), – но та ценность, которая действительно извлекается из имения при обращении его на удовлетворение всего обеспеченного взыскания (объективная ценность). Следовательно, если до просрочки закладной залогодатель продал на сруб лес из имения, отдал его в аренду, залогодержатель не может по сему случаю требовать соответствующего дополнения к залогу; но когда при удовлетворении по закладной окажется, что ценности залога не достало до полного удовлетворения, залогодержатель вправе будет, независимо от исчерпанной ценности залога, требовать себе дополнительного удовлетворения лично от залогодателя в той мере, в какой потерпел ущерб в своем обеспечении от личных действий и распоряжений залогодателя.

Но вопрос представляется еще в другом виде. Спрашивается: упомянутые действия и распоряжения залогодателя по имению, состоящему в вотчинном его владении, следует ли признать нарушением вещного залогодержателева права, и на сем основании признать их недействительными и в отношении к третьим лицам, вступившим в сделку по имению с залогодателем. Например: следует ли при действии закладной прекращать, по требованию залогодержателя, рубку леса, производимую в имении сторонним съемщиком, остановить действие арендного контракта, заключенного залогодателем, и сослать арендатора до срока с нанятой земли? Вопросы эти невозможно решать на основании общих начал, которых, как выше упомянуто, наш закон не указывает и которые мы не вправе заимствовать из других законодательств. Право залогодержателя, хотя по существу своему оно и вещное, не есть все-таки право собственности, и в нашей системе даже не находит места в разряде «о приобретении и укреплении прав по имуществу», следовательно никак невозможно применять к нему безусловный закон собственности. Надлежит на каждый случай исследовать в пределах положительного, специального закона, содержание того права, которое выставляется нарушенным, дабы решить, какие будут последствия нарушения, личные или вещественные. На приведенные случаи наш закон указывает нам следующее. Рубка леса не запрещена прямым законом залогодателю в заложенном имении (между частными лицами). Стало быть, залогодержатель, до предъявления закладной ко взысканию, вообще не может остановить действие договора о рубке леса или вообще арендного контракта в заложенном имении³¹⁷. По предъявлении закладной, если бы потребовалось ввести залогодержателя во владение имением, он, по прежнему закону судопроизводства, мог только требовать перевода на свое имя прав залогодателя в отношении к съемщику; но не мог остановить действие договора, ибо закон сего не предоставлял ему. Не было и нет специального закона об ограничении внутреннего владельческого права распоряжаться заложенным имением; прямо запрещено залогодателю только отчуждение оного крепостными актами, а что прямо не запрещено, то почитается дозволенным. Мера ограничения владельческих прав залогодателя определялась только действием запрещения, лежащего на имуществе; действие же запрещения на заключение оброчных договоров обнаруживалось, по силе примечания, к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд., исключительно при публичной продаже имения для взыскания; следовательно – до публичной продажи – право залогодержателя вступить во владение заложенным имением, само по себе, не могло разрушить договоров арендных и оброчных, заключенных хозяином. Залогодержатель, в пределах закона, мог вступить во владение имением в том состоянии, в каком заставал это имение у прежнего владельца (ср. ст. 615 Пол. Взыск. Гражд.), т.е. со всеми стеснениями и ограничениями, и этим состоянием должен был довольствоваться, сохраняя при себе право личного требования к залогодателю за ущерб во взыскании долга. В таком виде представляется законное право залогодержателя по сему предмету до 1864 года; только при публичной продаже имения, по силе вышеприведенного примечания к 195 ст. Пол. Взыск. Гражд., действие арендных и оброчных договоров могло быть уничтожено, если они заключены были после наложения запрещения на имение. Очевидно, целью сего правила было – охранение ценности имения на случай продажи; оно основано на том предположении, что при заключении договора обе стороны, и владелец и съемщик, имели в виду запрещение – признак открывшегося или могущего открыться взыскания, следовательно право того и другого (на получение оброка и на пользование снятым имуществом) по справедливости может сохранять свою силу только до той минуты, когда взыскание на самом деле удовлетворяется всею ценностью, извлекаемою из продажи имения.

С изданием в 1864 году нового Уст. Суд. Гражд. появилось в законе новое правило, коим расширяются косвенным образом права залогодержателя по сему предмету (см. о сем рассуждение в Касс. реш. 1880 г., N 200). Именно в общих правилах устава о взысканиях с недвижимого имения (ст. 1099, 1100) сказано, что договоры по имению (которое подлежит взысканию), заключенные ответчиком после получения повестки об исполнении (не прямо признаются ничтожными), могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя, а в случае публичной продажи имения – по просьбе покупщика, если клонятся во вред того или другого. Здесь ограничение распорядительных прав владельца-должника основано на его сознании о действительно открывшемся и падающем на известное имение взыскании. Но действие сей статьи ограничивается только теми случаями, в коих применяются новые уставы судопроизводства; следовательно, если взыскание по закладной производится чрез посредство суда и на основании выданного судом исполнительного листа, то залогодержатель может и по случаю ввода во временное владение заложенным имуществом требовать уничтожения договоров по имению.

Установленное 1100 ст. Уст. Гр. Суд. право требовать уничтожения договоров распространяется и на случай взыскания платежей, причитающихся по залогу имений в кредитных установлениях, причем наступление просрочки в платеже приравнивается к упоминаемому в этой статье вручению повестки об исполнении. Касс. реш. 1875 г., N 541, 542; 1879 г., N 397; 1881 г., N 104.

В новых уставах судопроизводства есть еще статья, расширяющая значение запрещения, налагаемого на имущество. В 610 ст. сказано, что в случае наложения запрещения на спорное имение владельцу воспрещается рубка в оном леса на продажу. Но эта статья, по буквальному своему смыслу, едва ли может иметь применение к настоящему вопросу о правах залогодержателя; ибо, во-первых, в ней речь идет не вообще о запрещении, но о запрещении, которое налагается судом в обеспечение исков и взысканий; во-вторых, правило это относится к запрещению, налагаемому на спорное имение в исках о праве собственности на недвижимое имущество, следовательно нет основания применять ее к тем делам, предмет коих не право собственности, а взыскание, хотя бы и обеспеченное недвижимым имением. В том же смысле рассуждает и Сенат в Касс. реш. 1870 г., N 1885.

Решение спора о праве залогодателя продавать лес на сруб из заложенного имения зависит в каждом деле от решения вопроса о том, составляло ли в заложенном имении доходную статью пользование лесом чрез продажу оного, и продажа в данном случае превышала ли меру пользования? Если вырубка леса в том или другом размере отнесена будет к пользованию, то залогодатель, сохраняющий при себе пользование имением, действовал в пределах своего права; в противном случае он нарушил хозяйственную целость имения, вопреки правам залогодержателя (ср. Касс. реш. 1871 г., N 1034).

1874 г., N 740. Запрещение, налагаемое при совершении закладной крепости, и публикация о представлении закладной ко взысканию, имея целью воспрепятствовать отчуждению заложенного имения и вызов должника к описи, не могут стеснять владельца в способах пользования и распоряжения имением.

1873 г., N 998. Ст. 310 Уст. Кред., изд. 1857 г. (соответств. ст. 22, 78, 79, 87 разд. VIII Уст. Кредитн., изд. 1893 г.) и 1388 и 1393 ст. 1 ч. Х т. запрещают совершать на заложенные в кредитном установлении недвижимые имения акты, по коим те имения от одного лица переходят во владение к другому, без согласия сих установлений, но не воспрещают пользования заложенным имением и извлечения из него доходов посредством отдачи, в целом его составе или частями, в аренду.

1872 г., N 1209 и 1215. Собственник имения, заложенного или вообще подвергшегося запрещению, сохраняет за собой право владеть и пользоваться им или передать пользование оным другому лицу, хотя бы на срок более продолжительный, чем срок закладной. Если такой договор направлен к лишению кредитора возможности получить удовлетворение из заложенного имения чрез уменьшение его ценности или доходности, то кредитор имеет право просить об уничтожении такого договора в силу 2 п. 1529 ст. Х т. 1 ч.

1874 г., N 740. В законе не установлено такого правила, чтобы арендные договоры, совершенные владельцем, теряли свою силу и действительность с поступлением заложенного имения во временное владение залогодержателя; напротив, по 2033 ст. Х т. 2 ч. (соответств. примеч. к ст. 195 Пол. Взыск. Гражд.) договоры, заключенные владельцем имения до описи оного, сохраняют свою силу до написанного в них срока, и при этом сделано исключение лишь на случай публичной продажи, после которой только те договоры продолжают свое действие, которые были заключены до наложения запрещения на имение.

1873 г., N 1224. «Из сопоставления ст. 514, 521, т. Х, ч. 1, 1099 и 1100 Уст. Гр. Суд., разъясненных неоднократно Прав. Сен. (реш. гр. касс. деп. 1868 г., N 771, 1869 г., N 663, 882, 1870 г., N 1794 и др.), видно, что договоры по имению, заключенные прежним собственником до получения повестки об обращении взыскания на это имение, обязательны для покупщика и сохраняют свою силу до назначенных в них сроков, хотя бы договоры эти не были известны покупщику при приобретении имения».

1873 г., N 1451. Если по делу установлено, что заложенная помещиком оставшаяся за наделом крестьян земля показана в закладной без означения границ, а в данной крепости, совершенной на имя приобретателя с публичных торгов, – в совместных с крестьянским наделом границах, и, что таким образом сам состав заложенного имения не был при залоге определен с надлежащею точностью, то обмен отрезной земли на надельную, учиненный помещиком с крестьянами по правилам положений о крестьянах, не составляет воспрещенного, ст. 1388, т. Х, ч. 1, отчуждения части заложенного имения.

Дотоле, пока не приступлено к удовлетворению долга из заложенного имущества, оно долженствует служить цельным и нераздельным обеспечением всего обязательства совокупно, и каждой из отдельных частей его. Спрашивается: за погашением какой-либо части обязательства, имеет ли право залогодатель требовать соразмерного уменьшения залога, доколе какая-либо часть обязательства остается еще неудовлетворенною? Хотя у нас закон прямо не разрешает сего вопроса, но, кажется по существу права такое требование не подлежало бы удовлетворению, если в договоре не постановлено особого условия о раздельности обязательства и соответствующего ему залога. Покуда интерес залога состоит исключительно в обеспечении, невозможно в нем отделить одну часть от другой и раздроблять цельное соглашение сторон, тем более что в залоге заключается не только материальное ограждение интереса, но и нравственное побуждение обязанного лица к исправности мыслию о том, что имение его несвободно. Напротив, когда дело дойдет до взыскания, не подлежит сомнению возможность подвергать продаже не цельный залог, но некоторую часть его, если можно предполагать, что ее будет достаточно для погашения взыскания или остальной его части.

1877 г., N 133. Недоимки по налогу и повинности, которым подлежит имение, находящееся, на основании 1129 ст. Уст. Гр. Суд., в управлении и владении залогодержателя, должны быть уплачиваемы им из получаемых им доходов с этого имения, так как платеж всякого налога обеспечивается тем самым имением, которое подлежит налогу. Лежащий на имении долг по займу, учиненному из кредитного установления под залог этого имения, точно так же обеспечивается самым имением и, на том же основании, платежи на погашение этого долга должны быть производимы своевременно залогодержателем; неисполнение им этой обязанности дает право собственнику имения требовать по суду понуждения его к платежу недоимок.

1875 г., N 219. В законе нет такого правила, чтобы недоимка по налогу, которому подлежит заложенное имение, не могла быть взыскиваема во все время нахождения того имения во временном владении залогодержателя и, так как платеж всякого налога обеспечивается тем самым имением, которое подлежит налогу, то не предстоит сомнения, что, получая вместо процентов по закладной доходы с заложенного имения, временный владелец обязывается из этих доходов уплачивать и лежащие на имении повинности.

Залогодержатель не может передать свое право при жизни своей стороннему лицу, даже с согласия залогодателя, посредством простой передаточной надписи³¹⁸, тем менее посредством простой передачи как движимость, или на основании верющего письма (Касс. реш. 1870 г., N 678; 1880 г., N 143). Для передачи строгая форма допускает только составление нового акта, совершение новой закладной, с уничтожением прежней (ст. 1653). На случай смерти залогодержатель может завещать свое закладное право или передает его по закону прямым наследникам. С другой стороны, заложенное имение и у наследника по залогодателю продолжает служить таким же обеспечением претензии залогодержателя.

Возможен переход имения при жизни собственника, независимо от воли его, именно в силу давности. Залогодатель может утратить свое право собственности на заложенное имение истечением давности, а другое лицо может вступить в собственность по сему имению посредством давности владения. В таком случае право залогодержателя на залог нисколько не уменьшается, и хотя новый собственник имения не есть залогодатель, но самое имение точно так же, как прежде, продолжает служить обеспечением обязательства, принятого на себя прежним собственником. Правило это установлено относительно залога в кредитном установлении (Зак. Гражд., ст. 694, прим., прил.: ст. 3), но также может быть применено к залогу и между частными лицами.

Может быть заложено, как сказано выше, и чужое недвижимое имущество, если собственник дал к тому законное уполномочие посредством доверенности. В таком случае посредством залога возникает отношение между тремя лицами: между хозяином имения, доверенным его залогодателем и залогопринимателем.

1877 г., N 59. Залогодержатель имеет право искать удовлетворения долга с заложенного ему имущества, хотя бы оно, по каким-либо обстоятельствам, перешло в собственность третьего лица, не обязанного отвечать за долги залогодателя. Залогодержатель не обязан для сего начинать особое производство о возвращении имения в обладание залогодателя, так как это иногда было бы даже противно законным правам залогодателя и третьего лица; так залогодатель может утратить свое право собственности на заложенное имение истечением давности, а другое лицо может приобрести право собственности по сему имению посредством давности владения; в этом последнем случае залогодатель утратил право на обратное получение имения, и хотя новый собственник оного не вступает в обязанности залогодателя, тем не менее вещное право залогодержателя на заложенное имение нисколько не уменьшается.

Прекращение залога. Залогом установляется вещное право, сопутствующее личному обязательству и возникающее по поводу обязательства, как его обеспечение. Отсюда следует, что с прекращением обязательства прекращается и право залога. Способ к прекращению есть исполнение обязательства, т.е. платеж должником долга займодавцу. Но с этим платежом еще не вполне снимается с имущества вещное право залога. Для сего должно быть еще снято с имения запрещение. С этой целью закладная, с надписью об уплате, представляется в надлежащее присутственное место (то место, которым совершена закладная), которое, учинив на ней надпись, возвращает ее залогодателю и делает распоряжение о снятии запрещения. Отметка о залоге уничтожается также по заявлению займодавца об удовлетворении по закладной, когда она утрачена и потому не может быть представлена. В случае нежелания займодавца принять платеж в срок или отсутствия его или его поверенного, деньги могут быть представлены в подлежащее присутственное место, которое озабочивается об отобрании закладной, а должнику в уплате выдает квитанцию для разрешения наложенного по ней запрещения (1650 и прим. 2 по Прод. 1893 г.; 1651 по Прод. 1893 г.; 1652 по Прод. 1893 г.).

Надпись об уплате, сделанная на самой закладной, считается необходимою для признания закладной уничтоженною и для снятия запрещения: сим не исключается, однако, законная возможность доказывать уплату по закладной и платежными расписками, отдельно выданными (см. Касс. реш. 1871, N 390; 1878, N 95).

В 1868 году, по д. Фролова (Касс. реш. 1871 г., N 304) Сенат рассудил, что законные формальности для уплаты по закладной (надпись займодавца на закладной, представление оной в присут. место, внесение ее в книгу с изъяснением уплаты, подпись надсмотрщика, выдача закладной должнику и снятие запрещения) – существенно отличаются от формальностей уплаты по заемным письмам. В данном случае подлинная закладная утрачена не по вине залогодержателя, и взыскание производилось по крепостной выписи с закладной. Было возражение об уплате долга не самому займодавцу, а супругу его. Сенат признал, что за отсутствием подлинной закладной, за несоблюдением законных формальностей уплаты и за неимением доказательств об уплате самому займодавцу или уполномоченному от него, нельзя почесть закладную оплаченною.

1874 г., N 519. По силе ст. 1649 и 1651, т. Х, ч. 1, исполнение по закладной крепости производится платежом от должника займодавцу всех должных, по закладной, денег в срок, оною постановленный, или же представлением оных в подлежащее присутственное место; под именем такого места разумеется судебное, а не полицейское – и по прежним правилам судопроизводства (ст. 572 Зак. Суд. Гражд.) взыскание по закладным на недвижимые имения не входило в число предметов ведомства полицейских мест.

Купец Григорий Чикнаваров занял под залог участка земли с постройками у потомственного почетного гражданина Якова Хлытчиева 150 тыс. рублей, который по истечении срока закладной предъявил ее ко взысканию. Ответчик возразил и представил доказательства о безденежности закладной; на основании сих доказательств закладная была признана Тифлисскою Судебною Палатою безденежною, и в иске Хлытчиеву было отказано. В принесенной затем истцом кассационной жалобе возбужден был вопрос: принимается ли на суде в уважение заявление о безденежности закладных крепостей на недвижимое имение, совершенных установленным на то порядком. Вопрос сей Гражд. Касс. Департаментом разрешен в утвердительном смысле, так как в законе нет указания о том, что против закладных споры о безденежности не приемлются, и посему кассационная жалоба оставлена без последствий (1888 г., N 70).

С другой стороны, право залога само по себе может прекратиться, не прекращая нисколько личной обязанности и ответственности по главному обязательству. Например, в случае сделки о прекращении залога или когда сгорит заложенный дом.

Осуществление права на залог. В осуществлении права на залог есть особенности, указывающие на историческое его значение. Когда, вследствие неисполнения главного обязательства, закладная представляется ко взысканию (Зак. Суд. Гражд., ст. 572), имение прежде всего отдается залогодержателю во временное владение, если он по званию имеет право владеть оным (Зак. Суд. Гражд., ст. 615, 621; Уст. Суд. Гр., ст. 1129, 1130). Это владение важно, потому что посредством его осуществляется право и должник побуждается к скорейшей уплате. В собственном смысле это не есть полное владение, а пользование вместо процентов доходами имущества, пользование, соединенное с управлением и подчиненное отчетности пред собственником. Временный владелец принимает владение по описи и дает подписку, что будет владеть, как доброму хозяину свойственно. Он не должен накладывать новых поборов, не должен присваивать всего, что принадлежит к целости имения, и не повреждать угодий и хозяйственных заведений. На этом основании доходы поступают в безотчетную его собственность и не зачитаются в число капитальной суммы (Пол. Взыск. Гражд., ст. 192). Если же залогодержатель не может или не хочет принять имение в свое владение, то оно оставляется у залогодателя, но не на полном праве собственности, а тоже на отчетности, тоже по описи и тоже с обязанностью ничего не уменьшать против описи (Зак. Суд. Гражд., ст. 618; Пол. Взыск. Гражд., ст. 182). Со времени явки ко взысканию на год взыскание отсрочивается, чтобы дать залогодателю время приискать средства к выкупу имения, для чего он может продать или вновь заложить его (Зак. Суд. Гражд., ст. 619, 620).

Если сам он в течение года не выкупил, то родовое имение может быть выкуплено родственниками, если других взысканий, кроме закладной, нет (Зак. Суд. Гражд., ст. 625)³¹⁹. Однако для этого не ожидают их, но по истечении года имущество вновь описывается с оценкой, и смотря по этой оценке, может быть назначено в продажу не все имущество в целости, но часть его, равная сумме долга, разумеется, если она была отделена (Зак. Суд. Гражд., ст. 624; Пол. Взыск. Гражд., ст. 231–240). По продаже, из полученной суммы уплачивается долг, а остаток возвращается к залогодателю. Но если бы все заложенное имущество по цене своей оказалось недостаточным для удовлетворения долга, то залогодержатель должен довольствоваться тем, что есть, и не имеет уже права требовать дополнительного удовлетворения: удовлетворение его производится из заложенного имущества (хотя бы оно перешло в другие руки: Касс. реш. 1881 г., N 65), но только из заложенного имущества, и ни из какого более (Зак. Суд. Гражд., ст. 626; Пол. Взыск. Гражд., ст. 315). Эта исключительность залога распространяется по всей справедливости на взыскание не только капитала, но и всех его законных приращений, например процентов. Если процентов не выручишь из залога, более искать уже не с чего. Но следует ли то же разуметь и о других взысканиях, вытекающих из отношения сторон по поводу залога, но не составляющих прямого приращения к обязательству, как-то: об убытках, издержках тяжебных и т.п.? Едва ли было бы справедливо, ибо требования сего последнего рода проистекают не прямо из залога и не входят, без особого условия, в первоначальный договорный расчет обеспечения, но проистекают из личных действий обязанной стороны.

Изъятие из изложенных правил установлено законом 14 марта 1887 года для иностранных подданных в губерниях западного края, Бессарабской, Царства Польского, Курляндской и Лифляндской; на основании сего закона хотя и не воспрещено иностранцам принимать в залог недвижимые имущества, но при обращении на оные взысканий по закладным, залогодержатели – иностранцы не могут ни вступить во владение сими имуществами, ни приобрести их с торгов (Зак. Сост., ст. 1003, прим. 2, прил., по Прод. 1890 г.).

Законами, состоявшимися 14 марта 1892 года и 19 марта 1895 года (Собр. Узак. N 472), состоящим в русском подданстве иностранным поселенцам и лицам, переселяющимся из Привисляндских губерний, запрещено в Волынской губернии приобретать недвижимые имения вне городских поселений, владеть и пользоваться сими имениями, а акты и договоры, составленные в обход помянутого запрещения, велено признавать недействительными. Стало быть, в пределах названной губернии русские подданные из иностранных поселенцев и поселенцев из царства Польского не могут ни вступить во владение имением по закладной, ни приобрести его с торгов.

1884 г., N 25. Лубенский Окружной суд отказал в утверждении за евреем Голосохвером заложенного ему Моисеенком имения, оставшегося за ним, Голосохвером, с торгов, руководствуясь 2 п. Высочайше утвержденного 3 мая 1882 года Положения Комитета Министров, коим воспрещено совершение на имя евреев купчих крепостей и закладных на недвижимые имения вне городов и местечек в губерниях постоянной оседлости евреев. Решение сие Харьковскою Судебною Палатою оставлено в силе и Гражд. Кассац. Департ. признано согласным с точным смыслом приведенного выше Положения.

Целое заложенное имение отвечает по закону, а не какая-либо часть его; посему дробление залога или обращение взыскания на часть оного, по одному произволу залогодержателя, не допускается; но когда из заложенного имения, по смерти залогодателя, отдельные части поступили в отдельное владение наследников, возможно обращение на ту или другую часть отдельного, хотя и соразмерного взыскания. Касс. реш. 1881 г., N 127.

Основанием праву на залог служит договор; но этим договором установляется и вещное право залогодержателя на залог. Залогодатель не отвечает залогодержателю за ценность вещи, принятой в залог, ибо кредит утверждается, по сущности договора, на известной вещи; но едва ли можно сомневаться в том, что залогодатель отвечает за тождество вещи и за целость ее. Посему, если бы оказалось, что в имении, которое принято в залог в показанном количестве десятин, в сущности не было полного количества, то залогодержатель, не выручивший из заложенного имения полной ценности долга, имеет основание требовать лично с залогодателя дополнительного удовлетворения по расчету (ср. дело Виденьева в Касс. реш. 1869 г., N 593 и 1880 г., N 187). Это основание то же, по коему покупщик взыскивает с продавца за не оказавшееся против купчей количество десятин.

В Касс. реш. 1871 г., N 231 опровергнуто рассуждение палаты, будто бы неустойка в обеспечение исправного платежа по закладной подлежит взысканию только из того имущества, которым обеспечивался долг по закладной.

Касс. решением (1870 г., N 1795) признано, что взыскание по неустоичной записи, совершенной в дополнение к закладной, и в обеспечение того же долга, не может быть обращаемо на заложенное имение.

Особое значение залога в некоторых договорах, в коих залог, при заключении договора, передается стороне, имеющей требовать исполнения, с тем, чтобы, в случае неисполнения в срок, сторона могла немедленно удовлетворить себя из сего самого залога. Пример см. Касс. реш. 1867 г., N 146.

Залог поср. удержания из причитающихся платежей; пример см. 1867 г., N 401.

Залогодержатель сам имеет право участвовать в торге, и если имение с торга останется за ним, то он к платежу представляет свою закладную, которая всегда принимается вместо наличных денег, всею полностью, без всякого расчета, хотя бы были и другие кредиторы (Пол. Взыск. Гражд., ст. 296, 298). Но когда вовсе не явилось желающих торговаться, то заложенное имение окончательно утверждается за залогодержателем, в полное его удовлетворение, в ту сумму, в какой было заложено, без выкупа (Пол. Взыск. Гражд., ст. 308, 315; Касс. 1875 г., N 493). А когда продавалась по оценке только часть заложенного имущества (Зак. Суд. Гражд., ст. 624), то в случае неявки желающих залогодержатель может просить или об утверждении за ним этой части, или о назначении нового торга на имение в целом его составе (Пол. Взыск. Гражд., ст. 309. Ср. еще ст. 1068, 1187 Уст. Суд. Гражд.; Сенат. Ук. 1852 г. П. С. Зак. 26587).

Когда не явилось желающих или явился один, то по Св. изд. 1842 г. (и 1832 г.) ст. 3091, 4029 – залогодержатель имел право удержать имение за собой по оценке, во весь иск, или просить о назначении нового торга. На новом торге залогодержатель во всяком случае принимал имение (если опять не явилось желающих), без учета, в полное удовлетворение закладной. Положением о публичной продаже 1849 года порядок этот изменен в том, что положено: заложенное имущество, после первых торгов и переторжки, в случае неявки желающих, поступает окончательно к истцу, – без учета, по оценке, в полное удовлетворение закладной (Пол. об описи и пр. 1849 г. – § 285, 286, 288, 293). Затем, при дополнении закона в Выс. утв. Мн. Гос. сов. 20 мая 1857 г. оставлено в силе то же правило, т.е., что имение, по неявке желающих, утверждается за залогодержателем в том составе, как продавалось, в ту сумму, в какой было заложено, без учета по оценке; следовательно, если ценность имения и выше суммы по закладной, излишек идет в удовлетворение залогодержателя, и если ниже, залогодержатель не вправе требовать дополнения из других имуществ должника. В сем смысле решался вопрос по делу Лазо в Общ. Собр. Сен. и Гос. сов. О праве второго залогодержателя просить нового торга см. Касс. реш. 1881 г., N 38.

По делу Калашникова (Касс. реш. 1871 г., N 994) возникло недоумение о том, не изменен ли порядок удовлетворения по закладным при публичной продаже имений, правилами, содержащимися в 1170 – 1182 ст. Уст. Гр. Суд., и именно не ограничено ли действие 2148 ст. 2, ч. Х т., изд. 1857 г. об оставлении имения после первого несостоявшегося торга за взыскателем, в сумме закладной? Сенат растолковал, что действие сей статьи осталось в прежней силе. В том же решении разъяснено, что когда залогодержатель, после первого несостоявшегося торга, не оставил имения за собою, но просил нового торга и, приняв в нем участие, предложил за имение цену выше суммы долга, то в случае вторичной недействительности торга, имение оставляется за ним уже не в сумме закладной, а в той сумме, которую сам он на торгу предложил за имение.

1874 г., N 269. По соображении законов, вошедших в т. Х, ч. 2, с ст. 1068, 1102, 1117–1123, 1151, 1171, 1177 и 1187 Уст. Гр. Суд. 20 ноября 1864 г. следует заключить, что ни по смыслу ст. 2148, т. Х, ч. 2 по Прод. 1863 г., ниже по содержанию Уст. Гр. Суд., залогодержатель не имеет права удерживать заложенное ему имение за собою в удовлетворение долга по закладной, если торг, назначенный на продажу имения, превышающего по ценности сумму залога, не состоялся по неявке желающих торговаться, и одно то обстоятельство, что по долгу в 700 р. имение, оцененное в 1240 р., назначено в продажу в полном составе, не дает еще, при неявке на первый торг желающих, права залогодержателю, не желающему пользоваться правом, предоставленным ему ст. 1171 Уст. Гр. Суд., обращать без торга имение в свою пользу на удовлетворение долга по закладной, в особенности ввиду ст. 1102 и 1117–1123 Уст. Гр. Суд.

1876 г., N 118. В силу 1129 ст. Уст. Гр. Суд. несостоявшийся первый торг на заложенное имение, как не имевший последствием продажи имения, не может иметь влияния и на право залогодержателя управлять им и получать с него доходы; такое право продолжает оставаться неприкосновенным впредь до второго торга, после которого имение должно перейти в собственность или покупщика, или кредитора.

1874 г., N 129. Ст. 1528 и 1529, т. Х, ч. 1 признают недействительными договоры, заключенные для достижения цели, противной закону, т.е. запрещенной законом; но к числу таких договоров нельзя отнести обязательство залогодателя пополнить из другого его имущества занятую сумму, если она не выручится продажей заложенного имения; закон не только не запрещает подобных условий, но даже прямо установляет, что при займе под залог акций и процентных бумаг заемщик принимает на свою обязанность доплату недостающего количества, если чрез продажу бумаг не выручится вся ссуженная сумма (ст. 2168, т. Х, ч. 1); следовательно, хотя закладная крепость сама по себе дает залогодержателю право на удовлетворение только из заложенного имущества (ст. 45 и 2155, т. Х, ч. 2, изд. 1857 г.), тем не менее залогодатель, свободно располагающий своею собственностью, может по действующему законодательству принять на себя удовлетворение кредитора до полной суммы займа – на тот случай, если б эта сумма не выручилась продажею заложенного имущества.

1884 г., N 5. В закладную на имение, выданную Есиповым Мясникову, включено было следующее условие: «если Мясников вынужден будет подать настоящую закладную ко взысканию и, по продаже заложенного имения, вырученная на торгах сумма окажется, на покрытие долга по закладной, недостаточною, то он, Мясников, имеет право на пополнение недостающей ему на покрытие долга суммы, искать оную и со всего остального, не заложенного по сей закладной имущества Есипова, по его, Мясникова, усмотрению». При продаже имущества выручено было менее, поэтому был предъявлен иск о взыскании недостающей части долга с прочего имущества Есипова; Ржевский Окружной Суд и Московская Судебная Палата, в которую дело перешло по апелляции Есиповой, опекунши своих малолетних детей, удовлетворили требование истца. Засим, по принесенной на решение Палаты кассационной жалобе, Гражд. Кассац. Деп. нашел, что «хотя закладная крепость, сама по себе, дает залогодержателю право на удовлетворение только из заложенного имущества (Зак. Суд. Гражд., ст. 37, изд. 1876 г., соответств. ст. 626, изд. 1893 г.), тем не менее залогодатель, свободно располагающий своею собственностью, может принять на себя обязательство об удовлетворении кредитора до полной суммы займа, на тот случай, когда сумма эта не выручилась бы продажею заложенного имения. Если же подобное обязательство вообще не противно закону, то оно, в силу 1530 ст. Зак. Гражд., могло быть включено и в закладную, а засим, как и всякое другое обязательство, законно составленное, подлежало исполнению, на точном основании 569 и 570 ст. Зак. Гражд.».

1890 г. N 72. – По возбужденному в деле Боровского вопросу, имеет ли, по общим законам о взысканиях, первый залогодержатель, после первого несостоявшегося торга, право на оставление за собою заложенного имения, несмотря на требование второго залогодержателя о назначении нового торга, Гражд. Касс. Деп. рассуждал, что общее правило 1171 ст. Уст. Гражд. Судопр., по которой, если торг не состоится, то кредиторы имеют право просить о производстве нового или удержать имение за собою в той сумме, с которой начался торг, – в применении к залогодержателям, должно быть изъяснено в том смысле, что при отсутствии особого соглашения, право на удержание имения за собою, после первого несостоявшегося торга, может быть признано за первым залогодержателем лишь в том случае, когда второй залогодержатель не потребует назначения второго торга.

Во всяком случае закладной принадлежит преимущество и исключительное право, так что, при несостоятельности должника, заложенное имущество его не поступает в массу, подлежащую разделу между кредиторами, но продается особо, исключительно на удовлетворение залогодержателя, а в массу обращается только то, что останется за окончательным и полным его удовлетворением (Зак. Суд. Гражд., ст. 507, 510 п. 1, 3, 513 п. 3, 626. Уст. Суд. Торг., изд. 1893 г., ст. 598, 599 п. 3); но конкурсу принадлежит право выкупа (там же, ст. 572, 599, п. 3. См. еще 1215 ст. Уст. Суд. Гражд.).

До 1862 года, как изложено выше, законодательство наше допускало вообще на одном имении только одно целое закладное право, и потому при взыскании с заложенного имения не могло быть конкуренции между различными правами на залог. Но в 1862 году дозволено одно и то же имение закладывать в разные руки, и притом постановлено, что первое по времени закладное право имеет при удовлетворении преимущество пред всеми последующими, так что, если имение, заложенное в кредитном установлении, заложено потом по закладной в частные руки, то по просрочке закладной и продаже имения, из него во всяком случае прежде всего удовлетворяется долг по первому залогу, а последующие удовлетворяются уже из остатков ценности. См. Касс. реш. 1881 г., N 38.

По случаю освобождения крестьян, относительно закладных, до 1861 года совершенных на имения, обращаемые на выкуп, постановлено: если выкупная ссуда вместе с дополнительным платежом крестьян по выкупной сделке не покрывает сполна долга, обеспеченного имением, то выкуп допускается не иначе как с согласия кредитора, который затем удовлетворяется из выкупной ссуды; приобретенные крестьянами земли освобождаются из залога, а неуплаченная сумма долга обеспечивается остальною частью заложенного имения. Но и по таким закладным, кои совершены после указа об освобождении, залогодержатели имеют право на преимущественное удовлетворение из выкупной ссуды (Полож. о выкупе ст. 72, 109 и прилож. к ней).

Название залога применяется к недвижимому; в движимом бывает заклад. Сущность заклада состоит также в приобретении исключительного права на заложенную вещь; но, по свойству имущества, обеспечение это было бы неверно, когда бы вещь оставалась в руках собственника – должника, ибо движимость допускает свободное обращение из рук в руки и не подлежит запрещению, а потому по общему правилу с закладом соединяется передача заложенной вещи во владение (но не в пользование) займодавца. Закладу подлежит только собственное имущество, а чужое лишь с позволения хозяина (Гр. 1663, 1664, п. 1; Касс. реш. 1881 г., N 75). Поэтому недействителен заклад казенных вещей; в случае взятия их в заклад у солдата займодавец подвергается даже взысканию (1664, п. 3). Имущество должно быть свободное, не состоящее в описи или секвестре по взысканиям (1664, п. 2). Цель заклада не должна быть противозаконная. Недействителен заклад по игре или для игры (1666). Запрещается в питейных домах принимать за вино в заклад платье, посуду, вещи и сельские произведения (прим. 1665). Не могут быть предметом заклада иконы; положение сие вытекает как из воспрещения обращать иконы в публичную продажу, так и из постановления устава кредитного, по силе коего оклады со святых икон и вообще вещи со священными изображениями в залог в ссудных казнах не принимаются (Пол. Взыск. Гражд., ст. 352; Уст. Кред., изд. 1893 г., Разд. IX, ст. 24; ср. Уст. Гражд. Суд., ст. 973, п. 5). Хотя закон, постановляя правило о закладе, имеет в виду преимущественно наличные вещи, но предметом заклада могут быть и акты, служащие представителями ценностей или основанием требования, как-то: билеты кредитных установлений, заемные письма и векселя, акции и пр. Кто может отдавать взаймы деньги, тот может и принимать в заклад. Церкви не вправе раздавать свои капиталы под заклады (1665).

Форма. Заклад совершается в форме акта, составляемого нотариальным порядком или у крепостных дел там, где новые Судебные Уставы еще не введены, или домашним порядком, в каковом случае акт может и не быть явлен. В первом случае акт называется закладною на недвижимое имущество, в последнем – домовым заемным письмом с закладом движимого имущества (1667–1669, 1673). Как тот, так и другой акт должны быть писаны при свидетелях, которым предъявляются самые вещи; вещам составляется непременно опись в двух экземплярах для обеих сторон, с означением цены каждой вещи. Тут же вещи сии, за печатями свидетелей и заемщика, отдаются займодавцу (1670, 1671). Но по уставу Государственного Банка июня 6 1894 г. (Собр. Узак. N 698), Банку предоставлено оставлять в пользовании заемщиков или на хранении принимаемые в обеспечение обязательств движимые имущества; в таком случае им составляется, при трех свидетелях и при чинах полиции, опись и налагаются видимые знаки приема их в заклад (печати, клейма и т.п.), если это возможно по свойству вещи, – в противном случае закладное право Банка по отношению к третьим лицам силы не имеет (ст. 8). Ср. касс. реш. 1872 г. N 975 и 991.

Закон в определениях своих имеет в виду только письменную форму заклада, однако заклад не только возможен, но большею частью и совершается в обыкновенной жизни одним словесным соглашением и передачею заложенной вещи, которая, находясь в руках займодавца или верителя, сама по себе уже служит ему обеспечением.

Касс. Д. Сената в решениях своих признает заключение договора о закладе в письменной законной форме необходимым для права на удовлетворение продажею заложенных вещей. См. 1867 г., N 212 и мн. др. Ср. реш. 1870 г., N 813.

Простая письменная сделка, нигде не явленная, о предоставлении заложенной вещи непосредственно в собственность кредитора за просрочку платежа по обязательству, – не дает кредитору законного права на залог, так что должник, не освобождаясь от обязанности уплатить долг свой, может требовать свою вещь обратно. Касс. реш. 1868 г., N 340, 378.

1872 г., N 991. Если кредитор, в противность 1665–1673 ст. Х т. 1 ч., оставит заложенные вещи у должника, без приложения к ним печатей, то его закладное право не оказывает действия на сделки должника с третьими лицами об этом имуществе, разве будет доказано, что третье лицо знало о существовании закладного права.

В Касс. реш. 1872 г., N 975 Сенат рассуждал, что нет законного основания не признавать договором заклада такую сделку, по которой долг действительно обеспечен закладом, заложенные вещи ясно и обстоятельно означены в описи, согласно 1670 ст. 1 ч. Х т., но, по желанию кредитора, оставлены в руках должника.

Действие заклада. Займодавец, получая в свои руки заложенную вещь, не владеет ею и не пользуется, но только удерживает ее у себя, становится ее оберегателем, следовательно должен сохранить ее в целости под своею ответственностью. Должник, при уплате долга до положенного срока, имеет право требовать возвращения вещи (630 Зак. Суд. Гражд.; Зак. Гр. 1676). Кредитор отвечает должнику за ее целость, и может присвоить ее себе не иначе как с дозволения суда, в качестве удовлетворения по обязательству. Если же заклад утратился у займодавца каким бы то ни было образом, стало быть, даже без вины его, то уничтожается самая претензия по обязательству, и если цена заклада превышает цену претензии, то займодавец должен еще дать залогодателю дополнительное удовлетворение (Гр. 1676). Залогодержатель не может передавать акт заклада по надписи (Гр. 1678).

По предъявлении закладного акта ко взысканию должнику дается два месяца на выкуп. После этого срока, если должник не удовлетворит займодавца и не даст отзыва об уступке ему вещи, вещь отдается займодавцу со свидетельством суда (Зак. Суд. Гражд., 629, 630, 632). В течение этого времени сам должник или прочие его займодавцы имеют только право требовать, чтобы вещь была продана с публичного торга (Зак. Суд. Гражд., 584, 510, п. 4); но в таком случае, если за вещь выручится менее того, что следует залогодержателю, лицо, требовавшее продажи, должно пополнить ему этот недостаток (Зак. Суд. Гражд., 634). При продаже закон не предоставляет залогодержателю движимости преимущественного права на удержание вещи: наравне с прочими истцами он может по неявке желающих удержать ее за собой на первом торге по оценке; а на втором – по последней предложенной цене (Пол. Взыск. Гражд., ст. 364. Срав. еще 1068 ст. Уст. Суд. Гражд.). Прекращение главного обязательства влечет за собой прекращение закладного права; но, наоборот, с прекращением сего последнего не всегда еще прекращается действие обязательства. Пример см. Зак. Гражд., 1664 ст. п. 1.

Заклад, так же, как и залог, служит исключительно средством к удовлетворению обеспеченного взыскания и при несостоятельности должника не идет в раздел между кредиторами. Однако в этом отношении, при несостоятельности должника, закон делает различие между закладными на движимое и домовыми закладными письмами. Первые принадлежат к числу необходимо явочных актов, следовательно в них время совершения их, время установления закладного права, оглашается и определено всегда с полной достоверностью: сомнения быть не может в законности и действительности преимущества по времени. Напротив, последние пишутся дома, могут быть не представляемы к явке и совершаются в безгласности, так что недобросовестный должник может, в ущерб своим кредиторам, выдать от себя безгласно закладные письма задними числами, чтобы уменьшить массу кредиторского достояния. Для противодействия такому злоупотреблению постановлено, что при несостоятельности должника домовое закладное письмо его, не явленное где и как следует, стало быть, не имеющее вполне твердого и достоверного числа, не пользуется правом исключительности, и заклад обращается в массу, а залогодержатель удовлетворяется даже после всех явленных обязательств (Гр. 1674, 1677. Зак. Суд. Гражд., ст. 513, п. 2, 635). При несостоятельности должника домовые закладные на движимость уступают казенному взысканию, если даны после присуждения и огласки по присутственным местам казенного взыскания: они удовлетворяются после казны. Иначе разумеются закладные на недвижимое имение: здесь сомнение разрешается по времени, когда наложено запрещение на имение (Зак. Суд. Гражд., ст. 513, п. 2, 3).

Когда предметом заклада служит не вещь, а кредитная или долговая бумага, тогда по свойству имущества осуществление закладного права должно отличаться некоторыми особенностями; но закон у нас не установляет особых правил по этому предмету. Без особых правил здесь, однако же, обойтись трудно. Долговая бумага не есть натуральная вещь, следовательно к ней не всегда подходит понятие о продаже как способ удовлетворения. Здесь может быть несколько случаев. Может быть долговая бумага безыменная, которая, в чьих бы руках ни находилась, служит представителем определенной ценности, например безыменная акция, серия и т.п. Может быть долговая бумага, писанная на имя, и хотя имеющая тоже определенную рыночную ценность, но требующая при переходе от лица к лицу формальной передачи; например именная акция и т.п. Может быть долговая бумага, содержащая обязательство между частными лицами, основанное на личном кредите, следовательно не имеющая определенной рыночной ценности, подлежащая передаче односторонней со стороны кредитора, но тоже требующая передачи именной и формальной. Может быть, наконец, договор, подлежащий еще менее определительной рыночной оценке, еще более подверженный случайности и не подлежащий односторонней передаче от которой-либо из участвовавших в нем сторон. Притом долговая бумага может быть: бессрочная, не теряющая силы и ценности своей ни от протечения времени, ни от бездействия со стороны имеющего права, в течение известного периода; срочная, теряющая силу и ценность с истечением времени и вследствие бездействия.

В какой мере тот или другой вид долговой бумаги может служить предметом заклада между частными лицами, какое притом возникает отношение между залогодержателем и залогодателем по поводу заклада, какое он производит действие, и каким порядком осуществляется закладное право, об этом мы не находим в законах постановлений, и потому сделки такого рода, хотя и весьма употребительны в гражданском быту, предоставлены безгласному действию личной воли или совершаются в форме передач, под коими скрывается закладной договор. Закон (Гр. 2168) определяет только форму ссуды под залог акций там, где есть маклеры. Должник при сем передает акции кредитору при письме, которым уполномочивает его, в случае неисправности платежа, удовлетворить себя биржевою ценностью акций; а если акции не могут быть переданы без участия общества, вручает вместе с тем и объявление правлению компании, а кредитор выдает от себя соответствующее обязательное письмо. Есть некоторые постановления по сему предмету, относящиеся до залогов по договорам с казною (см. ниже). В Уставе Судопр. Гражд. постановлено, что при обращении взыскания на билеты кредитных установлений, арестованные у должника, если он не сделает на них сам передаточной надписи, таковая надпись делается судом (ст. 1083).

О залоге заложенного залога или заклада наше законодательство вовсе не упоминает. Это и несогласно было бы с сущностью нашего закладного права между частными лицами, ибо у нас до последнего времени не допускались совместные права нескольких залогодержателей на одно и то же имущество.

1878 г., N 114. Акт, по которому должник по векселю, в обеспечение кредитора, передает ему закладную, совершенную третьим лицом по залогу ему, должнику, дома, не может быть признан таким актом, совершение коего воспрещено законом, и как акт обеспечения может быть составлен односторонне и не в нотариальном порядке.

1875 г., N 410. В силу § 56 устава Высочайше утвержденного общества для заклада движимых имуществ возвращаются обществом собственнику лишь похищенные вещи, которые будут признаны за таковые судом, т.е. вещи, приобретенные закладчиком чрез разбой, грабеж, кражу и мошенничество, а не чрез присвоение и растрату, каковые должны быть выкуплены у общества.

1875 г., N 658. При совершении акта заклада приложение печатей и передача вещей залогопринимателю суть такие действия, которые нельзя относить к самому совершению акта, а они составляют по смыслу 1671 ст. Х т. 1 ч. лишь последующие действия. Поэтому неисполнение их не лишает акта заклада действительности, а оказывает лишь влияние на верность обеспечения залогопринимателя – так, он не может отыскивать заложенных вещей у третьих лиц, если вещи перешли к ним на законном основании и т.п., наконец, при исполнении закладной может возникнуть спор о тождественности заложенных вещей.

В деле мещанина Павлика Гражд. Касс. Департ. подлежал разрешению вопрос: может ли залогодатель вещей, принятых городским общественным банком в обеспечение выданной ему ссуды, уступить свое право на обратное получение тех вещей другому лицу, посредством передаточной надписи на выданном от банка билете. Департамент нашел, что ближайшее отношение к сему вопросу имеет 126 ст. положения о городских общественных банках (П. С. З. 1883 г., N 1526), в которой сказано: не запрещается заемщику заложенные вещи продать, с тем только, чтобы, прежде отдачи их покупщику, внесена была в банк вся занятая сумма; по смыслу сей статьи банк выдает покупщику заложенные вещи не прежде как по взносу должной суммы. Отсюда следует, что право на заложенные в банке вещи может быть уступлено заемщиком другому лицу, и если покупщик внесет в банк ту сумму, которая была выдана под залог тех вещей, то банк не вправе отказать в выдаче их покупщику, а из этого само собою вытекает, что не только допускается, но и неизбежна передача приобретателю заложенных вещей и самого билета, ибо без предъявления последнего банк не был бы и вправе выдать заложенные вещи ни заемщику, ни его правопреемнику (1888 г., N 30).

1875 г., N 658. Сделка, совершенная с нарушением 1667–1673 ст. Х т. 1 ч., хотя не сохраняет за собою значения обязательства с закладом движимого имущества, но дает по силе 460 ст. Уст. Гр. Суд. право кредитору требовать обратно данные взаем деньги, а должнику свои вещи.

1884 г., N 6. В деле Савицкого возник вопрос: может ли быть признан недействительным заклад безымянных процентных билетов государственного банка, представленных в казну или в ведомства, защищаемые на казенном праве, в обеспечение договоров, если затем окажется, что право собственности на эти бумаги принадлежит не залогодателю, а третьему лицу. По сему вопросу Гражд. Касс. Деп. высказал следующие соображения: «на основании 1 п. 1664 ст. т. Х, ч. 1 недействителен заклад чужого движимого имущества, заложенного без позволения его хозяина; в сем случае оно возвращается сему последнему, а займодавцу предоставляется взыскивать деньги по акту заклада с закладчика. Постановление это помещено в ряду статей о закладе движимого имущества между частными лицами, а потому не может иметь прямого применения к случаям заклада по договорам с казною. Касательно же заклада движимости в казну действуют правила, изложенные в статьях 1655–1662 Зак. Гражд. (соответств. ст. 77–79 пол. о казен. подряд. изд. 1887 г. и ст. 71 уст. оброчн.), которые и определяют те условия, при соблюдении которых принимаются в заклад казною разные процентные бумаги». Из ст. 1655 (ст. 77 пол. каз. подряд., изд. 1887 г.) явствует, что банковые билеты, на одинаковом основании с наличными деньгами, при представлении их в залог, должны быть рассматриваемы как имущество, несомненно принадлежащее залогодателю, и потому, кроме случаев их похищения, никакое третье лицо не может предъявлять притязания на возврат их, хотя бы по спору между ним и залогодателем казны было признано, что право собственности на эти билеты принадлежит первому из них. Конечно, одинаковое значение 5% банковых билетов с ходячею монетою не может отнимать у действительного собственника права иска о возврате их от держателя, но состоявшееся по такому иску решение будет иметь обязательную силу только в отношении споривших сторон, ничем не нарушая и не умаляя прав третьих лиц на то же имущество, а, вследствие сего, совершенный до того залог этих билетов должен оставаться в силе.

1885 г., N 89. Мещанин Бохан заложил от своего имени Русецкому выигрышные билеты первого и второго займов, принадлежавшие состоявшему у него под опекою, и за сие уголовным судом был признан виновным в растрате, а залог чужих билетов – недействительным. Тифлисская Судебная Палата решение окружного суда утвердила, основываясь на 402 и 1664 ст. Зак. Гражд., но Гражд. Кассац. Департ. нашел, что ст. 1663 и 1664 Зак. Гражд., как основанные на законах, изданных до воспоследования специальных узаконений о билетах на предъявителя, не могут иметь применения к сим билетам, и что при незнании залогопринимателя о том, что представленные в залог билеты составляли чужую собственность, заклад их не может быть признан недействительным.

Во втором отделении Собственной Его Величества канцелярии составлен был еще в 1859 году проект положения об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком. Проект сей подвергался рассмотрению в Государственном совете, откуда в 1860 году передан на обсуждение бывшей тогда в Петербурге комиссии об устройстве земских банков. Комиссия, по рассмотрении проекта, постановила заключение свое о главных началах ипотечного учреждения в России. Затем, в 1861 году учреждена была по Высочайшему повелению особая комиссия для составления проекта законов об обеспечении долгов ипотечным порядком, в заведывании государственного секретаря; независимо от того в Министерстве внутренних дел возникло предположение о повсеместном введении поземельных книг, и учреждена комиссия об устройстве в России правильной регистрации поземельной собственности. Наконец, в декабре 1867 г. все дело об ипотечной системе передано в Министерство юстиции, где образовалась вновь комиссия по сему предмету, приступившая к делу в феврале 1868 года и составившая в 1869 году проект устава об укреплении прав на недвижимое имущество и обеспечении взысканий ипотечным порядком.

По сему проекту предположено учреждение поземельных книг для вотчинной (см. выше) и ипотечной записки. В необходимой связи с сим учреждением состоит и совершенное изменение нашего закладного права по образцу лучших иностранных законодательств, изученных в теории и на практике составителями проекта. Главнейшие черты этого проекта следующие: расширение кредита возможностью установлять несколько ипотек на одном имении; уничтожение системы запрещений с заменою оных запискою ипотеки в поземельной книге и, в подлежащих случаях, временными охранительными отметками; полное применение к записке начала публичности, в силу коего записанное право одно только считается действительным в формальной законной силе, как право вещное, специальности и старшинства; решительное устранение общих, тайных и привилегированных ипотек; свобода в совершении закладных сделок, с тем, чтоб укрепление не было для них обязательно, и чтоб они могли быть совершаемы нотариальным порядком; свобода в передаче закладных по усмотрению кредитора, и выдача владельцу залоговых свидетельств, с тем, чтоб они могли быть обращаемы в закладные нотариальным порядком, по усмотрению владельца; предоставление должнику возможности воспользоваться старшинством своего долга по закладной, когда этот долг погашается наследственным его преемством после кредитора; допущение личной ответственности должника, независимо от закладной, лишь по особому условию с кредитором; установление нового сокращенного порядка при взыскании по закладным, без вызова ответчика к суду, замена отдачи заложенного имения во временное владение залогодержателю – отдачею его, по желанию, во временное, отчетное управление кредитору до публичной продажи.

При тщательном рассмотрении этого проекта оказалось, что в него введены все дознанные на опыте усовершенствования и улучшенные формы, принятые в новейших законодательствах; но как некоторые из сих форм и правил, при всем своем достоинстве, могли не соответствовать той степени развития, до которой успела достигнуть экономия в России, и существующим бытовым условиям нашего кредита, то и признано нужным подвергнуть проект новому пересмотру в среде той же комиссии, в которой он выработался (подробное изложение законодательных работ по сему предмету см. в ст. г. Маркова, помещенной в журнале Гражд. и Торг. Права 1872 г., N 1 и 2). Ныне проект об обеспечении договоров и обязательств ипотечным порядком изготовлен в комиссии по составлению проекта гражданского уложения, но еще не получил движения в порядке законодательном.

От права на залог, приобретаемого по договору частных лиц между собою, отличается у нас право на залог и заклад, приобретаемое кредитным установлением или казенным ведомством на имущество частного лица, по взаимному договору. О некоторых особенностях этого права следует упомянуть. Хотя многие из кредитных установлений, о коих упоминается в XI т. Св. Зак., уже прекратили свою особливую деятельность, но прежние обязательства по залогу в сих установлениях еще существуют в полном действии, и потому правила сих установлений сохраняют еще практическое свое значение. Кредитные установления, как-то: Заемный Банк, Коммерческий Банк, Сохранные Казны, Приказы Общественного Призрения и общественные Банки, пользовались правом раздавать свои капиталы под залог недвижимого или заклад движимого имущества. Право это, с одной стороны, имеет целью выгоды самих учреждений, с другой – выгоды частного кредита и промышленности. Залог совершается непосредственно обязательством частного лица перед банком. Благонадежность имущества недвижимого удостоверяется свидетельством присутственного места или старшего нотариуса; дома и строения должны быть застрахованы. На имущество, принятое в залог, налагается запрещение. Затем без согласия банка не допускается никакое отчуждение, перезалог или раздел, и раздробление залога (1329 ст. Гражд. Зак.); только экспроприация не требует согласия банка (Зак. Гражд., 713, прим.).

При всяком необходимом переходе имущества возобновляется и обязательство залога на имя нового владельца.

Продажа имения может быть совершена с согласия банка и с переводом долга. Согласие банка в случае отчуждения требуется непременно. Зак. Гражд., 713 и Уст. Кредитн.

С залогом недвижимого имения соединен постепенный выкуп его. Срок займа бывает на 15, 28 лет, на 33 года или на 28 и 33, или на срок еще более продолжительный, так что каждый год уплачиваются и проценты погашения по расчету. Срок означается обыкновенно на выпускаемых банками закладных листах, которые печатаются по утверждаемой Министром Финансов форме; впрочем, в последнее время, законом 27 мая 1891 года (собр. узак. N 688), акционерным земельным банкам предоставлено право выпускать закладные листы и без обозначения на них срока погашения.

В заложенном имении допускается и право другого лица на обеспечение. Это происходит оттого, что при залогах сего рода определеннее означается ценность имения. Если оно по ценности своей превышает сделанную ссуду, то заемщику выдается дополнительное свидетельство с означением, в какую сумму имение заложено в банке, так что в остальной своей ценности имение может быть представлено в залог по казенным подрядам, поставкам и другим обязательствам (см. выше о законе 1862 г.).

Когда с погашением определенной части долга в течение времени количество долга уменьшается до известного размера, дозволяется приводить долг в первоначальную норму, посредством перезалога. Кроме того, залог имущества и долг может быть переведен из одного кредитного установления в другое.

Имение, заложенное служить исключительным обеспечением банка, не обращается на удовлетворение других долгов; но если на заемщике скопится много других долгов и он оказывается несостоятельным, то с согласия банка имение, и несмотря на исправный платеж банку, может быть подвергнуто публичной продаже с тем, что долг банку во всяком случае удовлетворяется преимущественно (ср. мн. Государ. сов. 12 февраля 1862 г. о льготах и облегчениях помещикам при залоге имений).

Неисправность по обязательству между частными лицами возникает, и взыскание может быть начато только тогда, когда минул срок закладной, а до того времени нет необходимости в платеже. Но по залогу в кредитных установлениях, при особенных условиях займа, исполнение обязательства совершается ежегодно, периодически, и потому взыскание может начаться до истечения окончательного срока займа, как скоро периодические платежи окажутся в неисправности. Банк сам себя удовлетворяет непосредственно, ибо от себя сообщает о взятии имения в опеку и об описи; затем, по истечении льготных сроков, назначает имение у себя в продажу и сам продает его с аукциона, удовлетворяя себя прежде всего.

Мнением Гос. сов. 22 октября 1877 г. положено, что, в случае уменьшения ценности заложенного имения по вине собственника, кредитное установление может требовать возврата соразмерной части ссуды и ранее первоначально установленного срока. Посему поземельные банки, в случае обесценения заложенного имения поср. заключения собственниками недобросовестных договоров, имеют право оспаривать такие договоры перед судом, в обеспечение своих интересов. Банк не может требовать уничтожения таких договоров, если залогодатель исправно производит платежи свои, но может просить о признании сих договоров недействительными на случай продажи имения, по неисправности в платежах. Касс. реш. 1881 г., N 166.

В некоторых городах существуют особые городские вспомогательные строительные капиталы, из коих выдаются, для скорейшей и правильной обстройки, денежные ссуды желающим строиться на пустых местах под обеспечение залогом. В 1865 году положено (В. утв. П. Ком. Министр. 10 дек.) все такие капиталы обратить в городские банки, на усиление основного фонда, – но с тем, чтоб не было упускаемо из виду первоначальное назначение сих капиталов.

В 1886 году постановлены особые правила о выдаче денежных ссуд недостаточным рыбопромышленникам Архангельской губернии; ссуды эти обеспечиваются имуществом артели и личным имуществом участников, причем взыскание производится сперва с артельного имущества, а при недостаточности оного обращается на личное участников артели (т. XII, 2 ч., Уст. Сельск. Хоз., изд. 1893 г., ст. 284 прил.).

В 1859 году был прекращен прием в залог недвижимых населенных имений в кредитных установлениях. В 1860 году упразднен Государственный Заемный Банк, а кредитные операции Приказов Общественного Призрения переданы в ведомство Министерства Финансов. Остались в силе операции лишь некоторых приказов, напр. Донского – см. Полн. Собр. Зак. 1868 г., N 46042; Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 50051.

Учрежден вместо прежнего Коммерческого Государственный Банк, с конторами и отделениями, на новых началах устроенный. В числе банковых операций полагается производство ссуд под залог: 1) процентных и других кредитных бумаг; 2) золота и серебра и вообще движимых имуществ; 3) товаров, хлебных грузов, на основании особых по сему предмету правил. См. Уст. Гос. Банка 6 июня 1894 г. Собр. Узак. N 698. В 1863 году образовано общество взаимного кредита, из которого ссуды производятся исключительно одним членам общества под векселя, процентные бумаги, под закладную на недвижимое имущество, отдаваемую в залог обществу (Полн. Собр. Зак., N 39465); вслед затем такие общества появились во многих городах, и в 1872 году Министру Финансов предоставлено утверждать уставы их по образцу Уставов Пензенского, Новочеркасского, второго Харьковского и Варшавского обществ взаимного кредита (Уст. Кредитн., разд. Х, ст. 27 и след.). Во многих городах учреждены городские общественные банки, которые по общему уставу, изданному в 1862 году (Уст. Кредитн., разд. XI), имеют право раздавать ссуды под разного рода залоги и под залог недвижимых имуществ. При залоге в банк недвижимого имущества должны быть представлены документы на оное, свидетельство старшего нотариуса или подлежащего местного суда о принадлежности заемщику имения, о его благонадежности и о свободности от казенных и частных взысканий, и страховой полис. Имущество оценивается городскою управою по особым правилам и в ссуду выдается не более половины оценочной суммы. Срок залога для зданий, смотря по материалу и прочности, от 1 года до 8 лет, и для земель от 1 года до 12 лет.

Особый вид ссуды под залог есть ссуда от казны на покупку русскими людьми имений, принадлежащих польским помещикам в западных губерниях. В некоторых случаях приобретатель частного имения мог получать на сей предмет ссуду, в размере до половины оценочной суммы, из Министерства Государственных Имуществ. Такая ссуда по правилам должна быть погашаема ежегодною платою по 6 %; а до совершенного погашения имение, состоя под запрещением, должно служить обеспечением ссуды. В других случаях частным лицам русского происхождения предоставлялось приобретать в западных губерниях имения казенные, с тою льготою, что вся оценочная сумма, оставаясь в долгу на купленном имении, могла быть погашаема ежегодным процентным сбором (Полн. Собр. Зак. 1864 г., N 40692). В 1882 году издано, на подобных основаниях, положение о крестьянском поземельном Банке для содействия к приобретению земель крестьянами (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. VII), а в 1885 году учрежден Государственный дворянский земельный банк, для поддержания землевладения потомственных дворян посредством ссуд под их земли на сроки от одиннадцати до шестидесяти семи лет. Ссуды выдаются под залог свободных земель и несвободных под условием уплаты обеспеченных ими долгов из ссуды, или же когда кредитор соглашается на выдачу ссуды, предоставляя банку право преимущественного удовлетворения из принимаемого в залог имения. Имения, заложенные в частных кредитных установлениях, принимаются в залог с уплатою из ссуды долгов сим установлениям. Имения, состоящие в общем владении, принимаются в залог только с согласия всех совладельцев. Заемщики, при залоге имений, должны представить оценочную опись, залоговое свидетельство, планы и документы на владение. Ссуда выдается в размере не более шестидесяти процентов с оценки; ссуды в высшем размере могут быть выданы только с разрешения Министра Финансов. Вторые и последующие закладные на заложенные в банке имения совершаются не иначе как с ведома банка, а раздел и отчуждение части имения – с его разрешения. Имения неисправных заемщиков обращаются в публичную продажу, или в опеку, по ходатайству дворянских опек.

Законом 12 июня 1890 года в ведение дворянского банка переданы дела общества взаимного поземельного кредита, с учреждением для них особого отдела (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. VI).

На помощь всем имеющим безотлагательную нужду в деньгах, для избавления их от лихоимства и притеснения ростовщиков, в Петербурге и Москве учреждены ссудные казны, которые выдают ссуды под залог золота и серебра в слитках и в вещах, драгоценных камней и жемчуга (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. IX).

Ссуды под залог выдаются также банками акционерными и коммерческими (там же, разд. Х).

Кроме общих, издавна известных способов обеспечения правом на вещь, т.е. кроме залога, заклада и ипотеки, в новейшее время образовались другие способы обеспечения, для вспомоществования кредиту, соединенному с вотчинным правом. Способы эти состоят в связи с учреждениями, вызванными развитием общественной экономии. Таковы: 1) существующие в некоторых германских государствах общества для страхования ипотек; 2) так называемые кредитные общества, из коих первое учреждено в Пруссии в 1769 году, для пособия разоренным землевладельцам. Кредитные общества суть общества или компании землевладельцев, учреждаемые с тем, чтобы обеспечить долги, лежащие на каждом из отдельных членов, взаимным круговым ручательством всех членов общества. Дело происходит следующим образом. Каждый из землевладельцев, составляющих общество, может требовать, чтоб его имущество, по известным правилам, принятым в уставе общества, положено было в оценку, и на известную долю оценки, например на 1/2 или на 2/3, общество открывает ему у себя кредит. Для этого общество изготовляет на соразмерную сумму акт, т.е. закладной лист (Pfandbrief) на предъявителя, с обозначением того имения, на котором кредит обеспечен, и выдает этот лист владельцу имения. С этой минуты лист этот служит представителем ценности в меру открываемого кредита, и владелец располагает этою ценностью по своей воле. Он обращается, например, к капиталисту и получает от него деньги под обеспечение кредита, выраженного в закладном листе. Тогда это лицо становится займодавцем и владельцем закладного листа; но личным должником его становится не владелец имения, которому соответствует лист, и не предъявитель листа, получивший деньги под лист, а все кредитное общество, вся корпорация землевладельцев. Из кассы этого общества займодавец получает и проценты, из нее же удовлетворяется и капиталом, когда захочет его потребовать обратно. Имение же, означенное в закладном листе, служит ему залогом. Общество, со своей стороны, – этот капитал и эти проценты берет с владельца имения, который обязан вносить проценты и уплатить капитал своевременно; если же последует замедление или несостоятельность, то общество имеет право, не прибегая к содействию власти, немедленно отобрать у владельца имение в свое управление, и даже в потребном случае обратить его в продажу непосредственно.

Таким образом, закладные листы поддерживаются двойным обеспечением: с одной стороны, закладным правом, лежащим на известном имении, с другой стороны – круговым ручательством всех членов общества. Притом они пишутся обыкновенно на предъявителя, и, обращаясь из рук в руки, подобно всякой кредитной бумаге, значительно содействуют к расширению кредита, сопряженного с недвижимою собственностью. Одна и та же ценность может в одно и то же время в разных руках служить обеспечением различных требований. Так, например, владелец закладного листа может, в свою очередь, передать его в виде обеспечения третьему лицу, третье – четвертому и так далее, причем всякий новый владелец листа становится кредитором первоначального заемщика, если личный кредит заемщика непосредственно окажется несостоятельным. Понятно, какое происходит удобство от этой подвижности, которую приобретает в форме закладного листа ценность недвижимого имущества. Эта выгода еще более уяснится, если сравним эту форму с известною у нас формою залогового свидетельства о благонадежности недвижимого имения, выдаваемого старшими нотариусами и другими местами для обеспечения казенных подрядов и поставок. Обращения это свидетельство или не имеет никакого или имеет весьма слабое и, оставаясь в руках залогодержателя до окончания договорного исполнения, лежит у него мертвым капиталом без обращения.

В новейшее время у нас в России возникло несколько учреждений, представляющих подобную форму вещного кредита. Не касаясь подробностей сего кредита, считаю нужным, лишь для разъяснения, указать на главнейшие из сих учреждений. Для примера достаточно будет привести здесь главные начала, на которых установлены кредитные операции земского банка Херсонской губернии (Уст. 20 мая 1864 г. П. С. З., N 40898 и дополн. в П. С. З., N 43432). Владельцы заложенных банку имений признаются членами общества и подлежат круговой ответственности поземельною своею собственностью, в банке заложенною, по всем обязательствам, кои от имени банка заключены. Имение отвечает прежде всего за исправный взнос процентов и погашение по ссуде. Затем, если имение должно будет подлежать круговой ответственности, то ответственность сия, распределялась на все заложенные банку имения, упадает на них соразмерно с суммою, на которую каждое имение остается в то же время в долгу пред банком. Ссуды назначаются не свыше оценочной суммы. Они выдаются процентными бумагами в форме закладных листов, закладных билетов и проч. Всякий новый владелец заложенного имения, с переходом оного, становится членом банка. Когда погашена будет 1/5 часть ссуды исправно, то может быть произведена под то же имение дополнительная ссуда. Наименьший размер ссуды 500 рублей. Не принимаются в залог имения, состоящие в опеке, имения, содержащие в целом составе менее 100 десятин удобной земли. По каждому отдельному имению оценка и ссуда должны быть отдельные. Ссуды выдаются на срок 34 года и 11 месяцев. Заложенное имение не может быть раздробляемо при переходах по наследству, свыше положенной меры. Банк во взыскании долга с заложенного имения пользуется исключительной привилегией. Право сие уступает только взысканию податных недоимок и прежних долгов кредитным установлениям, когда расчет с ними не был окончен. Ссуда выдается по удостоверении вотчинного права заемщика и границ его владения – свидетельством старш. нотариуса и по учинении оценки, производимой агентами банка. Закладные листы могут быть именные и безыменные на предъявителя. Проценты по ним уплачиваются банком предъявителю. В случае неисправности в платежах, имение продается с публичного торга самим банком.

На подобных же основаниях учреждено было в 1866 году товарищество приобретателей имений в западных губерниях. По предположению, как известно, неосуществившемуся (ибо в 1867 году товарищество закрыто), оно должно было составиться из приобретателей имений, получивших от Министерства Государственных Имуществ свидетельство на право воспользоваться льготной ссудой для покупки имений. Лица эти становятся должниками товарищества, получая от него ссуду или закладными листами, или вырученными чрез продажу сих листов наличными деньгами (Полн. Собр. Зак., N 43547).

В последние годы в России возникало с быстротою множество новых частных кредитных учреждений. До 1867 года у нас были только три коммерческих банка: С.-Петербургский частный коммерческий (учрежденный в 1864 г.), Московский купеческий (1866 г.) и Рижский биржевой (1863 г.). С.-Пе-тербургское общество взаимного кредита учреждено в 1863 году. такое же общество в Харькове существует с 1866 года. Для выдачи ссуд под залог недвижимых имуществ, до 1867 года, существовали: Лифляндское дворянское кредитное общество (1802 г.), Эстляндская дворянская кредитная касса (1802 г.), Эзельский крестьянский банк (1826 г.), Земское кредитное общество Царства Польского (1825 г.), Курляндское кредитное общество (1830 г.), Александровский дворянский банк в Нижнем Новгороде (1841 г.), земский банк Херсонской губернии (1864 г.), общество взаимного поземельного кредита (1866 г.), коего дела ныне переданы в дворянский банк, С.-Петербургское городское кредитное общество (1861 г.), Московское городское кредитное общество (1862 г.) и Рижское городское кредитное общество (1864 г.); всего 16 учреждений.

Затем, с 1867 года число вновь учреждаемых банков начало значительно увеличиваться, равным образом стали довольно часто поступать ходатайства об изменении уставов банков, уже существовавших.

В 1877 году предоставлено М-ру Фин. вводить в уставы земельных банков, по их ходатайствам, правило о том, что в случае уменьшения ценности заложенного недвижимого имущества, по вине собственника, кредитное установление имеет право потребовать возврата соразмерной части ссуды и ранее истечения первоначально назначенного при залоге имущества срока; если же собственник не удовлетворит этого требования добровольно, то кредитному установлению предоставляется искать с владельца части ссуды, соразмерной таковому обесценению (Уст. Кредитн., изд. 1893 г., разд. Х, ст. 54).

Когда продававшееся за неисправность заемщика имение, по неуспешности торгов, осталось за банком, с имения не снимается запрещение впредь до окончательной продажи. Затем на покупщика переводится долг, а если не пожелает и совсем выкупит имение, то облигации на часть ссуды непогашенную (новым долгом?) изымаются из обращения (там же, разд. Х, ст. 53).

В 1882 году изданы правила об изменении порядка продажи с торгов заложенных в поземельных банках имений (там же, разд. Х, ст. 53, прим.).

В последнее время вошла в употребление особая форма заклада товаров посредством так называемых варрантов. Форма эта давно употребительна в Англии, откуда она и к нам заимствована. Там негоциант, получив извещение о прибытии своих товаров, передает в контору доков свои накладные, квитанции или коносаменты, с ордером – принять товар, очистить его пошлиною, поместить в склады, выставить образцы, сделать публикацию о продаже и на известных условиях произвести самую продажу. На получаемом им на сданные в складе товары варранте обозначены род товара, его вес или мера, происхождение, номер, имя владельца и т.п. Такой варрант, будучи в руках негоцианта векселем вполне надежным, дает ему возможность, с помощью простой бланковой надписи, заложить его и получить ссуду под свой товар без обременительных формальностей по осмотру, поверке и опечатке товара. Если же нашелся покупатель, то, взяв по варранту отметку номеров, под которыми выставлены образцы, он осматривает их в выставочных залах, и сделка оканчивается тотчас посредством передаточной надписи на варранте. Новый владелец, если купленные им товары не назначаются для собственного его употребления, оставляет их в том же складе или препровождает на другое назначение. Таким образом значительно упрощается совершение торговых и кредитных операций, и одна и та же основная ценность товаров становится опорою и орудием многообразного кредита.

И у нас ныне учреждено несколько акционерных обществ для товарных складов, имеющих целью подобные операции. Общество, по комиссии товаро-хозяина, принимает для хранения товары и грузы, выдавая на них варранты. В варранте означается: название общества и количество собранного складочного капитала; место, где выдан варрант; текущий номер, год, месяц и число приема товара; род, наименование и качества товара, число мест или партий; вес и мера, в какой склад принять товар на хранение; срок, в который товар должен быть взят хозяином обратно; застрахован ли товар, в какую сумму, на какой срок и в каком обществе; следующая обществу плата, оценка товара, делаемая правлением общества.

Варрант может быть выдан общий или на каждую партию отдельно; именной или на предъявителя. Варранты могут быть отдаваемы в заклад, причем владелец передает его займодавцу при письме, которым предоставляет, в случае неплатежа в срок, потребовать от общества продажи товара; а займодавец выдает получающему ссуду соответственное письменное удостоверение. При закладе именного варранта, на нем должна быть сделана передаточная, засвидетельствованная на имя займодавца надпись, о чем должно быть уведомлено общество; при освобождении же варранта из заклада делается, тем же порядком, передаточная надпись на имя прежнего владельца; сделка по ссуде должна быть написана на бумаге, установленной для маклерских записок, с соблюдением прочих формальностей. Заклад варранта в кредитном учреждении совершается передачею варранта сему учреждению, при объявлении владельца варранта, что в случае неуплаты кредитное учреждение имеет право потребовать от общества, выдавшего варрант, продажи показанного в оном товара. Взамен такого объявления, кредитное учреждение обязано выдать залогодателю письменное удостоверение, в коем должно быть означено, какой варрант принят в залог и на каких условиях выдана ссуда.

Сверх того, само общество может производить под свои варранты ссуду наличными деньгами, или непосредственно, или посредством особых товаро-залоговых свидетельств. В сем свидетельстве общество принимает на себя обязанность уплатить в узаконенный срок условленную сумму тому, кому поступит в собственность свидетельство. По выдаче свидетельства товар считается в залоге у общества на показанную сумму. Такое свидетельство выдается лишь на застрахованный до показанной меры товар. Свидетельства выдаются на срок, бывают именные и безыменные, и могут быть принимаемы к учету, который не препятствует, однако, товаро-хозяину в праве продать свой товар передачею варранта до срока хранения. Ссуда, выданная под варрант или по свидетельству, обеспечивается исключительно товаром, который не обращается на удовлетворение иных взысканий. См. о сем уставы обществ, предоставляющие каждому более или менее пространный круг действия для подобных операций. Таковы: орловское общество товарных складов «Подспорье», Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49703. С.-Петербургское и Московское общества 1871 г., там же, N 49887 и 49888. Харьковско-Азовское общество, там же, N 49958. Общество Пермяк, там же, N 49969. Варшавское общество «Доверие», там же, N 49979. Московское общество «Сотрудник», там же, N 50185. Общество «Торговый Посредник» (с товаро-залоговыми свидетельствами), там же, N 50118. С подобным же правом учреждено в 1872 году Северное общество страхований и склада товаров; Тамбово-Саратовское общество «Союз», там же, N 50296.

Залог недвижимого имущества служит главным и во многих случаях единственно допускаемым средством к обеспечению договоров между казною и частными лицами по подрядам и поставкам, по содержанию казенных оброчных статей, по содержанию казенных имений (Гр. 1588; т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Оброчн., ст. 18, 33; Уст. Казен. имен., ст. 80 и след.). Положения о правилах этого залога весьма многочисленны и помещены в законах гражданских, но главная цель их – обеспечить удовлетворение казны, во всех подробностях, и указать правила для чиновников. Ими подробно определяются все признаки и свойства имущества, по коим его можно считать вполне благонадежным. Независимо от этих, чисто административных принадлежностей, не имеющих прямого отношения к гражданскому праву залога, есть, однако же, в этом праве некоторые особенности. Какие имущества принимаются в залог, означено в 44 и 77 ст. Полож. о казен. подряд. и в 664 и сл. ст. IV ч. Кн. 1 Св. Воен. Пост.

Для принятия в залог недвижимого имущества должно быть представлено свидетельство местного начальства (старшего нотариуса, а где его нет – крепостного установления) о принадлежности имущества и о состоянии его относительно взысканий и запрещений (Полож. о Казен. подряд., 62, 66 и след.), которое имеет силу в течение года со дня выдачи (Нотар. Пол., ст. 1921, прим., прил., ст. 1, по Прод. 1893 г.). В свидетельстве показываются все лежащие на имении иски, недоимки и запрещения (там же, 65). Части домов и строений в залог не принимаются (там же, 63). Залоги подвергаются запрещениям (там же, 73). Строения, принимаемые в залог, должны быть застрахованы, и страхование возобновляемо на счет залогодателей или контрагентов (там же, 49–51, 208). Вместо залогов принимаются в заклад застрахованные суда, по водяным перевозкам, лошади и повозки извозчиков, и самые вещи и материалы, составляющие предмет подряда (Св. Воен. Пост. 666). При самом заключении договора сообщается о запрещении на имение (там же, 737 и Полож. о Казен. подряд., 128).

Без залога допускаются только подряды таких предметов, по коим неисполнение в срок не влечет убытка для казны, и еще некоторые виды подрядов, по особому соображению некоторых лиц и сословий (Полож. о Казен. подряд., 40, 80, п. 1, прилож.). Общим размером залога считается 1/3 договорной суммы; в некоторых случаях она понижается до 1/10. Кроме того, есть такое правило, что залогами обеспечиваются или задаточные деньги, выдаваемые из казны вперед, или исправное выполнение самого подряда. Задаточные деньги обеспечиваются рубль за рубль: залоги последнего рода равняются положенной по договору неустойке на случай неисправности. По правилу неустойка полагается не более 25% и не менее 10% подрядной суммы (Полож. о Казен. подряд., ст. 39–43. Ср. Св. Воен. Пост. ч. IV, Кн. 1 ст. 652–655, 668–680. Кн. XVIII).

Может быть представлено в залог имущество не собственное, а чужое, вверенное от другого лица по особому договору – доверенности (Полож. о Казен. подряд., ст. 64, п. 2, 6; 71, 194). Эта доверенность непременно должна быть срочная (Полож. о Казен. подряд., 71).

Такое правило служит к ограждению, с одной стороны – казны, а с другой – самих залогодателей, так как бессрочная, и потому неопределительная доверенность могла бы быть уничтожена доверителем, – в противном же случае, т.е. при бессрочном действии доверенности, ответственность залогодателей вместе с риском, коему залоги их подвергаются, не имела бы пределов. – Действие залога и ответственность, на нем лежащая, ограничиваются сроком доверенности, следовательно, если до истечения сего срока подрядчик не признан неисправным и не возникло на него от казны определительное взыскание, залог, с истечением срока, освобождается. Посему постановлено (Полож. о Казен. подряд., ст. 193), что и отсрочки, по уважительным причинам, в исполнении договора, даются подрядчику, смотря по тому, сколько еще остается сроку залогам, и если срок залогам позволяет. Залогодатели извещаются о сих отсрочках.

Отсрочкою существенно изменяется первоначальное условие именно в том, что отдаляется первоначальный срок исполнения, по соглашению сторон; следовательно за таким обновлением договора нет уже основания ставить в нарушение договора – неисполнение действия к первоначальному сроку. При обновлении срока могло и не быть предположения о неисправности к этому сроку подрядчика, но если бы он и действительно оказался неисправен, то эта неисправность покрывается дальнейшим соглашением сторон о новом сроке, тем более, что сам закон (Пол. о Казен. подр., ст. 193) объясняет отсрочку уважительными причинами неисправности, на практике же соглашение об отсрочке объясняется тем, что для казенного ведомства, в данных обстоятельствах, не представляется неудобства, а иногда представляются еще и удобства к отдалению первых сроков подряда или поставки. Но вследствие отсрочек возникают иногда пререкания между казною и залогодателями, так как некоторые ведомства не вполне согласны с правилом ст. 193 Полож. о Казен. подряд., изд. 1887 г., отсрочивают подрядчику исполнение договора свыше тех сроков, коими ограничены чужие залоги, обеспечивающие исполнение. Затем, когда к истечению нового срока подрядчик оказывается в неисправности, залогодатель считает свой залог свободным от ответственности, а казенное ведомство привлекает его к ответственности, утверждая, что в то время, когда дана подрядчику отсрочка, он оказался уже неисправным на первые сроки и ему сделано было только снисхождение: неустойка уже была на нем, но новым сроком дана ему еще возможность сделаться исправным без неустойки. Такое рассуждение неосновательно и не соответствует юридическому значению залога (Собр. Сен. реш. 1871 и 1872 г.). Залог служит у подрядчика обеспечением казны до срока, означенного в доверенности, и обеспечение это осуществляется обращением на залог определительно возникшего взыскания, в меру определительной неисправности, так как никакое взыскание не может быть неопределительно; следовательно, если к сроку доверенности неисправность подрядчика не обозначилась определительно, залог освобождается, хотя бы еще существовало предположение о возможной неисправности подрядчика. Если вместе с тем возможною остается и исправность его в исполнении договора к сроку, то признанной неисправности нет, и залог не может оставаться обеспечением неопределенного взыскания, когда срок залога кончился.

1876 г., N 408. 1662 ст. Х т. 1 ч. относится лишь до залогов, правильно принятых, и нисколько не стесняет 1620 статью (соответств. ст. 71 Полож. о Казен. подряд.), по которой никакой залог не может служить казне обеспечением долее того срока, который в доверенности означен.

Оставаясь под запрещением до окончательного исполнения по договору, залоги могут быть переменяемы, с согласия подлежащего ведомства, другими благонадежными залогами (Пол. о Казен. подряд., ст. 74): и по мере исправного исполнения, могут быть освобождаемы и от запрещения или в части той ценности, которую первоначально обеспечивали, или вполне, если принято было несколько отдельных залогов, и за освобождением одного или нескольких, прочие представляют еще достаточно обеспечения. Но такое освобождение залогов допускается вообще лишь при совершенной исправности подрядчика и во всяком случае при освобождении не допускается раздробление заведений. Когда одно и то же исполнение обеспечивается в совокупности несколькими залогами сторонних лиц, вверенными подрядчику, может возникнуть вопрос о том, какие именно из залогов преимущественно подлежат освобождению, так как залоги, остающиеся затем под запрещением, продолжают нести на себе риск предприятия. К решению этого вопроса, имеющего значительную важность для лиц, вверивших свои залоги подрядчику, закон не дает никаких правил или указаний. Справедливо было бы освобождать в таком случае залоги равномерно, в разверстке между ними целой освободившейся ценности, или давать преимущество тем из них, коих сроки ранее кончаются, но в действительности выбор того или другого залога зависит от воли и ходатайства подрядчика, иногда по соглашению с некоторыми из залогодателей, – и к невыгоде прочих.

Если по ценности имения, принятого залогом по операции, остается еще некоторая свободная часть его за полным обеспечением этой операции, то в этой свободной части то же самое имущество может быть принято залогом в другом месте по другим операциям. Для сего выдаются старшими нотариусами или крепостными установлениями, по месту нахождения имения, дополнительные залоговые свидетельства, причем на имение налагается запрещение. Свидетельства на имения, заложенные в кредитных установлениях, выдаются только с согласия сих установлений; в таких случаях, само собою разумеется, принимается в залог остальная ценность имения (Пол. о Казен. подряд., ст. 67). Таким образом, во всех операциях сего рода допускается залог одного и того же имения по разным обязательствам, в разных частях его ценности (ипотека).

Движимость тоже принимается в залог казною, и виды ее подробно означены в законе. Особенное внимание закон обращает на кредитные бумаги, представляемые в залог. Какие именно виды кредитных бумаг могут быть принимаемы, означено в 77 ст. Положения о Казенных подрядах и в Уставе Кредитном. Из движимостей упоминается в законе особенно о лошадях и повозках, которыми обеспечивается задаток по договорам казны с извозчиками, и о морских и речных судах, по морским и речным перевозкам (Полож. о Казен. подряд., ст. 78, 79).

Осуществление права на залог кредитных бумаг не представляет затруднений, если они безыменные и могут свободно переходить из рук в руки без надписей. Но когда бумаги именные и передача их соединена со строгими формальностями, тогда в осуществлении права на залог, в случае просрочки, могут встретиться для казенного ведомства затруднения, которые закон старается предупредить. Таким образом, относительно именных билетов заемного банка, сохранной казны и приказов общественного призрения постановлено, что они принимаются в залог с бланковою или полною передаточною надписью, которою присутственное место уполномочивается, в случае неисправности залогодателя, получить по билету удовлетворение из капитала и процентов (см. в Полн. Собр. Зак., узаконения 1831 г. сент. 11, N 4796; 1838 г. окт. 2, N 11579; ноябр. 5, N 11719; 1847 г., октябр. 29, N 21664).

В случае смерти самого контрагента, без наследников, в случае ареста его или устранения от выполнения договора за неисправностью, обязанность его переходит к залогодателям: они всякий раз о том извещаются; если же в течение 4 месяцев не оставят они за собою подряда, или настоит нужда в исполнении, то казенное ведомство приступает к распоряжениям на счет залогов (Полож. о Казен. подряд., ст. 195, 198, 200). Не приняв на себя исполнения, залогодатели лишаются и права возражать против расчета, с ними учиненного (там же, ст. 205). Когда на неисправного контрагента налагается взыскание по договору, то оно обращается первоначально на него самого, и уже за недостатком у него имения, на залоги. Залогодатели имеют право, в случае, когда взыскание менее суммы залогов, требовать, чтоб оно производимо было по соразмерности залогов каждого (ср. Св. Воен. Пост. 685), а если более, то отвечают только тою суммою, в коей залоги их приняты, с процентами, исчисляемыми чрез месяц по извещении их о неисправности подрядчика (Полож. о Казен. подряд., ст. 220–227; Пол. Взыск. Гражд., ст. 447–451). Вообще же на неустойку и задатки процентов не полагается.

Итак, залог по договорам с казною не служит, подобно залогу между частными лицами, исключительным средством для удовлетворения взыскания, падающего на неисправного должника. Отвечает, кроме залога, и все прочее свободное его имение (ср. Зак. Суд. Гражд., ст. 512, 513).

В случае неисправности контрагента по какому-либо из подрядов, обеспеченных оценочною суммой одного и того же строения, продажа оного производится по распоряжению того места, по ведомству коего открылась неисправность, но если по прочим подрядам контрагент действует исправно, то не устраняется от их выполнения; сумма же, вырученная от продажи строения, в том размере, в каком оно принято было обеспечением всех подрядов, служит совокупным их обеспечением (Полож. о Казен. подряд., ст. 64).

По подрядам Военного ведомства правила о залогах установлены иные, нежели в 1 ч. Х т. Новое положение о заготовлениях по Военному ведомству издано в 1875 году (П. С. З., N 54629) и помещено в XVIII кн. св. воен. пост., изданной особо в 1882 году.

В разных местах Свода Законов встречается много разнообразных постановлений о залогах, для обеспечения отношений и действий, имеющих государственное значение. Таковы, например, постановления о залогах по питейно-ак-цизному уставу; о залогах для отпуска табачных бандеролей (т. V, изд. 1893 г., Уст. о Табачн. Сборе, ст. 801); о залогах при покупке от казны заводов в частную собственность; о залогах, вносимых нотариусами и судебными приставами, и проч.

В 1874 г. постановлено, в виде временной меры, при сдаче в аренду казенных оброчных статей отстранять в тех случаях и местностях, где министр землед. и Гос. имущ. признает необходимым, прием в залог строений и других недвижимых имуществ, допуская лишь наличные деньги и % бумаги (т. VIII, ч. I, изд. 1893 г., Уст. Оброчн., ст. 33, прим. 1).

1877 г., N 41. Установленная 1867 ст. Х т. 1 ч. (соответств. ст. 114 Полож. о Казен. подряд., изд. 1887 г.) подписка во всяком случае должна быть отобрана от того, за кем состоялась последняя цена, до представления начальству об утверждении торгов; если это не исполнено, то и залог, представленный тем, кто предложил последнюю цену, не может быть обращен на пополнение убытка казны, если таковой последовал от неисполнения им условий торгов.

1878 г., N 134. Различие между залогами в определенной сумме долга частному лицу или кредитному установлению и залогами, представленными акцизному ведомству в обеспечение возможного только взыскания, не имеет, в случае обращения на заложенное имение взыскания третьего лица, никакого юридического значения, потому что хотя залог по рассрочке акциза обеспечивает не долг, уже сделанный, а только возможное взыскание, но размер этого взыскания определен, и до истечения договорного срока самое взыскание может открыться в полной сумме, а казна, в силу принадлежащего ей залогового права, имеет право обратить это взыскание на заложенное ей имение, согласно ст. 40 прилож. к ст. 258 т. V уст. о пит. сборе (1876 г.). Следовательно права акцизного управления, как залогодержателя по рассрочке акциза за вино, в сущности, те же, что и права залогодержателя по займу.

1877 г., N 147. В силу ст. 1999 т. Х ч. I (соответств. ст. 227 Полож. о Казен. Подряд., изд. 1887 г.) в случае продажи домов или имения неисправного подрядчика по договорам с казною, обращается в пользу казны сумма, какая причтется по указанию ст. 1980 тех же законов; на основании же п. 4 ст. 1980 (соответств. ст. 208 Полож. о Казен. Подряд., изд. 1887 г.) с неисправного подрядчика взыскиваются также и деньги, употребленные казною на возобновление страхования залогов его. Соображение приведенных узаконений показывает, что при продаже имения неисправного подрядчика страховые в пользу казны деньги взыскиваются из заложенного имения, и притом тем же путем, каким вообще покрывается сумма, в которой имение состояло у казны в залоге.

1877 г., N 327. Упущение казенного управления при принятии залога на срок, больший против назначенного доверенностью, не дает собственнику залога права требовать освобождения его от ответственности по тем частям обязательства, исполнение которых должно последовать до истечения означенного срока. В этом не заключается и нарушения пределов доверенности, так как доверенность эта дана не на заключение обязательства с казною, а только на распоряжение залогом в течение известного срока, а потому за залогодателем нельзя даже признать и права оспаривать на приводимом выше основании действительность заключенного казною с контрагентом обязательства. Такое заключение следует из точного смысла 1620 ст. Х т. 1 ч. (соответств. ст. 71 Полож. о Казенн. Подряд., изд. 1887 г.), по которому казенное управление только вправе не принимать залога, не обеспечивающего достаточно подряд или поставку на остальное, со дня представления доверенности, время, но не обязано это делать непременно под опасением недействительности договора о поставке в полном его составе и необязательности его для залогодателя в отношении ответственности его залога вообще.

1877 г., N 327. В определении ответственности залога в пределах срока доверенности может иметь значение не то обстоятельство, когда должно быть обращено взыскание на залог, а то, когда последовала неисправность подрядчика, ибо залог обеспечивает не взыскание с неисправного подрядчика, а самое обязательство его пред казною (ст. 1833, т. Х, ч. I, соответств. ст. 39 Полож. о Казенн. Подряд., изд. 1887 г.).

В уставах казенного управления встречается немало случаев залога обязательного, так сказать, административного. Нашему законодательству неизвестно так называемое законное право залога (hypothèque lègale). В некоторых случаях закон как будто предоставляет обеспечение тому или другому требованию на том или другом имуществе (например, движимое имущество, приобретенное от продавца, но не оплаченное, продается в пользу продавца. Зак. Гражд. 1522. Исполнение контрактов о найме с платой денег вперед более чем за год обеспечивается имением, отдаваемым внаем, для чего на сие имение налагается запрещение – там же, 1703, 1217. Уст. Гражд. Суд., ст. 612). Сюда же отнесем те случаи, в коих налагается запрещение на имение в обеспечение чужого права или по случаю временного условного владения, когда оно основано на одном предположении, когда есть еще сомнение о праве, служащем ему основанием, словом сказать, случаи вотчинного обеспечения (Зак. Суд. Гражд., ст. 509, Уст. Гражд. Суд., ст. 609). Но эти случаи специально относятся к договорному или обязательному отношению по поводу того же самого имения, возникающему между лицами, стало быть, не содержат в себе права залога, на одном законе основанного, необходимо связанного с законным отношением лиц.

Постановленная судьею, в виде обеспечения взыскания, мера: считать поименованное имение ответчика в залоге у истца – составляет вид обеспечения, не соответствующий законным формам обеспечения и залога, и потому незаконна. Касс. реш. 1867 г., N 365.

По нашему закону находка (с правом на третью часть цены найденного) отнесена к разряду вотчинных прав на имущества. По силе ст. 537 пользование движимым имуществом составляет особенное право, когда достается находкою. Отсюда следует, что находчик по явке хозяина имеет право не на личное с него взыскание, но на взыскание с вещи – законной доли ее ценности: стало быть, имеет право удерживать вещь до уплаты или выкупа, либо требовать, чтобы самая вещь обращена была в продажу на удовлетворение его.

В 1522 ст. Зак. Гр. сказано: если покупщик, приняв движимое имущество от продавца, не заплатит следующей за оное цены, то имущество продается с публичного торга, и вырученными деньгами удовлетворяется продавец. Правило это (о значении коего см. § 43) подавало иногда повод судебным местам к такому толкованию, что проданное имущество служит в указанном случае у покупщика обеспечением продажной цены. Но Сенат признал такое толкование неправильным и несообразным как с сущностью залога, так и с сущностью права на движимость, приобретенного покупателем (Касс. реш. 1868 г., N 229).

В 1882 г. постановлено, в подтверждение прежнего (см. § 70), что уплата всех недоимок по казенным, земским, городским и другим общественным повинностям, могущим оказаться на недвижимом имуществе после перехода его от одного владельца к другому, лежит на обязанности нового приобретателя имущества. Но при сем принято во внимание, что это правило установляет лишь ответственность, но не дает основания удерживать недоимку из покупной цены при совершении акта или производить уплату денег за продаваемое имущество чрез посредство установлений, совершающих или утверждающих крепостные акты.

1876 г., N 422. Сила ст. 1100 Уст. Гр. Суд. не распространяется на договоры по имению, заключенные ответчиком после получения повестки об обеспечении иска. Истец для ограждения себя от отчуждения ответчиком имения должен принять указанные в 602 и 616–620 ст. Уст. Гр. Суд. меры, если же они им не приняты, то сделки ответчика с третьими лицами и для него обязательны.

1875 г., N 973. В силу 1399 ст. Х т. 1 ч. не может быть продано лишь такое принадлежащее продавцу движимое имущество, на которое наложен арест или секвестр. Что же касается до продажи движимого имущества, составляющего обеспечение какого-либо договора собственника оного с другим лицом, то в законе (Х т. 1 ч. 1667 и 1673 ст.) установлены точные правила, при соблюдении которых такое обеспечение имеет силу и дает кредитору, принявшему движимое имущество в обеспечение, закладное право на оное, имеющее обязательную силу не только для должника и его наследников, но и в отношении третьих лиц, вступивших впоследствии в сделку с должником о том же имуществе. При несоблюдении же этих правил, когда кредитор оставляет принятое в обеспечение имущество в распоряжении должника, и даже без всяких определенных признаков своего закладного права на него, существование этого права остается совершенно неизвестным третьим лицам, которые, таким образом, могут вступить с собственником в сделку относительно приобретения имущества, не имея никакого основания предполагать, что собственник ограничен в праве распоряжения имуществом, состоящим в его владении. В таком случае, очевидно, закладное право, как неукрепленное и неохраненное кредитором в надлежащем порядке, не может иметь влияния на действительность сделки третьего лица относительно приобретения им имущества у собственника, разве бы было доказано, что оно знало о существовании закладного права кредитора на приобретаемое им имущество.

Из 934, 968 и 969 ст. Уст. Гр. Суд. видно, что посылка повестки об обращении взыскания на движимое имущество не равносильна наложению ареста или секвестра, и хотя со времени получения повестки должник обязан иметь в виду, что на него обращено взыскание, но распоряжение его имуществом, на которое действительный арест еще не наложен, не может быть ограничено, пока таковое распоряжение не последует. Напротив того, относительно недвижимого, по силе 1095 – 1097 ст. посылка повестки имеет иное значение, ибо с получения оной должнику воспрещается отчуждать имение, кроме случая 1098 статьи. Относительно движимости может быть допущена и замена вещей, хотя бы и указанных в повестке, другими, равными по ценности. На случай, если бы у должника другой движимости, кроме арестуемой, не было, – от взыскателя зависит, на осн. 969 ст. ходатайствовать о наложении ареста вместе с посылкою повестки (Касс. реш. 1872 г., N 983).

1873 г., N 421. Наложение ареста на имущество должника в обеспечение иска одного кредитора не лишает других кредиторов права требовать себе удовлетворения из того же имущества, и принятие имущества обеспечением иска одного кредитора не дает ему права на преимущественное его перед другими кредиторами удовлетворение из того имущества.

1873 г., N 244. Если третье лицо, у которого арестуют движимое имущество должника, заявит, что на это имущество оно само имеет права, то о принадлежности этого имущества должнику иск может быть начат кредитором лишь в случае объявленной несостоятельности должника, иначе только должник имеет право искать.

1873 г., N 759. 1399 ст. Х т. 1 ч. воспрещает продажу такого движимого имущества, на которое наложен арест в порядке, указанном в 628 и 968–979 ст. Уст. Гр. Суд.; доколе установленные в этих узаконениях формальности не исполнены, имущество не может считаться арестованным, и владелец оного не может быть признан не имеющим права продавать оное, хотя бы ему и было известно о состоявшемся постановлении суда о наложении ареста.

Особые виды обеспечения долга на имении, служащем предметом и целью долга

а) В имениях, приобретаемых от казны на льготных условиях с рассрочкою платежа, исправность платежей до полного погашения продажной суммы обеспечивается на самом имении, на которое налагается запрещение. В случае неисправности имение обращается в продажу с публичного торга. См., например, правила о продаже казенных участков чиновникам в Оренб. крае. Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 49709.

б) В заводах, приобретаемых от казны в собственность, с рассрочкой платежа. Полн. Собр. Зак. 1871 г., N 50048.

в) Строения, возведенные на участках, отводимых от казны во временное пользование за арендную плату, служат в некоторых случаях (правила 6 февр. 1860 г. о раздаче участков в Сокольничьей роще) обеспечением исправного платежа.

Хотя учреждение законной безмолвной ипотеки осуждается многими как вредное для кредита и поставляющее известные ипотечные права в непредвиденное состязание с неизвестными и внезапно являющимися правами, однако это рассуждение едва ли справедливо будет применять к тому состоянию законодательства и кредита, в котором мы находимся. У нас, кажется, напротив, к недостаткам законодательства следует отнести недостаток учреждения законного обеспечения некоторых требований, на имении, к которому они относятся. При таком недостатке случается у нас нередко, что самые настоятельные, самые справедливые требования не находят себе обеспечения и должны уступать требованиям второстепенным и случайным, которые попадают, таким образом, в привилегию, в нарушение справедливости. Очевидно, справедливость требует, например, оградить привилегией взыскание растраченных денег малолетнего, взыскание платы рабочего человека, взыскание недоданной платы за имение, перешедшее во владение покупщика, взыскание арендной платы с неисправного наемщика – оградить преимуществом взыскания на всем имении обязанного лица, или на том его имении, к которому относится действие, возбуждающее ответственность. Но у нас есть только правила, ограждающие взыскание государственных податей и сборов, есть несколько случаев, в коих взыскание, относящееся к известному имуществу, положено относить на оное: но нет прямого и определительного учреждения, соответствующего законной ипотеке. При несостоятельности должника законодательство наше допускает так называемые привилегированные требования, которые должны быть удовлетворены прежде всего и сполна выделом из имущества должника, а не разделом его между кредиторами (Уст. Суд. Торг., ст. 599). Сюда принадлежат: церковные деньги, числящиеся на должнике в начете по церковным книгам, казенные недоимки, капиталы малолетних, затраченные опекуном, жалованье слугам и работникам за последние 6 месяцев, фрахтовые деньги и издержки массы. При платеже кредиторам подрядчика из следующих ему по подряду или поставке из казны сумм, преимущественное перед всеми другими право на удовлетворение имеют рабочие люди и поставлявшие ему материалы и вообще лица, участвовавшие в исполнении того подряда или поставки (Полож. о Казен. Подряд., ст. 192). Но все эти привилегированные требования не нарушают права на залог и не идут с этим исключительным правом в состязание. Затем, возвращение поклажи есть не что иное, как действие виндикации, т.е. возвращение чужой вещи, на которую стороннее лицо имеет право собственности (см. еще о привилегиях ст. 401 Пол. Взыск. Гражд.).

Запрещение, налагаемое на имение по распоряжению судебной или правительственной власти, служит к охранению спорного имения от отчуждения или к обеспечению взысканий, обращаемых на имение. Судебное обеспечение совершается наложением запрещения на недвижимое имение или взятием в арест движимости, или удержанием денежных ценностей. Запрещение по общему закону может быть наложено не только судом в делах спорных, но и правительственными местами, в бесспорных делах; об аресте движимости то же постановлено (Полож. Взыск. Гражд., ст. 1, 30). О судебном обеспечении в особенности постановлено новым Уставом Судопроизводства (ст. 603–606), что запрещение налагается, по особой просьбе, на известное имение ответчика, какое укажет истец. Только в виде исключения дозволялось налагать общее запрещение на имение лица, где бы какое ни оказалось, – именно в делах о взыскании по долговым обязательствам, когда они засвидетельствованы установленным порядком, но ныне и это правило отменено. Допускается замена одного обеспечения другим и принятие под запрещение, вместо одного имения, другого достаточного (ст. 613, 614). Допускается совместное употребление и нескольких способов обеспечения, в меру взыскания (608, 615 ст.)³²⁰.

Движимое имущество арестуется, также по просьбе и указанию истца, в руках у самого хозяина или у третьих лиц. Арестовано может быть только известное имущество и в известном месте: то и другое должно быть означено в самом определении суда. Арестованное хранится или у самого хозяина, по описи и на ответе, либо у стороннего хранителя (624–630 ст.). Аресту не подлежит имущество, подлежащее скорой порче (625 ст.); не подлежат – безусловно или условно – некоторые вещи, составляющие предмет насущной необходимости или личного интереса для владельца (973, 974 ст.).

Простое запрещение, налагаемое на имение судом или правительственным местом в обеспечение взыскания, существенно отличается от запрещения, служащего признаком известного вещного права, лежащего на имении, и потому одно не следует смешивать с другим. Когда настанет надобность обеспечить открывшееся на мне взыскание, запрещение может быть наложено на то или на другое мое имение, лишь бы оно было достаточно, – может быть снято с одного и переведено на другое. Но когда на известном имении лежит известное вещное право, по самой сущности своей на этом имении утвержденное, тогда и запрещение неразрывно связано исключительно с этим имением, и может быть наложено не только с того времени, как открылось взыскание, но ради одной возможности взыскания, и вообще с той минуты, как открылось и утвердилось на имении вещное право. Таким образом, запрещение, лежащее, например, на имении у пожизненного владельца, составляя признак и принадлежность вещного права, принадлежащего будущему владельцу-собственнику, запрещение по закону и т.п., существенно отличается от запрещения, налагаемого судом по взысканию. Здесь выражается отличие вещного права от права, на личном требовании основанного. Представим, например, такой случай. Наследнику по завещанию поставлено в обязанность производить ежегодные денежные выдачи в пользу определенного лица до срочного времени – из доходов особо указанного, завещанного имущества. Спрашивается: у того, кому предоставлен доход, какое будет право на получение сего дохода – вещное ли право, на имении утвержденное, или право личного только требования? В первом случае это лицо имеет право требовать, чтобы немедленно по вступлении в силу завещания наложено было запрещение на подлежащее имущество; в последнем случае требовать запрещения можно только за умедление обязанного наследника в платеже доходной суммы, и притом еще запрещение может быть наложено и на всякое другое имение обязанного лица, а не исключительно на имение, указанное в завещании. Вот почему весьма нужно, чтобы положительный закон, установляя юридическое отношение по имуществу, определял в точности содержание его и признаки, по коим можно было бы отвести ему надлежащее место в системе прав вещных или личных; и вместе с тем, чтобы возможно было в каждом отдельном случае осуществить то или другое право соответственно его содержанию. Говоря выше, например, о пожизненном владении по русскому закону, мы упоминали о том, как у нас неопределительны права, с ним связанные: не определено, до каких пределов простирается право пожизненного владельца в распоряжении имением, и потому неизвестно, следует ли налагать запрещение на имение в самом начале пожизненного владения, и если следует, то в чем состоит его сила. На заложенное имение налагается запрещение, но закон не говорит, можно ли за силою запрещения остановить распорядительные действия владельца, если они не клонятся прямо к отчуждению имущества.

Что касается до права на самовольное удержание движимости в обеспечение взыскания и в доказательство нарушения, то право это, вполне сообразное с естественными условиями сельского быта, признавалось у нас по уложению 1649 года (Х. 208, право удержания скота в случае потрав) и оставалось в силе в 1842 г. при втором издании Свода Законов (Х т. ст. 537), но когда изданы были в 1851 году новые правила о вознаграждении частном (1 ч. Х т. ст. 609–689), то статья 537 означена в VI продолжении отмененною, что было весьма невыгодно для интересов сельского хозяйства. Но в 1862 году старинное правило уложения восстановлено в ином виде при издании правил для охранения лугов и полей от потрав и других повреждений (Т. IX, особ. прилож., III, Полож. Учрежд. Крест., ст. 31, прим. 1, прилож.). Этими правилами признано, что каждый имеет право задерживать на состоящих в его владении или пользовании земельных угодьях чужой домашний скот, который производит или может производить на сих угодьях потраву или другие повреждения. Это право принадлежит домашним, поверенным и служителям владельца: оно имеет целью обеспечить потерпевшему от потравы средство как для вознаграждения, так и для улики ответственного лица (ср. Касс. реш. 1871 г., N 431; 1872 г., N 996, 998). Задержавший обязан кормить животных, и не далее второго дня, а по крайней мере не дальше третьего (если желает сохранить право на вознаграждение) должен объявить о задержании сельскому старосте, для извещения хозяина животных. Если между сторонами не последует соглашения о вознаграждении, то хозяин скотины обязан заплатить землевладельцу или взыскание по особливой таксе или вознаграждение за причиненный убыток, и издержки на прокорм задержанной скотины. Если платежа не последует или хозяин животных неизвестен (не явится в 7 дней от извещения), то вознаграждение землевладельца производится по продаже животных с публичного торга, из вырученных денег.

К потраве не относится случай, когда кто не самовольно пользуется чужой землею, а лишь пасет большее количество скота против того, на что имеет право. Касс. реш. 1879 г., N 12.

1872 г., N 1198. Задержание чужого скота дозволено землевладельцу для обеспечения права вознаграждения за потраву и сопряжено с известными обязанностями; не желающий подчиниться последним, теряя право на вознаграждение, не имеет основания задерживать чужой скот, и становится по отношению к нему в положение незаконного владельца, отвечающего по 609 ст. Х т. 1 ч.

1872 г., N 1060. Мебель квартиранта в случае неплатежа денег за квартиру может быть без суда задержана домовладельцем в обеспечение уплаты, если право это выговорено в контракте.

По местным законам прибалтийских губерний закладное право установляется или с передачею владения или без передачи оного (ипотека). Ипотека до преобразования судебной части в Прибалтийском крае могла простираться на целое имущество обязанного лица (общая), и притом иногда не только на все настоящее, но и на все будущее его имущество, или на особенное, известное имущество (специальная); ныне сохранилась только последняя (Св. местн. Гражд. Зак., ст. 1391, прим., по Прод. 1890 г.). Ипотечное право может быть установлено или по воле частных лиц, или по судебному определению. Добровольное закладное право может быть установлено и сделкою, и завещанием, и домашним порядком, и внесением в крепостные книги. Закладное право осуществляется, по сроку, продажею залога, которая зависит от самого залогодержателя, если он выговорил себе это право, и в таком случае отвечает за ее экономические последствия, – или производится с публичного торга; если же торговая цена невыгодна, залогодержатель может просить об отдаче ему залога по судебной оценке; но условие о непосредственном удержании залога в собственность за просрочку долга не допускается (Св. местн. Зак. Гражд. ст. 1335–1393, 1403–1405, 1412–1445, 1447–1492).

Кроме того, закон Прибалтийских губерний различает: 1) Закладное право на плодоприносящие имущества, с правом собирать с них плоды и доходы в меру процентов, на отчете перед залогодателем. 2) Заставное право старое или наследственное, и новое, ограниченное.

Некоторыми особенностями отличается местное заставное право в западных, юго-западных и Прибалтийских губерниях. Литовским статутом признано было свободное право всех вольных людей распоряжаться по своему усмотрению всякого рода имениями, как наследственными, так равно выслуженными и благоприобретенными. Согласно с этою свободою предоставлено было им и право сдавать имения свои в залог, так чтобы залогодержатель вступал во владение имением; но залогодатель имел во всяком случае право выкупить свое имение из владения залогодержателя, и первоначально это право выкупа не ограничивалось никакою давностью. До предъявления иска (или позыва) о возвращении залога, владение залогодержателя имением считалось безотчетным, а с того времени становилось ответственным в доходах и целости имения. Независимо от того могло быть постановляемо в условии, что заложенное имение, за невыкуп в срок, переходит в вечную собственность залогодержателя; так что залогодержателю предоставлялось иногда по условию право превратить в какое угодно время закладной контракт, в продолжение срока заставы, в купчую крепость. Таким образом, заставою могло быть передаваемо, в сущности, полное вотчинное владение. В предупреждение же выкупа в заставных актах означали сумму свыше действительной ценности; кроме того, значительным затруднением выкупа служили претензии о вознаграждении издержек, употребленных заставным владельцем на улучшение имения. По действовавшим польским законам (Лит. Стат. 11 арт. Разд. VII, Конституц. 1588 и 1726 года) заставное право при конкурсе не пользовалось безусловным преимуществом, так как отличительное преимущество всех вообще претензий поставлено было в зависимость не от рода актов, а от старшинства внесения их в подлежащие книги. Посему, в случае раздела массы между кредиторами, заставной владелец должен был: или, удерживая имение за собою, удовлетворить все лежащие на нем старшие по времени записки долговые требования, или же – возвратить имение в массу и, дав отчет в полученных доходах, по собственному своему удовлетворению стать в ряду прочих кредиторов, соответственно старшинству его претензий (см. мн. Гос. сов. 1839 и 1854 г. по делу Ржевуской).

По силе этих законов в западных губерниях заключались так называемые заставные контракты – иные на срок, а иные бессрочно, до выкупа имения. О срочных контрактах Высочайше утвержденным мнением Государственного совета 21 июня 1815 года было постановлено, что они должны быть заключаемы не далее как на 10 лет. В 1827 году до Государственного совета доходил вопрос о том, не следует ли ограничить вообще сроками право на заключение заставных договоров, как для пользы самих имений, так и для того, что под видом заставы имения могли быть передаваемы в собственность без взыскания крепостных пошлин. Вследствие того, 14 июля 1827 года постановлено: контракты сего рода заключать на будущее время на сроки от одного до трех лет, не долее, с правом отсрочивать действие договора, но не долее 9 лет от дня совершения; прежние же контракты, писанные с условием отсрочки от одного года к другому, могут быть отсрочиваемы лишь в течение 9 лет. Правила эти распространены на все губернии, где существует заставное право, в том числе и на губернии Прибалтийские, где сие право издавна существовало.

Для западных губерний в 1842 году постановлено, что всякое заставное владение, продолжающееся долее срока, дозволенного указом 1827 года, должно прекратиться или выкупом не позднее как в 2 года, или же, по истечении сего срока, публичною продажей заставного имения (см. мн. Гос. с. 1850 г. по д. Романовского).

В Прибалтийском крае, при существовавшем строгом законном различии имений по сословию владельцев, особенно важно было то, что посредством заставы дворянские имения могли переходить в безусловное владение лиц, принадлежащих к другим сословиям, которые по особенному праву того края не могли владеть дворянскою собственностью. Между тем к заключению арендных контрактов по тому же закону допускались все сословия, кроме евреев. Посему для Курляндии в особенности в 1830 году было постановлено, что дворянские имения могут быть закладываемы не дворянам не более как на 10 лет, и в случае неисправности залогодателя имение должно быть продаваемо только дворянину же.

В 1841 году вновь возбуждены были вопросы о заставном праве в остзейских губерниях, вследствие чего состоялось в том году Высочайше утвержденное мнение Государственного совета, что в заставу могут быть отдаваемы имения всякого рода лицам всех состояний, имеющим право вступать в договоры; но дворянские имения могут быть отдаваемы в заставу не долее как на определенный срок (3 года с правом двукратной отсрочки на такое же время); прочие же недворянские имения могут быть отдаваемы в залог и на продолжительное время, до 99 лет. Заставной владелец вступает, по совершении договора, во владение имением. Вотчинник не может обременять это имение после заставы ипотеками, не может выкупить его до срока, не вмешивается в управление имением и не вправе требовать отчета в доходах с оного. Заставное право может быть передаваемо, если передача дозволена по договору. По просрочке долга имение продается с публичного торга с соблюдением прав, дворянству присвоенных. В Эстляндии, Курляндии и на Эзеле оставлено – не только для родственников вотчинника, но для каждого из местных дворян – право выкупать из заставы дворянское имение в положенный срок со дня совершения заставы.

В настоящее время по местным законам Прибалтийских губерний заставное право существует двоякое: одно – право старых договоров, заключенных до обнародования новейших узаконений, или наследственное заставное право; другое – право нового закона. И то и другое соединяется с заставным владением; но в старом заставном праве вотчинное свойство договора особенно явственно, и главною целью оного представляется полное владение на правах собственника, а в новом праве главною целью договора представляется обеспечение, срочное и условное, посредством владения; в последнем случае выкуп имения из заставы предполагается в известный срок по силе самого договора, а в старом порядке выкуп есть право, предоставляемое залогодателю по истечении заставного срока, так что и в случае невыкупа действие договора продолжается, тогда как в новом праве допускается только ограниченная отсрочка договора; и по последнему сроку застава должна быть очищена публичною продажей имения. По старому праву возможно было помещать в договорах условие о том, что заставодержатель волен во всякое время без согласия другой стороны превратить заставное свое владение в собственность; в новом праве не допускаются подобные условия, преграждающие заставодателю свободу выкупа. Пространство прав заставодержателя на распоряжение владеемым имением в старом праве гораздо обширнее: по тому и по другому праву оно соединено с безотчетным пользованием доходами, с обязанностью отправлять всякие повинности по имению; но по старому праву владелец может делать в имении всякие хозяйственные распоряжения и перемены, не отвечая заставодателю ни за какие повреждения (чего новое право не допускает); может обязывать имение не только ипотеками, но и личными повинностями и сервитутами (что запрещается новым правом); может передать свое право третьему лицу, если нет противного условия (в новом праве может передать в таком только случае, когда это разрешено по условию). (Св. Зак. Местн. Гражд. ст. 1501–1568.)